COMUNIDAD ANDINA  SECRETARIA GENERAL   Resolución 201 15 de marzo de 1999 RESOLUCION 201 RESOLUCION 201 Calificación de restricción al comercio la medida adoptada por Ecuador para la importación de explosivos y especies afines en Ecuador LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación y la Decisión 425; y,

CONSIDERANDO

Que, mediante facsímil 323-98-MITINCI/VMINCI del 16 de diciembre de 1998, el Gobierno del Perú presentó, ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, una reclamación por posibles restricciones a la importación de explosivos y especies afines por parte de Ecuador “a través del Decreto Ejecutivo 2965”, el cual “ha dispuesto la prohibición de importación de explosivos y especies afines” que compitan con la producción nacional;

Que, mediante comunicación SG/AJ/F-1597-98 del 18 de diciembre de 1998, esta Secretaría General acusó recibo de la solicitud peruana, reservándose, de conformidad con el artículo 48 de la Decisión 425, el plazo de cinco (5) días útiles para determinar el inicio del procedimiento de investigación por gravámenes o restricciones al comercio;

Que, mediante comunicación SG/AJ/F-3-99 del 11 de enero de 1999, se puso en conocimiento del Gobierno de Ecuador el inicio del procedimiento de investigación para la calificación de restricción al comercio intrasubregional de explosivos, concediéndosele al Gobierno del Ecuador un plazo de 10 días hábiles para presentar sus descargos; Que, mediante comunicaciones SG/AJ/F-4-99, SG/AJ/F-5-99, SG/AJ/F-6-99 y SG/AJ/F-7-99 del 11 de enero de 1999, se puso en conocimiento de Perú, Bolivia, Colombia y Venezuela el inicio de investigación, otorgándoles un plazo de diez (10) días hábiles contados desde la fecha de recepción de la comunicación para hacer llegar a la Secretaría General cualquier comentario o información adicional sobre el particular;

Que, mediante comunicación Nº DRE-99/004 del 19 de enero de 1999, el Gobierno de Venezuela acusó recibo de la comunicación SG/AJ/F-7-99, señalando que “el artículo 35 dedicado a la Sección de Explosivos, representa una violación al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”; Que, dentro del proceso de investigación, esta Secretaría General se percató que la denuncia formulada por Perú contra el Decreto Ejecutivo 2965, no hacía una correcta cita del dispositivo legal que dispone las restricciones alegadas por Perú, ya que la norma que regula la importación de armas, explosivos y especies afines es el Decreto Ejecutivo 169 del 12 de enero de 1997 y no el Decreto Ejecutivo 2965 de la misma fecha, como había sido señalado por el Gobierno peruano;

Que, mediante comunicaciones SG/AJ/F-127-99, SG/AJ/F-126-99, SG/AJ/F- 125-99, SG/AJ/F-124-99 y SG/AJ/F-123-99 del 8 de febrero de 1999, se puso en conocimiento de los Gobiernos de Colombia, Venezuela, Bolivia y Perú, respectivamente, sobre este error involuntario del denunciante que podría conllevar, a su turno, a error en la defensa, concediéndosele al Ecuador y a los demás Países Miembros un plazo adicional no mayor de diez (10) días hábiles para que se sirva presentar sus descargos u opiniones del caso;

Que, mediante facsímil Nº 045-99-MITINCI/VMINCI del 17 de febrero de 1999, el Gobierno del Perú acusó recibo de la comunicación SG/AJ/F-124-99, señalando que no obstante el error en la cita de la norma ecuatoriana, reiteraba el contenido de su denuncia presentada en el sentido que la medida adoptada por Ecuador constituye una restricción al comercio;

Que, habiendo transcurrido el plazo para presentar sus descargos el Gobierno del Ecuador no cumplió en presentarlos; Que, en el análisis de fondo para la calificación de las medidas objeto de investigación, se debe determinar, en primer lugar, si el Decreto Ejecutivo 169 constituye restricción al comercio intrasubregional de explosivos y especies afines y, en segundo lugar, si dicha disposición, a pesar de constituir restricción al comercio subregional, pudiera estar justificada a la luz de las excepciones contempladas por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, el Artículo 72, segundo párrafo, del Acuerdo de Cartagena, considera como “‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”; Que, dicho término ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que “…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo”.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que RESTRICCION es la “Disminución de facultades o derechos” y que “Restrictivo” es “lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios”… En dicha interpretación el Tribunal concluye que “En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y “restricciones de todo orden” supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción”.

Agrega más adelante el Tribunal que “Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones”;

Que el artículo 35 del Decreto Ejecutivo 169 dispone que “los comerciantes importadores, podrán importar explosivos y más especies afines, siempre que no exista fabricación nacional, para atender pedidos de las Instituciones Públicas y Consumidores legalmente registrados, que justificaran en el Comando Conjunto, la necesidad y cantidad de los mismos”.

Del mismo modo, el artículo 36 de la misma norma establece que “los Organismos Estatales, de Derecho Público o de Derecho Privado con finalidad social o pública, instituciones privadas y personas naturales legalmente autorizados, podrán importar explosivos y más especies afines para uso o consumo de los mismos, siempre que no exista producción nacional”;

(El subrayado es nuestro) Que, de las normas antes citadas, se desprende que la medida adoptada por Ecuador busca restringir la importación de productos que compiten con la producción nacional, de tal manera que las empresas importadoras no podrán realizar importaciones de dichos productos al Ecuador si existe producción nacional, estableciendo una condición que limita el comercio en los términos establecidos por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, de este modo, las normas nacionales excluyen a un grupo significativo de importadores que a pesar de estar “debidamente constituidos” y cumplan con las exigencias requeridas por razones de seguridad, compitan con la producción o fabricación nacional; Que, en este sentido, la misma exigencia de que el importador no “compita con la producción nacional” en el Decreto Ejecutivo 169, constituye un requisito para el importador cuyo cumplimiento es verificado por la autoridad nacional ecuatoriana mediante un juicio de valor dependiente del grado de protección del mercado interno que se desee competir;

Que, la simple competencia de los productos importados de origen subregional, con la producción nacional, constituye una situación normal de mercado que precisamente la lógica de una zona de libre comercio busca fomentar y que, contrariamente a este objetivo del Acuerdo de Cartagena, las regulaciones bajo análisis buscan impedir o limitar;

Que, en virtud de lo expuesto, se manifiesta que la imposición de un requisito como el analizado para la importación de explosivos constituye una restricción que impide o dificulta, según el caso, el comercio intrasubregional de explosivos y más especies afines; Que, asimismo, es un principio del Derecho reconocido universalmente, que la interpretación de las excepciones se realiza en forma restringida, como lo ha manifestado el Tribunal Andino de Justicia en reiteradas ocasiones, tanto en la sentencia 1-IP-90 como en la sentencia 3-AI-96, al señalar que “No debe olvidarse que las normas que limitan la libertad [en este caso la libertad de comercio] deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado…”;

Que, en este sentido, la excepción contenida en el literal c) del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, debe interpretarse en su sentido corriente, el cual está referido a la regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra por una consideración de seguridad nacional y no por razones de índole proteccionista;

Que la industria ecuatoriana de explosivos no es un monopolio del Estado ecuatoriano y, por tanto, no es razonable adoptar una medida por razones de seguridad nacional para restringir las importaciones de explosivos sólo en el caso que compitan con las industrias nacionales; Que la medida adoptada por el Ecuador responde a motivaciones distintas a las amparadas por el Artículo 72, literal c), del Acuerdo de Cartagena, toda vez que la medida impuesta estaría orientada a la protección de la industria nacional y no de la seguridad interna.

Este tipo de motivación no está contemplado en el Artículo 72 del Acuerdo como posible justificación al mantenimiento y aplicación de restricciones al Programa de Liberación; Que, para el caso de motivaciones de orden económico, el ordenamiento jurídico andino ha previsto los mecanismos institucionalizados, para la conservación y salvaguardia de los sectores productivos de cada País Miembro que pudieran ser afectados sensiblemente por importaciones provenientes de la Subregión, tanto en caso de crisis interna de los mismos como de competencia desleal, lo que hace innecesario el recurso a medidas restrictivas unilaterales.

Así, se consideran como tales medidas, a la luz del ordenamiento jurídico andino, las medidas de salvaguardia, las medidas transitorias y no discriminatorias para corregir desequilibrios en balanza de pagos y los derechos compensatorios por subvenciones o dumping, entre otros. Que, el Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena establece la obligación de los Países Miembros de abstenerse de modificar los niveles de gravámenes arancelarios y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo;

Que la restricción de la que trata la presente Resolución vulnera el señalado artículo; Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General emitir Resolución calificando si el Decreto Ejecutivo 169 de la República del Ecuador constituye una restricción al comercio intrasubregional;

RESUELVE

Artículo 1.- Determinar que la prohibición de importación de productos de origen subregional por razones de competencia en la producción nacional, en este caso dispuesta por el Decreto Ejecutivo 169 de fecha 27 de marzo de 1997 del Ecuador, constituye una restricción. Artículo 2.- De conformidad con el literal e) del artículo 61 de la Decisión 425, concédase al Gobierno del Ecuador el plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones originarias de los demás Países Miembros.

Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los quince días del mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve. VICTOR MANUEL RICO FRONTAURA Director General Encargado de la Secretaría General