Año XXI - Número 1118 Lima, 20 de setiembre de 2004 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Pág. Resolución 851.- Recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia contra la Resolución 831 de la Secretaría General Resolución 852.- Normas sobre acceso del público al acervo documental de la Comunidad Andina Resolución 853.- Recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 839 que contiene el Dictamen N° 09-2004 de Incumplimiento de la Resolución 802 que calificó como restricción al comercio intrasubregional la exigencia de licencias y autorizaciones previas para la importación de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI Resolución 854.- Recurso de Reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución 810 que contiene el Dictamen 04-2004 de Incumplimiento por parte de la República del Ecuador relativo a los procedimientos de notificación y exigencia a los Países Miembros del cumplimiento de normas técnicas aplicables a las cocinas y extintores portátiles RESOLUCION 851 Recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia contra la Resolución 831 de la Secretaría General LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia; el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, adoptado mediante la Decisión 425; las Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, contenidas en la Decisión 462; las Normas Comunes sobre Interconexión adoptadas mediante la Resolución 432 de la Secretaría General; y la Resolución 831 de la Secretaría General; y

CONSIDERANDO

Que mediante Dictamen 08-2004, contenido en la Resolución 831 de 3 de junio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial 1077 de 3 de junio de 2004, la Secretaría Gene- ral dictaminó que la República de Bolivia incurrió en incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432, al no pronunciarse, dentro del plazo de noventa días, sobre la solicitud de intervención realizada por la empresa TELECEL S.A. que dio lugar a la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 de la Superintendencia de Telecomunicaciones de la República de Bolivia, incumplimiento insubsistente a partir de la expedición de la precitada Resolución Administrativa Regulatoria;

Que, mediante nota GM–275/04 de fecha 15 de julio de 2004, la República de Bolivia interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 831 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, solicitando: Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL “…se determine que no existe ni subsiste mérito en la denuncia formulada por TELECEL S.A. y se dictamine la inexistencia de incumplimiento por parte de la República de Bolivia de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dejando sin efecto la RESOLUCIÓN n° 831.”, y que, “En mérito de la trascendencia del asunto debatido y en atención al grave perjuicio que le ocasiona la resolución recurrida a la República de Bolivia, atentos al estado de inseguridad jurídica generado con el pronunciamiento objetado (Resolución N° 831) solicitamos que la presente impugnación sea concedida en el efecto suspensivo, hasta que la autoridad que conoce el recurso declare su dejación de efectos definitiva y permanentemente.”;

Argumentos presentados por la República de Bolivia en el Recurso de Reconsideración Que, la República de Bolivia solicita la reconsideración de la Resolución 831 sobre la base de los siguientes argumentos: “1. Inaplicabilidad de la Resolución 432 en la intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones por modificación o renovación de acuerdos vigentes de interconexión.” 20/09/2004 2.24 “Consiguientemente, el procedimiento de intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones, establecido en el artículo 34 de la Resolución 432, es para materializar una nueva interconexión (la inicial y primigenia) y no para la modificación o renovación de acuerdos vigentes de interconexión. Más aún, las disposiciones de la Resolución 432 de ningún modo contemplan procedimientos para la intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones en procesos de modificación de acuerdos vigentes de interconexión o de su renovación.” En desarrollo de la citada argumentación, la Republica de Bolivia afirma que TELECEL y ENTEL se encontraban negociando una renovación de su acuerdo de interconexión, que la misma estaba vigente, que existía un acuerdo de interconexión entre dichas empresas desde 1991 y que “Los nuevos tipos de tráfico, Móvil de ENTEL en el año 1996 y PCS de ENTEL en el año 2000, comenzaron a intercambiarse entre ambas empresas por la misma interconexión establecida el año 1991.”.

En este mismo sentido, la República de Bolivia manifiesta: “Mediante nota REG/086/2001 de 22 de marzo de 2001 la propia empresa TELECEL comunicó al Ente Regulador que “Conforme el Reglamento de Interconexión vigente, estamos en proceso de suscribir un acuerdo de interconexión con las redes de ENTEL MOVIL y PCS, para lo cual ya se iniciaron las respectivas conversaciones con ENTEL.” Al respecto afirma que: “La lectura integral del artículo 34 de la Resolución 432 hace ver que ésta es una disposición condicional sujeta a que “Si transcurrido el plazo previsto en el artículo 13 las partes no llegan a un acuerdo” –haciendo alusión al mecanismo de interconexión por acuerdo negociado y al plazo de 60 días calendario que las partes tienen para negociar y suscribir dicho acuerdo de interconexión–, entonces la Autoridad de Telecomunicaciones a solicitud de cualquiera de las partes puede “fijar las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normativa andina y el procedimiento establecido en su legislación interna”.

Y es en estas circunstancias, que “la autoridad de Telecomunicaciones… deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que … se inicie el procedimiento administrativo.” En relación a lo observado por la Secretaría General en la Resolución 831, sobre el hecho que en las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 y 2003/0223 no se hace referencia a un procedimiento de modificación de acuerdos de interconexión establecido en los artículos 27 y 29 del Decreto Supremo 26011 y que más bien únicamente menciona al procedimiento de establecimiento del acuerdo de interconexión contenido en el artículo 26 de dicho Decreto, la República de Bolivia manifiesta: “… la falta de mención de los artículos pertinentes no altera la realidad de los hechos, de modo que no puede desconocerse que entre TELECEL y ENTEL existía una interconexión plenamente operativa, un acuerdo de interconexión plenamente vigente y un proceso de negociación entre partes para la modificación o renovación del acuerdo vigente.” GACETA OFICIAL También en relación a la referida observación de la Secretaría General, la República de Bolivia argumenta que el artículo 26 del Decreto Supremo 26011 es genérico y se aplica tanto al procedimiento para establecer un acuerdo para nuevas interconexiones como al procedimiento para establecer modificaciones de acuerdos de interconexión, por cuanto el artículo 29 del Decreto Supremo 26011 se remite al procedimiento establecido en el artículo 26.

Con base en los citados argumentos, la República de Bolivia concluye: “Por tanto, siendo que los hechos demuestran la existencia de una intervención del Ente Regulador en la modificación o renovación del acuerdo preexistente entre TELECEL y ENTEL, considerando que el artículo 29 del D.S. 26011 remite al procedimiento dispuesto por el artículo 26 del mismo Decreto, queda demostrado que el artículo 34 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina no es aplicable al presente caso, por lo que se concluye que la República de Bolivia no pudo haber incumplido una disposición inaplicable al proceso seguido.

Se debe acudir, por tanto, al artículo 35 de la misma Resolución 432, que señala que a falta de norma andina se aplicará la nacional (en este caso con respecto a modificaciones y renovaciones de acuerdos de interconexión).”. 2. Inexistencia de incumplimiento del Artículo 34 de la Resolución 432. La República de Bolivia manifiesta: “La Secretaría General consideró la nota REG/ 358/2002 de 8 de julio de 2002, de TELECEL, como el último elemento presentado dentro del proceso de intervención y contrastando su fecha con la de la R.A.R. 2002/1112 (18 de diciembre de 20022 sic.), concluye que persiste el incumplimiento al plazo establecido en el artículo 34.

Sin embargo, la Secretaría General no considera como válida la nota REG/556/2002 de 19 de noviembre de 2002, presentada por TELECEL dentro del proceso, bajo el argumento de que “… se advierte que la Resolución Administrativa Regulatoria (por la N° 2002/ 1112) no hace referencia a la nota REG/556/ 2002. 20/09/2004 3.24 Efectivamente, la R.A.R. 2002/1112 no hace referencia directa a la nota REG/556/2002 de 19 de noviembre de 2002; ello no importa su inexistencia o ausencia. Esto quiere decir, que en efecto se presenta un error material en la redacción de la R.A.R. 2002/1112, más no esencial, puesto que la citada comunicación, en efecto y decididamente, ha sido presentada por TELECEL S.A. y consiguientemente considerada por el órgano de telecomunicaciones para su pronunciamiento definitivo materializado en el citado acto de la Administración. En este orden, el desconocimiento de la existencia efectiva de la citada comunicación de TELECEL S.A., la cual marca el inicio del cómputo del tiempo para el pronunciamiento definitivo al tenor del ART. 26° del D.S. 26011 (Reglamento de Interconexión) que debe aplicarse al tenor del Art. 35 de la Resolución 432, importaría el basar la Resolución de la Secretaría General sobre un error material no de fondo sino adjetivo en la R.A.R. 2002/1112.” 3.

Ausencia de interés comunitario. La República de Bolivia argumentó: “Otro fundamento que debe motivar la reconsideración de la RES (sic.) 831, es que la demanda planteada por TELECEL carece de total interés comunitario por cuanto la presunta e inexistente demora de pronunciamiento de la Autoridad Regulatoria no subsistiría más a partir de la R.A.R. 2002/1112 de 18 de diciembre de 2002.

Con esta resolución y la R.A.R. 2003/00561 de 2 de julio de 2003, emitida luego del recurso de revocatoria planteado por TELECEL, dio completa solución a todos los requerimientos de TELECEL S.A.” Argumenta la República de Bolivia que, como consecuencia de dicha solución, TELECEL S.A. no presentó ulterior recurso, y que más bien fue presentado un desistimiento entre las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A., el cual fue de conocimiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y que este hecho no fue considerado en su real dimensión por ella, de modo que no tuvo efecto en el pronunciamiento contenido en la Resolución 831.

En conclusión de este argumento, la República de Bolivia manifiesta: GACETA OFICIAL “Consiguientemente, no existiendo demanda pendiente de atención de TELECEL, queda demostrado que una presunta demora de pronunciamiento del Regulador en el pasado carece totalmente de interés comunitario y no deberá dar lugar a un pronunciamiento de la Secretaría General de posible incumplimiento de la República de Bolivia.”. 4.

Demoras en el proceso atribuibles a TELECEL. La República de Bolivia argumenta que: “En el proceso de intervención que nos ocupa, paralelamente a las peticiones de intervención de TELECEL hacia al Ente Regulador, continuaba en su proceso de negociación con ENTEL y sus pedidos de intervención pueden interpretarse más bien como un afán de utilizarlos como mecanismos de presión en su negociación con la otra empresa.

De otro modo no se explica las notas de solicitud de intervención de TELECEL, de 4 de julio y de 20 de septiembre de 2001, de 18 y 21 de febrero y de 5, 19 y 20 de marzo de 2002, todas ellas carentes del requisito establecido en el Art. 26 del D.S. 26011 de describir los puntos en desacuerdo.”. Sobre este argumento, luego de citar varias notas nombradas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, haciendo alusión a dichos documentos manifiesta: “Todos estos antecedentes demuestran categóricamente que TELECEL continuaba negociando con ENTEL, intercambiando correspondencia y celebrando reuniones sobre la materia de la intervención solicitada al Regulador, al menos hasta marzo de 2002.

Hechos que demuestran que las dilaciones en el proceso pudieron haber sido intencionalmente provocadas por la propia TELECEL, que no quiso revelar desde el principio cuáles eran los puntos en desacuerdo con ENTEL que deberían ser objeto de definición del Ente Regulador. Consiguientemente, la Secretaría General debería valorar estos hechos para concluir que el tiempo transcurrido en el proceso es atribuible enteramente a TELECEL, empresa que se negó sistemáticamente a proporcionar los elementos suficientes y obstaculizar el pro- 20/09/2004 4.24 nunciamiento del Ente Regulador en un menor tiempo.”. 5.

Ausencia de daño económico a TELECEL. Al respecto, la República de Bolivia manifiesta que al haber existido un acuerdo de interconexión entre ENTEL y TELECEL: “… los derechos y cargos correspondientes a TELECEL estuvieron debidamente resguardados, habiéndose otorgado un instrumento adicional, al establecer los cargos de interconexión a aplicarse entre TELECEL y ENTEL desde el año 1996 y disponiendo que ambas empresas realicen la conciliación retroactiva de los mismos.

En tal sentido, la Secretaría General debe tomar en cuenta la ausencia de un daño económico o de otro tipo al momento de emitir su pronunciamiento, por ser éste un elemento esencial que se conecta con la ausencia o presencia de incumplimiento por parte de la República de Bolivia.”. Argumentos presentados en audiencia Dentro del recurso de reconsideración, la República de Bolivia solicitó audiencia a objeto de exponer argumentos de hecho y de derecho, y la Secretaría General, accediendo a dicha solicitud, comunicó tanto a la República de Bolivia como a la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.) la realización de dicho acto en fecha 2 de agosto de 2004.

En fecha 2 de agosto de 2004, a horas 11:00 se realizó el verificativo de la audiencia, en presencia de los representantes de la República de Bolivia y TELECEL S.A., quienes expusieron sus argumentos. Asimismo, mediante comunicaciones de fecha 5 de agosto de 2004 de TELECEL S.A. y VREI–DGIN–DIS–365–2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, ambas partes presentaron consideraciones sobre las exposiciones realizadas en audiencia. La República de Bolivia presentó una exposición que resume los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración. La empresa TELECEL S.A. presentó las siguientes consideraciones: GACETA OFICIAL “A pesar de los argumentos esgrimidos por la República de Bolivia en su Recurso de Reconsideración, es dable reiterar que el incumplimiento de dicho país, a los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 34 de la Resolución 432, han sido demostrados documental y abundante en la acción de incumplimiento presentada por TELECEL S.A., por lo que no corresponde revocar la Resolución 831 de la Secretaría General, que se expresa en tal sentido.”.

En desarrollo de este argumento, la empresa TELECEL S.A. manifiesta que ha presentado diversas denuncias y solicitudes para que: “… las autoridades administrativas, cesen en el incumplimiento de la normativa andina y la normativa nacional, pero ellas han sido retrasas y desoídas por muy largo tiempo pese a la insistencia.”; Con relación a los cargos de interconexión, TELECEL S.A. manifestó que: 20/09/2004 5.24 “las condiciones de interconexión que se requerían al regulador en la solicitud de intervención, recién fueron estipuladas con la emisión de la Resolución Administrativa 2003/ 0561 de fecha 2 de julio de 2003, que ordenó el pago de los cargos de interconexión entre redes móviles, a partir del año 1996.”.

Finalmente, la empresa TELECEL S.A. solicita: “Por los argumentos expuestos, se solicita a esta Digna Autoridad Comunitaria se tenga presentes los argumentos esgrimidos y se desestime el Recurso de Reconsideración presentado por la República de Bolivia, quedando en consecuencia firme y vigente la Resolución 831 de la Secretaría General.”.

Apreciaciones de la Secretaría General Sobre la solicitud de la República de Bolivia de suspensión de los efectos de la Resolución 831 “Las autoridades administrativas bolivianas, en este caso se limitaron a ordenar de manera imperativa el intercambio de tráfico móvil entre las redes de Entel y Telecel, sin fijar previo ni posteriormente, los términos y condiciones técnicas mínimas que debían regir la interconexión, ni determinar las condiciones económicas comerciales en que se intercambiarían los tráficos y servicios a través de ella.

Que, en relación a la solicitud de la República de Bolivia de que “En mérito de la trascendencia del asunto debatido y en atención al grave perjuicio que le ocasiona la resolución recurrida a la República de Bolivia, atentos al estado de inseguridad jurídica generado con el pronunciamiento objetado (Resolución N° 831) solicitamos que la presente impugnación sea concedida en el efecto suspensivo, hasta que la autoridad que conoce el recurso declare su dejación de efectos definitiva y permanentemente.”, la Secretaría General de la Comunidad Andina observa: Esto a pesar que las Leyes sectoriales del país, la normativa internacional, comprendida la Comunitaria Andina, y los mismos contratos de concesión de los operadores, otorgan atribuciones y obligaciones a la Superintendencia de Telecomunicaciones para promover la eficiencia del sector, vigilar la correcta prestación de los servicios y establecer los términos y condiciones que deben regir la interconexión entre los operadores en caso de desacuerdo entre ellos, evitando prácticas discriminatorias y restrictivas de la competencia.”.

Que, el Dictamen recurrido, por su propia naturaleza, no contiene disposiciones que establezcan la obligación de cesar una conducta o tomar las medidas necesarias para que ella cese, presupuesto requerido, conforme lo dispuesto por el artículo 41 de la Decisión 425, para determinar si la ejecución de la Resolución pudiera causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado.

Adicionalmente, la República de Bolivia no ha presentado sustento alguno de cómo ella podría ser afectada por el Dictamen proferido en la Resolución 831; Por otra parte, la empresa TELECEL S.A. manifiesta, en relación con la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, que: Que, en ese orden, la Secretaría General de la Comunidad Andina considera sin lugar la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución 831;

GACETA OFICIAL Sobre los argumentos presentados por la República de Bolivia 1. La inaplicabilidad del artículo 34 de la Resolución 432 al caso planteado por TELECEL S.A. Que la República de Bolivia pretende refutar la consideración emitida por la Secretaría General en la Resolución 831 respecto a que “….la tramitación de las solicitudes de TELECEL S.A. como su respectiva resolución se realizó al amparo de las normas aplicables a la inexistencia de acuerdo de interconexión y no por las de modificación de un acuerdo de interconexión preexistente.

Por tanto el argumento de la República de Bolivia, relativo a la aplicabilidad del artículo 34 de de la Resolución 432, no guarda relación con el caso debatido en el presente Dictamen, motivo por el cual, sin hacerse necesario el realizar mayores consideraciones al respecto, es desestimado; …”, argumentando que: - entre ENTEL y TELECEL S.A. existía un contrato de interconexión vigente y una interconexión plenamente operativa; - la falta de mención en la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 de los artículos 27 y 29 sobre modificación de acuerdos de interconexión, no altera la realidad de los hechos, de modo que no puede desconocerse que entre TELECEL y ENTEL existía una red plenamente operativa, un acuerdo de interconexión plenamente vigente y un proceso de negociaciones entre partes para la modificación o renovación del acuerdo vigente; y - que, el artículo 26 del Decreto Supremo es de aplicación genérica para los nuevos acuerdos de interconexión o para la modificación de acuerdos vigentes, el artículo 29 del referido Decreto Supremo “… no establece un procedimiento de intervención como tal y remite al procedimiento establecido en el artículo 26 del mismo D.S. 26011”, y que para el caso de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 el mencionado artículo 26 fue aplicado en el proceso de intervención en relación con el artículo 29 del Decreto Supremo 26011, es decir, para la modificación o renovación del acuerdo existente entre TELECEL y ENTEL; 20/09/2004 6.24 Que, en relación con el primer punto, la Secretaría General observa que, si bien existía un acuerdo de interconexión vigente entre ENTEL y TELECEL, no se hace evidente, de las pruebas cursantes en el expediente y los argumentos presentados por la República de Bolivia, que las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A. estuvieran negociando una modificación o renovación de un acuerdo vigente; en ese orden, tampoco se hace evidente que, a falta de concierto sobre la modificación del aludido acuerdo, TELECEL S.A. hubiera solicitado la intervención a la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Por el contrario, la solicitud de intervención presentada por TELECEL S.A. mediante REG/237/ 2001 que dio inicio al procedimiento, solicitó la intervención al amparo del artículo 32 del Decreto Supremo 26011, es decir, la norma relativa a los casos en los que no existen acuerdos de interconexión. En ese mismo sentido, la nota REG/431/2001 de TELECEL S.A. solicita a la Superintendencia de Telecomunicaciones que “… en uso de sus facultades sectoriales, imponga la aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Supremo 26.011, …”;

Que, adicionalmente, del tenor literal de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, no se evidencia que la Superintendencia de Telecomunicaciones hubiera resuelto una solicitud de intervención para la modificación o renovación del acuerdo de interconexión existente entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. Por el contrario, de la lectura de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 se desprende que ella fijó condiciones adicionales al contrato de interconexión vigente y no su modificación, ello se hace evidente cuando en la referida Resolución la Superintendencia de Telecomunicaciones manifiesta: “el vigente Contrato de Interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. no contempla los términos y condiciones que TELECEL S.A. solicitó determinar a la Superintendencia de Telecomunicaciones para que rijan en la interconexión entre ambas empresas en el intercambio de tráfico de los servicios que tienen concedidos y en la provisión de servicios de apoyo”; y “analizada la documentación pertinente se determina que las empresas TELECEL S.A. y ENTEL S.A. no han llegado a acuerdos específicos en varios aspectos que son indispensa- GACETA OFICIAL 20/09/2004 7.24 bles para regir la interconexión existente entre las redes públicas de ambas empresas”;

En relación con estos argumentos, la Secretaría General de la Comunidad Andina observa: Que, tomando en cuenta lo anterior no se evidencia que el procedimiento establecido en el artículo 26 del Decreto Supremo 26011, hubiera sido aplicado en relación con el artículo 29 de dicha norma, como indica la República de Bolivia; Que, tanto la nota REG/556/2002, como la documentación relativa al proceso de intervención que ella adjunta no son mencionadas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112; por tanto, no se hace evidente que dicha nota o sus adjuntados hubieran sido considerados por la Superintendencia de Telecomunicaciones para la resolución de la solicitud de intervención de TELELCEL S.A. Por el contrario, del tenor de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 se desprende que la última comunicación considerada por la Superintendencia de Telecomunicaciones para su expedición fue la nota REG/ 358/2002 de fecha 8 de julio de 2003.

En efecto, la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/ 1112, a fs. 2/26, hace referencia a la nota DOP/ 2002/1656/04007 de 21 de junio de 2002, por medio de la cual la Autoridad de Telecomunicaciones solicitó a TELECEL S.A. que presentara una nota especificando y concretando los puntos en desacuerdo entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A., según el texto de la citada Resolución, “… a efectos de contar con los elementos específicos y necesarios que permitan un pronunciamiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto a la solicitud de intervención planteada por TELECEL S.A.;” y, a fs. 3/26 la referida Resolución se expresa en los siguientes términos en relación con la nota REG/358/ 2002: Que a la luz de las anteriores consideraciones, queda claro que tanto la tramitación de la solicitud de TELECEL S.A. como su resolución se realizó al amparo del procedimiento de intervención establecido para la inexistencia de acuerdo de interconexión y no por el procedimiento de intervención para la modificación o renovación de un acuerdo de interconexión. Por tanto, sin necesidad de pronunciarse respecto a la aplicabilidad del artículo 34 de la Resolución 432 en los procedimientos de modificación de acuerdos de interconexión, la Secretaría General de la Comunidad Andina se ratifica en lo expresado mediante Resolución 831, manifestando que el argumento de la República de Bolivia respecto a la aplicabilidad del artículo 34 de la Resolución 432 no guarda relación con el objeto del Dictamen 08–2004; 2.

El cumplimiento del plazo previsto en el artículo 34 de la Resolución 432. Que, la República de Bolivia manifiesta no haber incumplido los plazos establecidos en el artículo 34 de la Resolución 432, apoyándose en los siguientes argumentos: - la Resolución recurrida no consideró la nota REG/556/2002 de 19 de noviembre de 2002 como la última nota presentada por la empresa TELECEL S.A dentro de la intervención; - la REG/556/2002 “… marca el inicio del cómputo del tiempo para el pronunciamiento definitivo al tenor del ART. 26 del D.S. 26011 (Reglamento de Interconexión) …”; - el hecho que la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 no haga referencia directa a la nota REG/556/2002 no importa que ella no hubiera sido considerada por la Superintendencia de Telecomunicaciones para su pronunciamiento realizado en Resolución Administrativa Regulatoria 2002/ 1112;

“Que la empresa TELECEL S.A. mediante nota REG/358/2002 de 8 de julio de 2002, responde al requerimiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones, poniendo en conocimiento los temas que hacen a la pretensión en el marco de su solicitud de intervención en la interconexión entre TELECEL S.A. y ENTEL S.A.”. Que, por lo expuesto, al no comprobarse que la nota REG/556/2002 hubiera sido tomada en cuenta por la Superintendencia de Telecomunicaciones al momento de emitir la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112, no se puede considerar que dicha nota marcó el inicio del cómputo del plazo para el pronunciamiento de la autoridad de telecomunicaciones respecto a la intervención solicitada por TELECEL S.A. Por tanto, la Secretaría General de la Comunidad Andina desestima el referido argumento de la República de Bolivia y, en consecuencia, se ra- GACETA OFICIAL tifica sobre lo expresado mediante Resolución 831, en relación a que la República de Bolivia, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 fuera del plazo establecido en el artículo 34 de la Resolución 432. 3.

La falta de interés comunitario en el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 34 de la Resolución 432. Que la República de Bolivia argumenta que la denuncia realizada por TELECEL S.A. carece de interés comunitario por cuanto la demora en el pronunciamiento, hecho que fue objeto de pronunciamiento del Dictamen de Incumplimiento contenido en la Resolución 831, es insubsistente a partir de la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112;

Que al respecto la Secretaría General de la Comunidad Andina observa que, ni lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ni el Capítulo II del Título V de la Decisión 425 (Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General), determinan que las denuncias de un particular sobre posibles incumplimientos al ordenamiento jurídico andino, deban ser de interés comunitario para que la Secretaría General de la Comunidad Andina las investigue y, en su caso, emita dictámenes de incumplimiento.

Por el contrario, el artículo 25 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina prevé que las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, pueden acudir a la Secretaría General y al Tribunal; Que, por tanto se desestima el argumento esgrimido por la República de Bolivia relativo a la falta de interés comunitario; 4.

Las demoras en el proceso atribuibles a TELECEL S.A. Que, respecto al argumento presentado por la Republica de Bolivia en sentido de que “ … TELECEL continuaba negociando con ENTEL, intercambiando correspondencia y celebrando reuniones sobre la materia de la intervención solicitada al Regulador, al menos hasta marzo de 2002. Hechos que demuestran que las dilaciones en el proceso pudieron haber sido intencionalmente provocadas por la propia 20/09/2004 8.24 TELECEL que no quiso revelar desde el principio cuáles eran los puntos en desacuerdo con ENTEL que deberían ser objeto de definición del Ente Regulador.”, la Secretaría General de la Comunidad Andina observa: Que, del tenor literal de la Resolución 432 de la Secretaría General no se desprende que la solicitud de intervención y las negociaciones entre las partes fueran vías excluyentes, la una de la otra.

Por tanto, el argumento planteado por la República de Bolivia de que entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A. se hubieran mantenido negociaciones aun después de presentada la solicitud de intervención, es irrelevante al objeto del Dictamen proferido mediante Resolución 831; 5. La ausencia de daño es un elemento esencial que se conecta con la ausencia o presencia de incumplimiento.

Que, argumenta la República de Bolivia: “… los derechos y cargos correspondientes a TELECEL estuvieron debidamente resguardados, habiéndose otorgado un instrumento adicional, al establecer los cargos de interconexión a aplicarse entre TELECEL y ENTEL desde el año 1996 y disponiendo que ambas empresas realicen la conciliación retroactiva de los mismos.

En tal sentido, la Secretaría General debe tomar en cuenta la ausencia de un daño económico de otro tipo al momento de emitir su pronunciamiento, por ser éste un elemento esencial que se conecta con la ausencia o presencia de incumplimiento por parte de la República de Bolivia.”. Al respecto, la Secretaría General observa: De las disposiciones relativas a la Acción de Incumplimiento, establecidas en la Sección Segunda del Capítulo III del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina así como del Capítulo II del Título V del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General contenido en la Decisión 425, se desprende que el procedimiento precontencioso adelantado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, tiene por finalidad, como expresa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia de Proceso 50–AI–2002, “…la emisión de un dictamen motivado de cumplimiento o incumplimiento, en el cual se determine si, a criterio de la Secretaría General, la conducta asumida por el País Miembro es contraria o no al ordenamiento jurídico comunita- GACETA OFICIAL rio.”.

En la misma línea se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia 51-AI-2002, sobre la naturaleza que reviste la acción de incumplimiento adelantada ante él: “La acción de incumplimiento se encuentra disciplinada en los artículos 23 al 27 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 107 al 120 de su Estatuto, y constituye el mecanismo jurisdiccional que permite vigilar el cumplimiento por parte de los Países Miembros, de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Así, el Tribunal se encuentra facultado para conocer de las acciones de incumplimiento que sean interpuestas por la Secretaría General de la mencionada Comunidad, los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro. En repetidos fallos, este órgano jurisdiccional comunitario se ha referido a la naturaleza de la acción de incumplimiento; en este sentido ha sostenido que, a través de dicha acción, se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena.

Este Tribunal garantiza así el control de la legalidad del sistema, de acuerdo con lo dispuesto en su Tratado Fundacional, cuyo texto lo inviste como el órgano jurisdiccional de la Comunidad, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.” Que, a la luz de lo expuesto anteriormente, la acción de incumplimiento, tanto en el precontencioso como en la acción adelantada ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sí no persigue la determinación de un daño, más bien tiene por finalidad, independientemente del daño o perjuicio que se pudiera haber causado, la de determinar si la conducta de un País miembro se ha constituido en incumplimiento.

En tal sentido, el argumento planteado por la República de Bolivia relativo a una supuesta conexión que debe existir entre el incumplimiento y el daño por él causado es desestimado; 20/09/2004 9.24 Sobre los argumentos presentados por TELECEL S.A. Que TELECEL S.A. argumenta que, a falta de pronunciamiento oportuno sobre la solicitud de intervención, las autoridades administrativas bolivianas se limitaron a ordenar el intercambio de tráfico móvil entre las redes de ENTEL S.A. y TELECEL S.A., a pesar de “… que las Leyes sectoriales del país, la normativa internacional, comprendida la Comunitaria Andina, y los mismos contratos de concesión de los operadores, otorgan atribuciones y obligaciones a la Superintendencia de Telecomunicaciones para promover la eficiencia del sector, vigilar la correcta prestación de los servicios y establecer los términos y condiciones que deben regir la interconexión entre los operadores en caso de desacuerdo entre ellos, evitando prácticas discriminatorias y restrictivas de la competencia.”; y que “…las condiciones de interconexión que se requerían al regulador en la solicitud de intervención, recién fueron estipuladas con la emisión de la Resolución Administrativa 2003/0561 de fecha 2 de julio de 2003, que ordenó el pago de los cargos de interconexión entre redes móviles, a partir del año 1996.”;

Que, al respecto, la Secretaría General de la Comunidad Andina considera que los referidos argumentos no guardan relación con el objeto delimitado por el dictamen contenido en la Resolución 831. En efecto, el dictamen recurrido delimitó el objeto en los siguientes términos: “Que en la nota de observaciones la Secretaría General consideró que la República de Bolivia pudo haber incurrido en incumplimiento al artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no haberse resuelto dentro el plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención a las que se refieren las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 del 18 de diciembre de 2002 y 2003/00223 de 27 de marzo de 2003 de la Superintendencia de Telecomunicaciones;

Que respecto de las demás alegaciones planteadas por la empresa TELECEL S.A., la Secretaría General llegó a la conclusión de que en el expediente no había quedado demostrado de qué manera la República de Bolivia habría incurrido en incumplimiento de GACETA OFICIAL 20/09/2004 10.24 otras disposiciones contenidas en la Resolución 432. Los fundamentos de esta conclusión fueron expuestos en la comunicación SG-F/0.5/1137/2003 de 4 de agosto de 2003;

Que, en consecuencia, el presente Dictamen se limitará a analizar si la República de Bolivia incurrió en incumplimiento del artículo 34 de la Resolución 432, dentro de los parámetros considerados en la nota de observaciones;” Que, por todo lo anteriormente expuesto, la Secretaría General ratifica la Resolución 831; y,

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Bolivia, y en consecuencia, confirmar la Resolución 831 de la Secretaría General. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, comuníquese a los Países Miembros, y a la empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A., la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

En cumplimiento de lo previsto en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de setiembre del año dos mil cuatro.

ALLAN WAGNER TIZON Secretario General RESOLUCION 852 Normas sobre acceso del público al acervo documental de la Comunidad Andina LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, nistrar el patrimonio y acervo documental de la Comunidad Andina; VISTOS: El literal l) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena y el literal m) del artículo 3 del Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina, adoptado mediante Decisión 409 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y, Que el acceso al público de los documentos elaborados por los órganos e instituciones comunitarias así como también aquellos recibidos por la Secretaría General, contribuye a la participación de los ciudadanos en el proceso andino de integración y garantiza una mayor transparencia en el trabajo de los órganos e instituciones así como en el proceso de toma de decisiones;

CONSIDERANDO

Que el Acuerdo de Cartagena designa a la Secretaría General como depositaria de las actas de las reuniones y demás documentos de los órganos del Sistema Andino de Integración, y le confía la función de dar fe de la autenticidad de dichos documentos; Que, de acuerdo con su Reglamento, es función de la Secretaría General mantener y admi- Que si bien los documentos de los órganos e instituciones comunitarias, en principio, deben ser accesibles al público, también es necesario proteger determinados intereses públicos y privados;

RESUELVE

GACETA OFICIAL Artículo 1.- La presente Resolución tiene por objeto garantizar a las personas naturales y jurídicas el derecho a acceder a los documentos de los que sea depositaria la Secretaría General y se encuentren en su posesión. Artículo 2.- A los efectos de la presente Resolución, se entenderá por “documento”, todo contenido, sea cual fuere su soporte (papel, electrónico, grabación sonora, audiovisual).

Artículo 3.- Los documentos de los que sea depositaria y se encuentren en posesión de la Secretaría General se consideran públicos y consecuentemente no se denegará su acceso, a menos que se les asigne el carácter de reservado, de conformidad con la presente Resolución. Artículo 4.- Los documentos que tengan carácter reservado sólo podrán ser consultados para uso oficial de los funcionarios de la Secretaría General.

El Secretario General o un Director General podrán disponer el acceso a documentos reservados elaborados por la Secretaría General a funcionarios de los Gobiernos de los Países Miembros o a un tercero. Artículo 5.- Tendrán carácter reservado los documentos calificados como tales por el Secretario General de la Comunidad Andina y cuya divulgación pueda afectar: a) el interés público de la Comunidad Andina o de uno de sus Países Miembros, por lo que respecta a la seguridad pública, la defensa, las relaciones internacionales, la política financiera o económica; b) un derecho fundamental de la persona, en especial el derecho a la intimidad e integridad de la persona; c) los intereses comerciales de una persona natural o jurídica, incluida la propiedad intelectual.

Artículo 6.- Adicionalmente a los casos contemplados en el artículo anterior, también tendrán carácter reservado los documentos en posesión de la Secretaría General, que contengan opiniones, deliberaciones o consultas previas y estrategias de negociación, relacionados con un asunto sobre el que un órgano o una institución comunitaria no haya tomado todavía una 20/09/2004 11.24 decisión o emitido el pronunciamiento que corresponda, siempre que su divulgación sea susceptible de perjudicar al proceso de toma de decisiones o de emisión del pronunciamiento y que la reserva del documento figure en forma expresa.

Una vez adoptado la decisión o el pronunciamiento que corresponda por el órgano o la institución comunitaria, el documento perderá el carácter reservado automáticamente, salvo que la divulgación pudiera afectar alguno de los intereses contemplados en el artículo 5 y el Secretario General o un Director General de la Secretaría General así lo califique en forma expresa.

Artículo 7.- Los Países Miembros o los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración podrán solicitar a la Secretaría General que no divulgue sin su consentimiento un documento originario de dicho País Miembro, órgano o institución. Las personas naturales o jurídicas también podrán solicitar que la Secretaría General no divulgue sin su consentimiento un documento por ella presentados, siempre que justifiquen de qué manera puede verse afectado alguno de los intereses contemplados en el artículo 5.

Serán aplicables a las solicitudes previstas en este artículo, la regla contenida en el artículo 6. Artículo 8.- La Secretaría General levantará la reserva automáticamente y permitirá el acceso público de todo documento reservado que se encuentre en su posesión por más de cinco años, salvo que en forma expresa decida mantener la reserva, por solicitud de un País Miembro, de un órgano o institución del Sistema Andino de Integración, de un tercero o por su propia iniciativa, con la finalidad de proteger alguno de los intereses previstos en el artículo 5.

Artículo 9.- Las solicitudes de acceso a un documento deberán formularse en cualquier forma escrita, incluido el formato electrónico. La Secretaría General atenderá dichas solicitudes en un plazo de 15 días hábiles, ya sea permitiendo el acceso a consultas in situ, mediante entrega de una copia impresa o electrónica, o informando al solicitante acerca del sitio en el que se encuentre divulgado el documento.

GACETA OFICIAL 20/09/2004 12.24 A solicitud del interesado, la Secretaría General dará fe de la autenticidad de un documento. Artículo 10.- Contra la negativa de la Secretaría General a una solicitud de acceso a documentos, toda persona natural o jurídica, que acredite un interés legítimo en acceder al documento, podrá interponer un recurso de reconsideración de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, dentro de los 45 días siguientes a la notificación. La Secretaría General se pronunciará sobre el recurso de reconsideración mediante Resolución. Artículo 11.- Para facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en la presente Resolución, la Secretaría General pondrá a disposición del público, en su sitio oficial www.comunidadandina.org, un registro de los documentos oficiales de los que sea depositaria.

Asimismo, facilitará el acceso electrónico directo al contenido de los documentos que considere que puedan tener mayor interés para el público. dimientos Administrativos de la Secretaría General, se regirá por las normas de transparencia y confidencialidad previstas en dicho Reglamento. Artículo 13.- Mediante Disposición Administrativa, el Secretario General establecerá los procedimientos internos para asignar carácter reservado a un documento.

Disposición Transitoria.- Transcurridos 3 meses contados a partir de la vigencia de la presente Resolución, se levantará automáticamente la reserva de los documentos que tengan dicho carácter y que se encuentren en posesión de la Secretaría General por más de dos años, salvo que en forma expresa decida mantener la reserva, por solicitud de un País Miembro, de un órgano o institución del Sistema Andino de Integración, de un tercero o por su propia iniciativa, con la finalidad de proteger alguno de los intereses previstos en el artículo 5.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de setiembre del año dos mil cuatro. Artículo 12.- El acceso al público de los documentos presentados en el marco de procedimientos regulados por el Reglamento de Proce- ALLAN WAGNER TIZON Secretario General RESOLUCION 853 Recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 839 que contiene el Dictamen N° 09-2004 de Incumplimiento de la Resolución 802 que calificó como restricción al comercio intrasubregional la exigencia de licencias y autorizaciones previas para la importación de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 425 y la Resolución 802 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO

Que el 20 de julio de 2004 fue publicada en la Gaceta Oficial 1094 la Resolución 839, por medio de la cual la Secretaría General dictaminó que la República del Ecuador, al no haber procedido a levantar las restricciones calificadas por la Resolución 802 de la Secretaría General, referidas a la exigencia de autorizaciones o licencias previas para la importación de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI, ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la señalada Resolución 802, de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena GACETA OFICIAL y del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que el 30 de agosto de 2004 la República del Ecuador, a través del Procurador General del Estado, solicitó la reconsideración del Dictamen 09-2004, contenido en la Resolución 839 de la Secretaría General, con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Sostiene que la Resolución 183 del COMEXI tiene por objeto transparentar el régimen de licencias de importación y aquellas que requieren de autorización previa, de conformidad con la facultad concedida por el Acuerdo de Cartagena en concordancia con las normas de la Organización Mundial de Comercio, la Constitución Política del Ecuador y demás leyes vigentes en materia de sanidad agropecuaria, salud, medio ambiente, seguridad nacional y nacionales.

Afirma que “no es procedente que se eliminen las exigencias de licencias previas para la importación de los productos determinados en la Resolución 183 del COMEXI, puesto que la misma no se refiere solamente a la cadena de oleaginosas y demás productos agropecuarios, sino a todo el ámbito y tipo de productos sujetos a licencia de importación: como son, entre otros, los medicamentos de uso humano, veterinario, plaguicidas, fertilizantes, los sometidos al control del Consejo Nacional de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (CONSEP) y del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Ministerio de Obras Públicas, Ministerio del Ambiente y Energía Atómica, todos éstos sujetos a licencias previas, conforme lo establecido en la mencionada Resolución”; 2.

Afirma que la Resolución 183 del COMEXI se ampara en el segundo inciso del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, que faculta a las entidades competentes, exigir en forma previa a la importación los respectivos requisitos, en aras de proteger la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; 3. Considera que la aplicación de la Resolución 183 del COMEXI es de carácter universal, por lo que no existe una discriminación por país o por producto.

Esta normativa está orientada a precautelar la salud de las personas, animales y vegetales, y minimizar los riesgos de 20/09/2004 13.24 introducción de plagas y enfermedades, en concordancia con la práctica comunitaria e internacional. Estos principios se reflejan en el artículo 5 de la Resolución del COMEXI que no limita ni restringe las importaciones; 4.

Señala que en aplicación de los mencionados principios, la legislación ecuatoriana contempla, entre otros casos, dentro del sector agropecuario, normas que permiten precautelar la salud de los animales y vegetales; 5. Según afirma, el Ministerio de Agricultura y Ganadería del Ecuador con el afán de transparentar la aplicación de esta medida se encuentra implementando el sistema electrónico de otorgamiento de licencias de importación, que permite agilizar los trámites y eliminar de los mismos los documentos que hasta la actualidad se vienen presentando, incluido el formulario de licencia de importación. Este proceso electrónico no exime al importador del cumplimiento de las normas sanitarias y fitosanitarias vigentes en nuestra normativa jurídica, pero sí permite transparentar el otorgamiento de las licencias en consonancia con la normativa antes referida; 6.

Considera también que la transparencia de la Resolución 183 del COMEXI, se corroboraría con lo dispuesto en el artículo 15 de dicha Resolución que establece: “Los procedimientos para el trámite de licencias de importación se regirán por lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, en cuanto al silencio administrativo, excepto lo que prevé la misma ley”; 7.

Finalmente, señala que “la derogatoria de la Resolución 183 ocasionaría que el Estado Ecuatoriano no disponga de un mecanismo que le permita garantizar la vida, salud y seguridad de las personas, animales y vegetales, como medida de común aplicación en el ámbito comunitario o internacional; Que el artículo 37 de la Decisión 425 dispone que los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquiera de sus Resoluciones;

Que el recurso de reconsideración fue interpuesto por la República del Ecuador dentro del plazo establecido en el artículo 44 del Regla- GACETA OFICIAL mento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General; Que los argumentos del recurso de reconsideración están dirigidos a sustentar que la exigencia de autorizaciones o licencias previas para la importación de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI no constituirían una restricción al comercio y que, por el contrario, tales autorizaciones o licencias se encontrarían justificadas por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena;

Que mediante la Resolución 802, publicada el 8 de marzo de 2004 en la Gaceta Oficial 1042, la Secretaría General calificó como restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, la exigencia por parte de la República del Ecuador de una “autorización previa” o “licencia de importación”, adicional a los procedimientos de control permitidos por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, para la lista de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI, publicada en la Edición Especial 6 del Registro Oficial del 5 de mayo de 2003;

Que del análisis de los argumentos del recurso de reconsideración se desprende que la República del Ecuador pretende desvirtuar los fundamentos y la parte decisoria de la Resolución 802 de la Secretaría General; Que, como lo expresa el Dictamen recurrido, la Resolución 802 de la Secretaría General forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y, consecuentemente, es de obligatorio cumplimiento para la República del Ecuador;

Que la Resolución 802 de la Secretaría General sólo podría ser suspendida provisionalmente o anulada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el marco de una acción de nulidad. En este sentido, procede recordar lo expresado en la sentencia 43-AI-99 de 13 de octubre de 2000, en la cual el Tribunal precisó que “dentro de un proceso de incumplimiento por inobservancia de una Resolución que califique una medida interna como ‘restricción’ a las importaciones intracomunitarias, no resulta admisible que el País Miembro demandado preten- 20/09/2004 14.24 da desvirtuar los argumentos o la parte decisoria de tal Resolución, pues la vía apropiada para dicho efecto es la correspondiente acción de nulidad, debiendo entenderse que si el País afectado no ejerció su derecho de impugnación, de manera oportuna y a través de la acción pertinente, implícitamente habrá consentido el acto que no recurrió en tiempo y forma debidos”;

Que el procedimiento por incumplimiento que culminó con el Dictamen 09-2004, contenido en la Resolución 839, tuvo por finalidad verificar si la República del Ecuador había o no procedido a levantar la exigencia de autorizaciones o licencias previas para las importaciones originarias de la Subregión de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI, en los términos y el plazo establecido en la Resolución 802 de la Secretaría General;

Que, por lo tanto, resulta improcedente que en el marco de un recurso de reconsideración contra el Dictamen 09-2004, la Secretaría General revise los fundamentos que tuvo para calificar como restricción al comercio la exigencia de autorizaciones o licencias previas para las importaciones originarias de la Subregión de los productos identificados en la Resolución 183 del COMEXI;

Que la República del Ecuador, ni dentro del procedimiento por incumplimiento que dio lugar al Dictamen 09-2004 ni tampoco en su recurso de reconsideración, demostró el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 802 de la Secretaría General;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 839 que contiene el Dictamen 09-2004 de Incumplimiento. Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de setiembre del año dos mil cuatro. ALLAN WAGNER TIZON Secretario General GACETA OFICIAL 20/09/2004 15.24 RESOLUCION 854 Recurso de Reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución 810 que contiene el Dictamen 04-2004 de Incumplimiento por parte de la República del Ecuador relativo a los procedimientos de notificación y exigencia a los Países Miembros del cumplimiento de normas técnicas aplicables a las cocinas y extintores portátiles LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Capítulo II “Del Recurso de Reconsideración” del Título IV del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, aprobado mediante la Decisión 425; el artículo 32 de la Decisión 419 que modifica la Decisión 376 “Sistema Andino de Normalización, Acreditación, Ensayos, Certificación, Reglamentos Técnicos y Metrología en los Países Miembros de la Comunidad Andina y a nivel comunitario”, y la Decisión 562 “Directrices para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos en los Países Miembros de la Comunidad Andina y a nivel comunitario”; y,

CONSIDERANDO

Que mediante la Resolución 810 de 25 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1046 de 29 de marzo de 2004, la Secretaría General de la Comunidad Andina expidió el Dictamen 04-2004 de Incumplimiento por parte de la República del Ecuador relativo a los procedimientos de notificación y exigencia a los Países Miembros del cumplimiento de normas técnicas aplicables a las cocinas y extintores portátiles.

En su Dictamen, la Secretaría General decidió: “Artículo 1.- Dictaminar que, al exigir el cumplimiento de la norma técnica NTE INEN 2259 a las importaciones de artefactos de uso doméstico para cocinar tales como: cocinetas, cocinas con horno, hornos, asadores o gratinadotes, que utilizan combustible gaseoso, originarios de la Subregión, la República del Ecuador no ha incurrido en incumplimiento del artículo 32 de la Decisión 419”; y, “Artículo 2.- Dictaminar que, al exigir el cumplimiento de la norma técnica NTE INEN 801 a las importaciones de extintores portátiles originarios de la Subregión, la República del Ecuador ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial del artículo 32 de la Decisión 419 y el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”;

Que, mediante fax 326-2004-MINCETUR/ VMCE/DNINCI recibido por la Secretaría General el 13 de mayo de 2004, el Gobierno del Perú solicitó la reconsideración de la Resolución 810 “toda vez que la misma no resulta congruente con las disposiciones del ordenamiento jurídico andino en materia de normalización y reglamentación técnica”; Que, mediante faxes SG-X/0.5/512/2004, de 17 de mayo de 2004, la Secretaría General puso en conocimiento de los Países Miembros el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú;

Que la República del Ecuador no presentó sus apreciaciones sobre el recurso de reconsideración, dentro del plazo previsto en la nota de observaciones; Que, mediante comunicación SG-F/0.5/1102/ 2004, transmitida el 23 de julio de 2004, la Secretaría General solicitó que, en un plazo de cinco (5) días calendario, el Gobierno del Ecuador comunicara si atendió oportunamente el pedido formulado por el Perú al que se hace referencia en el recurso de reconsideración, en el sentido de que “…el Ecuador hasta la fecha no ha remitido los textos de las NTE INEN incluidas en el Acuerdo Interministerial 02428”;

Que el 27 de julio de 2004 de 2004 el Gobierno del Ecuador solicitó una prórroga para dar respuesta, petición que fue aceptada por la Secretaría General mediante comunicación transmitida el 6 de agosto de 2004; GACETA OFICIAL Que el 12 de agosto de 2004 el Gobierno del Ecuador presentó sus apreciaciones sobre la afirmación contenida en el recurso de reconsideración relativa a la remisión del texto del recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Perú contra la Resolución 810 de las NTE INEN incluidas en el Acuerdo Interministerial 02428;

Que, en atención a la solicitud del Gobierno del Perú y de conformidad con los artículos 36 del Acuerdo de Cartagena y 68 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, mediante memorando SG/M/3/ 013/2004, de 8 de septiembre de 2004, el Director General designado como experto especial en el presente caso presentó su informe que es considerado en la presente Resolución;

Que el recurso de reconsideración fue interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 44 del Reglamento de Procedimientos de la Secretaría General. Procede, en consecuencia, emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de los siguientes: Argumentos del Recurso de Reconsideración Que afirma la República del Perú que “coincide con lo señalado por la Secretaría General en el sentido de que si bien efectivamente fue el Acuerdo No. 02428, y no el Acuerdo Interministerial No. 3420, el que incluyó los artefactos de uso doméstico para cocinar, incluidas las cocinas a gas, dentro de la lista de productos sujetos a control, el Ecuador sí se encontraba en la obligación de notificar la Norma Técnica Ecuatoriana NTE INEN 2259 bajo los alcances del artículo 32 de la Decisión 419 de la Comisión, vigente para ese entonces”;

Que el argumento fundamental del recurso de reconsideración se basa en que la República del Ecuador habría incumplido su obligación de notificar las normas técnicas NTE 2259 y NTE 801, por lo menos noventa días antes de su aplicación al comercio intrasubregional, por los siguientes motivos y consideraciones: 1. La recurrente señala que de la revisión del Acuerdo Interministerial 02428 del Ecuador, que codifica la nómina de productos cuya importación está sujeta al cumplimiento obligatorio de normas o reglamentos técnicos vi- 20/09/2004 16.24 gentes, se puede apreciar que el mismo contiene un listado de productos sujetos a control, en el cual únicamente se describe la clasificación y descripción arancelaria, y se hace una breve mención al producto al cual se aplica la respectiva NTE INEN; 2.

Según afirma la recurrente, “el artículo 32 de la Decisión 419 de la Comisión de la Comunidad Andina estableció la obligación de notificar, entre otras, las normas técnicas de carácter obligatorio que se pretende adoptar, por lo menos 90 días antes de su aplicación al comercio intrasubregional, con la finalidad de dar a los Países Miembros la posibilidad de solicitar informaciones o aclaratorias que consideren pertinentes en torno a las medidas notificadas”; 3.

Sostiene que la finalidad última de todo sistema de notificación, entre otros, de reglamentos técnicos y normas técnicas de carácter obligatorio, es la de conseguir que dichos instrumentos no se erijan en obstáculos innecesarios al comercio; así como la de dar a los productores o exportadores de los demás países participantes un plazo conveniente para adecuar sus procesos de producción a los nuevos requerimientos en el mercado de destino. Por ello, para que la notificación de este tipo de medidas cumpla con la finalidad perseguida por un sistema de notificación, específicamente por el establecido mediante la Decisión 376 y sus normas modificatorias, necesariamente debe incluir la notificación del texto del reglamento técnico o la norma técnica de carácter obligatorio que se pretenda aplicar al comercio intrasubregional; 4.

Consecuentemente, según el recurrente, “el que la Secretaría General haya considerado que la remisión del Acuerdo Interministerial No. 02428 constituye una notificación válida a efectos de lo dispuesto por el artículo 32 de la Decisión 376, modificada por la Decisión 419, resulta contrario a los principios y a la lógica que sustentan el Sistema Andino de Normalización, Acreditación, Ensayos, Certificación, Reglamentos Técnicos y Metrología, toda vez que la misma no permitió a los Países Miembros analizar su contenido con el propósito de solicitar aclaraciones ni menos conocerla para efectos de su cumplimiento, traduciéndose en una restricción abierta e injustificada al comercio subregional”;

GACETA OFICIAL 5. Afirma además el recurrente que la necesidad de conocer el contenido de los reglamentos técnicos que los Países Miembros pretenden adoptar habría sido evidenciado por la Secretaría General en numerosas oportunidades, al momento de enviar las notificaciones de los proyectos de reglamentos técnicos y similares que los Países Miembros efectúan.

A manera de ejemplo, se cita una comunicación a través de la cual la Secretaría General envió una copia de la notificación realizada por un País Miembro. En dicha comunicación, al igual que en otras comunicaciones similares, la Secretaría General señaló que “la presente notificación no prejuzga la validez del contenido de los proyectos notificados”; 6.

De otra parte, según el Gobierno del Perú, no resulta válido el argumento relativo a que la aplicación efectiva al comercio intrasubregional de la obligación de cumplir con la NTE INEN 2259 para el caso de los artefactos domésticos para cocinar recién haya sido efectuada a partir de la publicación en el Registro Oficial del Acuerdo Interministerial 3420 el 29 de agosto 2003, vale decir, más de 90 días después de la supuesta “notificación” de dicha norma por el Ecuador.

Este argumento no resultaría válido, por cuanto –según el recurrente– la notificación no fue válidamente efectuada, por lo que resulta irrelevante tomar en consideración el período entre la publicación del Acuerdo 02428 y el Acuerdo 3420; 7. En el sentido expuesto, el Gobierno del Perú solicita la reconsideración de la Resolución 810, toda vez que los Países Miembros únicamente tuvieron conocimiento de la decisión del Ecuador de aplicar una serie de normas técnicas ecuatorianas de carácter obligatorio al comercio intrasubregional, sin que dicho conocimiento signifique que el Ecuador haya efectuado una notificación válida; 8.

Considera igualmente el recurrente que resulta alejado de la verdad lo señalado por el Ecuador, en el sentido de que la derogatoria de la exigencia de certificar contra NTE obligatorias se aplicara a los productos contenidos en el Acuerdo No. 2428, en razón de que dicha derogatoria empezó a regir a partir del 11 de octubre de 2002, cuando el Acuerdo No. 02428 recién fue publicado el 19 de noviembre de 2002; 20/09/2004 17.24 9.

Adicionalmente, según el recurrente, “la Secretaría General pareciera dar a entender que el hecho de que el Perú haya comunicado, mediante Fax 116-2003-MINCETUR/VMCE/ DNINCI del 10 de febrero de 2003, que se procedió a solicitar los textos de las NTE Obligatorias incluidas en el mencionado Acuerdo Interministerial con el fin de conocer su contenido, de conformidad con lo señalado en el artículo 32 de la Decisión 419, se traduce en un reconocimiento de que la República del Ecuador notificó a los Países Miembros, a través de la Secretaría General, acerca de la obligatoriedad y exigibilidad a las importaciones intracomunitarias de la NTE INEN 801 y de la NTE 2259”.

Sobre este aspecto, el Gobierno del Perú afirma que “es necesario reiterar que el hecho de que el Ecuador haya remitido a la Secretaría General el Acuerdo Interministerial 02428 de noviembre de 2002 no constituye una notificación válida a efectos de lo dispuesto por el artículo 32 de la Decisión 419 y que el hecho de que el Perú haya decidido solucionar el problema encontrado por su sector exportador solicitando bilateralmente las NTE INEN que el Ecuador incluyó en dicho Acuerdo no exime a dicho país de cumplir con la obligación establecida en dicho artículo, así como tampoco eximió a la Secretaría General de solicitar al Ecuador los textos de dichas normas, de conformidad con su obligación de velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico andino. Además, debe señalarse que pese a la solicitud del Gobierno del Perú, el Ecuador hasta la fecha no ha remitido los textos de las NTE INEN incluidas en el Acuerdo Interministerial 02428, en una clara muestra de su reiterado incumplimiento del ordenamiento jurídico andino y de su actitud restrictiva para con el comercio intrasubregional”;

Consideraciones de la Secretaría General contenidas en el Dictamen 04-2004 Que la Secretaría General, en el Dictamen recurrido, acumuló dos reclamaciones formuladas por la República del Perú al amparo del artículo 24 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La primera de ellas tenía por objeto que la Secretaría General se pronuncie sobre el posible incumplimiento en que habría incurrido la República del Ecuador al exigir que las cocinas a gas de 4 hornillas, de GACETA OFICIAL mesa, clasificadas en la subpartida 7321.11.10, cumplan con los requisitos impuestos por la norma técnica ecuatoriana (NTE INEN) 2259.

La segunda de las reclamaciones, en cambio, se refería al posible incumplimiento en que habría incurrido la República del Ecuador al exigir que los extintores portátiles de origen peruano cumplan con la norma técnica ecuatoriana (NTE INEN) 801; Que, en su Dictamen 04-2004, la Secretaría General consideró que la normativa aplicable a los efectos de determinar si la República del Ecuador cumplió las obligaciones impuestas por el ordenamiento comunitario, al exigir el cumplimiento de las normas técnicas NTE INEN 2259 y 801, es el artículo 32 de la Decisión 419 de la Comisión. Según se señala en el Dictamen, el artículo 32 de la Decisión 419 (derogado por la Decisión 562), como requisito para exigir el cumplimiento de una norma técnica, requería que cada País Miembro notifique a los demás Países Miembros, a través de la Secretaría General, los nuevos reglamentos técnicos, normas técnicas obligatorias, procedimientos de evaluación de la conformidad, certificaciones obligatorias y cualquier otra medida obligatoria equivalente que se pretenda adoptar, por lo menos noventa (90) días antes de la aplicación de dichas medidas al comercio intrasubregional de productos;

Que en relación con la norma técnica NTE INEN 2259 “Artefactos de uso doméstico para cocinar tales como: cocineta, cocinas con horno, hornos, asadores o gratinadotes, que utilizan combustibles gaseosos”, el Dictamen precisó que el 25 de noviembre de 2002 la República del Ecuador notificó a la Secretaría General que la indicada norma técnica sería obligatoriamente exigible a las importaciones intracomunitarias de artefactos de uso doméstico para cocinar.

Además, la Secretaría General señaló que comunicó a los Países Miembros el contenido de la notificación realizada por el Ecuador, mediante nota de fecha 26 de noviembre de 2002, transmitida por fax el 27 de los mismos mes y año. En el Dictamen se consideró, adicionalmente, que los Gobiernos del Ecuador y del Perú, así como la empresa Esmaltaría Santa Celina S.R. Ltda. coincidieron en señalar que el cumplimiento de la norma técnica NTE INEN 2259 para los artefactos de uso doméstico para cocinar, comprendidos en las subpartidas 7321.11.10, 20/09/2004 18.24 7321.11.90, 7321.81.00, 7321.90.00, empezó a ser exigido y, por tanto, aplicado al comercio intrasubregional, a partir de la publicación en el Registro Oficial del Acuerdo Interministerial 3420, es decir el 29 de agosto de 2003.

En consecuencia, la Secretaría General concluyó que la República del Ecuador no incumplió lo dispuesto por el artículo 32 de la Decisión 419 al exigir, a partir del 29 de agosto de 2003, el cumplimiento de la norma técnica NTE INEN 2259 a la importación de artefactos de uso doméstico para cocinar tales como: cocinetas, cocinas con horno, hornos, asadores o gratinadotes, que utilizan combustible gaseoso;

Que en relación con la notificación de la norma técnica NTE INEN 801 “Extintores portátiles. Requisitos generales”, el Dictamen recurrido consideró que en los registros de la Secretaría General consta que el 25 de noviembre de 2002 recibió el oficio 24667 DNPCE-PC del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad del Ecuador, fechado el 19 de noviembre de 2003, a través del cual remitió una copia del Acuerdo Interministerial del Ecuador 02428 que codifica la nómina de productos cuya importación está sujeta al cumplimiento obligatorio de normas y/o reglamentos técnicos vigentes.

Asimismo, se señaló que también consta en los registros de la Secretaría General que mediante comunicaciones SG-X/ 2.19.26/1955/2002 de 26 de noviembre de 2003 se remitió a las autoridades nacionales competentes de los Países Miembros copia de la comunicación presentada por la República del Ecuador. Con base en lo anterior, la Secretaría General consideró que la República del Ecuador notificó a los Países Miembros, a través de la Secretaría General, acerca de la obligatoriedad y exigibilidad a las importaciones intracomunitarias de la norma técnica NTE INEN 801 “Extintores portátiles.

Requisitos generales”. Sin embargo, el Ecuador habría empezado a exigir el cumplimiento de la NTE INEN 801 antes de que transcurrieran los 90 días a que se refiere la Decisión 419. Con base en estos hechos, la Secretaría General concluyó que la República del Ecuador incumplió el artículo 32 de la Decisión 419, al exigir el cumplimiento de la norma técnica NTE INEN 801 a las importaciones de extintores portátiles originarios de la Subregión, sin que hubieran transcurrido al menos 90 días desde su notificación a los Países Miembros a través de la Secretaría General;

GACETA OFICIAL Apreciaciones de la Secretaría General sobre los argumentos del recurso de reconsideración Que a la luz de los argumentos expuestos por la República del Perú en su recurso de reconsideración, corresponde a la Secretaría General pronunciarse, con carácter preliminar, acerca de la validez de la notificación realizada por el Gobierno del Ecuador de las normas técnicas obligatorias NTE INEN 2259 y NTE INEN 801;

Que, a este respecto, el recurso de reconsideración señala que la notificación de normas técnicas obligatorias, para que cumpla con la finalidad perseguida por un sistema de notificación como el establecido mediante la Decisión 376 y sus modificatorias, “necesariamente debe incluir la notificación del texto del reglamento técnico o la norma técnica de carácter obligatorio que se pretenda aplicar al comercio intrasubregional”.

Agrega que la remisión del Acuerdo Interministerial 02428, que se refiere al carácter obligatorio de las normas técnicas en cuestión, no constituye una notificación válida a efectos de lo dispuesto por el artículo 32 de la Decisión 376, modificada por la Decisión 419, “toda vez que no permitió a los Países Miembros analizar su contenido con el propósito de solicitar aclaraciones ni menos conocerla para efectos de su cumplimiento, traduciéndose en una restricción abierta e injustificada al comercio intrasubregional”;

Que, por su parte, el Dictamen de la Secretaría General reproduce las afirmaciones de la República del Ecuador, relativas a que el Acuerdo Interministerial 02428 –que contiene la lista de normas técnicas de obligatorio cumplimiento, entre las cuales se encuentran las normas técnicas NTE INEN 2259 y 801– fue notificado a la Secretaría General.

Además, el Dictamen sostiene que en los registros de la Secretaría General consta que el 25 de noviembre de 2002 recibió el oficio 24667 DNPCE-PC del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad del Ecuador, fechado el 19 de noviembre de 2002, a través del cual la autoridad ecuatoriana remitió una copia del Acuerdo Interministerial del Ecuador 02428 que codifica la nómina de productos, con su respectiva clasificación arancelaria, cuya importación está sujeta al cumplimiento obligatorio de normas y/o reglamentos técnicos vigentes.

Se constató tam- 20/09/2004 19.24 bién que la Secretaría General, mediante comunicaciones SG-X/2.19.26/1955/2002 de 26 de noviembre de 2002, remitió a las autoridades nacionales competentes de los Países Miembros copia de la comunicación presentada por la República del Ecuador; Que observa la Secretaría General que el Acuerdo Interministerial 02428, publicado en el Registro Oficial Nº 707 de 19 de noviembre de 2002, fue notificado a los Países Miembros, a través de la Secretaría General.

Mediante este Acuerdo Interministerial se codifica la nómina de productos, con su respectiva clasificación y descripción arancelaria, cuya importación está sujeta al cumplimiento obligatorio de normas y/o reglamentos técnicos vigentes. La lista de productos sujetos a control que contiene el referido Acuerdo Interministerial está compuesta de cuatro columnas: en la primera, aparece la clasificación arancelaria, en la segunda se indica la descripción arancelaria, en la tercera se precisa el producto y características sujetas a control, y en la última consta la identificación de la norma técnica ecuatoriana NTE INEN;

Que en la lista de productos sujetos a control se encuentran los “artefactos de uso doméstico para cocinar tales como: cocinetas, cocinas con horno, hornos, asadores o gratinadotes, que utilizan combustibles gaseosos”. El Acuerdo Interministerial señala como norma técnica ecuatoriana NTE INEN aplicable a estos productos la número “2259. Artefactos de uso doméstico para cocinar que utilizan combustibles gaseosos.

Requisitos e inspección”. Asimismo, en la lista consta el producto “extintores portátiles, independientemente del agente de extinción que utilicen, de la cantidad del mismo o de la clase de fuego a que se destinan”, al que se le aplica la norma técnica 801 “extintores portátiles. Requisitos generales”; Que se observa, además, que el Acuerdo Interministerial 02428 no contiene los requisitos que deben cumplir los productos para ser conformes con las normas técnicas 801 y 2259.

Dichos requisitos se encuentran a lo largo del texto de las normas técnicas publicadas por el INEN. En este sentido, ni el contenido de la norma técnica ni tampoco un resumen de la finalidad y características de la misma aparecían en el Acuerdo Interministerial 02428, sino en los documentos NTE INEN 801 y NTE INEN 2259; GACETA OFICIAL Que de acuerdo con el artículo 32 de la Decisión 419, vigente para la fecha en que se notificó el Acuerdo Interministerial 02428 de noviembre de 2002, los Países Miembros tenían la obligación de “notificar a los demás Países Miembros, a través de la Secretaría General de la Comunidad Andina, los nuevos reglamentos técnicos, normas técnicas obligatorias, procedimientos de evaluación de la conformidad, certificaciones obligatorias y cualquier otra medida obligatoria equivalente que se pretenda adoptar, por lo menos noventa días antes de la aplicación de dichas medidas al comercio intrasubregional de productos…”;

Que para cumplir la obligación impuesta por el artículo 32 del texto consolidado de las Decisiones 376 y 419 era necesario notificar los nuevos reglamentos técnicos y normas técnicas obligatorias por lo menos noventa días antes de su aplicación. En consideración de la Secretaría General, para satisfacer dicha obligación y cumplir su finalidad de transparencia, no bastaba con hacer referencia a un número o a la denominación de la norma técnica.

De dicha notificación debía desprenderse, por lo menos, la finalidad de la norma o reglamento, los productos a los que se aplicaría y las características generales de los requisitos técnicos y administrativos exigidos; Que el procedimiento de notificación previsto en el artículo 32 de la Decisión 419 tenía por finalidad poner en conocimiento a los demás Países Miembros, a través de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la intención de un País Miembro de aplicar nuevos reglamentos técnicos obligatorios al comercio intrasubregional, a efecto de que los fabricantes o exportadores interesados adecuen sus procesos productivos al cumplimiento de los requisitos incluidos en los citados instrumentos normativos así como también para que los Países Miembros y la Secretaría General tuvieran la oportunidad de formular sus observaciones antes de que la medida entre en vigencia, a fin de evitar la creación de obstáculos al comercio intracomunitario;

Que la notificación de una lista de los productos sujetos a normas técnicas obligatorias o reglamentos técnicos vigentes, recogida en un Acuerdo Interministerial, después de que éste es adoptado y publicado en el Registro Oficial ecuatoriano, no satisface la finalidad perseguida por el artículo 32 de la Decisión 419 que exigía 20/09/2004 20.24 que se notifique “los nuevos reglamentos técnicos, normas técnicas obligatorias, procedimientos de evaluación de la conformidad, certificaciones obligatorias y cualquier otra medida obligatoria equivalente que se pretenda adoptar” (énfasis añadido);

Que si bien la República del Ecuador notificó el Acuerdo Interministerial 02428, que identifica los productos a los que se aplicaría las normas técnicas, tal como lo constató el Dictamen recurrido, observa la Secretaría General que dicha notificación no señalaba, ni siquiera en forma resumida, los requisitos exigidos por las normas técnicas obligatorias NTE INEN 801 y 2259 para la importación y comercialización de las cocinas y los extintores portátiles;

Que al abstenerse incluir en la notificación de las normas técnicas obligatorias NTE INEN 801 y 2259 su texto completo o, en su defecto, una descripción de su finalidad y características de los requisitos técnicos y administrativos exigidos, procede concluir que la República del Ecuador no procedió a notificar, en debida forma, las señaladas normas técnicas, de conformidad con el artículo 32 del texto consolidado de las Decisiones 376 y 419;

Que en relación a las afirmaciones del Gobierno de Ecuador contenidas en el Oficio ATN040908 de 9 de agosto de 2004 del Instituto Ecuatoriano de Normalización (INEN), relativas a que el 5 de agosto de 2003 el INEN envió el texto de las normas técnicas a sendos correos electrónicos del Gobierno del Perú; la Secretaría General observa que toda notificación de un reglamento técnico o una norma técnica obligatoria, para que cumpla las exigencias impuestas por el artículo 32 de la Decisión 419, necesariamente debía ser realizada “a través de la Secretaría General”.

En el presente caso, la supuesta notificación de los textos de las normas técnicas contenidas en el Acuerdo 02428, efectuada por el Ecuador al Perú, no se realizó “a través de la Secretaría General”, por lo que no podría ser considerada como una notificación realizada al amparo del artículo 32 de la Decisión 419; Que el artículo 32 del texto consolidado de las Decisiones 376 y 419, adicionalmente, establece que “formular la notificación en el plazo indicado, será requisito necesario para exigir su cumplimiento a los otros Países Miembros”.

GACETA OFICIAL Esta disposición fue derogada y sustituida por la Decisión 562, en la cual se prevén los requisitos y procedimientos necesarios para adoptar y exigir el cumplimiento de reglamentos técnicos. Sin embargo, el artículo 11 de la Decisión 562 reproduce, prácticamente en forma literal, primer párrafo in fine del referido artículo 32, al prescribir que “la notificación realizada en el plazo indicado, será requisito necesario para poder exigir su cumplimiento a los otros Países Miembros”;

Que, al haberse comprobado que las normas técnicas obligatorias NTE INEN 801 y 2259 empezaron a ser y continúan siendo aplicadas a las importaciones originarias de la Subregión, sin haber cumplido las condiciones previstas en el entonces vigente artículo 32 de la Decisión 419, corresponde que la República del Ecuador se abstenga de exigir el cumplimiento de las referidas normas técnicas a los productos originarios de la Comunidad Andina.

En consecuencia, la República del Ecuador sólo podrá aplicar las normas técnicas NTE INEN 801 y 2259 a las importaciones comunitarias después de cumplir los requisitos y procedimientos establecidos en la ahora vigente Decisión 562; Que, por todo lo anteriormente expuesto, la Secretaría General;

RESUELVE

Artículo 1.- Estimar el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú y, en consecuencia, revocar la Resolución 810 de 25 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1046 de 29 de marzo de 2004, que contiene el Dictamen 042004 de Incumplimiento por parte de la República del Ecuador. Artículo 2.- Dictaminar que, al exigir el cumplimiento de la norma técnica NTE INEN 801 a 20/09/2004 21.24 las importaciones de extintores portátiles originarios de la Subregión y la norma técnica NTE INEN 2259 a las importaciones de artefactos de uso doméstico para cocinar, tales como: cocinetas, cocinas con horno, hornos, asadores o gratinadotes, que utilizan combustible gaseoso; la República del Ecuador ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de los artículos 32 de la Decisión 419, 11 de la Decisión 562 y 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Artículo 3.- Conforme a lo previsto en el literal f) del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425), concédase a la República del Ecuador un plazo de treinta (30) días calendario para que ponga fin al incumplimiento señalado en el segundo artículo de la presente Resolución. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

En cumplimiento de lo previsto en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de setiembre del año dos mil cuatro. ALLAN WAGNER TIZON Secretario General GACETA OFICIAL 20/09/2004 22.24 GACETA OFICIAL 20/09/2004 23.24 GACETA OFICIAL 20/09/2004 24.24 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú