17 de setiembre de 2004 0.5 RESOLUCION 851 Recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia contra la Resolución 831 de la Secretaría General LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia; el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, adoptado mediante la Decisión 425; las Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, contenidas en la Decisión 462; las Normas Comunes sobre Interconexión adoptadas mediante la Resolución 432 de la Secretaría General; y la Resolución 831 de la Secretaría General; y

CONSIDERANDO

Que mediante Dictamen 08-2004, contenido en la Resolución 831 de 3 de junio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial 1077 de 3 de junio de 2004, la Secretaría General dictaminó que la República de Bolivia incurrió en incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432, al no pronunciarse, dentro del plazo de noventa días, sobre la solicitud de intervención realizada por la empresa TELECEL S.A. que dio lugar a la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 de la Superintendencia de Telecomunicaciones de la República de Bolivia, incumplimiento insubsistente a partir de la expedición de la precitada Resolución Administrativa Regulatoria;

Que, mediante nota GM–275/04 de fecha 15 de julio de 2004, la República de Bolivia interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 831 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, solicitando: “…se determine que no existe ni subsiste mérito en la denuncia formulada por TELECEL S.A. y se dictamine la inexistencia de incumplimiento por parte de la República de Bolivia de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dejando sin efecto la RESOLUCIÓN n° 831.”, y que, “En mérito de la trascendencia del asunto debatido y en atención al grave perjuicio que le ocasiona la resolución recurrida a la República de Bolivia, atentos al estado de inseguridad jurídica generado con el pronunciamiento objetado (Resolución N° 831) solicitamos que la presente impugnación sea concedida en el efecto suspensivo, hasta que la autoridad que conoce el recurso declare su dejación de efectos definitiva y permanentemente.”;

Argumentos presentados por la República de Bolivia en el Recurso de Reconsideración Que, la República de Bolivia solicita la reconsideración de la Resolución 831 sobre la base de los siguientes argumentos: “1. Inaplicabilidad de la Resolución 432 en la intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones por modificación o renovación de acuerdos vigentes de interconexión.” Al respecto afirma que: “La lectura integral del artículo 34 de la Resolución 432 hace ver que ésta es una disposición condicional sujeta a que “Si transcurrido el plazo previsto en el artículo 13 las partes no llegan a un acuerdo” –haciendo alusión al mecanismo de interconexión por acuerdo negociado y al plazo de 60 días calendario que las partes tienen para negociar y suscribir dicho acuerdo de interconexión–, entonces la Autoridad de Telecomunicaciones a solicitud de cualquiera de las partes puede “fijar las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normativa andina y el procedimiento establecido en su legislación interna”.

Y es en estas circunstancias, que “la autoridad de Telecomunicaciones… deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que … se inicie el procedimiento administrativo.” “Consiguientemente, el procedimiento de intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones, establecido en el artículo 34 de la Resolución 432, es para materializar una nueva interconexión (la inicial y primigenia) y no para la modificación o renovación de acuerdos vigentes de interconexión. Más aún, las disposiciones de la Resolución 432 de ningún modo contemplan procedimientos para la intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones en procesos de modificación de acuerdos vigentes de interconexión o de su renovación.” En desarrollo de la citada argumentación, la Republica de Bolivia afirma que TELECEL y ENTEL se encontraban negociando una renovación de su acuerdo de interconexión, que la misma estaba vigente, que existía un acuerdo de interconexión entre dichas empresas desde 1991 y que “Los nuevos tipos de tráfico, Móvil de ENTEL en el año 1996 y PCS de ENTEL en el año 2000, comenzaron a intercambiarse entre ambas empresas por la misma interconexión establecida el año 1991.”.

En este mismo sentido, la República de Bolivia manifiesta: “Mediante nota REG/086/2001 de 22 de marzo de 2001 la propia empresa TELECEL comunicó al Ente Regulador que “Conforme el Reglamento de Interconexión vigente, estamos en proceso de suscribir un acuerdo de interconexión con las redes de ENTEL MOVIL y PCS, para lo cual ya se iniciaron las respectivas conversaciones con ENTEL.” En relación a lo observado por la Secretaría General en la Resolución 831, sobre el hecho que en las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 y 2003/0223 no se hace referencia a un procedimiento de modificación de acuerdos de interconexión establecido en los artículos 27 y 29 del Decreto Supremo 26011 y que más bien únicamente menciona al procedimiento de establecimiento del acuerdo de interconexión contenido en el artículo 26 de dicho Decreto, la República de Bolivia manifiesta: “… la falta de mención de los artículos pertinentes no altera la realidad de los hechos, de modo que no puede desconocerse que entre TELECEL y ENTEL existía una interconexión plenamente operativa, un acuerdo de interconexión plenamente vigente y un proceso de negociación entre partes para la modificación o renovación del acuerdo vigente.” También en relación a la referida observación de la Secretaría General, la República de Bolivia argumenta que el artículo 26 del Decreto Supremo 26011 es genérico y se aplica tanto al procedimiento para establecer un acuerdo para nuevas interconexiones como al procedimiento para establecer modificaciones de acuerdos de interconexión, por cuanto el artículo 29 del Decreto Supremo 26011 se remite al procedimiento establecido en el artículo 26.

Con base en los citados argumentos, la República de Bolivia concluye: “Por tanto, siendo que los hechos demuestran la existencia de una intervención del Ente Regulador en la modificación o renovación del acuerdo preexistente entre TELECEL y ENTEL, considerando que el artículo 29 del D.S. 26011 remite al procedimiento dispuesto por el artículo 26 del mismo Decreto, queda demostrado que el artículo 34 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina no es aplicable al presente caso, por lo que se concluye que la República de Bolivia no pudo haber incumplido una disposición inaplicable al proceso seguido.

Se debe acudir, por tanto, al artículo 35 de la misma Resolución 432, que señala que a falta de norma andina se aplicará la nacional (en este caso con respecto a modificaciones y renovaciones de acuerdos de interconexión).”. 2. Inexistencia de incumplimiento del Artículo 34 de la Resolución 432. La República de Bolivia manifiesta: “La Secretaría General consideró la nota REG/358/2002 de 8 de julio de 2002, de TELECEL, como el último elemento presentado dentro del proceso de intervención y contrastando su fecha con la de la R.A.R. 2002/1112 (18 de diciembre de 20022 sic.), concluye que persiste el incumplimiento al plazo establecido en el artículo 34.

Sin embargo, la Secretaría General no considera como válida la nota REG/556/2002 de 19 de noviembre de 2002, presentada por TELECEL dentro del proceso, bajo el argumento de que “… se advierte que la Resolución Administrativa Regulatoria (por la N° 2002/1112) no hace referencia a la nota REG/556/2002. Efectivamente, la R.A.R. 2002/1112 no hace referencia directa a la nota REG/556/2002 de 19 de noviembre de 2002; ello no importa su inexistencia o ausencia. Esto quiere decir, que en efecto se presenta un error material en la redacción de la R.A.R. 2002/1112, más no esencial, puesto que la citada comunicación, en efecto y decididamente, ha sido presentada por TELECEL S.A. y consiguientemente considerada por el órgano de telecomunicaciones para su pronunciamiento definitivo materializado en el citado acto de la Administración. En este orden, el desconocimiento de la existencia efectiva de la citada comunicación de TELECEL S.A., la cual marca el inicio del cómputo del tiempo para el pronunciamiento definitivo al tenor del ART. 26° del D.S. 26011 (Reglamento de Interconexión) que debe aplicarse al tenor del Art. 35 de la Resolución 432, importaría el basar la Resolución de la Secretaría General sobre un error material no de fondo sino adjetivo en la R.A.R. 2002/1112.” 3.

Ausencia de interés comunitario. La República de Bolivia argumentó: “Otro fundamento que debe motivar la reconsideración de la RES (sic.) 831, es que la demanda planteada por TELECEL carece de total interés comunitario por cuanto la presunta e inexistente demora de pronunciamiento de la Autoridad Regulatoria no subsistiría más a partir de la R.A.R. 2002/1112 de 18 de diciembre de 2002.

Con esta resolución y la R.A.R. 2003/00561 de 2 de julio de 2003, emitida luego del recurso de revocatoria planteado por TELECEL, dio completa solución a todos los requerimientos de TELECEL S.A.” Argumenta la República de Bolivia que, como consecuencia de dicha solución, TELECEL S.A. no presentó ulterior recurso, y que más bien fue presentado un desistimiento entre las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A., el cual fue de conocimiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y que este hecho no fue considerado en su real dimensión por ella, de modo que no tuvo efecto en el pronunciamiento contenido en la Resolución 831.

En conclusión de este argumento, la República de Bolivia manifiesta: “Consiguientemente, no existiendo demanda pendiente de atención de TELECEL, queda demostrado que una presunta demora de pronunciamiento del Regulador en el pasado carece totalmente de interés comunitario y no deberá dar lugar a un pronunciamiento de la Secretaría General de posible incumplimiento de la República de Bolivia.”. 4.

Demoras en el proceso atribuibles a TELECEL. La República de Bolivia argumenta que: “En el proceso de intervención que nos ocupa, paralelamente a las peticiones de intervención de TELECEL hacia al Ente Regulador, continuaba en su proceso de negociación con ENTEL y sus pedidos de intervención pueden interpretarse más bien como un afán de utilizarlos como mecanismos de presión en su negociación con la otra empresa.

De otro modo no se explica las notas de solicitud de intervención de TELECEL, de 4 de julio y de 20 de septiembre de 2001, de 18 y 21 de febrero y de 5, 19 y 20 de marzo de 2002, todas ellas carentes del requisito establecido en el Art. 26 del D.S. 26011 de describir los puntos en desacuerdo.”. Sobre este argumento, luego de citar varias notas nombradas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, haciendo alusión a dichos documentos manifiesta: “Todos estos antecedentes demuestran categóricamente que TELECEL continuaba negociando con ENTEL, intercambiando correspondencia y celebrando reuniones sobre la materia de la intervención solicitada al Regulador, al menos hasta marzo de 2002.

Hechos que demuestran que las dilaciones en el proceso pudieron haber sido intencionalmente provocadas por la propia TELECEL, que no quiso revelar desde el principio cuáles eran los puntos en desacuerdo con ENTEL que deberían ser objeto de definición del Ente Regulador. Consiguientemente, la Secretaría General debería valorar estos hechos para concluir que el tiempo transcurrido en el proceso es atribuible enteramente a TELECEL, empresa que se negó sistemáticamente a proporcionar los elementos suficientes y obstaculizar el pronunciamiento del Ente Regulador en un menor tiempo.”. 5.

Ausencia de daño económico a TELECEL. Al respecto, la República de Bolivia manifiesta que al haber existido un acuerdo de interconexión entre ENTEL y TELECEL: “… los derechos y cargos correspondientes a TELECEL estuvieron debidamente resguardados, habiéndose otorgado un instrumento adicional, al establecer los cargos de interconexión a aplicarse entre TELECEL y ENTEL desde el año 1996 y disponiendo que ambas empresas realicen la conciliación retroactiva de los mismos.

En tal sentido, la Secretaría General debe tomar en cuenta la ausencia de un daño económico o de otro tipo al momento de emitir su pronunciamiento, por ser éste un elemento esencial que se conecta con la ausencia o presencia de incumplimiento por parte de la República de Bolivia.”. Argumentos presentados en audiencia Dentro del recurso de reconsideración, la República de Bolivia solicitó audiencia a objeto de exponer argumentos de hecho y de derecho, y la Secretaría General, accediendo a dicha solicitud, comunicó tanto a la República de Bolivia como a la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.) la realización de dicho acto en fecha 2 de agosto de 2004.

En fecha 2 de agosto de 2004, a horas 11:00 se realizó el verificativo de la audiencia, en presencia de los representantes de la República de Bolivia y TELECEL S.A., quienes expusieron sus argumentos. Asimismo, mediante comunicaciones de fecha 5 de agosto de 2004 de TELECEL S.A. y VREI–DGIN–DIS–365–2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, ambas partes presentaron consideraciones sobre las exposiciones realizadas en audiencia. La República de Bolivia presentó una exposición que resume los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración. La empresa TELECEL S.A. presentó las siguientes consideraciones: “A pesar de los argumentos esgrimidos por la República de Bolivia en su Recurso de Reconsideración, es dable reiterar que el incumplimiento de dicho país, a los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432, han sido demostrados documental y abundante en la acción de incumplimiento presentada por TELECEL S.A., por lo que no corresponde revocar la Resolución 831 de la Secretaría General, que se expresa en tal sentido.”.

En desarrollo de este argumento, la empresa TELECEL S.A. manifiesta que ha presentado diversas denuncias y solicitudes para que: “… las autoridades administrativas, cesen en el incumplimiento de la normativa andina y la normativa nacional, pero ellas han sido retrasas y desoídas por muy largo tiempo pese a la insistencia.”; Con relación a los cargos de interconexión, TELECEL S.A. manifestó que: “Las autoridades administrativas bolivianas, en este caso se limitaron a ordenar de manera imperativa el intercambio de tráfico móvil entre las redes de Entel y Telecel, sin fijar previo ni posteriormente, los términos y condiciones técnicas mínimas que debían regir la interconexión, ni determinar las condiciones económicas comerciales en que se intercambiarían los tráficos y servicios a través de ella.

Esto a pesar que las Leyes sectoriales del país, la normativa internacional, comprendida la Comunitaria Andina, y los mismos contratos de concesión de los operadores, otorgan atribuciones y obligaciones a la Superintendencia de Telecomunicaciones para promover la eficiencia del sector, vigilar la correcta prestación de los servicios y establecer los términos y condiciones que deben regir la interconexión entre los operadores en caso de desacuerdo entre ellos, evitando prácticas discriminatorias y restrictivas de la competencia.”.

Por otra parte, la empresa TELECEL S.A. manifiesta, en relación con la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, que: “las condiciones de interconexión que se requerían al regulador en la solicitud de intervención, recién fueron estipuladas con la emisión de la Resolución Administrativa 2003/0561 de fecha 2 de julio de 2003, que ordenó el pago de los cargos de interconexión entre redes móviles, a partir del año 1996.”.

Finalmente, la empresa TELECEL S.A. solicita: “Por los argumentos expuestos, se solicita a esta Digna Autoridad Comunitaria se tenga presentes los argumentos esgrimidos y se desestime el Recurso de Reconsideración presentado por la República de Bolivia, quedando en consecuencia firme y vigente la Resolución 831 de la Secretaría General.”.

Apreciaciones de la Secretaría General Sobre la solicitud de la República de Bolivia de suspensión de los efectos de la Resolución 831 Que, en relación a la solicitud de la República de Bolivia de que “En mérito de la trascendencia del asunto debatido y en atención al grave perjuicio que le ocasiona la resolución recurrida a la República de Bolivia, atentos al estado de inseguridad jurídica generado con el pronunciamiento objetado (Resolución N° 831) solicitamos que la presente impugnación sea concedida en el efecto suspensivo, hasta que la autoridad que conoce el recurso declare su dejación de efectos definitiva y permanentemente.”, la Secretaría General de la Comunidad Andina observa: Que, el Dictamen recurrido, por su propia naturaleza, no contiene disposiciones que establezcan la obligación de cesar una conducta o tomar las medidas necesarias para que ella cese, presupuesto requerido, conforme lo dispuesto por el artículo 41 de la Decisión 425, para determinar si la ejecución de la Resolución pudiera causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado.

Adicionalmente, la República de Bolivia no ha presentado sustento alguno de cómo ella podría ser afectada por el Dictamen proferido en la Resolución 831; Que, en ese orden, la Secretaría General de la Comunidad Andina considera sin lugar la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución 831; Sobre los argumentos presentados por la República de Bolivia 1.

La inaplicabilidad del artículo 34 de la Resolución 432 al caso planteado por TELECEL S.A. Que la República de Bolivia pretende refutar la consideración emitida por la Secretaría General en la Resolución 831 respecto a que “….la tramitación de las solicitudes de TELECEL S.A. como su respectiva resolución se realizó al amparo de las normas aplicables a la inexistencia de acuerdo de interconexión y no por las de modificación de un acuerdo de interconexión preexistente.

Por tanto el argumento de la República de Bolivia, relativo a la aplicabilidad del artículo 34 de de la Resolución 432, no guarda relación con el caso debatido en el presente Dictamen, motivo por el cual, sin hacerse necesario el realizar mayores consideraciones al respecto, es desestimado; …”, argumentando que: - entre ENTEL y TELECEL S.A. existía un contrato de interconexión vigente y una interconexión plenamente operativa; - la falta de mención en la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 de los artículos 27 y 29 sobre modificación de acuerdos de interconexión, no altera la realidad de los hechos, de modo que no puede desconocerse que entre TELECEL y ENTEL existía una red plenamente operativa, un acuerdo de interconexión plenamente vigente y un proceso de negociaciones entre partes para la modificación o renovación del acuerdo vigente; y - que, el artículo 26 del Decreto Supremo es de aplicación genérica para los nuevos acuerdos de interconexión o para la modificación de acuerdos vigentes, el artículo 29 del referido Decreto Supremo “… no establece un procedimiento de intervención como tal y remite al procedimiento establecido en el artículo 26 del mismo D.S. 26011.”, y que para el caso de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 el mencionado artículo 26 fue aplicado en el proceso de intervención en relación con el artículo 29 del Decreto Supremo 26011, es decir, para la modificación o renovación del acuerdo existente entre TELECEL y ENTEL;

Que, en relación con el primer punto, la Secretaría General observa que, si bien existía un acuerdo de interconexión vigente entre ENTEL y TELECEL, no se hace evidente, de las pruebas cursantes en el expediente y los argumentos presentados por la República de Bolivia, que las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A. estuvieran negociando una modificación o renovación de un acuerdo vigente; en ese orden, tampoco se hace evidente que, a falta de concierto sobre la modificación del aludido acuerdo, TELECEL S.A. hubiera solicitado la intervención a la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Por el contrario, la solicitud de intervención presentada por TELECEL S.A. mediante REG/237/2001 que dio inicio al procedimiento, solicitó la intervención al amparo del artículo 32 del Decreto Supremo 26011, es decir, la norma relativa a los casos en los que no existen acuerdos de interconexión. En ese mismo sentido, la nota REG/431/2001 de TELECEL S.A. solicita a la Superintendencia de Telecomunicaciones que “… en uso de sus facultades sectoriales, imponga la aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Supremo 26.011, …”;

Que, adicionalmente, del tenor literal de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, no se evidencia que la Superintendencia de Telecomunicaciones hubiera resuelto una solicitud de intervención para la modificación o renovación del acuerdo de interconexión existente entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. Por el contrario, de la lectura de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 se desprende que ella fijó condiciones adicionales al contrato de interconexión vigente y no su modificación, ello se hace evidente cuando en la referida Resolución la Superintendencia de Telecomunicaciones manifiesta: “el vigente Contrato de Interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. no contempla los términos y condiciones que TELECEL S.A. solicitó determinar a la Superintendencia de Telecomunicaciones para que rijan en la interconexión entre ambas empresas en el intercambio de tráfico de los servicios que tienen concedidos y en la provisión de servicios de apoyo”; y “analizada la documentación pertinente se determina que las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A. no han llegado a acuerdos específicos en varios aspectos que son indispensables para regir la interconexión existente entre las redes públicas de ambas empresas”;

Que, tomando en cuenta lo anterior no se evidencia que el procedimiento establecido en el artículo 26 del Decreto Supremo 26011, hubiera sido aplicado en relación con el artículo 29 de dicha norma, como indica la República de Bolivia; Que a la luz de las anteriores consideraciones, queda claro que tanto la tramitación de la solicitud de TELECEL S.A. como su resolución se realizó al amparo del procedimiento de intervención establecido para la inexistencia de acuerdo de interconexión y no por el procedimiento de intervención para la modificación o renovación de un acuerdo de interconexión. Por tanto, sin necesidad de pronunciarse respecto a la aplicabilidad del artículo 34 de la Resolución 432 en los procedimientos de modificación de acuerdos de interconexión, la Secretaría General de la Comunidad Andina se ratifica en lo expresado mediante Resolución 831, manifestando que el argumento de la República de Bolivia respecto a la aplicabilidad del artículo 34 de la Resolución 432 no guarda relación con el objeto del Dictamen 08–2004; 2.

El cumplimiento del plazo previsto en el artículo 34 de la Resolución 432. Que, la República de Bolivia manifiesta no haber incumplido los plazos establecidos en el artículo 34 de la Resolución 432, apoyándose en los siguientes argumentos: - la Resolución recurrida no consideró la nota REG/556/2002 de 19 de noviembre de 2002 como la última nota presentada por la empresa TELECEL S.A dentro de la intervención; - la REG/556/2002 “… marca el inicio del cómputo del tiempo para el pronunciamiento definitivo al tenor del ART. 26 del D.S. 26011 (Reglamento de Interconexión) …”; - el hecho que la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 no haga referencia directa a la nota REG/556/2002 no importa que ella no hubiera sido considerada por la Superintendencia de Telecomunicaciones para su pronunciamiento realizado en Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112;

En relación con estos argumentos, la Secretaría General de la Comunidad Andina observa: Que, tanto la nota REG/556/2002, como la documentación relativa al proceso de intervención que ella adjunta no son mencionadas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112; por tanto, no se hace evidente que dicha nota o sus adjuntados hubieran sido considerados por la Superintendencia de Telecomunicaciones para la resolución de la solicitud de intervención de TELELCEL S.A. Por el contrario, del tenor de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 se desprende que la última comunicación considerada por la Superintendencia de Telecomunicaciones para su expedición fue la nota REG/358/2002 de fecha 8 de julio de 2003.

En efecto, la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, a fs. 2/26, hace referencia a la nota DOP/2002/1656/ 04007 de 21 de junio de 2002, por medio de la cual la Autoridad de Telecomunicaciones solicitó a TELECEL S.A. que presentara una nota especificando y concretando los puntos en desacuerdo entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A., según el texto de la citada Resolución, “… a efectos de contar con los elementos específicos y necesarios que permitan un pronunciamiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto a la solicitud de intervención planteada por TELECEL S.A.;” y, a fs. 3/26 la referida Resolución se expresa en los siguientes términos en relación con la nota REG/358/2002: “Que la empresa TELECEL S.A. mediante nota REG/358/2002 de 8 de julio de 2002, responde al requerimiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones, poniendo en conocimiento los temas que hacen a la pretensión en el marco de su solicitud de intervención en la interconexión entre TELECEL S.A. y ENTEL S.A.”.

Que, por lo expuesto, al no comprobarse que la nota REG/556/2002 hubiera sido tomada en cuenta por la Superintendencia de Telecomunicaciones al momento de emitir la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, no se puede considerar que dicha nota marcó el inicio del cómputo del plazo para el pronunciamiento de la autoridad de telecomunicaciones respecto a la intervención solicitada por TELECEL S.A. Por tanto, la Secretaría General de la Comunidad Andina desestima el referido argumento de la República de Bolivia y, en consecuencia, se ratifica sobre lo expresado mediante Resolución 831, en relación a que la República de Bolivia, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 fuera del plazo establecido en el artículo 34 de la Resolución 432. 3.

La falta de interés comunitario en el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 34 de la Resolución 432. Que la República de Bolivia argumenta que la denuncia realizada por TELECEL S.A. carece de interés comunitario por cuanto la demora en el pronunciamiento, hecho que fue objeto de pronunciamiento del Dictamen de Incumplimiento contenido en la Resolución 831, es insubsistente a partir de la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112;

Que al respecto la Secretaría General de la Comunidad Andina observa que, ni lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ni el Capítulo II del Título V de la Decisión 425 (Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General), determinan que las denuncias de un particular sobre posibles incumplimientos al ordenamiento jurídico andino, deban ser de interés comunitario para que la Secretaría General de la Comunidad Andina las investigue y, en su caso, emita dictámenes de incumplimiento.

Por el contrario, el artículo 25 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina prevé que las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, pueden acudir a la Secretaría General y al Tribunal; Que, por tanto se desestima el argumento esgrimido por la República de Bolivia relativo a la falta de interés comunitario; 4.

Las demoras en el proceso atribuibles a TELECEL S.A. Que, respecto al argumento presentado por la Republica de Bolivia en sentido de que “ … TELECEL continuaba negociando con ENTEL, intercambiando correspondencia y celebrando reuniones sobre la materia de la intervención solicitada al Regulador, al menos hasta marzo de 2002. Hechos que demuestran que las dilaciones en el proceso pudieron haber sido intencionalmente provocadas por la propia TELECEL que no quiso revelar desde el principio cuáles eran los puntos en desacuerdo con ENTEL que deberían ser objeto de definición del Ente Regulador.”, la Secretaría General de la Comunidad Andina observa: Que, del tenor literal de la Resolución 432 de la Secretaría General no se desprende que la solicitud de intervención y las negociaciones entre las partes fueran vías excluyentes, la una de la otra.

Por tanto, el argumento planteado por la República de Bolivia de que entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. se hubieran mantenido negociaciones aun después de presentada la solicitud de intervención, es irrelevante al objeto del Dictamen proferido mediante Resolución 831; 5. La ausencia de daño es un elemento esencial que se conecta con la ausencia o presencia de incumplimiento.

Que, argumenta la República de Bolivia: “… los derechos y cargos correspondientes a TELECEL estuvieron debidamente resguardados, habiéndose otorgado un instrumento adicional, al establecer los cargos de interconexión a aplicarse entre TELECEL y ENTEL desde el año 1996 y disponiendo que ambas empresas realicen la conciliación retroactiva de los mismos.

En tal sentido, la Secretaría General debe tomar en cuenta la ausencia de un daño económico de otro tipo al momento de emitir su pronunciamiento, por ser éste un elemento esencial que se conecta con la ausencia o presencia de incumplimiento por parte de la República de Bolivia.”. Al respecto, la Secretaría General observa: De las disposiciones relativas a la Acción de Incumplimiento, establecidas en la Sección Segunda del Capítulo III del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina así como del Capítulo II del Título V del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General contenido en la Decisión 425, se desprende que el procedimiento precontencioso adelantado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, tiene por finalidad, como expresa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia de Proceso 50–AI–2002, “…la emisión de un dictamen motivado de cumplimiento o incumplimiento, en el cual se determine si, a criterio de la Secretaría General, la conducta asumida por el País Miembro es contraria o no al ordenamiento jurídico comunitario.”.

En la misma línea se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia 51-AI-2002, sobre la naturaleza que reviste la acción de incumplimiento adelantada ante él: “La acción de incumplimiento se encuentra disciplinada en los artículos 23 al 27 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 107 al 120 de su Estatuto, y constituye el mecanismo jurisdiccional que permite vigilar el cumplimiento por parte de los Países Miembros, de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Así, el Tribunal se encuentra facultado para conocer de las acciones de incumplimiento que sean interpuestas por la Secretaría General de la mencionada Comunidad, los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro. En repetidos fallos, este órgano jurisdiccional comunitario se ha referido a la naturaleza de la acción de incumplimiento; en este sentido ha sostenido que, a través de dicha acción, se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena.

Este Tribunal garantiza así el control de la legalidad del sistema, de acuerdo con lo dispuesto en su Tratado Fundacional, cuyo texto lo inviste como el órgano jurisdiccional de la Comunidad, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.” Que, a la luz de lo expuesto anteriormente, la acción de incumplimiento, tanto en el precontencioso como en la acción adelantada ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sí no persigue la determinación de un daño, más bien tiene por finalidad, independientemente del daño o perjuicio que se pudiera haber causado, la de determinar si la conducta de un País miembro se ha constituido en incumplimiento.

En tal sentido, el argumento planteado por la República de Bolivia relativo a una supuesta conexión que debe existir entre el incumplimiento y el daño por él causado es desestimado; Sobre los argumentos presentados por TELECEL S.A. Que TELECEL S.A. argumenta que, a falta de pronunciamiento oportuno sobre la solicitud de intervención, las autoridades administrativas bolivianas se limitaron a ordenar el intercambio de tráfico móvil entre las redes de ENTEL S.A. y TELECEL S.A., a pesar de “… que las Leyes sectoriales del país, la normativa internacional, comprendida la Comunitaria Andina, y los mismos contratos de concesión de los operadores, otorgan atribuciones y obligaciones a la Superintendencia de Telecomunicaciones para promover la eficiencia del sector, vigilar la correcta prestación de los servicios y establecer los términos y condiciones que deben regir la interconexión entre los operadores en caso de desacuerdo entre ellos, evitando prácticas discriminatorias y restrictivas de la competencia.”; y que “…las condiciones de interconexión que se requerían al regulador en la solicitud de intervención, recién fueron estipuladas con la emisión de la Resolución Administrativa 2003/0561 de fecha 2 de julio de 2003, que ordenó el pago de los cargos de interconexión entre redes móviles, a partir del año 1996.”;

Que, al respecto, la Secretaría General de la Comunidad Andina considera que los referidos argumentos no guardan relación con el objeto delimitado por el dictamen contenido en la Resolución 831. En efecto, el dictamen recurrido delimitó el objeto en los siguientes términos: “Que en la nota de observaciones la Secretaría General consideró que la República de Bolivia pudo haber incurrido en incumplimiento al artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no haberse resuelto dentro el plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención a las que se refieren las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 del 18 de diciembre de 2002 y 2003/00223 de 27 de marzo de 2003 de la Superintendencia de Telecomunicaciones;

Que respecto de las demás alegaciones planteadas por la empresa TELECEL S.A., la Secretaría General llegó a la conclusión de que en el expediente no había quedado demostrado de qué manera la República de Bolivia habría incurrido en incumplimiento de otras disposiciones contenidas en la Resolución 432. Los fundamentos de esta conclusión fueron expuestos en la comunicación SG-F/0.5/1137/2003 de 4 de agosto de 2003;

Que, en consecuencia, el presente Dictamen se limitará a analizar si la República de Bolivia incurrió en incumplimiento del artículo 34 de la Resolución 432, dentro de los parámetros considerados en la nota de observaciones;” Que, por todo lo anteriormente expuesto, la Secretaría General ratifica la Resolución 831; y,

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia, y en consecuencia, confirmar la Resolución 831 de la Secretaría General. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, comuníquese a los Países Miembros, y a la empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A., la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

En cumplimiento de lo previsto en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de setiembre del año dos mil cuatro.

ALLAN WAGNER TIZON Secretario General ----------------------- RESOLUCIONES RESOLUCION 851 RECURSO DE RECONSIDERACIÓN INTER-PUESTO POR LA REPÚBLICA DE BOLIVIA CONTRA LA RESOLUCIÓN 831 DE LA SECRE-TARÍA GENERAL