TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de junio de 2021 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del consultante: Referencia: Norma a ser interpretada: Tema objeto de interpretación: Magistrado ponente: VISTOS: 454-1P-2019 Interpretación Prejudicial Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia 44493 (25000232600020090082601) Presunto incumplimiento contractual por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la República de Colombia, a las obligaciones derivadas de la licencia otorgada a favor de EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. mediante la Resolución N* 00568 de fecha 4 de marzo de 1998, para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia El Principio de complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino Complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino Gustavo García Brito El Oficio N* OFI-2766-2019-SJG de fecha 25 de octubre de 2019, recibido vía correo electrónico el día 28 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1 y 2 de la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de los del Artículo 25 de la Artículos 2, 3 y 28 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina Resolución 432 de la Secretaría General de la Proceso 454-1P-2019 Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno N* 44493 (25000232600020090082601).

El Auto de fecha 4 de mayo de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la República de Colombia ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el asunto controvertido es la naturaleza jurídica del título habilitante otorgado a EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a través de la Resolución N* 00568 de fecha 4 de marzo de 19981 del Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) de la República de Colombia, mediante el cual, se le otorgó licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública conmutada de larga distancia (TPBCLD), por un periodo de diez años, contado a partir del inicio de operaciones.

NORMA A SER INTERPRETADA La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1 y 2 de la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de los Artículos 2, 3 y 28 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y del Artículo 25 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. De acuerdo con el planteamiento del asunto controvertido, no procede realizar la interpretación de los Artículos 1 y 2 de la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”, debido a que en el proceso interno Ratificada mediante Resolución N” 002358 de fecha 13 de octubre de 2005.

A manera informativa, la Decisión 285 fue derogada por la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, la cual entró en vigencia en Bolivia, Colombia y Perú en la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1180, del 4 de abril de 2005. Proceso 454-1P-2019 | la presunta conducta considerada como práctica restrictiva de la libertad de competencia habría sido originada en el exterior (fundamentalmente ¡ en Estados Unidos y España) y habría generado efectos únicamente en | la República de Colombia.

Es decir, que habría sido originada en un país no miembro sin tener efectos reales en dos o más Países Miembros de la Comunidad Andina. En consecuencia, no calificaría como una conducta anticompetitiva transfronteriza en los términos señalados dentro del ámbito de aplicación de las normas que regulan la libre competencia en la Comunidad Andina?, Del mismo modo, no resultan aplicables las disposiciones de la Decisión 462 para resolver el caso concreto, debido a que el mismo, no tiene vinculación con el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones en la Comunidad Andina. 3.

Tampoco se interpretará el Artículo 25 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por cuanto no es objeto de controversia la comunicación que involucra redes interconectadas de dos operadores de redes públicas de telecomunicaciones. 4. Únicamente se interpretará el tema referido al principio de complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino, en virtud de que el procedimiento, la forma y el instrumento jurídico a través del cual, se otorgan «títulos habilitantes» para que un proveedor nacional preste o | suministre servicios de telecomunicaciones en un País Miembro, o para | la instalación y operación de redes, no se encuentra regulado en la norma comunitaria y, en consecuencia, resulta aplicable la legislación interna de los Países Miembros.

D. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino. E. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino 1.1. Las pretensiones de la demandante en el proceso interno son las siguientes: a) Que se declare la existencia de un contrato de concesión entre el 3 Ver las Interpretaciones Prejudiciales números 02-IP-2019 de fecha 11 de diciembre de 2020, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 4128 del 14 de diciembre de 2020; y 484-IP-2018 de fecha 8 de mayo de 2020, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3961 del 8 de mayo de 2020. 1.2: 1.3, 1.4.

Proceso 454-IP-2019 Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la República de Colombia y EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., el cual se encontraría materializado o formalizado a través de la Resolución N* 00568 de fecha 4 de marzo de 1998, mediante la cual, se le otorgó licencia para establecerse como operador del servicio de telefonía pública conmutada de larga distancia, por un periodo de diez años, contado a partir del inicio de operaciones.

En relación con esa pretensión, el citado Ministerio señaló, entre otras cosas, que un acto unilateral de la Administración que consta en un acto administrativo nunca podría ser analizado desde la perspectiva del concurso de voluntades, puesto que el destinatario de dicho acto no se encuentra en el mismo nivel de la Administración. b) Que se habrían prestado servicios de telecomunicaciones de forma clandestina, los cuales se habrían originado en el exterior (España y Estados Unidos) y habrían generado efectos en la República de Colombia.

En atención a lo señalado en el acápite C de la presente Interpretación Prejudicial, esta conducta no calificaría como una conducta anticompetitiva transfronteriza. Para resolver las pretensiones expuestas no resultan aplicables las normas comunitarias andinas previstas en las Decisiones 285 y 462. En consecuencia, al tratarse de aspectos que se encuentran regulados en la legislación nacional del País Miembro respectivo, resulta pertinente desarrollar el presente tema.

Los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, con el pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, le corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulado de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.4 Ver Interpretación Prejudicial N* 142-IP-2015 de fecha 24 de agosto de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 2614 del 23 de octubre de 2015; y, la Interpretación Prejudicial N* 67-IP-2013 de fecha 8 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta Oficial del Proceso 454-1P-2019 1.5.

Enese sentido, son solo dos los escenarios en los que la norma nacional puede complementar a la norma andina: (i) El primero, cuando un asunto o tema no está regulado en la norma andina. En este caso, ante el silencio de la norma andina, la norma nacional puede abocarse al conocimiento de dicho asunto o tema y regularlo normativamente; y, (ii) El segundo, cuando la norma andina regula una materia en términos generales y autoriza que algún extremo de ella sea desarrollado de manera más detallada o concreta por la legislación interna de los Países Miembros.* En cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, la regulación del asunto o materia por la norma nacional no puede transgredir ni el texto ni la ratio legis de la norma andina. 1.6.

Ejemplo del primer escenario es el Artículo 276 de la Decisión 486%, el cual dispone que «[llos asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros». Por virtud del principio de complemento indispensable, todo aquello sobre propiedad industrial que no está contemplado en la Decisión 486 es susceptible de ser regulado por la normativa intema de los Países Miembros, sin que ello suponga la posibilidad de contradecir alguna disposición de dicha norma andina.

Un ejemplo del segundo escenario es el Capítulo IX de la Decisión 3517, que va del Artículo 29 al 32 y regula lo referido a la transmisión y cesión de derechos. Su Artículo 29 establece que el derecho de autor puede ser transmitido por sucesión de acuerdo a lo dispuesto en la legislación nacional aplicable. Su Artículo 30 señala que las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros.

Los dos artículos mencionados, por vía del principio de complemento indispensable, autorizan a las legislaciones internas a regular aquello que en términos muy generales está mencionado en la norma andina.* Acuerdo de Cartagena N” 2228 del 16 de agosto de 2013. a Hugo R. Gómez Apac, El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en AAVV (Hugo R. Gómez Apac, Director), Apuntes de Derecho Comunitario Andino. A propósito de los 50 años de la Comunidad Andina y los 40 años de creación de su Tribunal de Justicia, editorial San Gregorio S.A., Quito, 2019, p. 54. 8 Régimen Común sobre Propiedad Industrial, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 600 del 19 de setiembre de 2000.

Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 145 del 21 de diciembre de 1993. Hugo R. Gómez Apac, Op. Cit., pp. 54 y 55. Proceso 454-1P-2019 1.7. Enesa línea, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: « la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del “complemento indispensable” para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen” ( ) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, “la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”».? (Subrayado agregado) 1.8. El Tribunal ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa intema los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina.

Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que «no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas»1% (Subrayado agregado). En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Juzgado consultante al resolver el proceso interno N* 157593153001-2018- 00011-00, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto. a Ver Interpretación Prejudicial N” 129-1P-2012 de fecha 25 de abril de 2013, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2233 del 5 de setiembre de 2013, que cita la Interpretación Prejudicial N* 121-IP-2004 de fecha 6 de octubre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1139 del 12 de noviembre de 2004.

Ver Interpretación Prejudicial N” 111-IP-2014 de fecha 23 de setiembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 2407 del 24 de octubre de 2014. Proceso 454-IP-2019 El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 21 de junio de 2021, conforme consta en el Acta 14- J-TJCA-2021.

Luis Felipe Aguilar Feijoó “ Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.