12 de abril de 2005 2.17.29 RESOLUCION 911 Solicitud del Gobierno de Ecuador para el diferimiento del Arancel Externo Común de los tubos fluorescentes clasificados en la subpartida Nandina 8539.31.00 por razones de emergencia nacional LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 5 de la Decisión 370 y las Resoluciones 60, 214 y 772 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y,

CONSIDERANDO

Que el Gobierno de Ecuador, mediante comunicación 065- 05 DININ del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad, solicitó autorización para diferir el nivel del Arancel Externo Común a un nivel de cero por ciento (0%), por un período de seis meses y por razones de emergencia nacional, para los tubos fluorescentes clasificados en la subpartida Nandina 8539.31.00, presentando los siguientes argumentos: 1.

Vinculación entre la causal alegada y los productos cuyo arancel se solicita diferir: El Ecuador en los últimos 15 años sufre anualmente de crisis energéticas debido a los severos estiajes que disminuyen la generación hidroeléctrica hasta en un 80%, cuyo déficit es cubierto por generación termoeléctrica con costos que llegan hasta el 600% de los hidroeléctricos.

Para disminuir el impacto ocasionado por esos costos de operación, se ha establecido un Plan de Ahorro de Energía dirigido a los sectores de mayor consumo, induciendo al ahorro a través de la sustitución de focos incandescentes por ahorradores, tanto en el sector residencial como en el sector productivo y de servicios, sectores respecto de los cuales el Gobierno Ecuatoriano subsidia la planilla eléctrica al usuario final en aproximadamente 20% de su valor. 2.

Contribución de la medida a la solución de la emergencia: El Decreto 2427, publicado en el Registro Oficial 494 de fecha 31 de diciembre de 2004, “… establece el plan de ahorro energético como un mecanismo principal para aliviar la crisis energética del presente año, como de los años venideros, hasta que las inversiones previstas en el Plan Nacional de electrificación permitan contar con suficiente energía hidroeléctrica que elimine la necesidad de declarar al sector eléctrico ecuatoriano en emergencia.” “La utilización de lámparas ahorradoras de energía contribuye en gran medida para disminuir el consumo de energía de la población en general, con la consecuente reducción de los costos marginales, planilla del usuario y subsidio del gobierno. A través de esta medida se pretende ahorrar el 5% del consumo nacional, es decir 680 GWH, lo que significa 68 millones de dólares.”;

Que, mediante comunicación SG–F/0.11/320/2005 de fecha 9 de marzo de 2005, la Secretaría General de la Comunidad anunció a la República del Ecuador que, en cumplimiento del artículo 4 de la Resolución 60, su solicitud estaba siendo transmitida a los demás Países Miembros, lo cual fue realizado en esa misma fecha mediante comunicación SG–X/0.11/216/2005;

Que, mediante comunicación DIE/0346, de fecha 15 de marzo de 2005, la República de Colombia presentó oposición a la solicitud de diferimiento realizada por la República del Ecuador, indicando: “De acuerdo a los documentos recibidos, me permito manifestar que no es clara la forma en la cual se justifica el diferimiento arancelario con la declaración de emergencia nacional enunciada por Ecuador, puesto que no se observa una relación directa entre estos dos hechos: en especial al tener en cuenta que la situación que genera la emergencia no es nueva (últimos 15 años), y que si bien se decreta la emergencia nacional para el sector eléctrico, el contenido del Decreto tiende más a resolver una situación de índole financiera que a implementar una política de ahorro de energía eléctrica.”;

Que, asimismo, la República de Colombia señaló ser productora y exportadora y que contaría con la capacidad instalada suficiente para suplir las necesidades de este tipo de producto planteadas por la República del Ecuador, motivo por el cual no sería necesario el diferimiento solicitado, “… y por el contrario, su autorización generaría una clara violación de las disposiciones vigentes al interior de la CAN, y obviamente del Acuerdo de Cartagena.”;

Que, mediante Fax 140-2005-MINCETUR/VMCE/DNINCI, la República del Perú manifestó que: “… reitera su desacuerdo con los diferimientos del Arancel Externo Común habida cuenta que genera distorsiones en la competencia y la competitividad subregional de los sectores productivos.”; Que el inciso d) del artículo 1 de la Resolución 214, invocado por el Gobierno de Ecuador como causal para la solicitud de diferimiento, reza lo siguiente: “Las situaciones de naturaleza económica, no comprendidas en los literales anteriores, que afecten gravemente a un País Miembro y que se deban al caso fortuito o la fuerza mayor, que tengan carácter extraordinario e imprevisible y sean ajenas a la voluntad y control de las autoridades nacionales, incluyendo las devaluaciones drásticas ocurridas en países no miembros de la Comunidad Andina y movimientos sustanciales en los precios internacionales de productos básicos.”;

Que, la Secretaría General encuentra que la situación de emergencia planteada por Ecuador –el estiaje que incidiría en la capacidad de las generadoras hidroeléctricas impactando en mayores costos de generación– puede ser considerada como caso fortuito o de fuerza mayor, mas no puede tomarse como un hecho extraordinario e imprevisible toda vez que, de acuerdo con lo manifestado en la solicitud, “El Ecuador en los últimos 15 años sufre anualmente de crisis energéticas debido a los severos estiajes que disminuyeron la generación hasta en un 80% …”.

Sobre este mismo fenómeno estacional se pronunció el Gobierno del Ecuador, en la parte motiva del Decreto 2045 A, publicado en Registro Oficial 416 de 8 de septiembre de 2004, manifestando: “Que el registro histórico del comportamiento climático en las estribaciones de la cordillera oriental, determina que el caudal de los principales sistemas hidrográficos que alimentan varias centrales hidroeléctricas del país, se reduzca entre los meses de septiembre y marzo de cada año, produciendo el fenómeno natural denominado estiaje;”;

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Resolución 060, los productos objeto de diferimiento deberán estar directamente vinculados con la naturaleza y alcances de la situación de emergencia nacional y las medidas solicitadas deberán contribuir a solucionarla. En el presente caso, la Secretaría General observa que no se tiene claridad de que la reducción arancelaria genere un efecto importante en los precios que incentive a la población a utilizar tubos fluorescentes ahorradores en sustitución de las lámparas incandescentes.

Al respecto, es necesario considerar que el Gobierno del Ecuador mediante Decreto 2735 publicado en Registro Oficial del 19 de junio de 2002, viene difiriendo a 0% el nivel arancelario de la subpartida 8539.31.00 y a pesar de ello persisten tanto el estiaje como sus consecuencias respecto del sector eléctrico ecuatoriano; Que, ni el Decreto 2427, que declara al sector eléctrico ecuatoriano, ni los Decretos que le antecedieron (Decretos 2045 A de 31 de agosto de 2004, y 2148 de 4 de octubre de 2004) hacen referencia a la sustitución de luminarias incandescentes por fluorescentes como parte de la estrategia o plan para prevenir o disminuir las consecuencias del estiaje o su incidencia en el sector eléctrico ecuatoriano. Los señalados Decretos, si bien hacen referencia al estiaje como parte de su motivación, disponen medidas de carácter económico financiero respecto a las empresas del sector, entre otras, el establecimiento de créditos para la compra de combustible para la generación y el manejo de la mora de las instituciones estatales por consumo de energía eléctrica;

Que, por lo expuesto, ni la causal alegada por el Ecuador es extraordinaria e imprevisible, ni el diferimiento solicitado es conducente a contribuir con la solución de la emergencia; Que, como ha tenido oportunidad de señalarlo anteriormente esta Secretaría General, el literal d) del artículo 1 de la Resolución 60, modificado por la Resolución 214, es una disposición de carácter residual con relación a los literales a) al c) del artículo 1 de la Resolución 60 y ampara únicamente situaciones de naturaleza económica que sean graves, estén generadas por un hecho ajeno a la voluntad del gobierno, sean extraordinarias e imprevisibles y no sean controlables por dicho gobierno. Estas condiciones son concurrentes, de tal suerte que la ausencia de cualquiera de ellas hace improcedente la causal;

Que, en otro orden, la subpartida 8539.31.00, diferida a un nivel de 0% por el Gobierno del Ecuador mediante Decreto 2735, fue excluida de la nómina de bienes no producidos mediante Resolución 772 de la Secretaría General, publicada en la Gaceta Oficial 992 de fecha 3 de octubre de 2003. Al respecto, la Secretaría General solicitó en reiteradas oportunidades al Gobierno del Ecuador que informara sobre las medidas adoptadas por ese País Miembro para el restablecimiento de la referida subpartida al nivel arancelario correspondiente, solicitud que no fue atendida;

Que, consecuentemente, el Ecuador, al omitir el cumplimiento de la Resolución 772, actualmente se encuentra difiriendo la subpartida 8539.31.00 a un nivel de 0%; Que, el artículo 5 de la Decisión 370, al amparo del cual Ecuador realiza la solicitud de diferimiento, establece: “Los Países Miembros podrán diferir la aplicación del Arancel Externo Común, por un período máximo de tres meses, prorrogables a juicio de la Junta, para atender situaciones de emergencia nacional calificadas previamente por la Junta, …” (Subrayado añadido);

Que, al respecto, se debe considerar el criterio vertido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Sentencia de 22 de marzo de 2000, en el proceso 16-AI-99: “… el procedimiento requerido para modificar el Arancel Externo Común … no es de carácter opcional para los Países Miembros, los cuales tienen la obligación de solicitar el pronunciamiento de la Secretaría General, a fin de que califique, de manera previa y necesaria, la existencia o no de la situación … La calificación que debe realizar el Órgano Ejecutivo y Técnico de la Comunidad Andina no constituye una mera formalidad que puede ser obviada, por más urgente que sea la circunstancia que atraviese un país; tal procedimiento es una aplicación directa de la prohibición a los Países Miembros de alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan en las diversas etapas del Arancel Externo, lo que permite garantizar al resto de la Comunidad que no se produzcan desequilibrios, desventajas o quiebras en la “unión” aduanera o distorsiones en la competencia.”;

Que, adicionalmente, es necesario tomar en cuenta que el Arancel Externo Común es un mecanismo consagrado por el Acuerdo de Cartagena, tanto en su artículo 3 como en su Capítulo VIII, constituyendo una regla general cuya observancia es imperativa[1] y en cuyo desarrollo fue establecida la Decisión 370 que, en su artículo 5 contiene una norma exceptiva, es decir, la posibilidad de diferir el arancel por emergencia nacional y previo el cumplimiento de un procedimiento;

Que, en relación con las normas exceptivas y sus procedimientos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Sentencia de Proceso, Expediente 1-AN-86, publicada en fecha 15 de julio de 1987, manifestó: “… tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperativas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción.”;

Que, conforme la citada disposición, relativa al procedimiento para los diferimientos por emergencia nacional, y de acuerdo con la mencionada jurisprudencia, sobre el rigor que debe observarse en los procedimientos exceptivos, las solicitudes de diferimiento deben ser realizadas antes de la adopción de la medida que modifica el arancel y no, como en el presente caso, cuando ya existe la medida y cuya vigencia obedece además a la no restitución del nivel arancelario que corresponde;

Que, a la luz de las consideraciones expuestas sobre la causal de la emergencia así como la medida propuesta, y tomando en cuenta que el Ecuador actualmente se encuentra difiriendo –pese a lo dispuesto por la Resolución 772 de la Secretaría General– el arancel de la subpartida Nandina 8539.31.00 a 0%, corresponde denegar la solicitud de diferimiento realizada por la República del Ecuador para diferir a 0%, por un período de seis meses, el nivel arancelario de la referida subpartida;

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Decisión 425, se informa que contra la presente Resolución cabe recurso de reconsideración, dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, así como acción de nulidad por ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su entrada en vigencia;

RESUELVE

Artículo Único.- Denegar la solicitud presentada por el Gobierno de Ecuador para diferir el Arancel Externo Común de los tubos fluorescentes, clasificados en la subpartida Nandina 8539.31.00, a un nivel de cero por ciento (0%). Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los doce días del mes de abril del año dos mil cinco. ALLAN WAGNER TIZON Secretario General ----------------------- [1] Artículos 81 y 86 del Acuerdo de Cartagena. ----------------------- RESOLUCIONES RESOLUCION 911 SOLICITUD DEL GOBIERNO DE ECUADOR PA-RA EL DIFERIMIENTO DEL ARANCEL EXTER- NO COMÚN DE LOS TUBOS FLUORESCENTES CLASIFICADOS EN LA SUBPARTIDA NANDINA 8539.31.00 POR RAZONES DE EMERGENCIA NACIONAL