Qu 5 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 22 de abril de 2021 Proceso: 266-IP-2019 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 11001400301020180077500 Referencia: La comunicación pública de obras musicales y/o fonogramas en hoteles y otros establecimientos de hospedaje Normas a ser interpretadas: Artículos 13 Literal b), 15 Literal f), 34 y 37 Literal d), 45 Literales g) y h), 48 y 54 de la Decisión 351 Temas objeto de interpretación: 1.

El derecho del autor de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de su obra 2. Derecho de comunicación pública a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes 3. Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos 4. La comunicación pública de obras musicales y/o fonogramas en hoteles y otros establecimientos de hospedaje 5.

Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero Proceso 266-1P-2019 VISTOS: El Oficio No. 1882 del 04 de julio de 2019, recibido vía Courier el 16 del mismo mes y año, mediante el cual el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá de la República de Colombia, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 4 Literal c), 13 Literales a) y b), 14, 15, 22, 34, 37, 43, 45, 52 y 56 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno N* 11001400301020180077500, y;

El Auto de 15 de febrero de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: ORGANIZACIÓN SAYCO-ACINPRO Demandado: MARIO ALBERTO LOZADA VANEGAS (propietario del establecimiento HOTEL BOUTIQUE CASA LOZADA) ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por el Juzgado consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si el señor MARIO ALBERTO LOZADA VANEGAS (propietario del establecimiento HOTEL BOUTIQUE CASA LOZADA) infringió el derecho de autor de los titulares afiliados a la Organización SAYCO-ACINPRO, al presuntamente ejecutar públicamente, sin autorización, las obras musicales y fonogramas que forman parte del repertorio que la referida sociedad de gestión colectiva administra.

NORMAS A SER INTERPRETADAS El Juzgado consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 4 Literal c), 13 Literales a) y b), 14, 15, 22, 34, 37, 43, 45, 52 y 56 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Únicamente se interpretarán los Artículos 13 Literal b), 15 limitándolo al Literal f), 34, 37 limitándolo al Literal d), y 45 Literales g) y h) de la Decisión! antes Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: 2 Proceso 266-IP-2019 mencionada, por ser pertinentes.

No procede la interpretación de los Artículos 4 Literal c), 13 Literales a), c), d) y e), 22, 43, 52 y 56, por cuanto no es materia controvertida si las composiciones musicales con letra o sin ella se encuentran protegidas por la Decisión 351; el concepto de reproducción, la distribución pública de ejemplares o copias mediante venta, arrendamiento o alquiler; los actos que se pueden realizar sin la autorización del autor y sin el pago de una remuneración; si las sociedades de gestión colectiva están sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado; los requisitos que deben cumplir las sociedades de gestión colectiva para obtener la autorización de los titulares de Derecho de Autor; si es necesario algún tipo de formalidad para la protección del Derecho de Autor y Derechos Conexos; y, la facultad que posee la autoridad nacional competente para ordenar la imposición de medidas cautelares.

De oficio se interpretarán los Artículos 48 y 54 de la Decisión 351? a fin de ( ) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; ( )» «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: (.-) 1 La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión;

( )» «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada». «Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen del derecho de: ( ) d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros». «Artículo 45.- La autorización a que se refiere el articulo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: ( ) g) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan;

( » Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - ¿Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o tal 1,2: Proceso 266-1P-2019 desarrollar el tema correspondiente a las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva a fin de dar respuesta a una de las preguntas realizadas por el Juzgado consultante.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El derecho del autor de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de su obra. Derecho de comunicación pública a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes. Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos. La comunicación pública de obras musicales y/o fonogramas en hoteles y otros establecimientos de hospedaje.

Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva. Respuesta a las preguntas formuladas por el Juzgado consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El derecho del autor de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de su obra El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: ( ) b) Lacomunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

( )» Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351. ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto». «Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable». 13: 1.4. 1.5: 1.6. Proceso 266-IP-2019 Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: «Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.

La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo »* (Subrayado agregado) Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas*.

Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.5 El Artículo 15 de la Decisión 351 contempla un listado enunciativo de las formas de comunicación pública de una obra.£ La participación de los autores en los beneficios económicos de la radiodifusión se justifica en el principio de equidad.

Ellos tienen derecho a una justa retribución por la difusión de su obra. La remuneración que debe percibir el autor debe ser proporcional a los ingresos que se obtengan por la explotación de la obra.” Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) — Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) — Victor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183.

Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina. Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13.

Disponible en: http://www.wipo.int/fedocs/mdocs/mdocs/es/ompi pi ju lac 04/ompi pi ju lac 04 23.pdf (Consulta: 16 de abril de 2021) Ver Interpretación Prejudicial N” 33-IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 565 del 12 de mayo de 2000. Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial 398- IP-2016 del 5 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3023 del 22 de mayo de 2017.

Ibídem. 1.7. 1.8. 19. Proceso 266-IP-2019 En el supuesto de que una persona natural o jurídica haga uso de señales de televisión para comunicar públicamente el contenido de obras audiovisuales, se evidencia un uso de los derechos que se ha reconocido a los distintos titulares y, a su vez, si el titular de esas obras protegidas ha inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para su protección y tutela, quien use o reproduzca la obra deberá necesariamente acudir a la entidad que custodia los derechos para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el precio que ellas fijen mediante las tarifas correspondientes.

Para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte del repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva deben darse las siguientes condiciones: a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa.

Por otro lado, entre las diversas formas de comunicación pública, el Literal f) del Artículo 15 de la Decisión 351 destaca que se entiende por comunicación pública la emisión o transmisión de obras radiodifundidas, protegidas por el derecho de autor, en lugares accesibles al público y a través de cualquier dispositivo: «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: ( ) f) la emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; 1.10.Del mismo modo, el Artículo 11 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (en adelante, Convenio de Berna), constituyen la base del reconocimiento del derecho exclusivo que tienen los autores para autorizar la comunicación pública de sus obras en lugares accesibles al público, tal como se aprecia a continuación: «Artículo 11 bis [Derechos de radiodifusión y derechos conexos: 1.

Radiodifusión y otras comunicaciones sin hilo, comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida; 2. Licencias obligatorias; 3. Proceso 266-IP-2019 Grabación; grabaciones efímeras] 1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1% laradiodifusión de sus obras o la comunicación pública de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes; 2% toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; 3” la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida; 1.11.A su vez, la Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras 2.1.

Literarias y Artísticas, al explicar el supuesto del numeral 3* del párrafo 1 del citado Artículo 11 Bis del referido Convenio, señala que: «Por último, la tercera situación que se prevé en el párrafo 1) del Artículo 1% es aquella en la que, una vez radiodifundida, la obra es objeto de comunicación pública mediante altavoz o instrumente análogo.

En la vida moderna, este caso se da cada vez con más frecuencia: allí donde se reúne gente hay una tendencia creciente a amenizar el ambiente con música (cafés, restaurantes, salones de té, hoteles, grandes almacenes, vagones de ferrocarril, aviones, etc.), sin tener en cuenta el espacio cada vez mayor que ocupa la publicidad en los lugares públicos.

Con ello se plantea la cuestión de si la autorización de radiodifundir una obra que se concede a la emisora comprende además cualquier utilización de la emisión, incluso su comunicación pública mediante altavoz, sobre todo si se persiguen fines de lucro.» (Subrayado agregado) Derecho de comunicación pública a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes En el proceso interno, la demandante expresó que en el establecimiento denominado HOTEL BOUTIQUE CASA LOZADA propiedad del señor MARIO ALBERTO LOZADA VANEGAS se realizó la ejecución pública de obras musicales y fonogramas del repertorio administrado por la organización SAYCO-ACINPRO, sin autorización previa y expresa de sus Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971), p. 81.

Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/615/wipo pub _615.pdf (Consulta: 16 de abril de 2021) Zi: 2.3. 2.4. Proceso 266-IP-2019 titulares o de quien los representa. En ese sentido, resulta necesario desarrollar el presente tema. El artista, intérprete o ejecutante, delimitado en el Artículo 3 de la Decisión 351 como la «persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.», es titular de derechos conexos, los cuáles se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada.? Los derechos conexos de los artistas, intérpretes o ejecutantes se encuentran reconocidos en la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión; y, de conformidad con el Artículo 42 de la Decisión 351, esta Convención constituye la base jurídica de regulación de los límites a dichos derechos que pueden ser establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros.*" El Literal a) del numeral 1 del Artículo 7 de la Convención de Roma, señala lo siguiente: «ARTICULO 7 [Mínimo de protección que se dispensa a los artistas intérpretes o ejecutantes: 1.

Derechos específicos; 2. Relaciones de los artistas con los organismos de radiodifusión] 1. La protección prevista por la presente Convención en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes comprenderá la facultad de impedir: a) la radiodifusión y la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones para las que no hubieren dado su consentimiento, excepto cuando la interpretación o ejecución utilizada en la radiodifusión o comunicación al público constituya por sí misma una ejecución radiodifundida o se haga a partir de una fijación;» La protección prevista en la disposición citada fue incorporada en la Decisión 351 de una manera más amplia y reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes, no solo la facultad de impedir o prohibir la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones, sino también la capacidad de autorizarla, en cualquiera de sus formas, siempre y cuando dichas interpretaciones o ejecuciones no se encuentren fijadas.

Ver Interpretación Prejudicial N* 371-IP-2017 de fecha 8 de febrero de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3188 del 13 de febrero de 2018. Ver Interpretación Prejudicial N* 316-IP-2014 de fecha 19 de agosto de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2598 del 12 de octubre de 2015. 2.5. 2.6. 2d Proceso 266-IP-2019 En efecto, el Artículo 34 de la Decisión 351 establece lo siguiente: «Articulo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.

Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada». Por otra parte, el párrafo segundo del Artículo 34 de la Decisión 351 establece una excepción con respecto al ejercicio del derecho mencionado, al señalar que los artistas, intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando estas constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.

De esta manera, resulta evidente que la propia Decisión 351 ha limitado el ejercicio del derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes, para autorizar o prohibir la comunicación pública de aquellas interpretaciones o ejecuciones que formen parte o se encuentren contenidas en una fijación realizada con su consentimiento previo; asimismo, tampoco se pueden oponer a la comunicación pública de una interpretación o ejecución, cuando constituya por sí misma una ejecución radiodifundida.*! 1 Al respecto Ricardo Antequera Parilli realizando un análisis de la regulación internacional y comunitaria andina que existe sobre el derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes, señala lo siguiente: Del análisis comparativo de los anteriores dispositivos se desprenden varios elementos en común, a saber: a) Se trata de un derecho sobre las radiodifusiones o comunicaciones «en vivo» o «en directo» y no sobre aquellas que se realizan a partir de una fijación realizada con el consentimiento del intérprete o ejecutante, como lo sería aquella efectuada a partir de una grabación sonora o de una fijación audiovisual consentida por el artista. b) Si la prestación artística se está haciendo directamente por la radiodifusión u otro medio de comunicación al público (como lo sería la actuación de un cantante en un programa de televisión o en un espectáculo «en vivo»), no podría fijarse esa interpretación sin la voluntad del titular. c) Como esa prestación está destinada a ser comunicada «en vivo», mal puede impedirla el artista si la ejecuta o interpreta con su consentimiento. d) Quedan comprendidas en este derecho todas las interpretaciones o ejecuciones en directo, sean sonoras o audiovisuales. e) Este derecho no alcanza a la comunicación al público de la interpretación o ejecución realizada a partir de fijaciones realizadas con su previa autorización. En todo caso, las excepciones anotadas no limitan el derecho del artista a recibir una remuneración equitativa cuando se trate de «utilizaciones secundarias» de un fonograma que contenga su interpretación o ejecución, por medio de la radiodifusión u otra forma de comunicación pública, como se verá más adelante.

Ricardo Antequera Parilli, Estudios de derecho de autor y derechos afines, Editorial Reus S.A. 2.8. 209: Sl 3.2. 3,3: Proceso 266-IP-2019 Por último, corresponde destacar las disposiciones del Artículo 33 de la Decisión 351: «Artículo 33.- La protección prevista para los Derechos Conexos no afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias.

En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas en este Capítulo podrá interpretarse de manera tal que menoscabe dicha protección. En caso de conflicto, se estará siempre a lo que más favorezca al autor». (Énfasis agregado) Como se puede apreciar, el ejercicio de los derechos conexos de los artistas, intérpretes o ejecutantes, como, por ejemplo, la facultad de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, de ninguna manera puede ser interpretado como una limitación o menoscabo de los derechos de autor.

Por lo tanto, se deberá verificar si la conducta presuntamente realizada por el señor MARIO ALBERTO LOZADA VANEGAS (propietario del establecimiento HOTEL BOUTIQUE CASA LOZADA) cumple con los requisitos expuestos en el presente acápite y si constituye un acto de comunicación pública efectuado sin la debida autorización de la organización SAYCO-ACINPRO.

Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos Dado que la organización demandante —en su calidad de sociedad de gestión colectiva de derechos conexos— cuestionó el hecho de que el demandado no le haya reconocido el pago de remuneraciones devengadas por los actos de comunicación pública de fonogramas que se encontrarían bajo su administración y realizados en el establecimiento denominado HOTEL BOUTIQUE CASA LOZADA propiedad del señor MARIO ALBERTO LOZADA VANEGAS, en el marco del procedimiento por infracción que le inició a éste último, corresponde analizar el tema propuesto.

Definición El Artículo 3 de la Decisión 351 define al productor fonográfico como [la] «Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos». Los productores de fonogramas, al igual que los artistas intérpretes y Fundación AISGE, Madrid, 2007, p. 223. 10 3.4. 3.5. 3.6. 3.7.

Proceso 266-IP-2019 ejecutantes y los organismos de radiodifusión, son titulares derechos conexos, los cuáles se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada??.

La normativa andina reconoce a los productores de fonogramas derechos de carácter patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos titulares para difundir sus fonogramas al público. Entiéndase como fonograma a «Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas.»1? Siendo ello así, el Artículo 37 de la Decisión 351 establece específicamente que los productores de fonogramas cuentan con los siguientes derechos exclusivos: «( ) a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; b) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin la autorización del titular; c) Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros».

(Énfasis agregado) En esa misma línea, el Artículo 10 de la Convención de Roma establece que los productores de fonogramas gozarán de la facultad de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas!*. Teniendo en cuenta lo anterior, ninguna persona puede reproducir —sea de 12 Ver a modo referencial, la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3188 del 13 de febrero de 2018.

Definición desarrollada en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.- «ARTICULO 10 [Derecho de reproducción de los productores de fonogramas] Los productores de fonogramas gozarán del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas». 11 3.8. 3.9.

Proceso 266-1P-2019 forma directa o indirecta—, importar y distribuir fonogramas sin contar con la autorización del productor del mismo. Asimismo, este percibirá una remuneración única por cada utilización de sus fonogramas o copias con fines comerciales. Sobre este último punto, referido al pago de una remuneración por cada uso o copia de un fonograma protegido, el Artículo 12 de la Convención de Roma ha dispuesto lo siguiente: «ARTÍCULO 12 [Utilización secundarias de los fonogramas] Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros.

La Legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que efectuará la distribución de las remuneraciones» En ese sentido, la norma es clara al imponer a quien utilice un fonograma publicado con fines comerciales o cuando la reproducción de ese fonograma se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación, el pago de una remuneración equitativa y Única.

Dicho pago será abonado a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes o a los productores de fonogramas o atribuírselo a la vez a ambos. 3.10. Cabe precisar que el pago que se le otorga a los productores fonográficos 3.11, por el uso de sus fonogramas es denominado por la normativa como Remuneración Equitativa y Unica, más no como Remuneración Devengada.

Lo señalado en párrafos anteriores se encuentra debidamente concordado con lo dispuesto en el Artículo 15 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT o TOIEF por sus siglas en español), el cual dispone que las partes contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deberá ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambosí*.

Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) «Artículo 15 Derecho a remuneración por radiodifusión y comunicación al público 1) Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales. 2) Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos.

Las Partes Contratantes pueden establecer legislación 12 Proceso 266-1P-2019 3.12. Del mismo modo, la normativa andina condiciona el pago antes señalado a los siguientes requisitos:. Que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales. Es decir, no se encontrarán contemplados en este supuesto aquellos fonogramas que no se publiquen con el propósito de obtener un beneficio comercial..

Que el fonograma sea utilizado única y directamente para: (i) la radiodifusión; o, (ii) cualquier forma de comunicación al público. Entiéndase como comunicación pública al acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso al fonograma. 3.13. Resulta necesario precisar que la protección analizada podrá ser ampliada —más no reducida— por las legislaciones nacionales.

No obstante, en aplicación al principio del complemento indispensable la legislación de los Países Miembros podrá determinar las condiciones o montos en lo que se efectuará la distribución de la referida remuneración. 3.14. Asimismo, resulta necesario indicar que los productores de fonogramas pueden efectuar la defensa, así como la recaudación económica de sus derechos conexos por sí mismos (gestión individual) o confiar su administración a una sociedad de gestión colectiva, tal como sucede en el caso en concreto. 3.15.En consecuencia, una sociedad de gestión colectiva válidamente 4.1. autorizada por la Autoridad competente podrá administrar los derechos conexos de sus asociados.

Su existencia se justifica en el sentido de velar por la protección de los derechos de los productores fonográficos, siempre y cuando su misión esté en armonía con las disposiciones legales. La comunicación pública de obras musicales y/o fonogramas en hoteles y otros establecimientos de hospedaje Dado que en el proceso interno la Organización SAYCO-ACINPRO alegó que en el establecimiento denominado HOTEL BOUTIQUE CASA LOZADA propiedad del señor MARIO ALBERTO LOZADA VANEGAS se habría comunicado al público, y sin su autorización, las obras musicales y/o fonogramas que están bajo su administración, corresponde analizar el tema propuesto. 4.2.

Como se ha señalado previamente, el Literal b) del Artículo 13 de la O» nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas». 13 4.3. 4.4. 4.5. 4.6.

Proceso 266-IP-2019 Decisión 351 establece que el autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes. Cuando un hotel u otro establecimiento de hospedaje coloca parlantes, televisores, altavoces o cualquier dispositivo capaz de difundir palabras o sonidos (en adelante dispositivos) en las habitaciones de los huéspedes, así como en ambientes como el lobby, el bar, el restaurante, el gimnasio u otros espacios de uso común, y a través de dichos dispositivos se difunden obras musicales o fonogramas ello califica como un acto de comunicación pública de dichas obras musicales o fonogramas en los términos previstos en el Literal f) del Artículo 15 de la Decisión 351.18 A través de la instalación de tales dispositivos por medio de los cuales los huéspedes tienen la capacidad (potencial) de poder acceder a las obras musicales o fonogramas, los hoteles, como intermediarios, realizan un acto de comunicación pública de dichas obras para con sus huéspedes.

En consecuencia, los hoteles deben obtener la correspondiente autorización de los titulares de las obras musicales o fonogramas (v.g., autores, intérpretes, artistas, compositores, productores, etc.), posiblemente representados por una sociedad de gestión colectiva, lo que significa que esta puede exigir el pago de las remuneraciones correspondientes.

Si bien la habitación de un hotel no es un «lugar público», es un lugar «para el público» en el sentido de que los huéspedes, como público, en cualquier momento podrían encender el dispositivo y disfrutar las obras musicales o fonogramas. Es importante tener presente, como acertadamente lo sostiene Eduardo de la Parra Trujillo, que: « los más relevante para efectos jurídicos, es que los actos de comunicación pública, para ser tales, no requieren el acceso efectivo a las obras por parte de los huéspedes, pues basta sólo la mera puesta a disposición de las obras al público para considerarse un acto de comunicación pública sujeto a derechos de autor.

De esta forma, un hotel viola el derecho de autor de comunicación pública, por la mera puesta a disposición o al alcance general de las obras a favor de sus huéspedes, sin requerirse que estos se encuentren congregados en la misma parte del hotel, y siendo irrelevante si tales clientes del establecimiento acceden efectivamente o no a las obras.»!” El razonamiento referido a los aparatos de televisión es aplicable a los de radio.

Eduardo de la Parra Trujillo, Derechos de Autor y Habitaciones de Hoteles: un estudio desde el Derecho Internacional y la comparación jurídica (Prólogo de Fernando Zapata López), primera edición, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 2019, p. 155. 14 4.7. 4.8. 4.9. 9,1. BZ. 5.3. Proceso 266-IP-2019 Por tanto, para que la sociedad de gestión colectiva sea acreedora del pago de las remuneraciones por las obras musicales o fonogramas que formen parte del repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva comunicadas públicamente por el hotel, no es necesario que los huéspedes accedan de manera efectiva a dichas obras (es decir, encender el dispositivo), sino que basta que exista la posibilidad de que los huéspedes puedan hacerlo en cualquier momento, ya sea desde las habitaciones, o desde otros ambientes como el lobby, el restaurante, el bar, el gimnasio u otros espacios de uso común. El acto de comunicación pública de obra musicales o fonogramas, incluyendo aquella situación en la que no haya propósito lucrativo del sujeto que realiza la comunicación pública, así como aquella otra en la que no existe un ánimo de entretenimiento o distracción de los clientes del establecimiento de que se trate, requiere necesariamente de la autorización del titular de la referida obra o de la sociedad de gestión colectiva que lo representa.

El derecho relativo a la comunicación pública de una obra musical o fonograma comprende, pues, la mera «puesta a disposición del público» de la referida obra y esta puesta a disposición resulta suficiente para el cobro de una remuneración a favor del titular del derecho de autor por la explotación de la mencionada obra, cobro que puede ser exigido por la sociedad de gestión colectiva que representa al mencionado titular.

Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva Con la finalidad de dar respuestas a las preguntas formuladas por el Juzgado consultante*?, se procederá a desarrollar el presente tema. La tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva. Sirve, como se advirtió anteriormente, para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad; además, genera igualdad de trato en todos los usuarios del repertorio administrado por la institución.*? Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351, tienen las siguientes características?0: 5.3.1.

Deben estar consignadas en un reglamento de tarifas elaborado por 18 19 20 Ver párrafo 6.2 de la presente Interpretación Prejudicial. Cano Bercovitz Rodríguez, Rodrigo y otros, Manual de Propiedad Intelectual, pág. 285. Ver. Interpretación Prejudicial N* 119-IP-2010 de fecha 8 de abril de 2011, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1949 del 3 de junio de 2011. 15 5.4. 5.5. 5.6.

Proceso 266-IP-2019 la sociedad de gestión colectiva (Literal g del Artículo 45). 5.3.2. Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación (Literal h del Artículo 45). 5.3.3. Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los Países Miembros establezca algo diferente (Artículo 48).

Uno de los pilares básicos del sistema comunitario de protección de los derechos de autor es la libre disposición de los derechos patrimoniales de autor por parte de los titulares de los mismos, salvo ciertas excepciones expresamente consagradas. De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales.

Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El Artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que, para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial”.

En ese mismo sentido, conforme al mismo Artículo 54 de la Decisión 351, para que una persona natural o jurídica, incluso una autoridad, pueda autorizar la utilización, interpretación, producción fonográfica, radiodifusión de una obra, deberá contar con la autorización expresa por parte del titular del derecho o de su representante; caso contrario podrá ser solidariamente responsable. 22 Lo anterior está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular lo autorice.

Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ilícita y la búsqueda de una reparación. Es lógico, pues, que el titular de los derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma?.

Respuesta a las preguntas formuladas por el Juzgado consultante 21 2 23 Ibidem. Ver Interpretación Prejudicial N* 154-IP-2015 de fecha 24 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 3045 del 26 de junio de 2017. Ibídem. 16 -ALLELRS lla. Proceso 266-IP-2019 Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas por el Juzgado consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará una respuesta que resuelva el caso en concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 6.1.

¿Si el titular de derechos de autor tiene la facultad de restringir la reproducción de obras musicales y fonogramas en establecimientos de comercio, de conformidad con el Artículo 13 de la Decisión Andina 351? Para dar respuesta a esta pregunta el Juzgado consultante deberá remitirse a lo señalado en los Temas 1, 2 y 3 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 6.2.

¿Cuáles son los criterios a tener en cuenta para determinar las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva de que va el Artículo 48 de la Decisión Andina 351? Para dar respuesta a esta pregunta el Juzgado consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 5 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Juzgado consultante al resolver el proceso interno N? 11001400301020180077500, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 22 de abril de 2021, conforme consta en el Acta 08-J- TJCA-2021. ' Y AS > pa - Yu Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO > 17 | Proceso 266-1P-2019 Notifíquese al Juzgado consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. | PROCESO 266-IP-2019 | 18