PROCESO 317-IP-2021 — Andean Community

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 28 de julio de 2022 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Temas objeto de interpretación: | | 317-1P-2021 Interpretación Prejudicial (consulta facultativa) Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia 1-2020-144854 La presunta infracción de derechos conexos por parte de Cable Cauca S.A., por haber comunicado públicamente y puesto a disposición del público, obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentran fijadas interpretaciones o ejecuciones de artistas intérpretes representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. Artículos 3 [en lo que respecta a definición de intérprete o ejecutante], 17, 34, 48, 49 y 57 de la Decisión 351 1.

El artista intérprete o ejecutante de obras audiovisuales y sus derechos conexos 2. El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos) 3. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva 4. Legitimación activa por parte de las sociedades de gestión colectiva para la recaudación. 5.

Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva 6. Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos reconocidos y protegidos por la Decisión 351 Om Proceso 317-1P-2021 Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS: El Oficio S/N del 16 de noviembre de 2021, recibido vía correo electrónico el 17 del mismo mes y año, mediante el cual la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 3 «Emisión», «Retransmisión», «Organismo de Radiodifusión», 15 Literales c), d), €), i), 17, 21, 34, 42, 48, 49, 54 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el procedimiento interno N* 1-2020-144854; y, El Auto del 05 de junio de 2022, mediante el cual se admitió a trámite la solicitud de Interpretación Prejudicial.

ANTECEDENTES Partes en el procedimiento interno Demandante: Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. Demandado: Cable Cauca S.A. B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante respecto del procedimiento interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son: 1.

Si Cable Cauca S.A., en su calidad de operador televisivo a través del servicio de televisión por suscripción, habría comunicado públicamente y puesto a disposición del público, sin la debida autorización, las interpretaciones de obras y grabaciones audiovisuales comprendidas en sus planes de televisión y su parrilla de canales, de artistas intérpretes, representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. 2.

Si Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. estaría facultada para cobrar las tarifas exigidas a Cable Cauca S.A., y si estas se ajustan a las condiciones previstas en la normativa comunitaria andina. 3. Si corresponde o no que el demandado pague a Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. una indemnización por daños y perjuicios. * Proceso 317-1P-2021 NORMIAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 3 «Emisión», «Retransmisión», «Organismo de Radiodifusión», 15 Literales c), d), e), i), 17, 21, 34, 42, 48, 49, 54 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena! de los cuales se interpretarán únicamente los Artículos 3 [limitándolo al concepto de artista intérprete o ejecutante], 17, 34, 48, 49 y 57 Literal a) de la Decisión 351, por ser pertinentes.

No se interpretarán los Artículos 3 «Emisión», «Retransmisión», «Organismo de Radiodifusión», 15 Literales c), d), e), 1), 21, 42 y 54 de la Decisión 351 por no ser parte de la controversia en el procedimiento interno, los conceptos de emisión, retransmisión ni organismo de radiodifusión; los derechos patrimoniales del autor y sus derechohabientes; las excepciones y limitaciones del derecho de autor; los límites a los derechos reconocidos en el Capítulo X de la Decisión 351; ni la responsabilidad solidaria en asuntos de infracción de derechos de autor.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El artista intérprete o ejecutante de obras audiovisuales y sus derechos conexos. Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.- «Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (-.-) - Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.

Je «Artículo 17.- Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán reconocer otros derechos de carácter patrimonial.» «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.

Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.» «Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.» «Artículo 49.-Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.» «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada.en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

(.<):0 $ pa 3 q id oa Li 1,2. 1.3. 1.4. Proceso 317-IP-2021 El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva. Legitimación activa por parte de las sociedades de gestión colectiva para la recaudación. Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva.

Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos reconocidos y protegidos por la Decisión 351. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El artista intérprete o ejecutante de obras audiovisuales y sus derechos conexos Tomando en cuenta que en el procedimiento interno se discute acerca del reconocimiento de los derechos conexos de los artistas intérpretes representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G., corresponde analizar el presente tema.

La Decisión 351 reconoce la diferencia existente entre el autor de una obra audiovisual y el artista intérprete o ejecutante que participa en dicha obra. Al primero lo entiende como la «[plersona física que realiza la creación intelectual»?, mientras que al segundo lo identifica como la «[plersona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra»?.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI también ha efectuado esta precisión a modo de diferenciación entre los autores de las obras y los artistas intérpretes o ejecutantes, plasmándola en el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales? De este modo, se entiende como: « “artistas intérpretes o ejecutantes”, todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore » Logreira y Fuentes, por su parte, explican dicha diferenciación en los siguientes términos: «Quienes crean o adaptan las obras para su posterior ejecución (piénsese en los músicos y directores de orquesta) o quienes la interpretan (piénsese en actores, bailarines y cantantes), suponen la unión de dos esfuerzos creativos: la del autor y/o adaptador de la obra, por una parte, y la del Artículo 3 de la Decisión 351.

Ibidem. Conferencia Diplomática sobre la Protección de las Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales. Beijing el 24 de junio de 2012. Fecha del texto: 23 de junio de 2012. Entrada en vigor: 27 de abril de 2020. Disponible en: https://wipolex.wipo.int/es/treaties/textdetails/12213 (Consulta: 10 de julio de 2022). / Qs 4 8 1:B. 10. 1.7. 1.8. 1.9.

Proceso 317-IP-2021 artista, por la otra.»* En el caso de una obra audiovisual, corresponde diferenciar entre el creador de la obra —el autor— y quienes la interpretan —los artistas intérpretes—. El creador de la obra es quien goza del derecho de autor, mientras que el artista intérprete es aquel que ejecuta de cualquier manera la obra de un autor y es titular de un derecho conexo.

Si bien el autor es el creador de una obra audiovisual, el intérprete es quien da vida a dicha obra. El actor, o intérprete de una obra audiovisual, da vida a un personaje al expresar de manera única y singular lo que el guion de una obra audiovisual establece para aquel; es decir, realiza un aporte creativo evidente —en muchos casos, hasta preponderante— que lo hace merecedor de un régimen de protección jurídica a través del denominado derecho conexo.

Para gozar de protección como artista intérprete, el actor ejecuta un papel o rol mediante el cual interpreta un personaje, dándole vida y efectuando un aporte creativo en su caracterización. Tiene a su cargo un un mínimo de frases y forma parte de la trama de la obra audiovisual. Cumpliéndose estas condiciones se puede comprender que un artista es un intérprete — así sea sobre la base de la preexistente creación del autor— de una obra audiovisual y, por lo tanto, es titular de derechos conexos.

Los titulares de los derechos conexos son los artistas intérpretes o ejecutantes?. De acuerdo al Capítulo X —De los derechos conexos— de la Decisión 351, estos sujetos gozan de los siguientes derechos conexos: a. Derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.

Pero no pueden oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada. b. Exigir que su nombre figure o esté asociado a cada interpretación o ejecución que se realice. c. Oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su interpretación o ejecución que pueda lesionar su prestigio o reputación. En obras complejas puede presentarse el escenario en que los distintos artistas intérpretes o ejecutantes contribuyan con componentes Carmen Isabel Logreira Rivas y Fernando José Fuentes Pinzón, La protección jurídica del artista intérprete o ejecutante.

Telos, Vol. 12, No. 2, 2010, pp. 142. Además de los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Artículos,37 al 41 de la Decisión 351). 5 Qr | | Proceso 317-1P-2021 completamente originales a la obra, por lo que podría parecer que adquieren el carácter de coautores de esta, lo que en rigor no sucede. En ese caso, el criterio fundamental para establecer si el componente otorga derechos autorales o derechos conexos es si el componente aportado pudiera por sí mismo y de manera individualizada caracterizarse como una obra y persistir y ser explotada independientemente de los demás elementos de la obra audiovisual de la que forma parte.

Un ejemplo de lo señalado es la diferencia entre el compositor del soundtrack de una película y uno de los actores. Resulta evidente que la música de un largometraje bien podría constituir una obra susceptible de ser protegida por el derecho de autor y persistir y ser explotada fuera de la película de la cual forma parte, por lo que su compositor adquiere derechos de autor sobre la pieza concreta que ha desarrollado.

En cambio, la actuación o interpretación de un actor solo se entiende y adquiere significado como parte (o dentro) de la película, por lo que dicho actor solo podría ser titular de derechos conexos sobre su actuación o interpretación. 1.10.El artista intérprete o ejecutante que forma parte de una obra audiovisual no goza del derecho exclusivo de comunicación pública sobre sus interpretaciones fijadas, pues se entiende que estas han sido fijadas con su autorización previa y expresa, en una obra audiovisual cuyos derechos de explotación —incluyendo la comunicación pública— le corresponden al productor. 1.11.De manera similar, el artista intérprete o ejecutante que forma parte de una obra audiovisual tampoco dispone de un derecho patrimonial exclusivo de transformación sobre su interpretación, y mucho menos de toda la obra audiovisual.

La Decisión 351 sí reconoce a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes una especie de derecho moral de integridad”, por hacer una analogía con el derecho moral del autor. Pero esta potestad no puede ser confundida con el derecho propiamente patrimonial de transformación, por lo que un artista intérprete o ejecutante no podría ejercer una facultad de esta naturaleza a través de una acción por infracción. No obstante, sí podría eventualmente requerir la tutela de su derecho moral de integridad, cuando la deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su interpretación o ejecución pueda lesionar su prestigio o reputación. 1.12.

El artista intérprete o ejecutante no podría oponerse a la supresión de una escena en la que se presenta su interpretación o ejecución, salvo que acredite debidamente que dicha supresión ha sido efectuada con la clara intención de dañar su prestigio o reputación. De allí que el análisis de la afectación al derecho de «integridad» del artista intérprete o ejecutante tendría que orientarse únicamente a establecer los elementos para determinar si existió o no una afectación de orden moral. 1.13.Sin perjuicio de lo expuesto en el presente acápite, corresponde señalar id Mimetizando las legislaciones nacionales de los países que han optado por un sistema. continental() A de derechos de autor. ' 6 A O B 2.1. 22. 2.3, Proceso 317-1P-2021 que las disposiciones consagradas en la norma comunitaria establecen, de modo general, un estándar mínimo de protección de los derechos de autor y de los derechos conexos.

Así, de conformidad con el principio de complemento indispensable, las legislaciones internas de los países miembros pueden consagrar el reconocimiento de otros derechos a los autores, así como a los artistas intérpretes o ejecutantes; y, del mismo modo, pueden ampliar su contenido y alcance, así como establecer diferentes mecanismos de tutela.

El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos) Considerando que la controversia en el procedimiento interno radica, en parte, en determinar si Cable Cauca S.A., en su calidad de operador televisivo, habría comunicado públicamente y puesto a disposición del público obras y grabaciones audiovisuales en las que se encuentran fijadas las interpretaciones o ejecuciones de artistas intérpretes representados por Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G., sin la correspondiente remuneración, corresponde analizar el presente tema.

El Capítulo X de la Decisión 351 denominado «De los derechos conexos» reconoce, entre otros, a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes los derechos patrimoniales de comunicación al público, fijación y reproducción, tal como lo establece el Artículo 34 de la referida norma andina: «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.

Otro derecho es el referido a autorizar la fijación y reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. Tratándose de interpretaciones o ejecuciones radiodifundidas o interpretaciones o ejecuciones fijadas, en ambos casos previamente; 2.4. 2.5. 2.6. Proceso 317-IP-2021 autorizadas? por los artistas intérpretes o ejecutantes, estos no pueden oponerse a la comunicación pública de tales interpretaciones o ejecuciones, pues, como se ha señalado, ya habían autorizado con anterioridad su fijación o el que fuesen radiodifundidas.

Resulta pertinente diferenciar los siguientes escenarios contemplados en la norma andina: (i) Cuando las interpretaciones o ejecuciones no han sido fijadas. (ii) Cuando las interpretaciones o ejecuciones constituyen por sí mismas una ejecución radiodifundida o han sido fijadas, en ambos casos previa autorización del artista intérprete o ejecutante.? En el primer escenario, las interpretaciones y ejecuciones no se encuentran fijadas o grabadas, es decir, son ejecutadas por los propios artistas intérpretes o ejecutantes en tiempo real o «en vivo».

En este caso, y de acuerdo con la interpretación de la norma citada, se mantiene incólume la titularidad, goce y ejercicio pleno de los derechos patrimoniales de exclusiva de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas. En el segundo escenario, los artistas intérpretes o ejecutantes, previamente han autorizado que sus interpretaciones o ejecuciones sean fijadas o grabadas (o previamente han autorizado que sean radiodifundidas), luego de lo cual no pueden oponerse a la comunicación pública de las mencionadas interpretaciones o ejecuciones.

En este segundo escenario, y centrándonos en las interpretaciones o ejecuciones fijadas, en primer lugar, se autoriza la fijación de la interpretación o ejecución; y, en segundo lugar, con la fijación, se cede el derecho de comunicación pública (patrimonial) a favor de un tercero, que bien puede ser el productor de una obra o de un fonograma de la cual formen parte las interpretaciones o ejecuciones fijadas.

La finalidad de dicha autorización radica en que la persona natural o jurídica autorizada por el titular de los derechos patrimoniales correspondientes, tenga la Una ejecución radiodifundida puede ser autorizada tácitamente, dependiendo del contexto y las circunstancias, como sería el caso, por ejemplo, de una ejecución realizada en un set o estudio de televisión. El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, establece en el Literal c) de su Artículo 2, la siguiente definición del término fijación: « la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse a comunicarse mediante un dispositivo».

Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el Literal b) del Artículo 2 del Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, la fijación audiovisual es: « la incorporación de imágenes en movimiento, independientemente de que estén acompañadas de sonidos-o de la: representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo». y 0% A A a Dd HA Proceso 317-IP-2021 facultad de efectuar la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas —las cuales pueden formar parte o no de una obra audiovisual o de un fonograma—, las veces que considere necesario.

Todo ello con el propósito de evitar recurrir al artista intérprete o ejecutante todas las veces en las que se vaya a efectuar una comunicación o puesta a disposición al público!? de dichas interpretaciones o ejecuciones fijadas. 2.7. Como se puede apreciar, si bien en el segundo escenario se produce la cesión o autorización de un derecho patrimonial exclusivo, mediante un pago producto de dicha cesión a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes, y, en consecuencia, no se requiere la autorización recurrente de estos para comunicar públicamente sus interpretaciones o ejecuciones previamente fijadas, debe tomarse en cuenta que los artistas intérpretes o ejecutantes podrían tener a su favor el reconocimiento —en las legislaciones nacionales de los Países Miembros— del derecho a una remuneración por cada uno de los actos de comunicación o disposición al público que se haga de sus interpretaciones o ejecuciones previamente fijadas.

El cobro de esos derechos puede ser gestionado colectivamente de acuerdo con las características desarrolladas en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, así como por la legislación de los Países Miembros. 2.8. Es importante resaltar que la Decisión 351 establece un contenido mínimo esencial de derechos patrimoniales. En consecuencia, nada impide que los Países Miembros, a través de sus legislaciones nacionales, amplíen el contenido y alcance de dicha protección y reconozcan otros derechos de autor y derechos conexos de carácter patrimonial, tal como establece el Artículo 17 de la Decisión 351*!. 3.

Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva 3.1. En el procedimiento interno, Cable Cauca S.A. cuestionó la legitimación activa de Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G., como sociedad de gestión colectiva para interponer la demanda por presunta infracción del derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes, y afirmó que no tendría la representación para reclamar los derechos patrimoniales de autor sobre las obras audiovisuales cuya gestión dl Si bien el derecho de «puesta a disposición al público» no está reconocido en la Decisión 351, tomando en cuenta el principio de progresividad de los derechos, muchas legislaciones, tanto de los Países Miembros como a nivel mundial, incluyen este nuevo derecho que se deriva de todos los actos de explotación y acceso directo e indirecto de las obras audiovisuales a través de medios alámbricos o inalámbricos (como radio, televisión, internet, entomos digitales, interactivos, electrónicos, streaming, entre otros).

Se trata de transmisiones interactivas de las obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, que se caracterizan por el hecho de que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que ella misma elija. 34 Decisión 351.- í «Artículo 17.- Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán reconocer otros.dérechos de carácter patrimonial.» ) Qu 3.2. 3.3. 3.4, 3.5. 3.6.

Proceso 317-IP-2021 presuntamente le fueron encomendadas. Por tal motivo, el Tribunal interpretará el presente tema. La legitimidad para obrar activa es la facultad con la que cuenta una persona natural o jurídica para activar válidamente un procedimiento administrativo (como peticionante) o un proceso judicial (como demandante). El Artículo 49 de la Decisión 351 establece lo siguiente: «Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.» La norma antes citada confiere a las sociedades de gestión colectiva la legitimidad para obrar activa bajo dos supuestos!?: a) Bajo los términos de sus propios estatutos. b) Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para el ejercicio de los derechos encomendados a ellas para su administración, y para hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y proceso judiciales.

Toda sociedad de gestión colectiva debe tener estatutos debidamente aprobados por la autoridad competente y celebrar contratos con las personas a las que representa, en los cuales se le autorice para que, en nombre de ellas, pueda iniciar las acciones necesarias en defensa de sus derechos, sea en la vía administrativa o la judicial. 13 Por otro lado, en relación con la legitimidad procesal de una sociedad de gestión colectiva, mediante Interpretación Prejudicial 165-1P-2015, este Tribunal ha manifestado lo siguiente:. para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley, a través de una presunción legal.

(+..) [artículo 49]..la citada norma andina establece una presunción relativa, ¡juris tantum 12 13 Ver Interpretación Prejudicial N? 519-IP-2016 de fecha 7 de julio de 2017, publicada; en FE Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3154 del 11 de diciembre de 2017. MS Ibidem. A 3.7. 3.8. Proceso 317-1P-2021 de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como en la judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino”.

Esta presunción de representación o legitimación procesal vuelve más eficiente el sistema de gestión de derechos de autor y derechos conexos, y facilita su defensa y protección, que, de lo contrario, en muchos casos, no sería posible por cuenta del propio derecho-habiente ». (Subrayado agregado) «7 De conformidad con la presente interpretación prejudicial, véase, por ejemplo, el artículo 20.4) de la Ley de Propiedad Intelectual de España, que establece la presunción de afiliación a una sociedad de gestión colectiva; el artículo 53 de la Ley sobre Derechos de autor de Francia, que establece una presunción de gestión de derechos en favor de las sociedades de gestión colectiva; el artículo 200 de la Ley Federal del Derecho de Autor de México, que establece una presunción de legitimación respecto de autores residentes en México; la primera parte del artículo 147 del Decreto Legislativo 822 del Perú, que establece una presunción relativa (iuris tantum) con respecto a la legitimación de las entidades de gestión colectiva, estando a cargo de la denunciada acreditar lo contario, pues de no hacerlo, se tendrá por válida dicha presunción legal».*4 La presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos.

Si se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio como condición para protegerlo ante una autoridad y recaudar así el derecho de sus asociados, ello significaría la asunción de costos excesivos por parte de dicha sociedad, lo que haría inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados.

Más aún si se tiene presente que el repertorio de obras administradas por una sociedad de gestión colectiva puede variar constantemente y que la incorporación de nuevos asociados puede efectuarse en cualquier momento, lo que haría difícil o hasta imposible que estas sociedades de puedan demostrar en tiempo real todo el repertorio que se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente.

Por tal razón se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o por cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. Así es como funciona esta presunción de legitimidad que la Decisión 351 ha reconocido a favor de las sociedades de gestión colectiva.

No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es Ver Interpretación Prejudicial N” 165-1P-2015 de fecha 4 de febrero de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 2682 del 14 de marzo de 2016. Os 411 PP. | | | | 4.1. 4.2. 4.3. 4.4, Proceso 317-IP-2021 decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva, deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca.

Legitimación activa por parte de las sociedades de gestión colectiva para la recaudación En el procedimiento interno, el demandado señaló que a Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. no le corresponde el derecho de exigir el pago de remuneraciones. En tal sentido, se analiza el tema propuesto. Existe consenso en la doctrina en que las funciones principales de las sociedades de gestión colectiva son la negociación, la recaudación y la repartición de las regalías por concepto de explotación de los derechos cuya administración le ha sido encargada!*.

En consecuencia, la gestión colectiva se organiza en torno a dos ejes: la percepción y la repartición de regalías. Con relación a la negociación de remuneraciones, esta puede realizarse de manera individual por los artistas intérpretes o ejecutantes por sí mismos. En tal sentido, la sociedad de gestión colectiva únicamente se encuentra a cargo de recolectar el dinero en nombre de los artistas e intérpretes sobre la base de un mandato individual o de la ley.

La negociación puede ser igualmente realizada de manera colectiva por las organizaciones sindicales que representan a los artistas intérpretes O ejecutantes en virtud de convenciones colectivas, en cuyo caso las sociedades de gestión colectiva estarían solamente a cargo de la percepción o recaudación de las remuneraciones correspondientes y de su posterior repartición?*, Adicionalmente, es preciso señalar que, en virtud de los avances tecnológicos modernos, los derecho-habientes actualmente pueden gestionar sus derechos ellos mismos, empleando, por ejemplo, soluciones tales como aplicar marcas de agua en sus obras o medidas de limitaciones técnicas de utilización de obras.

En consecuencia, puede que los autores decidan gestionar sus derechos ellos mismos por suponer mayores beneficios que la gestión colectiva de dichos derechos*”. 16 Jean Vincent, Droit des arts visuels: contrats d'auteurs. Éditions Lamy, Wolters Kluwer, Rueil- Malmaison, 2010, p. 143. Miguel Pérez Solis, WIPO International Forum (Foro Intemacional de la OMPI), realizado en Sevilla, España, en 1997.

Noveno panel de discusión: «Collective Management in Developing Countries» (Gestión Colectiva en Países en Desarrollo), Carlos Fernández Ballesteros (moderador), p. 156 y ss. N Dominique Kaesmacher, y Théodora Stamos. Op. Cit. AE CI IIAIAIIAS O ms AIRIS A + E a 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. 4.9. A 22 Proceso 317-1P-2021 En principio, cada titular de derechos es libre para decidir si los gestiona directamente por sí mismo (gestión individual) o si confía su administración a la entidad que corresponda en razón de su objeto (gestión colectiva)'*.

Sin embargo, cabe apuntar que, en el caso de las gestiones colectivas obligatorias, a falta de representación por parte de una sociedad de gestión colectiva, los derecho-habientes no podrán ejercer sus derechos ellos mismos?*. En los supuestos de gestión colectiva obligatoria, el desempeño por parte de las entidades de su función de administración de derechos se produce sin necesidad de celebrar con los titulares el contrato de gestión. El efecto inmediato principal de la gestión colectiva obligatoria es el que el correspondiente titular del derecho no podrá ejercerlo de modo individual?o, Por otra parte, incluso si son miembros de una sociedad de gestión colectiva, estos pueden tener interés, en ciertos casos, en retirar una obra precisa del mandato de gestión confiado a dicha sociedad para gestionar directamente ellos mismos la correspondiente obra.

Por ejemplo, si un compositor crea una música por encargo específico, puede ser apropiado negociar directamente con el usuario o destinatario de la obra por encargo y así retirar la respectiva obra del mandato de gestión otorgado a la sociedad de gestión colectiva correspondiente”!. Cada sociedad de gestión colectiva representa a sus miembros en los límites de su mandato de representación convenido con los mismos (contrato o convención colectiva), o derivado de la legislación nacional o de su propio estatuto.

Ello supone que, la sociedad de gestión colectiva puede representar únicamente a sus miembros y no a terceros. Adicionalmente, la sociedad de gestión colectiva solamente podrá representar a sus miembros para: - Las obras cuya gestión ha sido confiada por sus miembros; y, - Los usos cuya gestión ha sido confiada por sus miembros o por la ley2.

En consecuencia, es posible que, por ejemplo, un autor sea miembro de una sociedad de gestión colectiva pero que le haya confiado a esta únicamente la gestión de sus derechos sobre ciertas obras de su autoría y 18 Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, et al. Manual de Propiedad Intelectual. Valencia: Tirant le Blanch, 2001, p. 280. Dominique Kaesmacher, y Théodora STAMOS.

Op. Cit. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, et al. Op. Cit., p. 282. Y) Dominique Kaesmacher, y Théodora Stamos. Op. Cil. / l Y Ibidem. ( an Proceso 317-1P-2021 solo para ciertos usos. En tal caso, para las demás obras de dicho autor, la sociedad de gestión colectiva no tendrá poder de representación y el autor podrá ejercer sus derechos por sí mismo.

En efecto, el derecho- habiente no se encuentra obligado a afiliarse a una sociedad de gestión colectiva2%, Exceptuando eventuales excepciones previstas por ley, este podrá gestionar sus derechos por sí mismo (Artículo 44 de la Decisión 391). 4.10. Adicionalmente, cabe indicar que el sistema de reparto tiene que estar 4.11. 5.1. predeterminado en los estatutos o los reglamentos internos de la correspondiente sociedad de gestión colectiva?*.

De este modo, cuando la norma comunitaria andina, en el Literal e) del Artículo 45, hace alusión a «distribución equitativa», significa que la participación de los titulares de los derechos en el reparto ha de ser «proporcional» a la utilización de sus obras”. Se debe determinar la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva para recaudar pagos por concepto de uso de determinados derechos sobre la base del contenido del mandato legal y estatutario.

Cabe indicar que no solo se debe determinar la legitimidad de la misma para recaudar regalías, sino también los destinatarios de dicha legitimación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que ciertas categorías de titulares tienen intereses distintos, incluso opuestos. Tal es el caso de los productores de fonogramas, de un lado, y de los artistas intérpretes o ejecutantes del otro.

De esta manera, si uno toma el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes, por ejemplo, debe determinarse si se representa Únicamente a los artistas intérpretes ejecutantes de música o los artistas intérpretes o ejecutantes de lo audiovisual, o ambos*%. En otras palabras, debe verificarse que los derechos administrados por la sociedad de gestión colectiva correspondan al objeto o fines de la misma.

Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva En el procedimiento interno, Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. persigue el pago de una suma de dinero por parte de Cable Cauca S.A., quien presuntamente comunicó públicamente y sin autorización las obras y grabaciones audiovisuales en las que están fijadas las interpretaciones de sus asociados y representados.

El demandado, por su parte, sostuvo que no le corresponde pagar el monto de las tarifas que exige Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G., toda vez que la determinación de dicho monto arbitrario 23 24 25 Ibidem. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, et al. Op. Cif., p. 283. Cabe comentar que, la remuneración proporcional es también el nodo normal de retribuir altitular que cede sus derechos.

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, et al. Op. Cif, pp. 283-284, Miguel Pérez Solis, «WIPO International Forum», Op. Cit, p. 156. NT mM 14 5.2. 5.3. 5.4. Proceso 317-1P-2021 no se encontraría en el marco de lo previsto por la respectiva norma. En consecuencia, corresponde desarrollar el presente tema. La tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva.

Sirve, como se advirtió anteriormente, para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad; además, genera igualdad de trato en todos los usuarios del repertorio administrado por la institución.27 Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351, tienen las siguientes características”. 5.3.1.

Deben estar consignadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva (Literal g del Artículo 45). 5.3.2. Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación (Literal h del Artículo 45). 5.3.3. Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los Países Miembros establezca algo diferente (Artículo 48)?.

Uno de los pilares básicos del sistema comunitario de protección de los derechos de autor es la libre disposición de los derechos patrimoniales de autor por parte de los titulares de los mismos, salvo ciertas excepciones expresamente consagradas. De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales.

Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El Artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que, para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial??, 2 28 29 Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano y otros, Manual de Propiedad Intelectual, p. 285.

Ver Interpretación Prejudicial N* 119-IP-2010 de fecha 8 de abril de 2011, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1949 del 3 de junio de 2011. Las tarifas, por cierto, deben guardar correspondencia con el volumen de repertorio que administra la sociedad de gestión colectiva en el territorio del País Miembro de la Comunidad Andina, lo que significa que si dicha sociedad representa a un porcentaje pequeño o mínimo de las obras que se utilizan en el referido territorio, no podría cobrar tarifas como si representara a la mayor parte de las obras (por ejemplo, un repertorio prácticamente universal) que se utilizan en el mencionado territorio.

K Ibidem. yA 15 Proceso 317-1P-2021 5.5. En ese mismo sentido, conforme al mismo Artículo 54 de la Decisión 351, 5.6 6.1 6.2 6.3 6.4 para que una persona natural o jurídica, incluso una autoridad, pueda autorizar la utilización, interpretación, producción fonográfica, radiodifusión de una obra, deberá contar con la autorización expresa por parte del titular del derecho o de su representante; caso contrario podrá ser solidariamente responsable”.

Lo anterior está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular lo autorice. Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ¡lícita y la búsqueda de una reparación. Es lógico, pues, que el titular de los derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma? Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos reconocidos y protegidos por la Decisión 351 En el procedimiento interno, Actores Sociedad Colombiana de Gestión — Actores S.C.G. reclama que se tasen los perjuicios que Cable Cauca S.A. debe pagar por vulnerar el derecho de remuneración establecido en favor de sus representados, es necesario abordar el presente tema.

El Artículo 57 de la Decisión 351 señala lo siguiente: «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha dicho que la indemnización por daños y perjuicios debe ser integral y, por tanto, incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.* La doctrina sostiene que el daño emergente es la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por la víctima.

En tal sentido, se habla de daño emergente cuando un bien económico sale efectivamente de la esfera 31 32 Ver Interpretación Prejudicial N” 154-IP-2015 de fecha 24 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3045 del 26 de junio de 2017. Ibidem. Ver Interpretaciones Prejudiciales números 07-IP-2014 de fecha 3 de julio de 2014, publicada en la- Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2380 del 22 de agosto de 2014 y 124-IP-2014 de feoha 10 de abril de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 2511 del 5 de junio de 2015. y Ñ AÑ 16 y Proceso 317-1P-2021 patrimonial de la víctima. 6.5 El lucro cesante es el conjunto de ganancias que la víctima habría obtenido en caso de no haberse realizado la afectación, lo que equivale a decir que es aquella parte del patrimonio que la víctima dejó de percibir como consecuencia de la afectación. 6.6 Por su parte, el daño moral o extrapatrimonial es la afectación a aquellos bienes que son difíciles de valorar en dinero y que están relacionados directamente con la vida personal y afectiva de cada persona, tales bienes pueden ser la libertad, la intimidad, la tranquilidad, entre otros. 6.7 El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral). 6.8 Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo.

En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que « la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño».?** 6.9 Corresponde a los países miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos reconocidos y protegidos en la Decisión 351.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el procedimiento interno N* 1-2020-144854, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 de 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la e Gisela María Pérez Fuentes, El Daño Moral en Iberoamérica.

Universidad Juárez Autónoma de Tabasco. México. 2006. p 205. / DS a 17 AA E E Proceso 317-1P-2021 sesión judicial de fecha 28 de julio de 2022, conforme consta en el Acta 35-J- TJCA-2022. b Luis Felipe Aguilar Feijaó SECRETARIO Notifíquese a la autoridad consultante remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría Geheral de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 18