TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 25 de agosto de 2021 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Temas objeto de interpretación: 107-IP-2021 Interpretación Prejudicial (consulta facultativa) Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia 1-2020-86766 La presunta infracción de Cable Antena S.A.S. de los derechos patrimoniales de autor de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA COLOMBIA, al comunicar públicamente obras audiovisuales, mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción, sin contar con la debida autorización Artículos 3 [concepto de retransmisión], 13 Literal b), 15 Literal e), 48, y 57 de la Decisión 351 1.
Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo) 2. Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva Proceso 107-1P-2021 3.
Indemnización por daños y perjuicios a Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio S/N del 13 de mayo de 2021, recibido vía correo electrónico el 14 del mismo mes y año, mediante el cual la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 3 [alcance de la definición de Autor y Titular], Artículo 13 Literal b), Artículo 15 Literal b), 30, 48, 49, 54, y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno 1-2020-86766; y, El Auto del 20 de mayo de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: EGEDA Colombia Demandada: able Antena S.A.S. B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son: 1. Si Cable Antena S.A.S. habría infringido los derechos patrimoniales de autor de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA Colombia, al presuntamente comunicar públicamente obras audiovisuales mediante la retransmisión de emisiones a través Cable Antena S.A.S. (operadores de cable), sin contar con la debida autorización para ello. 2.
Si EGEDA Colombia estaría facultada para cobrar las tarifas exigidas a Cable Antena S.A.S., y si estas se ajustan a las condiciones previstas en la normativa comunitaria andina. | 3. Si procede la indemnización de daños y perjuicios por la infracción a los derechos patrimoniales de los productores asociados a EGEDA Colombia. Proceso 107-IP-2021 NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 3 [alcance de la definición de Autor y Titular], Artículo 13 Literal b), Artículo 15 Literal b), 30, 48, 49, 54, y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena!, los cuales se interpretarán por ser pertinentes, a excepción de los Artículos 3 [definición de autor y titular], 15 Literal b), 30, 49 y 54, dado que en el proceso interno no se controvierte el concepto de autor y titular, la comunicación pública mediante la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales, tampoco se discute el tema de licencias de uso, la legitimidad de EGEDA Colombia como sociedad de Gestión Colectiva, ni la responsabilidad solidaria a la que se refiere el Artículo 54 de la Decisión 351.
De oficio se interpretarán los Artículos 3 [definición de retransmisión] y 15 Literal e) de la Decisión 3512, ambos relacionados con la comunicación o Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.- «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (207 b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
( )» «Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.» «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.» Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.- «Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (-.-) - Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo.
(-..)» «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: Ud: 1.2. 1,3, Proceso 107-IP-2021 ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva.
TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo). Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva.
Indemnización por daños y perjuicios. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo) En el proceso interno, EGEDA Colombia argumentó en su demanda que Cable Antena S.A.S., habría comunicado públicamente obras audiovisuales de sus asociados a través de la retransmisión de emisiones de otros organismos de radiodifusión, sin su autorización. En ese sentido, resulta necesario desarrollar el presente tema.
El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (..) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
Luo l Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351.. Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; pl DE vo 1.5. 1.05 1, Proceso 107-1P-2021 siguiente: «Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.
La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo »? (Subrayado agregado) Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas*.
Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.S El Artículo 15 de la Decisión 351 contempla un listado enunciativo de las formas de comunicación pública de una obra.* Entre las diversas formas de comunicación pública, el Literal e) del referido Artículo 15 de la Decisión 351 destaca lo que se entiende por comunicación pública mediante retransmisión”, tal como se aprecia a m Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) — Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) — Victor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183.
Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina. Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13.
Disponible en: http://www.wipo.inedocs/mdocs/mdocs/es/ompi pi ju lac 04/ompi pi ju lac 04 23.pdf (visitado el 21 de julio de 2021) Ver Interpretación Prejudicial N* 33-1IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 565 del 12 de mayo de 2000. Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3023 del 22 de mayo de 2017. id ION su vez, el Artículo 3 de la Decisión 351 hace referencia al concepto de retransmisión, de la Proceso 107-IP-2021 continuación: «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: ( ) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada;
( )> 1.8. Del mismo modo, el numeral 2? del primer párrafo del Artículo 11 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas reconoce el derecho que tienen los autores a prohibir la comunicación pública de sus obras literarias y artísticas a través de la retransmisión, tal como se observa a continuación: «Artículo 11 bis [Derechos de radiodifusión y derechos conexos: 1.
Radiodifusión y otras comunicaciones sin hilo, comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida; 2. Licencias obligatorias; 3. Grabación; grabaciones efímeras] 1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: ( ) 2” toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen;
(..-)P 1.9. A su vez, la Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, al explicar el supuesto citado anteriormente, señala que: « el texto del Convenio se refiere a las utilizaciones posteriores de la emisión primitiva: el autor tiene derecho a autorizar la comunicación pública de la emisión, tanto alámbrica (sistema de transmisión por cable) como inalámbrica, pero a condición de que esta comunicación emane de siguiente manera: «Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: ( ) - Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por 110% 1.11. 112 Proceso 107-1P-2021 un organismo distinto del de origen.» * En este mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define la retransmisión como « la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión»?.
Es decir, es la transmisión de la obra al público por un organismo de radiodifusión distinto al del origen.*? En el contexto de las normas y doctrina citadas, es evidente que « se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de programas »!. Es decir, se trata de un supuesto diferente al previsto en el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351, el cual contempla el derecho (conexo) exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento específico para la retransmisión de la señal emitida por un organismo de radiodifusión. Sobre este aspecto, Gustavo J. Schótz realiza la siguiente diferenciación: «Por su parte, el artículo 15 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, entiende que es comunicación al público “todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: ( ) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada'.
Como puede verse, se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de “4 Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971), p. 79. Disponible en: https:/Awww.wipo.int/fedocs/pubdocs/es/copyright/S15/wipo pub 615.pdf (visitado el 21 de julio de 2021) Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), «Glosario de términos y expresiones sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos», en: Guía sobre los Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos administrados por la OMPl», Ginebra, 2003, p. 143.
Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/891/wipo pub_891.paf (visitado el 21 de julio de 2021) Ver Interpretación Prejudicial N” 39-IP-1999 de fecha 1 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 522 del 11 de enero de 2000. Gustavo J. Schótz, El derecho conexo de los organismos de radiodifusión y la necesidad de un nuevo tratado internacional, en «Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual», Argentina, N* 10, diciembre 2017.
Disponible en: s://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo8Hash=1f81119d6d84923204b681a707254339 igitado el 21 de julio de 2021) Proceso 107-1P-2021 programas. Luego, en el art. 39, al mencionar los derechos exclusivos de los organismos de radiodifusión, protege 'la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento” »*? 1.13.De esta manera, resulta evidente que la retransmisión es una forma de comunicación pública de una obra audiovisual, y en consecuencia la titularidad sobre el derecho de autor (la obra audiovisual) y sobre el derecho conexo (la señal de un organismo de radiodifusión) puede recaer o no en la misma persona.
Esa situación no impide que los autores o titulares del derecho de autor puedan exigir a los organismos de radiodifusión y a las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (televisión por cable, satelital u otras modalidades de señal cerrada) que cuenten con la debida autorización para ejecutar la comunicación pública a través de la retransmisión de sus obras audiovisuales!?.
Así, en primer lugar, se requiere la autorización del titular del derecho de autor de una obra audiovisual para su emisión o transmisión por parte de un organismo de radiodifusión. Ahora bien, si dicho organismo de radiodifusión es, además, titular del derecho de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es evidente que puede emitirla o transmitirla directamente a través de su señal.
En ambos casos, si la obra audiovisual, previamente radiodifundida, va a ser objeto de retransmisión por parte de un organismo de radiodifusión distinto al que efectuó la emisión o transmisión original, estamos frente a un nuevo acto de comunicación pública y, naturalmente, para que este pueda hacerse efectivo de forma lícita, es necesaria la autorización del titular del derecho de autor de la obra audiovisual, que puede ser el propio autor, una sociedad de gestión colectiva o un organismo de radiodifusión, tal como 12 13 Ibídem.
En este mismo sentido, Gustavo J. Schótz explica que «[unJefecto inmediato de la protección actualizada de los organismos de radiodifusión es la extensión indirecta a los titulares de los contenidos emitidos, como los titulares de derecho de autor y otros derechos conexos, patrocinantes de los eventos deportivos o de otro tipo ». Por su parte Wilson Rafael Ríos Ruíz, agrega que: «El autor o titular de derechos de autor, por ejemplo el productor de una obra audiovisual, esta [sic] facultado para autorizar o prohibir el uso del derecho de comunicación pública de sus obras, los que se expresan en medio técnicos que permiten la captación visual o auditiva de la misma, a través de medios físicos o inalámbricos, manifestándose así prerrogativas tales como derecho de emisión, el de transmisión y el de retransmisión; todo lo cual estará establecido en la respectiva licencia de uso, donde se podrá limitar el territorio, la duración, el idioma, etc. » (Subrayado agregado) Wilson Rafael Ríos Ruiz, Derechos de autor y derechos conexos en la televisión por satélite y televisión por cable, en Revista La Propiedad Inmaterial, Departamento de la Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, N* 6/2003.
Disponible en: https: //revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/1155 (visitado el 21 de julio de 021). 8 Proceso 107-IP-2021 se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N* 01 COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS AUDIOVISUALES MEDIANTE RETRANSMISIÓN Organismo de radiodifusión bai + cil N1 (original o primigenio) Titular de las Obras Audiovisuales (que retransmite una obra audiovisual radiodifundida) y y y o e e 1.
Organismo de radiodifusión —————_—_—_— Emite otransmite Retransmite obras directamente sus audiovisuales obras previamente audiovisuales a radiodifundidas distinto 2. Autororepresentante Emite otransmiteobras Retransmite obras Sociedad de Gestión Colectiva sudiovisualesa audiovisuales través de su señal previemente travésdesuseñal a torizata comunicación pública de sus obras audiovisuales, a través de la retransmisión por un organismo de radiodifusión radiodifundidas Autoriza la comunicación pública de obras audiovisuales, a través de la emisión o transmisión por un organismo de radiodifusión Autoriza la comunicación pública de obras audiovisuales, a través de la retransmisión por un organismo de radiodifusión distinto del original o primigenio Fuente: elaboración propia. 1.14. 1.15. 1.16.
Por otra parte, los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada.
El derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos organismos para difundir sus emisiones al público. Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y en este sentido, el Artículo 39 de la Decisión 351** les confiere, entre otros, 14 Sy y Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. — «Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar O prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; 0 S pi De ES b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, IS Sis) La reproducción de una fijación de sus emisiones». 2 9 Ñ.
SECRETARIA > ! ds j Proceso 107-1P-2021 el derecho exclusivo para autorizar o prohibir la retransmisión? de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N* 02 DERECHO EXCLUSIVO (CONEXO) DE UN ORGANISMO DE RADIODIFUSIÓN DE AUTORIZAR O PROHIBIR LA RETRANSMISIÓN DE SUS EMISIONES POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO Titular Organismo que Derecho conexo r Organismo de radiodifusión Retransmite, a través de su señal, titular de sus emisiones (señal) las emisiones (señal) de otros organismos de radiodifusión Autoriza la retransmisión de sus | emisiones (señal) a través de la señal de otro organismo de radiodifusión u otros (por ejemplo, empresas de TV por suscripción) Fuente: elaboración propia. 1.17.
En relación con los derechos conexos de los organismos de radiodifusión, corresponde destacar lo establecido en el Artículo 33 de la Decisión 351: «Artículo 33.- La protección prevista para los Derechos Conexos no afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias. En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas en este Capítulo podrá interpretarse de manera tal que menoscabe dicha protección. En caso de conflicto, se estará siempre a lo que más favorezca al autor».
(Énfasis agregado) 1.18.Como se puede apreciar, el ejercicio de los derechos conexos de un organismo de radiodifusión, v.g., la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de su señal, de ninguna manera puede ser interpretado como una limitación o menoscabo de los derechos de autor que eventualmente pueda ostentar como titular de una obra audiovisual, previamente radiodifundida, la cual podría ser objeto de retransmisión por un organismo distinto, en cuyo caso será necesario contar con su respectiva autorización. Lo anterior en virtud del denominado «principio de ta El Artículo 3 de la Convención de Roma define a la retransmisión de la siguiente manera: «la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de === radiodifusión». pr DE Me: SS US AN Artículo 3 de la Decisión 351 define la retransmisión como la: «Reemisión de una señal o de un les grama recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o Y” (imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo». - 10 F SECRETARIA ” il Proceso 107-IP-2021 la “independencia de los derechos', por el cual cada modalidad de explotación es independiente de las demás y cada una de ellas requiere del preceptivo consentimiento de los titulares de derechos y del pago de la remuneración correspondiente »*f 1.19.
En consecuencia, el organismo de radiodifusión A (v.g., una empresa de televisión de señal abierta) tiene el derecho exclusivo (derecho conexo) de autorizar la retransmisión de su señal!” al organismo de radiodifusión B (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada). Adicionalmente, si el organismo de radiodifusión A es titular de derechos de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es necesario que el organismo de radiodifusión B cuente también con su autorización expresa para efectuar un nuevo acto de comunicación pública, a través de la retransmisión de dicha obra audiovisual. 1.20.De allí la importancia de diferenciar la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) de la retransmisión de la señal de un organismo de radiodifusión (derecho conexo).
La retransmisión de una obra audiovisual califica como una nueva comunicación pública. La retransmisión de una señal, si bien no es una comunicación pública, sí se encuentra protegida por el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351. Por tanto, una empresa que presta el servicio de televisión por suscripción (señal cerrada) tiene que obtener tanto una autorización del titular de la obra audiovisual que retransmite, como una autorización del organismo de radiodifusión titular de la señal que retransmite, en ambos casos, a través de su servicio.
Ahora bien, si el organismo de radiodifusión es titular, además, de obras audiovisuales, la empresa que presta el servicio de televisión por suscripción necesita dos autorizaciones de ese organismo de radiodifusión: una, por retransmitir la obra audiovisual (derecho de autor) de titularidad del organismo de radiodifusión; y la otra, por retransmitir la señal (derecho conexo) del referido organismo de radiodifusión. 1.21.En atención a lo expuesto, cuando las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (o televisión de señal cerrada) retransmiten contenidos protegidos por el derecho de autor, existe una transmisión o grabación previa de la emisión original.
Es decir, dichas empresas no forman parte del organismo de radiodifusión que realizó originalmente la emisión o transmisión de la obra audiovisual, ni tienen relación directa con ho Ricardo Antequera Parilli, Comentarios sobre Comunicación pública. Transmisión. Retransmisión. Independencia de los derechos. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe O CERLALC, 2013.
Disponible en: https://cerlalc.ora/wp-content/uploads/dar/jurisprudencia/2419.pdf (visitado el 21 de julio de 2021) emisión o señal puede ser entendida como un vehiculo, a través del cual, se transmiten o nsmiten contenidos o programas que pueden incluir obras audiovisuales protegidas por el ho de autor. al Proceso 107-IP-2021 los organismos de radiodifusión de los programas que retransmiten.*? 1.22.De esta manera, existirá comunicación pública de una obra audiovisual mediante retransmisión siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: a) Que la retransmisión se realice por cualquiera de las formas de comunicación pública enunciadas en los Literales a), b), c) y d) del Artículo 15 de la Decisión 351. b) Que la retransmisión de la obra radiodifundida, por cualquiera de las formas citadas anteriormente, sea realizada por un organismo de radiodifusión (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada) distinto al del origen. c) Que el contenido retransmitido por un organismo de radiodifusión se trate de una obra protegida por el derecho de autor. 1.23.La participación de los autores en los beneficios económicos de la radiodifusión se justifica en el principio de equidad.
Ellos tienen derecho a una justa retribución por la difusión de su obra. La remuneración que debe percibir el autor debe ser proporcional a los ingresos que se obtengan por la explotación de la obra.?? 1.24. En el supuesto de que una persona natural o jurídica haga uso de señales de televisión para comunicar públicamente el contenido de obras audiovisuales, se evidencia un uso de los derechos que se ha reconocido a los distintos titulares y, a su vez, si el titular de esas obras protegidas ha inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para su protección y tutela, quien use o reproduzca la obra deberá necesariamente acudir a la entidad que custodia los derechos para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el precio que ellas fijen mediante las tarifas correspondientes. 1.25.Para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte del repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva deben darse las siguientes condiciones: a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. 18 Catalina Saffon y Corinne Chantrier. «Gestión colectiva de obras audiovisuales: Hacer frente a los desafíos, ayer y hoy», 2009, en «Revista de la OMPl», Ginebra, N” 5/2009.
Disponible en: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2009/05/article 0007.html (visitado el 23 de febrero de 2021). 12 Proceso 107-IP-2021 b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa. 1.26.Por lo tanto, se deberá verificar si la conducta presuntamente realizada 2 l 22: 2.3, 2.4, por la sociedad Cable Antena S.A.S., cumple con los requisitos expuestos en el presente acápite y si constituye un acto de comunicación pública mediante retransmisión de obras audiovisuales, efectuado sin la debida autorización de EGEDA Colombia.
Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva En el caso particular, la demandante EGEDA Colombia persigue el pago de una suma de dinero por parte de un tercero que supuestamente comunicó públicamente y sin autorización las obras audiovisuales de sus asociados y representados. Por lo que es necesario abordar el tema.
La tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva. Sirve, como se advirtió anteriormente, para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad; además, genera igualdad de trato en todos los usuarios del repertorio administrado por la institución.20 Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351, tienen las siguientes características?!: 2.3.1.
Deben estar consignadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva (Literal g del Artículo 45). 2.3.2. Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación (Literal h del Artículo 45). 2.3.3. Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los países miembros establezca algo diferente (Artículo 48).
Uno de los pilares básicos del sistema comunitario de protección de los derechos de autor es la libre disposición de los derechos patrimoniales de autor por parte de los titulares de los mismos, salvo ciertas excepciones er Interpretación Prejudicial N* 119-1P-2010 de fecha 8 de abril de 2011, publicada en la Gaceta r cial del Acuerdo de Cartagena N* 1949 del 3 de junio de 2011. 13 Proceso 107-IP-2021 expresamente consagradas.
De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales. Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El Artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que, para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se | debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del a derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial??. 2.5.
En ese mismo sentido, conforme al mismo Artículo 54 de la Decisión 351, para que una persona natural o jurídica, incluso una autoridad, pueda autorizar la utilización, interpretación, producción fonográfica, radiodifusión de una obra, deberá contar con la autorización expresa por parte del titular del derecho o de su representante; caso contrario podrá ser solidariamente responsable. 2 2.6.
Lo anterior está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular lo autorice. Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ilícita y la búsqueda de una reparación. Es lógico, pues, que el titular de los derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma?*. 3.
Indemnización por daños y perjuicios 3.1. Puesto que EGEDA COLOMBIA señala que CABLE ANTENA S.A.S. debe indemnizar por de los derechos de explotación de las obras audiovisuales de los Productores Audiovisuales por ella gestionados, es necesario abordar el tema. 3.2. El Literal a) del Artículo 57 de la Decisión 351 señala lo siguiente: «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; > Ibídem. 23 Ver Interpretación Prejudicial N* 154-IP-2015 de fecha 24 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3045 del 26 de junio de 2017. 14 Proceso 107-IP-2021 ( )» 3.3.
En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha dicho que la indemnización por daños y perjuicios debe ser integral y, por tanto, incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral”. 3.4. El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral). 3.5.
Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que «la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño». 3.6.
Corresponde a los Países Miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos de autor. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno 1-2020-86766, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 de 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 25 de agosto de 2021, conforme consta en el Acta 19- J-TJCA-2021.
Véase las Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 07-IP-2014 del 3 de julio de 2014, blicada en la G.O.A.C. N” 2380 de 22 de agosto de 2014; y 124-IP-2014 del 10 de abril de 2015, licada en la G.O.A.C. N* 2511 de 5 de junio de 2015. 15 | Proceso 107-IP-2021 2) WA Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese a la autoridad consultante' y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 16