PROCESO 162-IP-2021 — Andean Community

E SrErerrAplA >| TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de setiembre de 2022 Process 162-1P-2021 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante: Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 11001319900520194546602 Referencia: Infracción al derecho de autor y derechos conexos de la Organización — SAYCO ACINPRO por el supuesto uso de sus obras musicales y fonogramas Normas a ser Artículos 3 [conceptos de artista, interprete o interpretadas: ejecutante, fijación, fonograma y productor de fonogramas], 13 Literal b), 15 (Literal f), 34 y 37 (Literal d), 48, 49 y 57 (Literal a) de la Decisión 351 Temas objeto de 1.

Derechos patrimoniales. Facultad interpretación: exclusiva para realizar, autorizar oO prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra 2. El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones O ejecuciones (derechos conexos) 3. Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos 4.

Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva 5. Las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva 6. Indemnización por daños y perjuicios en los casos de vulneración al derecho Proceso 162-1P-2021 moral a la integridad Magistrado Ponente: Hugo R. Gómez Apac VISTO: El Oficio N* C-0590 del 28 de julio de 2021, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TICA) la Interpretación Prejudicial de los Artículos 48, 49 y 57 (Literal a) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (en adelante, la Decisión 351), a fin de resolver el proceso interno N* 11001319900520194546602; y, El Auto del 20 de setiembre de 2021, mediante el cual se admitió a trámite + solicitud de interpretación prejudicial.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Organización —- SAYCO ACINPRO Demandada: Auto Fusa S.A. B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los asuntos controvertidos son: 1. Si Auto Fusa S.A. infringió derechos de autor y derechos conexos, al presuntamente ejecutar públicamente en los vehículos afiliados a la sociedad demandada, sin autorización de los titulares afiliados a la Organización — SAYCO ACINPRO, las obras musicales y fonogramas que forman parte del repertorio que esta última administra. 2.

Si la Organización — SAYCO ACINPRO tendría legitimidad activa para cobrar e interponer una demanda de infracción de los derechos de las obras musicales y fonogramas cuya gestión presuntamente se atribuye. 3. Si el monto de las tarifas que exige Organización — SAYCO ACINPRO es o no desproporcionado. Proceso 162-1P-2021 4. Si corresponde o no que la demandada pague a la Organización — SAYCO ACINPRO indemnización por daños y perjuicios.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 48, 49 y 57 (Literal a) de la Decisión 3511. Procede la solicitud de interpretación por ser pertinente. De oficio se llevará a cabo la interpretación de los Artículos 3, 13 (Literal b), 15 (Literal f), 34 y 37 (Literal d) de la Decisión 3512, para tratar los Decisión 351.- «Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.» «Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.» «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

(..)»> Decisión 351.- «Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (..): - Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. - Fijación: Incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción, reproducción o comunicación. - Fonograma: Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas (.) - Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (-.) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

(..J» s, «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de 'rersonas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución 4, de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: Dn Proceso 162-1P-2021 siguientes temas: conceptos [artista, interprete o ejecutante, fijación, fonograma y productor de fonogramas], el derecho exclusivo del autor para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra, la comunicación pública y el acceso de la obra a través de la emisión o transmisión, el derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones, el derecho de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la utilización del fonograma.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra. El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos). Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos.

Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva. Las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva. Indemnización por daños y perjuicios en los casos de vulneración al derecho moral a la integridad. Respuestas a las preguntas formuladas por la autoridad consultante. (v::) f) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.

Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.» «Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen del derecho de: (..-) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los érminos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. € A PP a AAA _ Proceso 162-1P-2021 ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Derechos patrimoniales.

Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra En el procedimiento interno la demandante afirmó que se ha realizado ejecución pública de obras musicales y fonogramas del repertorio administrado por la Organización — SAYCO ACINPRO, sin autorización previa y expresa de sus titulares o de quien los representa.

En virtud de lo anterior, corresponde analizar el tema propuesto. Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuates se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Al respecto, en este acápite se analizarán únicamente los derechos patrimoniales del derecho de autor, específicamente, el derecho que tiene el titular de una obra para realizar, autorizar o prohibir su reproducción y comunicación pública, toda vez que el caso versa sobre esas presuntas afectaciones.

Derechos patrimoniales Los derechos patrimoniales protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras, los cuales se encuentran contemplados en el Capítulo Y de la Decisión 351. Sobre su definición, Alfredo Vega Jaramillo sostiene lo siguiente: «Los derechos patrimoniales son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra o que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico.

Los derechos patrimoniales son oponibles a todas las personas (erga omnes), son transmisibles, su duración es temporal y las legislaciones establecen algunas limitaciones y excepciones al derecho de autor. »? (Énfasis agregado). 3 > Ss €, Bogotá, 2010, p. 35. VEGA JARAMILLO, Alfredo. Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10.

Proceso 162-1P-2021 Los derechos patrimoniales, contrariamente a los derechos morales, en atención a su propia naturaleza, son exclusivos, de contenido ilimitado, disponibles, expropiables, renunciables, embargables y temporales!. El Artículo 13 de la Decisión 351 establece una lista enunciativa, mas no taxativa, sobre los derechos exclusivos que le permiten al autor o sus derechohabientes realizar, autorizar o prohibir los siguientes actos de explotación: «a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento: b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes: c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.» (Subrayado agregado) De conformidad con el Artículo 17 de la Decisión 351, los Países Miembros pueden reconocer otros derechos de carácter patrimonial, diferentes a los contemplados en el Artículo 13 del mencionado cuerpo normativo.

A continuación, se analizará cada una de las figuras antes señaladas en el párrato 1.3., a fin de que se pereda determinar si existió o no infracción al derecho de autor dentro del procedimiento interno. Facultad exclusiva _ para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra Dado que, dentro del proceso interno el demandante alegó que se habría ejecutado públicamente en los vehículos afiliados, administrados, vinculados o adscritos a Auto Fusa S.A., las obras musicales y fonogramas que forman parte de su repertorio sin su autorización corresponde analizar el presente acápite -El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier QUERA PARILLI, Ricardo.

Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Inga tual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 395. pl — Proceso 162-1P-2021 medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (-..) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

(..)» 1.12.Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351. 1.13.Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: «Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.

La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo ( )».* (Subrayado agregado) 1.14. Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas?.

Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se 5 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) — Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) — Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183. 5 Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina.

Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13. Disponible en: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/ompi pi ju _lac 04/ompi pi ju lac_04 23.pdf (visitado el 31 de agosto de 2022) q;¡¿ E AnAn£> Proceso 162-IP-2021 produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.” 1.15.

Asimismo, el Artículo 15 de la Decisión 351, adicionalmente al supuesto indicado en el párrafo anterior, contempla una lista enunciativa de las formas de comunicación pública de una obra. Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, donde se ha manifestado que son las siguientes: a) b) d) Representación y ejecución pública.- Constituye uno de los procedimientos para hacer comunicar las obras artísticas y literarias a varias personas, a través de medios distintos de la distribución de ejemplares.

Sus principales requisitos consisten en la inexistencia de un vehículo material para que se pueda acceder a la obra y en la destinación de la comunicación a una pluralidad de personas calificadas como “público”. La noción estricta de representación se refiere a las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas, comunicadas a través de la escenificación. Recitación o declamación.- Hablamos de dicho derecho cuando se hace la lectura de obras literarias, en alta voz, para un público presente o con la utilización de procedimientos diferentes de la radiodifusión, sin que medie la previa distribución de ejemplares.

Las obras comunicadas al público en forma oral, expresamente mencionadas en el Convenio de Berna (Artículo 2.1), también están protegidas por el derecho de autor: las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza, inclusive las clases que se dictan, en el marco de las actividades docentes. Exhibición O proyección cinematográfica.- Entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta se encuentra la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición públicas de las obras cinematográficas, asimiladas a éstas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales, para proyección ante un público presente.

Exposición.- El derecho de exposición de las obras de arte plásticas es un derecho similar al derecho de representación. » Ver Interpretación Prejudicial N* 33-1P-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena IN” 565 del 12 de mayo de 2000. PI II Proceso 162-IP-2021 El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, puede darse de forma “directa”, denominada genéricamente de “exposición”, o “indirecta” mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película, un dispositivo, presentado por lo general en una pantalla.

Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de | presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido | importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una | protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor. e) Transmisión.- «Se entiende por transmisión el acto de enviar a distancia obras, datos, informaciones o la representación, ejecución o recitación de la obra, sin trasladarla materialmente, por medios idóneos, alámbricos o inalámbricos».5 En ese sentido, la transmisión se puede hacer por radiodifusión, que se entiende a la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas radioeléctricas, a través de la radio, la televisión, o de un satélite? y, por cable distribución, el cual consiste en la distribución de señales portadoras de imágenes y/o sonidos, para el público a través de hilo, cable, fibra óptica, entre otros?0.

(Artículo 15 Literal f) Decisión 351). 1.16.En consecuencia, dentro del proceso interno se deberá determinar si existió una vulneración del derecho patrimonial por parte de Auto Fusa S.A., respecto de las obras musicales y fonogramas administrados por el demandante, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite. | 2. El derecho patrimonial de comunicación al público de | interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos) 2.1.

En el procedimiento interno la demandante argumentó en su demanda que Auto Fusa S.A. autorizó la presunta ejecución pública de obras musicales y fonogramas del repertorio administrado por la Organización -—SAYCO ACINPRO en los vehículos afiliados a la sociedad demandada, sin contar con autorización previa y expresa de sus titulares o de quien los representa.

En ese sentido, el Tribunal interpretará el presente tema. E X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales, (del autor, el artista y el productor) 1ra. Edición, noviembre 29 a diciembre 2 de 1995, Quito, página 77, 78, 79 y 80. r Interpretación Prejudicial N” 33-IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la “e ageta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 565 del 12 de mayo de 2000. pens A | | e 2.2. 2.3. 2.4.

Proceso 162-1P-2021 El Capítulo X de la Decisión 351 denominado «De los derechos conexos» reconoce, entre otros, a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes los derechos patrimoniales de comunicación al público, fijación y reproducción, tal como lo establece el Artículo 34 de la referida norma andina: «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.

Otro derecho es el referido a autorizar la fijación y reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. Tratándose de interpretaciones o ejecuciones radiodifundidas O interpretaciones o ejecuciones fijadas, en ambos casos previamente autorizadas!! por los artistas intérpretes o ejecutantes, estos no pueden oponerse a la comunicación pública de tales interpretaciones oO ejecuciones, pues, como se ha señalado, ya habían autorizado con anterioridad su fijación o el que fuesen radiodifundidas.

Resulta pertinente diferenciar los siguientes escenarios contemplados en la norma andina: (1) Cuando las interpretaciones o ejecuciones no han sido fijadas. (ii) Cuando las interpretaciones o ejecuciones constituyen por sí mismas una ejecución radiodifundida o han sido fijadas, en ambos casos previa autorización del artista intérprete o ejecutante.!? Una ejecución radiodifundida puede ser autorizada tácitamente, dependiendo del contexto y las circunstancias, como sería el caso, por ejemplo, de una ejecución realizada en un set o estudio de televisión. El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, establece en el Literal c) de su Artículo 2, la siguiente definición del término fijación: « la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo». or otra parte, de conformidad con lo previsto en el Literal b) del Artículo 2 del Tratado de Beijing * spbre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, la fijación audiovisual es: « la 10 Pi ree A Zo. 2.6. 2.7.

Proceso 162-1P-2021 En el primer escenario, las interpretaciones y ejecuciones no se encuentran fijadas o grabadas, es decir, son ejecutadas por los propios artistas intérpretes o ejecutantes en tiempo real o «en vivo». En este caso, y de acuerdo con la interpretación de la norma citada, se mantiene incólume la titularidad, goce y ejercicio pleno de los derechos patrimoniales de exclusiva de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas.

En el segundo escenario, los artistas intérpretes o ejecutantes, previamente han autorizado que sus interpretaciones o ejecuciones sean fijadas o grabadas (o previamente han autorizado que sean radiodifundidas), luego de lo cual no pueden oponerse a la comunicación pública de las mencionadas interpretaciones o ejecuciones. En este segundo escenario, y centrándonos en las interpretaciónes o ejecuciones fijadas, en primer lugar, se autoriza la fijación de la interpretación o ejecución; y, en segundo lugar, con la fijación, se cede el derecho de comunicación pública (patrimonial) a favor de un tercero, que bien puede ser el productor de una obra o de un fonograma de la cual formen parte las interpretaciones o ejecuciones fijadas.

La finalidad de dicha autorización radica en que la persona natural o jurídica autorizada por el titular de los derechos patrimoniales correspondientes, tenga la facultad de efectuar la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas —las cuales pueden formar parte o no de una obra audiovisual o de un fonograma—, las veces que considere necesario.

Todo ello con el propósito de evitar recurrir al artista intérprete o ejecutante todas las veces en las que se vaya a efectuar una comunicación o puesta a disposición al público! de dichas interpretaciones o ejecuciones fijadas. Como se puede apreciar, si bien en el segundo escenario se produce la cesión o autorización de un derecho patrimonial exclusivo, mediante un pago producto de dicha cesión a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes, y, en consecuencia, no se requiere la autorización recurrente de estos para comunicar públicamente sus interpretaciones o ejecuciones previamente fijadas, debe tomarse en cuenta que los incorporación de imágenes en movimiento, independientemente de que estén acompañadas de sonidos o de la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo».

Si bien el derecho de «puesta a disposición al público» no está reconocido en la Decisión 351, tomando en cuenta el principio de progresividad de los derechos, muchas legislaciones, tanto de los Países Miembros como a nivel mundial, incluyen este nuevo derecho que se deriva de todos los actos de explotación y acceso directo e indirecto de las obras audiovisuales a través de medios alámbricos o inalámbricos (como radio, televisión, internet, entornos digitales, Interactivos, electrónicos, streaming, entre otros).

Se trata de transmisiones interactivas de las ras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, que se caracterizan por el hecho de que [quier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que ella misma elija. 11 a 2.8. 3,1, 3.2. 3.3. Proceso 162-1P-2021 artistas intérpretes o ejecutantes podrían tener a su favor el reconocimiento —en las legislaciones nacionales de los Países Miembros— del derecho a una remuneración por cada uno de los actos de comunicación o disposición al público que se haga de sus interpretaciones o ejecuciones previamente fijadas.

El cobro de esos derechos puede ser gestionado colectivamente de acuerdo con las características desarrolladas en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, así como por la legislación de los Países Miembros. Es importante resaltar que la Decisión 351 establece un contenido mínimo esencial de derechos patrimoniales. En consecuencia, nada impide que los Países Miembros, a través de sus legislaciones nacionales, amplíen el contenido y alcance de dicha protección y reconozcan otros derechos de autor y derechos conexos de carácter patrimonial, tal como establece el Artículo 17 de la Decisión 35114, Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos Dado que la demandante — en su calidad de sociedad de gestión colectiva de derechos conexos — cuestionó el hecho de que el demandado no le haya reconocido el pago de remuneraciones devengadas por los actos de presunta comunicación pública de fonogramas que se encontrarían bajo su administración efectuados por Auto Fusa S.A, corresponde analizar el tema propuesto.

Definición El Artículo 3 de la Decisión 351 define al productor de fonograma como la «[p]ersona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos». Los productores de fonogramas, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y los organismos de radiodifusión, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinadaí*, Decisión 351.- «Artículo 17.- Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán reconocer otros derechos de carácter patrimonial.» Ver la Interpretación Prejudicial N” 371-IP-2017 de fecha 8 de febrero de 2018, publicada en la aceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 3188 del 13 de febrero de 2018. 12 Proceso 162-1P-2021 3.4.

La normativa andina reconoce a los productores de fonogramas derechos de carácter patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos titulares para difundir sus fonogramas al público. Entiéndase como fonograma a «[tloda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas. »!8 3.5. Siendo ello así, el Artículo 37 de la Decisión 351 establece específicamente que los productores de fonogramas cuentan con los siguientes derechos exclusivos: a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus * fonogramas; b) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin la autorización del titular; c) Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.» (Énfasis agregado) 3.6.

En esa misma línea, el Artículo 10 de la Convención de Roma establece que los productores de fonogramas gozarán de la facultad de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas””. 3.7. Teniendo en cuenta lo anterior, ninguna persona puede reproducir —sea de forma directa o indirecta—, importar y distribuir fonogramas sin contar con la autorización del productor del mismo.

Asimismo, este percibirá una remuneración única por cada utilización de sus fonogramas o copias con fines comerciales. 16 Definición desarrollada en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 17 Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.- «ARTICULO 10 roductores de fonogramas gozarán del derecho de autorizar o prohibir la reproducción o indirecta de sus fonogramas.» w) 2 a] o y fo] a o ES] ho] El 3 2 3 o 2 á 3 a o o o o 2 93 a f= O fa] = D n a o y 3 3 Q 23 FS] 3 D 2, 13 3.8. 3.9. 3.10.

Proceso 162-1P-2021 Sobre este último punto, referido al pago de una remuneración por cada uso o copia de un fonograma protegido, el Artículo 12 de la Convención de Roma ha dispuesto lo siguiente: «ARTÍCULO 12 [Utilización secundarias de los fonogramas] Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros.

La Legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que efectuará la distribución de las remuneraciones» En ese sentido, la norma es clara al imponer a quien utilice un fonograma publicado con fines comerciales o cuando la reproducción de ese fonograma se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación, el pago de una remuneración equitativa y única.

Dicho pago será abonado a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes o a los productores de fonogramas o atribuírselo a la vez a ambos. Cabe precisar que el pago que se le otorga a los productores fonográficos por el uso de sus fonogramas es denominado por la normativa como Remuneración Equitativa y Única, más no como Remuneración Devengada.

Lo señalado en párrafos anteriores se encuentra debidamente concordado con lo dispuesto en el Artículo 15 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT o TOIEF por sus siglas en español), el cual dispone que las partes contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deberá ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos*, 18 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) «Artículo 15 Derecho a remuneración por radiodifusión y comunicación al público 1) Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales.

Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos. Las Partes Contratantes pueden establecer egislación nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única 14 Proceso 162-1P-2021 3.11.

Del mismo modo, la normativa andina condiciona el pago antes señalado a los siguientes requisitos: o Que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales. Es decir, no se encontrarán contemplados en este supuesto aquellos fonogramas que no se publiquen con el propósito de obtener un beneficio comercial.. Que el fonograma sea utilizado única y directamente para: (i) la radiodifusión; o, (ii) cualquier forma de comunicación al público.

Entiéndase como comunicación pública al acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso al fonograma. 3.12. Resulta necesario precisar que la protección analizada podrá ser ampliada —mas no reducida— por las legislaciones nacionales. No obstante, en aplicación al principio del complemento indispensable la legislación de los Países Miembros podrá determinar las condiciones o montos en lo que se efectuará la distribución de la referida remuneración. 3.13.

Asimismo, resulta necesario indicar que los productores de fonogramas pueden efectuar la defensa, así como la recaudación económica de sus derechos conexos por sí mismos (gestión individual) o confiar su administración a una sociedad de gestión colectiva. 3.14. En consecuencia, una sociedad de gestión colectiva válidamente autorizada por la Autoridad competente podrá administrar los derechos conexos de sus asociados.

Su existencia se justifica en el sentido de velar por la protección de los derechos de los productores fonográficos, siempre y cuando su misión esté en armonía con las disposiciones legales. 4. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva 4.1. En el procedimiento interno, Auto Fusa S.A. cuestionó la legitimación activa de la Organización —- SAYCO ACINPRO como sociedad de gestión colectiva para interponer la demanda por presunta infracción del derecho de autor, y afirmó que no tendría la representación para reclamar los derechos patrimoniales de autor sobre las obras musicales y fonogramas cuya gestión presuntamente le fueron encomendadas.

Por tal motivo, el Tribunal interpretará el presente tema. 4.2. La legitimidad para obrar activa es la facultad con la que cuenta una será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de “Y fonogramas.» a »7 15 4.3. 4.4, 4.5. 4.6. Proceso 162-1P-2021 administrativo (como peticionante) o un proceso judicial (como demandante).

El Artículo 49 de la Decisión 351 establece lo siguiente: «Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.» La norma antes citada confiere a las sociedades de gestión colectiva la legitimidad para obrar activa bajo dos supuestos!*: a) Bajo los términos de sus propios estatutos. b) Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para el ejercicio de los derechos encomendados a ellas para su administración, y para hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y proceso judiciales.

Toda sociedad de gestión colectiva debe tener estatutos debidamente aprobados por la autoridad competente y celebrar contratos con las personas a las que representa, en los cuales se le autorice para que, en nombre de ellas, pueda iniciar las acciones necesarias en defensa de sus derechos, sea en la vía administrativa o la judicial?0. Por otro lado, en relación con la legitimidad procesal de una sociedad de gestión colectiva, mediante Interpretación Prejudicial 165-1P-2015, este Tribunal ha manifestado lo siguiente: « para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley, a través de una presunción legal.

(-) [artículo 4.9] la citada norma andina establece una presunción relativa, iuris tantum, de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como en la judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino”. Esta presunción de representación o legitimación procesal vuelve más eficiente el sistema de Ver Interpretación Prejudicial N” 519-IP-2016 de fecha 7 de julio de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 3154 del 11 de diciembre de 2017. 16 Proceso 162-1P-2021 gestión de derechos de autor y derechos conexos, y facilita su defensa y protección, que, de lo contrario, en muchos casos, no sería posible por cuenta del propio derecho-habiente ».

(Subrayado agregado). «7 De conformidad con la presente interpretación prejudicial, véase, por ejemplo, el artículo 20.4) de la Ley de Propiedad Intelectual de España, que establece la presunción de afiliación a una sociedad de gestión colectiva; el artículo 53 de la Ley sobre Derechos de autor de Francia, que establece una presunción de gestión de derechos en favor de las sociedades de gestión colectiva; el artículo 200 de la Ley Federal del Derecho de Autor de México, que establece una presunción de legitimación respecto de autores residentes en México; la primera parte del artículo 147 del Decreto Legislativo 822 del Perú, que establece una presunción relativa (iuris tantum) con respecto a la legitimación de las entidades de gestión colectiva, estando a cargo de la denunciada acreditar lo contario, pues de no hacerlo, se tendrá por válida dicha presunción legal».?1 4.7.

La presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran [ bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos | derechos.

Si se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio como condición para protegerlo ante una autoridad y recaudar así el derecho de sus asociados, ello significaría la asunción de costos excesivos por parte de dicha sociedad, lo que haría inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados.

Más aún si se tiene presente que el repertorio de obras administradas por una sociedad de gestión colectiva puede variar constantemente y que la incorporación de nuevos asociados puede efectuarse en cualquier momento, lo que haría difícil o hasta imposible que estas sociedades de puedan demostrar en tiempo real todo el repertorio que se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente.

Por tal razón se justifica que una sociedad de gestión | colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo | su repertorio por cada proceso iniciado o por cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. Así es como funciona esta presunción de | legitimidad que la Decisión 351 ha reconocido a favor de las sociedades l de gestión colectiva. 21 dr erretacón Prejudicial N” 165-1P-2015 de fecha 4 de febrero de 2016, publicada en la | SECA DIA Gá ta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2682 del 14 de marzo de 2016. 17 Proceso 162-1P-2021 4.8.

No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva, deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca. 5.

Lastarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva 5.1. En el procedimiento interno, Auto Fusa S.A. sostuvo que el monto de las tarifas que exige la Organización — SAYCO ACINPRO es desproporcionado, en consecuencia, corresponde desarrollar el presente tema. 5.2. La tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva.

Sirve, como se advirtió anteriormente, para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad; además, genera igualdad de trato en todos los usuarios del repertorio administrado por la institución, 5.3. Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351, tienen las siguientes características”: 5.3.1.

Deben estar consignadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva (Literal g del Artículo 45). 5.3.2. Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación (Literal h del Artículo 45). 5.3.3. Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los Países Miembros establezca algo diferente (Artículo 48)? 5.4.

Uno de los pilares básicos del sistema comunitario de protección de los 22 Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano y otros, Manual de Propiedad Intelectual, p. 285. 23 Ver Interpretación Prejudicial N* 119-IP-2010 de fecha 8 de abril de 2011, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1949 del 3 de junio de 2011. 24 Las tarifas, por cierto, deben guardar correspondencia con el volumen de repertorio que administra la sociedad de gestión colectiva en el territorio del País Miembro de la Comunidad Fabi UR ina, lo que significa que si dicha sociedad representa a un porcentaje pequeño o mínimo de n Pas s que se utilizan en el referido territorio, no podría cobrar tarifas como si representara a Qu la tapo parte de las obras (por ejemplo, un repertorio prácticamente universal) que se utilizan sl en eltaengionado territorio. 18 Proceso 162-1P-2021 derechos de autor es la libre disposición de los derechos patrimoniales de autor por parte de los titulares de los mismos, salvo ciertas excepciones expresamente consagradas.

De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales. Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El Artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que, para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial?*. 5.5.

En ese mismo sentido, conforme al mismo Artículo 54 de la Decisión 351, para que una persona natural o jurídica, incluso una autoridad, pueda autorizar la utilización, interpretación, producción fonográfica, radiodifusión de una obra, deberá contar con la autorización expresa por parte del titular del derecho o de su representante; caso contrario podrá ser solidariamente responsable?. 5.6.

Lo anterior está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular lo autorice. Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ilícita y la búsqueda de una reparación. Es lógico, pues, que el titular de los | derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma”. 6.

Indemnización por daños y perjuicios en los casos de vulneración al derecho moral a la integridad 6.1. Dado que en el presente proceso la demandante solicitó el pago de indemnizaciones por perjuicios al no haber percibido el valor que debía haber pagado el demandado por la ejecución pública de obras musicales y fonogramas que forman parte de su repertorio, de acuerdo con las tarifas publicadas y registradas en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, corresponde analizar el presente tema. 6.2.

El Literal a) del Artículo 57 de la Decisión 351 señala lo siguiente: 23 Ibidem. 29 Ver Interpretación Prejudicial N* 154-1P-2015 de fecha 24 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3045 del 26 de junio de 2017. Ibidem. 19 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.f. 6.8. 6.9. Proceso 162-1P-2021 «Artículo 57.-La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

( )» En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha dicho que la indemnización por daños y perjuicios debe ser integral y, por tanto, incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.?8 La doctrina sostiene que el daño emergente es la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por la víctima. En tal sentido, se habla de daño emergente cuando un bien económico sale efectivamente de la esfera patrimonial de la víctima.

El lucro cesante es el conjunto de ganancias que la víctima habría obtenido en caso de no haberse realizado la afectación, lo que equivale a decir que es aquella parte del patrimonio que la víctima dejó de percibir como consecuencia de la afectación. Por su parte, el daño moral o extrapatrimonial es la afectación a aquellos bienes que son difíciles de valorar en dinero y que están relacionados directamente con la vida personal y afectiva de cada persona, tales bienes pueden ser la libertad, la intimidad, la tranquilidad, entre otros.

El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral).

Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que “/a reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño”.29 Corresponde a los Paises Miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los Véase las Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 07-IP-2014 del 3 de julio de 52014 y 124-1P-2014 del 10 de abril de 2015.

ÉZ FUENTES, Gisela María. El Daño Moral en Iberoamérica. Universidad Juárez Autónoma E basco. México, 2006, p. 205. 20 Proceso 162-IP-2021 daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos de autor. 7. Respuestas a las preguntas formuladas por la autoridad consultante Antes de dar respuestas a las preguntas formuladas por la autoridad consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará una respuesta que resuelva el caso en concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 7.1. «¿Cuál es el alcance y límites de la legitimación consagrada en este precepto a favor de las sociedades de gestión colectiva — representadas en este proceso a través de la entidad recaudadora— en consonancia con los hechos y actuaciones de este proceso judicial? En especial: ¿corresponde a la sociedad de gestión colectiva o su mandatario para el recaudo de remuneraciones acreditar que la totalidad de artistas intérpretes relacionados en la demanda están representados por aquella?» Para dar respuesta a la pregunta que antecede la autoridad consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 4 del Apartado E de la presente interpretación prejudicial, 7.2. «¿La reparación o indemnización adecuada a favor del titular del derecho infringido —consagrada en el Artículo 57- puede consistir en el monto de la tarifa mensual fijada por la entidad de gestión colectiva?» Para dar respuesta a la pregunta que antecede la autoridad consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 6 del Apartado E de la presente interpretación prejudicial.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno N*11001319900520194546602, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto rzo de 2021, certifica que la presente interpretación prejudicial ha sido apre da por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara 21 ad Proceso 162-1P-2021 Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 21 de setiembre de 2022, conforme consta en el Acta 38-J-TJCA-2022.

Ho o Luis Felipe QA SECRETARIO + Notifíquese a la autoridad consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 22