TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 22 de abril de 2021 Proceso: 299-IP-2019 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia Expediente de origen: 1-2017-91732 Expediente interno del Consultante: 11001319900520179173201 Referencia: Presunta infracción al Derecho de Autor del señor ANDRÉS FERNANDO ARANGO PÉREZ respecto de la publicación de obras fotográficas sin su autorización por parte de INCOLMOTOS YAMAHA S.A. Normas a ser Artículos 4 Literal i), 10, 11, 13, 15 literal c) y interpretadas: 57 Literal a) de la de la Decisión 351 Temas objeto de 1.

La obra fotográfica interpretación: 2. La obra creada por encargo O bajo relación laboral 3. Derechos patrimoniales y morales 4. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar O prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra 5. Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos de autor Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS El Oficio N* C-0514 del 26 de febrero de 2019 recibido vía correo electrónico el Proceso 299-1P-2019 6 de agosto del mismo año, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 3, 4 literal ¡), 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 15 literal c), 21 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno 11001319900520179173201; y, El Auto del 15 de febrero de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: ANDRÉS FERNANDO ARANGO PÉREZ Demandada: INCOLMOTOS YAMAHA S.A. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la Sala Consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son los siguientes: 1. Si las obras fotográficas de propiedad de ANDRÉS FERNANDO ARANGO PEREZ merecen protección por el derecho de autor..

Si INCOLMOTOS YAMAHA SAA., infringió derechos de autor al reproducir y comunicar al público obras fotográficas presuntamente de propiedad de ANDRÉS FERNANDO ARANGO PÉREZ sin previa autorización.. Si NCOLMOTOS YAMAHA SAA., infringió los derechos morales de autor de paternidad y de divulgación al reproducir y comunicar al público obras fotográficas presuntamente de propiedad de ANDRÉS FERNANDO ARANGO PEREZ sin previa autorización..

Sí ANDRÉS FERNANDO ARANGO PÉREZ tiene el derecho de indemnización al presuntamente haberse afectado sus derechos patrimoniales y morales. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 3, 4literal i), 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 15 Literal c), 21 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Unicamente procede la > Proceso 299-IP-2019 interpretación de los Artículos 4 Literal ¡), 10, 11, 13, 15 literal c) y 57 Literal a) de la Decisión citada! por ser pertinente. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. — «Artículo 4.-La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (eo) i), Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; «Artículo 10.- Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario.» «Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: a) Conservar la obra inédita o divulgarla; b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor.

A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra.» «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.» «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: E) c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.

El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; ( )» «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

( )» w O PON a Teil 1.2. 1.3. 1.4. Proceso 299-IP-2019 No procede la interpretación de los Artículos 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9 y 21 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto no es objeto de controversia la finalidad de reconocer una adecuada protección de los autores y demás titulares de derechos, las definiciones a las que se refiere el Artículo 3 de la Decisión 351, las obras distintas a la original, la independencia de los derechos reconocidos por la Decisión 351, la protección exclusiva de las ideas del autor cuando son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra, la presunción de autoría, la titularidad de los derechos patrimoniales distintas a las del autor mediante la legislación de cada país miembro de la Comunidad Andina y las limitaciones y excepciones al derecho de autor.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obra fotográfica. La obra creada por encargo o bajo relación laboral. Derechos patrimoniales y morales. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra. Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos de autor.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obra fotográfica Dado que en el proceso interno se discute si las fotografías propiedad de ANDRES FERNANDO ARANGO PEREZ se encuentra protegida por el derecho de autor, corresponde analizar el tema propuesto. El Artículo 4 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece que el derecho de autor protege las obras literarias, artísticas y científicas susceptibles de ser divulgadas o reproducidas por cualquier forma o medio conocido o por conocer.

Del mismo modo, dicha disposición hace una enumeración ejemplificativa, mas no taxativa, de las obras protegidas, consignando en su Literal i) a las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. Siendo ello así, la normativa comunitaria otorga al titular de una obra fotográfica la protección de su creación en el ámbito del derecho de autor.

Al respecto, sobre la protección de una fotografía como obra artística en materia de derecho de autor, Ricardo Antequera Parilli, sostiene lo siguiente: «( ) la fotografía y otras formas expresadas por procedimiento análogo, constituyen obras del ingenio en la medida en que guarden los requisitos de las demás producciones protegidas, es decir, una 4 Proceso 299-IP-2019 manifestación creativa con características de individualidad.

Esa originalidad no está únicamente en el aparato fotográfico —como tampoco en la cámara de filmación, respecto del cine—, ya que supone un talento en el fotógrafo que puede residir en el sentido de la oportunidad —de lo que son ejemplo las fijaciones fotográficas de carácter documental donde se capta el momento preciso de grandes acontecimientos de la historia—, o en la sensibilidad artística al elegir la distancia, el ángulo, la luz, la ocasión, el enfoque las figuras o el mensaje, por ejemplo.

Y poco importa si el autor es un profesional o un aficionado, o que la fijación se haya tomado con un aparato simple o una máquina altamente sofisticada».? (Énfasis agregado) 1.5. En la misma línea del pensamiento, Delia Lipszyc también manifiesta lo siguiente: «( ) la fotografía es arte. El fotógrafo selecciona el material sensible que va a utilizar, observa, elige el motivo, encuadra o compone la imagen, busca el ángulo preciso, mide la luz, prepara la cámara fotográfica y dispara, una y otra vez, desde el mismo ángulo o desde distintos.

Emplea técnicas diversas como, por ejemplo, la exposición múltiple de un mismo negativo, lo cual le permite construir una historia en el cuadro, «fabricar» la imagen de quienes están protagonizando el evento que quiere retratar. A veces parte de un boceto, de un dibujo de la imagen antes de empezar las tomas. También hay muchas «instantáneas» en las que tanto el fotógrafo profesional como el aficionado no han hecho más que enfocar y disparar y, sin embargo, ofrecen tanto o más interés artístico que una obra cuidadosamente elaborada.

En el laboratorio el fotógrafo utiliza sustancias químicas, obtiene los negativos, observa cada toma, justiprecia su expresividad, su plasticidad, analiza su calidad bajo la lupa, positiva o revela los negativos, puede hacer retoques, acentuar detalles y efectos, amplifica la imagen en distintas formas. Puede usar trucos como el fotomontaje, la sobreimpresión, la interrupción del proceso de revelado con un golpe de luz con lo que se logra un extraño efecto de coloración ( ) hasta llegar al resultado final hay una gran cantidad de pasos.

Las fotografías que presentan alguna originalidad en el encuadre o en la composición o en cualquier otro elemento importante de la imagen, sin lugar a dudas son acreedoras, al igual que las demás obras 2 Ricardo Antequera Parilli, Derecho de Autor, Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, pp. 354-355. + 1.6. 1.7. 1.8.

TS. 1.10. 1:11 Proceso 299-IP-2019 artísticas, a la protección del derecho de autor». (Énfasis agregado) De acuerdo con lo anterior, una fotografía podrá ser protegida por el derecho de autor si es que cumple con el requisito de originalidad para ser considerada como una obra fotográfica. Sobre las características generales para que algo sea considerado como obra, la doctrina menciona algunas, las cuales se detallan a continuación:* «1.

Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario, artístico o científico. 2. Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión, mérito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad».

De acuerdo con lo anterior, la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra o de su destino, ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla, sino de que posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, lo cual deberá valorarse como una cuestión de hecho en cada caso.

En el caso de una obra fotográfica, su originalidad deberá reflejar cierta singularidad o particularidades del autor en la propuesta artística contenida en la imagen capturada sea a través del encuadre o el ángulo de la fotografía, la iluminación al capturar la imagen, el contraste de luces, colores, retoques, efectos o trucos utilizados para acentuar la imagen capturada y de esta manera lograr el producto final esperado por el autor.

Asimismo, tal como se indicó líneas arriba, el creador de una obra fotográfica no necesariamente tiene que ser un fotógrafo profesional, sino que puede ser cualquier persona natural y el aparato con el cual capturó o elaboró la referida obra no tiene que ser necesariamente una máquina profesional para que pueda ser catalogada como una obra fotográfica protegida.

La originalidad de una fotografía no radica en el objeto o lugar fotografiado, sino en los elementos contenidos en la imagen capturada que permitan distinguirla del resto de fotografías. De Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA; Buenos Aires; 1993; 1? ed.; p. 61. Ricardo Antequera Parilli, El Nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela.

Autoralex, Venezuela, 1994, p. 32. Proceso 299-1P-2019 1.12. En consecuencia, una mera fotografía que no cuente con el requisito de 2.1. 22: 2.3. 2.4. originalidad no podrá ser considerada como una obra fotográfica por lo que no se encontrará protegida por el derecho de autor.* La obra creada por encargo o bajo relación laboral En el proceso interno el demandante manifestó que se habrían comunicado con el mediante un correo electrónico por parte del GRUPO MIDE para que realice el trabajo de fotografía en las instalaciones de INCOLMOTOS- YAMAHA el cual acepto y procedió a la realización de estas obras fotográficas, resulta pertinente que se desarrolle el presente tema.

El Artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad. El goce de este derecho faculta al autor, entre otras cosas, para reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; al respecto, este Tribunal ha sostenido que el autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, esta contenga su nombre, derecho que se conoce como paternidad de la obra.? El artículo antes referido consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo de derechos morales.

Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro «Derecho de Autor y Derecho Conexos», se tiene que las facultades pueden ser positivas O negativas (defensivas). Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (Literal a) del Artículo 11 de la Decisión 351).

Las segundas son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (Literales b y c) del Artículo 11 de la Decisión 351).7 Con base en un análisis doctrinal se tiene en cuenta lo siguiente: «La paternidad es una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como La mera fotografía, a diferencia de una obra fotográfica, capta la imagen conforme se encuentra en ese momento, sin aportar ni transmitir nada del autor en esta, pues únicamente se confina a captar y pulsar el disparador de la cámara fotográfica, como por ejemplo pudiera ser el caso de las fotografías tomadas para cumplir un trámite determinado (fotografía tamaño carné, pasaporte, etc.) o aquellas imágenes captadas en cabinas automáticas, entre otros supuestos.

Ver Interpretación N* 139-1P-2003 de fecha 17 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1057 del 21 de abril de 2004. Ver Interpretación Prejudicial N* 110-IP-2007 de fecha 4 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1588 del 20 de febrero de 2008. 2.5. 2.6. Proceso 299-1P-2019 tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ( )».* «La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio».? Es importante advertir que el autor; es decir, la persona física que realiza la creación intelectual (Artículo 3 de la Decisión 351), es el titular originario del derecho de propiedad sobre la obra, y se presume que el autor, salvo prueba en contrario, es la persona cuyo nombre, seudónimo o signo de identificación aparezca en la obra correspondiente (Artículo 8 de la Decisión 351).

Ello no obsta para que una persona natural o jurídica distinta del autor pueda poseer la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con el régimen que contemplen las legislaciones internas de los países miembros (Artículo 9 de la Decisión 351), y que la propiedad de la obra se ejerza a través de un haz de derechos morales y patrimoniales de carácter exclusivo.

Tales derechos, reconocidos por la Decisión 351, son independientes de la propiedad del objeto material en que se encuentre incorporada la obra (Artículo 6 de la Decisión 351).*0 El Tribunal ha sostenido que, a propósito de los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral, el Artículo 10 de la Decisión 351 distingue entre la titularidad originaria y la derivada, y atribuye el ejercicio de tales derechos a las personas naturales o jurídicas, de conformidad con la legislación nacional correspondiente, salvo prueba en contrario.

La doctrina señala que el titular originario es aquella persona en cabeza de quien nace el derecho de autor. El autor de una obra derivada (adaptación, traducción u otra transformación) es el titular originario de los derechos sobre la misma, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra de la cual deriva esta. En ese sentido, como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de esta obra importa, a la vez, la utilización de aquella; así, el uso de la obra derivada se encuentra sujeto a una doble autorización, por un lado a la autorización del titular de esta y por otro lado a la autorización del titular de la obra originaria*!.

Tratándose de obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite pues el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales, por parte de las personas 10 uu Guillermo Ledesma, Derecho Penal Intelectual. Editorial Universidad, Primera Edición, 1992, Argentina, p. 113.

Manuel Pachón Muñoz, Manual de Derechos de Autor. Editorial Temis, Colombia, 1998, p. 54. Ver Interpretación Prejudicial N* 165-IP-2004 de fecha 6 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1195 del 11 de mayo de 2005. Delia Lipszy, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones Unesco, Buenos Aires, 1993, p. 126.

Ai MM 5 2 2.8. 2.9. Proceso 299-IP-2019 naturales o jurídicas, a la legislación nacional correspondiente.*? Ahora bien, el Artículo 10 de la Decisión 351 expresa que las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario.

En tal sentido, es necesario advertir lo siguiente: a) La titularidad de los derechos patrimoniales y el ejercicio de los mismos, en relación con una obra realizada por encargo; es decir, sin que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma, se regirá por la legislación nacional.

Asimismo, «En estos casos habrá de acudir también ( ) a la finalidad del contrato y a las reglas generales sobre la transmisión de los derechos de autor».!? b) En cuanto a las obras creadas bajo una relación laboral, es indispensable que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma.

Es decir, debe justificarse la relación laboral o de dependencia entre estas dos partes, en tanto que: «la relación laboral existe desde que una persona, el trabajador, presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario, a cambio de una remuneración».*! Las obras creadas bajo una relación laboral plantean varias inquietudes, en ese sentido es importante destacar, como lo indica la doctrina, que «resulta que la creación es un acto personal y si bien el autor empleado debe cumplir con sus obligaciones de carácter laboral e incluso recibir instrucciones respecto al género de la obra o a las características generales de la misma, la forma de expresión le es propia y por tanto nadie puede despojarlo de su condición de creador».** Sobre este punto, en una relación laboral, es necesario determinar el grado de subordinación y de instrucción a efectos de la realización de la obra, Bv] 13 14 15 Ver Interpretación Prejudicial N” 165-IP-2004 de fecha 6 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1195 del 11 de mayo de 2005.

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Can, Manual de Propiedad Intelectual. Tirant lo Blanch, Tercera Edición, Valencia-España, 2006, pp. 68-69. Ibídem, pp. 180-181. Ricardo Antequera Parilli, Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines. Editorial Reus, S.A., Madrid, 2007, p. 40. Proceso 299-IP-2019 desde que una cosa es una obra creada por el trabajador sin las órdenes o directrices del empleador en cuanto a los aspectos fundamentales de ella y, otra, una obra creada bajo dichos parámetros.

Los efectos jurídicos en uno y otro caso son diferentes, desde que si el trabajador simplemente ejerce una actividad accesoria en la realización de la obra no tendría derechos morales. Dentro de este tema es importante advertir qué es una obra en colaboración y qué es una obra colectiva, en tanto que ambas forman parte de las llamadas obras complejas: a) b) La obra en colaboración, resulta ser la creada por dos o más personas que trabajan de manera conjunta bajo una misma inspiración. No serían obras en colaboración aquellas que resultan como consecuencia de una yuxtaposición de trabajos individuales sin relación alguna entre ellos, toda vez que no se generaría una única obra en común que represente a todos los autores en su conjunto. ** La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que los coautores son de manera conjunta los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, los que serán ejercidos de común acuerdo, excepto cuando los aportes sean divisibles, en los cuales, salvo pacto en contrario, puede ser su contribución explotada de manera separada «siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común».!? La obra colectiva, conforme lo señala la doctrina «está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores, cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada».1? La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que, salvo pacto en contrario, «los derechos de una obra colectiva corresponden a la persona que la edita y divulga bajo su nombre ( )» o «por la que los autores ceden en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que publica o divulga la obra, lo que instituye a dicha persona en un titular derivado de los derechos de explotación (y un legitimado para la defensa de los derechos morales), salvo pacto en contrario».** 16 BY 18 19 Ibídem, p. 37.

Ibídem. Ibidem. Ibídem, p. 39. 10 Proceso 299-IP-2019 2.10.Finalmente, en las obras creadas en virtud de una relación laboral, la 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Decisión 351 determina que la titularidad de los derechos patrimoniales y su ejercicio se regirán por la legislación nacional. De manera general, algunas legislaciones han determinado que estos se regirán por lo pactado en el contrato, si este se lo hizo por escrito; y a falta de contrato escrito, se adhieren a presumir que los derechos patrimoniales han sido cedidos en forma no exclusiva al empleador, en lo necesario para su actividad habitual y que este cuenta con autorización para divulgarla.

Sea cual fuere la modalidad adoptada, en ningún caso la cesión de derechos puede alcanzar los de orden moral, que gozan de las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad. Derechos patrimoniales y morales Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuales se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales.

Los derechos morales protegen la correlación autor-obra sobre la base de los intereses intelectuales y espirituales del autor en relación con su obra. El Artículo 11 de la Decisión 351 plasma las características de los derechos morales: inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. Aunque la norma no lo diga expresamente, los derechos morales en atención a su naturaleza son ilimitados en el tiempo y, por lo tanto, a la muerte de su autor no se extinguen, ya que estos continúan en cabeza de sus causahabientes y posteriormente su defensa estará a cargo del Estado y otras instituciones designadas para el efecto en relación con el derecho de paternidad e integridad de la obra.

(Párrafo segundo del Artículo 11 de la Decisión 351). El mismo artículo consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo de derechos morales. Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro «Derecho de Autor y Derecho Conexos», se tiene que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas).

Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran las facultades de divulgar la obra, modificarla y retirarla (Literal a) del Artículo 11 de la Decisión 351). Las segundas, son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (Literales b) y c) del Artículo 11 de la Decisión 351).

De conformidad con el Artículo 12 de la Decisión 351, los países miembros Delia Lipszyc. Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO, Buenos Aires, 1993, p. 61. 11 3.6. 3.7. 4.1. 4.2. 4.3. Proceso 299-1P-2019 pueden reconocer otros derechos de carácter moral, diferentes a los enunciados en el Artículo 11 de la Decisión 351.

Los derechos patrimoniales, por su parte, agrupan todas aquellas facultades que posee el autor de la obra en relación con las diferentes utilizaciones económicas de la misma. El Artículo 13 de la Decisión 351 lista en categorías muy generales las posibles acciones a realizar: autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la importación al territorio de cualquier país miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; y, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales. En relación con la última de las características, el derecho patrimonial no es ilimitado en el tiempo y, por lo tanto, la Decisión 351 en su Artículo 18 establece que la duración de los mismos será por el tiempo de la vida del autor y 50 años más después de su muerte.

Si el titular es una persona jurídica, el plazo de protección será de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. Asimismo, el Artículo 20 de la misma Decisión establece que el plazo de protección empezará a contarse desde el primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor o al de la realización, divulgación o publicación de la obra según proceda.

Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción y comunicación pública de una obra En el procedimiento interno, el demandante señaló que se han venido utilizado sus obras fotográficas sin su autorización por parte de INCOLMOTOS-YAMAHA, vulnerado así los derechos patrimoniales de este, por lo que es pertinente abordar el presente tema.

Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuales se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Al respecto, en este acápite se analizarán únicamente los derechos patrimoniales del derecho de autor, específicamente, el derecho que tiene el titular de una obra para realizar, autorizar o prohibir su reproducción y comunicación pública, toda vez que el caso versa sobre esas presuntas afectaciones.

Derechos patrimoniales 12 LA rata ll:. 4.4. 4.5. 4.7. 4.8. 4.9. 4.6. Proceso 299-IP-2019 Los derechos patrimoniales protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras, los cuales se encuentran contemplados en el Capítulo V de la Decisión 351. Sobre su definición, Alfredo Vega Jaramillo sostiene lo siguiente: «Los derechos patrimoniales son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra o que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico.

Los derechos patrimoniales son oponibles a todas las personas (erga omnes), son transmisibles, su duración es temporal y las legislaciones establecen algunas limitaciones y excepciones al derecho de autor.»”" (Énfasis agregado). Los derechos patrimoniales, contrariamente a los derechos morales, en atención a su propia naturaleza, son exclusivos, de contenido ilimitado, disponibles, expropiables, renunciables, embargables y temporales.?2 El Artículo 13 de la Decisión 351 establece una lista enunciativa, mas no taxativa, sobre los derechos exclusivos que le permiten al autor o sus derechohabientes realizar, autorizar o prohibir los siguientes actos de explotación: « a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) Latraducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.» (Subrayado agregado) De conformidad con el artículo 17 de la Decisión 351, los Países Miembros pueden reconocer otros derechos de carácter patrimonial, diferentes a los contemplados en el Artículo 13 del mencionado cuerpo normativo.

A continuación, se analizará cada una de las figuras antes señaladas en el 21 22 Alfredo Vega Jaramillo. Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, p.35. Ricardo Antequera Parilli. Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 395. 13 Proceso 299-IP-2019 párrafo 6.3., a fin de que se pueda determinar si existió o no infracción al derecho de autor dentro del procedimiento interno. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción de una obra 4.10.

Dado que en el presente caso, la demandante sostuvo que se utilizaron sus obras fotográficas para promocionar vehículos de INCOLMOTOS- YAMAHA, corresponde analizar el presente acápite. 4.11.El Literal a) del Artículo 13 de la Decisión 351 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.? 4.12.Lo anterior guarda correlato con lo dispuesto en el Artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el cual dispone que los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.?4 4.13.

Asimismo, el Artículo 14 de la Decisión 351 define a la reproducción como: «( ) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.» 4.14. Del mismo modo, en relación a este derecho en específico, Delia Lipszyc señala lo siguiente: A Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

( )» cas Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas «Artículo 9 Derecho de reproducción: 1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales] 1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. 2) Sereserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

D e. 2 A.. Y 3) "Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio.» (subrayado agregado) 14 Proceso 299-IP-2019 «kl. El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de todo o parte de ella. *? Se entiende por reproducción la realización de uno o más ejemplares de una obra o de partes de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual ( ) 37 Vid.

España, arts.18 y 19. («Ja 4.15.En consecuencia, el derecho patrimonial de reproducción tiene como objetivo que el autor o titular pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra. Siendo ello así, cualquier persona que no cuente con la autorización del titular de la obra para su reproducción infringe este derecho, por lo tanto esta conducta constituirá una infracción al derecho de autor y, en consecuencia, deberá ser sancionada.

Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la distribución de una obra 4.16.Dado que, el demandante alegó que INCOLMOTOS-YAMAHA habría realizado la publicación de sus obras sin su autorización, corresponde analizar el presente acápite. 4.17. El Literal c) del Artículo 13 de la Decisión 351 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler?*, 4.18.

Dicha facultad es una expresión clara de una prerrogativa de la cual goza el titular de una obra para disponer de ella, bien sea a título oneroso o gratuito. El artículo mencionado parece circunscribir la distribución de la obra a la venta, arrendamiento o alquiler.?7 25 26 Delia Lipszyc. Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA;

Buenos Aires; 1993; p. 179. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: o La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; ( )» A modo referencial, ver Interpretaciones Prejudiciales números 110-IP-2007 de fecha 4 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1588 del 20 de febrero de 15 Proceso 299-IP-2019 4.19.Lo anterior debe ser interpretado de conformidad con la definición que de distribución al público establece el Artículo 3 de la Decisión 351, es decir, la «[pluesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. »?8 4.20.

De conformidad con la definición trascrita, el derecho de distribución pública de la obra no solo se circunscribe a los actos jurídicos determinados en el Literal c) del Artículo 13, sino a cualquier otro acto jurídico que ponga la obra a disposición del público, que bien puede ser a título gratuito u oneroso.?? 4.21. En consecuencia, dentro del proceso interno se deberá determinar si existió una vulneración del derecho patrimonial de distribución por parte de la CAFAM, respecto de obras de titularidad del demandante, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite.

Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra 4.22. Dado que en el presente caso, la demandante sostuvo que se utilizaron sus obras fotográficas para promocionar vehículos de INCOLMOTOS- YAMAHA, corresponde analizar el presente acápite. 4.23.El Artículo 13 de la Decisión 351, reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes. 4.24.

Se entiende por comunicación pública a todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351. 4.25.Al respecto, sobre dicho concepto, Delia Lipszyc, también señala lo siguiente: Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. 2008, y 248-IP-2014 de fecha 5 de noviembre de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2688 del 18 de marzo de 2016. 28 Ibidem 2 Ibídem 16. 4.26. 4.27. 4.28.

Proceso 299-1P-2019 La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo ( )»* (subrayado es nuestro) De lo anterior, podemos establecer que existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de manera indebida de obra protegida por el derecho de autor.

La primera es que un tercero, que no cuenta con la autorización de autor o titular de la obra, disponga su acceso a una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar. La segunda es que no exista previa distribución de ejemplares a dichas personas*!. Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para la colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.32 Por ejemplo, si una obra artística (un dibujo o pintura o cerámica artística, etc.), sin autorización del titular, es colocada en una vitrina en medio de un parque, donde existe la posibilidad de que concurran una pluralidad de personas, dicha acción calificaría como un acto de comunicación pública indebido.

También lo será, si alguien toma una fotografía o una grabación de dicha obra y ella es subida a internet, sin consentimiento del titular. No obstante a lo anterior, si la obra artística fuese colocada o exhibida en un ámbito doméstico dicha acción no podrá ser considerada como un acto de comunicación pública indebida; y, por tanto, no constituiría una infracción al derecho de autor.

Asimismo, el Artículo 15 de la Decisión 351, adicionalmente al supuesto indicado en el párrafo anterior, contempla una lista enunciativa de las formas de comunicación pública de una obra. Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, donde se ha manifestado que son las siguientes: a) Representación y ejecución pública. - Constituye uno de los procedimientos para hacer comunicar las obras artísticas y literarias a varias personas, a través de medios distintos de la distribución de ejemplares.

Sus principales requisitos consisten en la inexistencia de un vehículo material para que se pueda acceder a la obra y en la 31 32 Delia Lipszyc. Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA; Buenos Aires; 1993; p. 183. Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina.

Organizado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones. Pág. 13. En: http://www. wipo.inedocs/mdocs/mdocs/es/ompi pi ju lac 04/ompi pi ju lac 04 23.pdf (Consultado: 15 de marzo de 2021).

Ver Interpretación Prejudicial N” 33-1P-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 565 del 12 de mayo de 2000. 17 b) d) Proceso 299-IP-2019 destinación de la comunicación a una pluralidad de personas calificadas como «público». La noción estricta de representación se refiere a las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas, comunicadas a través de la escenificación. Recitación o declamación. - Hablamos de dicho derecho cuando se hace la lectura de obras literarias, en alta voz, para un público presente o con la utilización de procedimientos diferentes de la radiodifusión, sin que medie la previa distribución de ejemplares.

Las obras comunicadas al público en forma oral, expresamente mencionadas en el Convenio de Berna (Artículo 2.1), también están protegidas por el derecho de autor: las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza, inclusive las clases que se dictan, en el marco de las actividades docentes. Exhibición o proyección cinematográfica.- Entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta se encuentra la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición públicas de las obras cinematográficas, asimiladas a éstas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales, para proyección ante un público presente.

Exposición.- El derecho de exposición de las obras de arte plásticas es un derecho similar al derecho de representación. El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, puede darse de forma «directa», denominada genéricamente de «exposición», O «indirecta» mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película, un dispositivo, presentado por lo general en una pantalla.

Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor. Transmisión.- «Se entiende por transmisión el acto de enviar a distancia obras, datos, informaciones o la representación, ejecución o recitación de la obra, sin trasladarla materialmente, por medios idóneos, alámbricos o inalámbricos.» * En ese sentido, la transmisión se puede hacer por radiodifusión, que X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales, (del autor, el artista y el productor) 1ra.

Edición, noviembre 29 a diciembre 2 de 1995, Quito, página 77, 78, 79 y 80. 18 Proceso 299-IP-2019 se entiende a la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas radioeléctricas, a través de la radio, la televisión, o de un satélite%; y, por cable distribución, el cual consiste en la distribución de señales portadoras de imágenes y/o sonidos, para el público a través de hilo, cable, fibra óptica, entre otros*5, 4.29.En consecuencia, dentro del proceso interno se deberá determinar si existió 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. una vulneración del derecho patrimonial de comunicación pública por parte de la demandada, respecto de obras de titularidad de la demandante, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite.

Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derecho de autor El demandante solicito que se le indemnice por el uso sin su autorización de sus obras fotográficas toda vez que se habría vulnerado sus derechos morales y patrimoniales, por lo que resulta pertinente desarrollar el presente tema. El Literal a) del Artículo 57 de la Decisión 351 señala lo siguiente: «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

( )» En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha dicho que la indemnización por daños y perjuicios debe ser integral y, por tanto, incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral**. El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral). 34 35 36 Ver Interpretación Prejudicial N” 39-1P-99 de fecha 1 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 522 del 11 de enero de 2000.

Ibídem. Véase las Interpretaciones Prejudiciales números 7-IP-2014 de fecha 3 de julio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2380 del 22 de agosto de 2014 y 124-IP-2014 de fecha 10 de abril de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2511 del 5 dejunio de 2015. 19 YX A A Proceso 299-IP-2019 5.5.

Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que «la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño». 5.6.

Corresponde a los países miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos de autor. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 11001319900520179173201, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 22 de abril de 2021, conforme consta en el Acta 8-J- TJCA-2021.

QU Ll, Luis Felipe Ag 0) Ed SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remita ¡e copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. PROCESO 299-IP-2019 | 20