GACETA OFICIAL del Acuerdo de Cartagena Año XV - Número 410 Lima, 24 de febrero de 1999 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 05-IP-98.- Interpretación Prejudicial de los artículos 82, literales e) y d), y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de nulidad interpuesta por el señor Rodolfo Franco González contra los actos denegatorios del registro de la denominación “PANYDONAS (etiqueta)”, destinada a proteger productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

(Proceso Interno No. 4203) Proceso 26-IP-98.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Consejero de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Actor: Compañía de Construcciones Asociados S.A. Marca “C.A.S.A” (MIXTA).

Expediente interno 4460 Proceso 03-AI- 97.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, en la cual se alega tratamiento discriminatorio por parte de los Departamentos de dicho país contra los alcoholes y licores originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, incumpliendo la obligación de trato nacional establecida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena 11 17 INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL No. 05-IP-98 Interpretación prejudicial de los artículos 82, literales e) y d), y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de nulidad interpuesta por el señor Rodolfo Franco González contra los actos denegatorios del registro de la denominación “PANYDONAS (etiqueta)”, destinada a proteger productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

(Proceso Interno No. 4203). Quito, 15 de julio de 1998 El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA VISTOS: La solicitud del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, a través del Consejero Ponente Doctor Manuel S. Urueta Ayola, ha requerido de este Tribunal la interpretación prejudicial de los artículos 82, litera- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL les e) y d), y 83 literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Que se plantea la interpretación en vista de que el señor Rodolfo Franco González, por intermedio de apoderado, demanda ante la alta jurisdicción consultante la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 25352 de fecha 28 de diciembre de 1995, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la que se niega el registro de la marca “PANYDONAS (etiqueta)”, destinada a proteger productos comprendidos en la Clase No. 30, y de la No. 1620 del 31 de julio de 1996, por la cual se resuelve en forma negativa el recurso jerárquico interpuesto y se confirma el primero de los actos emitidos por la Administración demandada.

Procede este Tribunal a absolver la consulta formulada, previo resumen tanto de los hechos como de las pretensiones de las partes ante el juez nacional, en los términos siguientes: 24/02/99 2.44 nativo sobre el gráfico, dada la fuerza expresiva de las palabras. En opinión de este despacho, en la marca PANYDONAS que se pretende registrar predomina el elemento denominativo, más aun si se tiene en cuenta el hecho de que esta marca consiste simplemente en una configuración gráfica en un tipo especial de letra de una expresión y que la parte netamente figurativa no le agrega distintividad significativa.

“TERCERO (sic).- Que la expresión PANYDONAS solicitada para distinguir ‘productos de pan, donas, productos de la industria panificadora y similares’ traspasa los límites de la evocatividad para ser una expresión claramente descriptiva de los productos que se pretende amparar que son entre otros pan y donas, lo que a todas luces resulta irregistrable en virtud de lo contemplado en el literal e) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena” “

RESUELVE

A) LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS Se fundamentan básicamente en los considerandos pertinentes, transcritos seguidamente junto con la respectiva parte propiamente resolutoria de los actos impugnados: 1.- Resolución No. 25352 del 28 de diciembre de 1995 “PRIMERO.- Que el literal e) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece como causal de irregistrabilidad el que la marca solicitada consista exclusivamente ‘ en un signo o indicación que en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país sea una designación común o usual de los productos o servicios de que se trate ’ ( ) “TERCERO.- Que el estudio de confundibilidad implica comparar dos marcas en su conjunto, evitando el fraccionamiento de los signos que se comparan o el examinarlos en sus detalles.

Particularmente cuando se coteja una marca nominativa y una mixta, como sucede en este caso, se debe determinar primero cual de los dos elementos que conforman la marca mixta es el predominante, aceptándose como tal el elemento denomi- “ARTICULO 1o. Declarar fundada la oposición de la que se da cuenta en la parte considerativa. “ARTICULO 2o.

NEGAR el registro de la marca PANYDONAS (Etiqueta) ” 2.- Resolución No. 1620 del 31 de julio de 1996 “ la marca debe tener suficiente fuerza distintiva, la cual está relacionada con los productos o servicios que va a distinguir, de manera que mientras el signo esté más lejos de las características genéricas o descriptivas de los productos o servicios más carácter distintivo tendrá. ( ) “Es de aceptación general por la doctrina del Derecho marcario que la GENERICIDAD de un signo debe analizarse en relación con los productos o servicios en que el signo vaya a emplearse.

( ) “Y no puede argumentarse que el signo constituya una combinación de palabras distintiva, ya que es de fácil comprensión el significado genérico de los términos. GACETA OFICIAL 24/02/99 En virtud de lo expuesto, se ción contra la resolución 25. 352 del 28 de diciembre de 1995, argumentando que ‘ la expresión PANYDONAS clase 30 no constituye una expresión genérica ni descriptiva, sino una expresión evocativa, y por lo tanto registrable’.

RESUELVE

“ARTICULO PRIMERO: Confirmar la resolución número 25352 del 28 de diciembre de 1995, emanada del Jefe de la División de Signos Distintivos.” Todo lo destacado en los párrafos precedentes corresponde a la propia consulta formulada, y tiene que ver con los puntos sobre los cuales el Tribunal Andino realizará la interpretación de las normas que considere pertinentes al caso concreto, por ser éstos los controvertidos en el proceso interno. B) LOS HECHOS Expuestos por la alta jurisdicción nacional consultante, y considerados por ella como los relevantes para esta interpretación, son: “5o) Mediante la resolución 1620 de 31 de julio de 1996, el Superintendente de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución 25.352 del 28 de diciembre de 1995 y declarando agotada la vía gubernativa.” C) ESCRITO DE DEMANDA Los argumentos tanto de Derecho como de hecho expuestos por el demandante frente a la violación de la norma comunitaria, resumidos por el Tribunal Andino son: 1.- Se violó el artículo 82 literal d) de la Decisión 344, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Propiedad Industrial, al emitir el primero de los actos impugnados, en el punto tercero de las consideraciones del despacho, estimó que la marca PANYDONAS “traspasa los límites de la evocatividad, para ser claramente descriptiva ” Adicionalmente considera que “la expresión PANYDONAS al no describir un producto específico, debido a que no existe en el mercado un producto específico que se llame PANYDONAS, carece de la descriptividad que pretende conferirle la Superintendencia de Industria y Comercio, y por lo tanto, es perfectamente registrable como marca, debido a que no encuadra en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en la Ley.” 2.- Se violó el artículo 82 literal e) de la Decisión 344 por cuanto “ la Marca PANYDONAS no es GENÉRICA, porque no es el nombre común o usual de un producto ”.

Además, considera que la expresión “PANYDONAS, siendo evocativa, no constituye designación común o usual de los productos de que se trata, ya que nadie pide en el mercado unas PANYDONAS para designar un producto específico de la Clase 30 Internacional, como nadie pediría un roscodulce para designar un ros- “1o) El ciudadano Rodolfo Franco González por conducto de apoderado solicitó, ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca PANYDONAS (ETIQUETA), para distinguir productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

“2o) Publicado el extracto de la marca PANYDONAS (ETIQUETA) en la Gaceta de la Propiedad Industrial, la sociedad Pani Limitada presentó demanda de oposición a la misma con base en su marca PANI concedida bajo el certificado num. 120.841, para distinguir productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. “3o) Mediante la resolución 25.352 de 28 de diciembre de 1995 se negó el registro de dicha marca, por considerar que ‘ la misma es una expresión genérica y al mismo tiempo descriptiva, cumpliendo dos términos completamente diferentes (genérico, descriptivo) ’, anotando que las expresiones descriptivas son irregistrables de conformidad con los literales d) y e) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

“4o) El apoderado de la solicitante, dentro del término legal interpuso recurso de apela- 3.44 GACETA OFICIAL 24/02/99 cón de dulce en la Clase 30 Internacional por lo que queda probado que la expresión PANYDONAS, para la Clase 30 no constituye expresión genérica ” 3.- Se violó el artículo 83, literal a), por cuanto “en este caso existe aplicación indebida del citado artículo, ya que aunque en las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, no se cita dicho artículo, lo cierto es que la resolución No. 25352 del 28 de Diciembre de 1995 al declarar fundada la oposición de la Empresa PANI LIMITADA, obligatoriamente está afirmando que las marca PANI y PANYDONAS se confunden ”, criterio que se contradice con el punto cuarto de las consideraciones formuladas por el Despacho y contenidas en la citada resolución, y que se confirma en el segundo de los actos impugnados.

En consecuencia, la actora encuentra que “la Administración hizo una típica disección de marcas para establecer la confundibilidad que no existe entre las marcas PANI y PANYDONAS, ambas de la Clase 30 Internacional, debido a que de acuerdo a los criterios de interpretación establecidos por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, para efectos de determinar si dos marcas son confundibles, éstas deben compararse en su conjunto, sin entrar a diseccionar las marcas en cuanto a los elementos comunes se refiere.” Específicamente y en relación con las denominaciones evocativas, la demandante al desarrollar sus argumentos expresa: “ mientras una expresión genérica consiste en la designación usual de un producto o servicio, de tal manera que al citarse la misma es identificable con el producto, como sucedería con la expresión ‘PAN’, donde todo el mundo al oír esta palabra la identifica con el producto; en el caso de las expresiones evocativas si las mismas provocan una idea relacionada con el producto y por lo tanto puede dar a entender una propiedad o característica del mismo, por no constituir la citada expresión evocativa el nombre común o usual del producto, no puede entrar dentro 4.44 de la categoría de denominación genérica.

( ) “Por lo expuesto, dejo demostrado que la expresión ‘PANYDONAS’ constituye expresión evocativa y por lo tanto registrable como marca y no expresión genérica como lo pretende el Despacho, ya que el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en sentencia de 19 de octubre de 1989, Proceso 2-IP-89, dijo muy claramente lo siguiente, sobre las denominaciones genéricas que no son susceptibles de registro como marcas: “ ‘Un término es genérico, en cambio, desde el punto de vista del Derecho Marcario, cuando los empresarios del correspondiente sector económico necesitan utilizarlo en alguna forma para señalar el producto o servicio, o cuando por sí sola pueda servir para identificarlo.

En tales casos, conforme se ha indicado, no resultaría admisible que un solo empresario pretendiera apropiarse de algo que es común y que los demás empresarios habrían de necesitar, utilizando el lenguaje corriente, para referirse al producto o servicio’.” (Subrayados en el original). D) DEFENSA DE LA ADMINISTRACIÓN Además, este Tribunal considera indispensable aportar parte de la contestación que diera a la demanda la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia: 1.- “La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en su artículo 82 literal e) impide legalmente que sean registrados los signos que consistan exclusivamente en un signo o indicación que en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país sea una designación común o usual de los productos o servicios de que se trate.” 2.- “La Oficina Nacional Competente procedió a efectuar el respectivo examen de la marca solicitada ‘PANYDONAS (etiqueta)’ para productos de la clase 30a concluyendo acertadamente que la expresión antes referida es irregistrable conforme a lo dis- GACETA OFICIAL puesto en el artículo 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.” 3.- “Que los actos administrativos acusados de violación de ley se ajustaron plenamente al trámite previsto en materia marcaria, que se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa y que estuvieron válidamente fundamentados, sin que se hubieran violado tampoco las normas preeminentes de la Decisión 344”.

De todo lo precedentemente expuesto, el Tribunal observa que: En síntesis, los hechos resumidos y contenidos en el expediente enviado al Tribunal le permiten a éste concluir en que los temas a tratar en la presente interpretación se remiten a la evocatividad, descriptividad, confundibilidad y especialmente a la genericidad, en relación con el signo cuyo registro ha sido solicitado -“PANYDONAS (etiqueta)”- y los productos que se pretende amparar con dicho signo (Clase No. 30), por desempeñar estos últimos un papel importantísimo al momento de atribuírsele -de así considerarlo el juez nacional- a la expresión solicitada, las características ya sea de evocativa, descriptiva o genérica, que en su respectivo caso impidan o no su registro.

Con vista de lo cual, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina pasa a examinar el caso de autos, C O N S I D E R A N D O: I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que este Tribunal es competente para interpretar en vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional también con competencia para actuar como juez comunitario -tal el caso de la alta jurisdicción consultante-, pero en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; y que igualmente se encuentra conforme la solicitud con las prescripciones contenidas en los artículos 28 y 29 del Tratado de Creación del Tribunal, así como con los requisitos establecidos en el artículo 61 del respectivo Estatuto (Decisión 184 de la Comi- 24/02/99 5.44 sión del Acuerdo de Cartagena) complementario del Tratado.

II. NORMAS OBJETO DE LA PRESENTE INTERPRETACIÓN QUE las normas cuya interpretación ha sido requerida por la alta jurisdicción consultante son en suma: DECISIÓN 344 “Artículo 82.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) “d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse;

“e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que, en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país, sea una designación común o usual de los productos o servicios de que se trate;” “Artículo 83.- Así mismo no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al publico a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;” QUE, con vista de los artículos transcritos y tomando en consideración la vasta jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal Andino, debe éste realizar la interpretación prejudicial que le corresponda, acerca de los puntos pertinentes regidos por dichas normas, tendiente esta interpretación a examinar la posibilidad para el signo “PANYDONAS (etiqueta)” de obtener su registro, conforme a la determinación que al respecto haga el juez nacional.

GACETA OFICIAL QUE, en razón de lo expuesto y considerado, el Tribunal pasa a realizar un extracto de la jurisprudencia sentada por este órgano jurisdiccional en relación con el caso que nos ocupa, la cual quedó sintetizada en algunas de las propias sentencias. III. LA DISTINTIVIDAD Esta, como función esencial de la marca, radica en diferenciar productos o servicios pertenecientes a una persona o empresa, de otros, haciendo posible que el consumidor los distinga.

El signo será distintivo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o servicio sin que se confunda con éstos o con las características de los mismos, identificando asimismo el origen empresarial de unos y otros. Que un signo sea distintivo tiene que ver con su singularidad y por tanto con su individualidad, diferenciándolo así de cualquier otro, lo cual convierte a ésta en una característica que, además de la novedad y de la especialidad, debe reunir aquél para que se le dé reconocimiento como marca.

La distintividad exige, en consecuencia, que el signo que se pretende registrar no se confunda con los ya empleados para “distinguir” productos o servicios de la misma especie. Cuando el signo es incapaz de diferenciar unos productos o servicios de la misma clase fabricados o producidos por diferentes empresarios, no puede ser reconocido por la autoridad competente como marca.

Ha sido constantemente reiterada la jurisprudencia del Tribunal Andino a este respecto, a partir de su sentencia de interpretación prejudicial en el caso 01-IP-87 (G.O. No. 28 del 15 de febrero de 1988). Expresó también posteriormente en la interpretación prejudicial No. 12-IP-95 (G.O. No. 199 del 26 de enero de 1996) lo siguiente: El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contiene “los tres elementos esenciales que a criterio de la norma comunitaria deben estar presentes en una marca para que sea posible su registro.

Entre ellos, la distintividad o capacidad para distinguir un producto o servicio de otro, es la base fundamental para identificar un bien y diferenciarlo de los demás, hasta el punto de que la marca llega a considerarse como sinónimo de signo distintivo. La distintividad es la razón de ser del derecho a la exclusividad de la marca 24/02/99 6.44 que, desde el punto de vista del empresario, le permite individualizar los productos o servicios que elabora para participar en un mercado de libre competencia. Desde el punto de vista de los consumidores, el carácter distintivo de la marca hace posible identificar el origen, procedencia y calidad del bien que desean adquirir, sin que se vean sujetos a confusión o engaño.” IV.

LA GENERICIDAD Conforme al Diccionario de la Real Academia, GENÉRICO es “lo común a muchas especies”, y GÉNERO el “conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes”. También es la “clase o tipo a la que pertenecen personas o cosas” o el “conjunto de especies que tienen cierto número de caracteres comunes”. Por su parte, ESPECIE es “el conjunto de cosas semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes.” La “genericidad” de un signo, que impide su utilización como marca, debe apreciarse en relación directa con los productos o servicios de que se trate.

Una denominación no tiene el carácter de genérica -en lo que a marcas se refiere- por el solo hecho de serlo exclusivamente en su acepción gramatical. En sentido estricto y conforme a doctrina: “Por denominación genérica debe entenderse aquella que, con anterioridad a la fecha de presentación de solicitud de la marca, designa el género o la especie de los productos o servicios que se quiere distinguir con ella.

“Igualmente, como lo señala FERNÁNDEZ NOVOA, deben equipararse a las denominaciones genéricas stricto sensu, las denominaciones que poseyendo una grafía parcialmente distinta o incorrecta son el equivalente fonético o gráfico de una denominación genérica; así como los signos gráficos que evoquen en el consumidor el mismo concepto de una denominación genérica.” (Manuel PACHON, “El Régimen Andino de la Propiedad Industrial”.

Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá, 1995, páginas 207 a 213. Los resaltados, salvo las expresiones latinas, son de la presente sentencia). Y, también conforme a la doctrina, se considera que una expresión es genérica cuando a GACETA OFICIAL la pregunta ¿qué es? se responde empleando la denominación genérica. Los principios expuestos forman parte del acervo jurisprudencial del Tribunal Andino. Así, en la sentencia dictada el 7 de agosto de 1995, interpretación prejudicial No. 03-IP-95, marca “TUTTI-FRUTTI” (G.O. Nº 189 de 15 de Septiembre de 1995), respecto de la denominación genérica el Tribunal expresó: “ la noción de denominaciones genéricas debe comprender, para efectos marcarios, tanto las que se refieren a unidades de un mismo género propiamente dicho como de una misma especie, en la medida en que etimológicamente tanto el uno como la otra hacen relación al conjunto de elementos que tienen uno o varios caracteres comunes y que por tanto no pueden ser objeto de uso exclusivo para identificar el producto o servicio que se trate de registrar.

Tanto en la noción de género como en la de especie, que trae el Diccionario de la Real Academia, la comunidad de elementos hace evocar la idea de generalidad. La prohibición de registro se dirige pues, en ambos casos (género y especie), a precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser utilizados, vía el registro marcario, para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o servicio.’ (Criterio ratificado en las interpretaciones prejudiciales Nos. 14-IP-95, G O. Nº 230 del 16 de octubre de 1996, y 18-IP-95, G.O. Nº 231 del 17 de octubre de 1996).” Se ha sostenido contundentemente en la doctrina que: “Toda palabra que se entienda y reconozca por el público en general como el nombre o designación de un producto o servicio, no es marca”.

Así mismo, es importante destacar que una marca denominativa, compuesta de uno o más vocablos genéricos, podría ser registrada siempre y cuando, en su conjunto, revista un suficiente grado de distintividad, que no la haga ver como un vocablo que designe los productos o servicios que pretende identificar, o las cualidades o características principales de dichos bienes.

En consecuencia, difícilmente podrá registrarse un signo que esté compuesto por dos términos genéricos, a los cuales se les interpone una conjunción que no resulta suficiente para des- 24/02/99 7.44 virtuar la genericidad de los vocablos que lo componen, hecho que resulta más palpable al momento de observar la representación gráfica del signo solicitado en registro.

V. TÉRMINOS DESCRIPTIVOS En doctrina se consideran marca descriptiva: “ aquella que informa a los consumidores lo concerniente a las características de los productos o del servicio, que se quiere distinguir con la marca. Como lo señala FERNÁNDEZ NOVOA, la indicación debe tener la virtualidad de comunicar las características (calidad, cantidad, destino, etc.) a una persona que no conoce el producto.

“A las denominaciones stricto sensu descriptivas deben agregarse, aquellas denominaciones y signos gráficos que hemos mencionado en el caso de las indicaciones genéricas. Esto es, las que fonética o ideológicamente evocan una denominación descriptiva.” (PACHON, op. cit.) Se entiende también, en general, que los términos descriptivos son los que de alguna manera “informan” a los consumidores o usuarios acerca de las características, funciones, ingredientes, tamaño, calidad, valor, u otras propiedades del producto o servicio que la marca solicitada pretende proteger, y en este sentido apunta precisamente el fundamento de las resoluciones internas al considerar que la denominación “PANYDONAS (etiqueta) solicitada para distinguir ‘productos de pan, donas, productos de la industria panificadora y similares’ traspasa los límites de la evocatividad para ser una expresión claramente descriptiva de los productos que pretende amparar ”; aunque tampoco sea extraño al fundamento del acto que el rechazo del registro obedezca a su irregistrabilidad en razón de la aparente genericidad del signo “PANYDONAS (etiqueta)”.

En suma, el Tribunal Andino considera que si el signo consiste en una denominación que en lenguaje corriente o en el uso comercial sea una designación común o usual de los productos o servicios que pretende amparar, quedará impedido de registro; criterio que claramente trasunta de la prohibición contenida en el artículo 82, párrafo e), de la Decisión 344.

GACETA OFICIAL VI. LAS MARCAS EN CONFLICTO El Tribunal considera importante, dado los antecedentes del caso, referirse a los siguientes puntos: 1.- El riesgo de confusión.- Resulta difícil precisar el posible riesgo de confusión en el público consumidor respecto de las marcas cotejadas, riesgo que determinaría la no registrabilidad del signo. Por ello esta jurisdicción comunitaria, se ha esmerado, también con dificultad, en definir criterios generales que puedan orientar certeramente al juez nacional en la solución del caso concreto.

Así, en Interpretación Prejudicial No. 21-IP-95 (Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Tomo IV, Quito, 1997, p. 353, caso “AFLOX”; sentencia publicada en Gaceta Oficial No. 233 de 19 de noviembre de 1996), ha sentado: “El criterio que influya en la determinación del riesgo de confusión no puede depender o sujetarse a la sola apreciación personal o subjetiva del juez, que por su propio arbitrio llegue a concebir que entre dos marcas existe o no confusión. “El cotejo marcario para esos efectos se basa en un análisis pormenorizado de los campos en que las marcas pueden producir confusión como son el visual, el auditivo, el ideológico o conceptual, y fonético, analizando siempre los signos marcarios en su conjunto, sin apreciaciones parciales, ni resquebrajando o mutilando al signo marcario que en su conjunto forma una unidad de hecho para el ingreso al registro.

“La confusión gráfica o visual se produce por la simple observación del signo, que conduzca a esa conclusión por la identificación o similitud, ya sea de palabras, frases, dibujos, etiquetas “La confusión en el campo auditivo se produce cuando las palabras tienen una fonética similar. “La similitud ideológica que conlleva el riesgo de confusión, deriva del mismo contenido conceptual de las dos marcas o de la vocación que aquellas produzcan por medio del signo, aunque las palabras no sean las mismas o el signo no sea idéntico.

En uno u otro 24/02/99 8.44 caso, en la mente del consumidor se reproduce la misma idea o concepto ”. La citada sentencia del Tribunal y toda la jurisprudencia posterior, contiene reglas valiosas que deben ser tenidas en cuenta por la autoridad nacional competente, funcionario o -como en el presente caso- juez contencioso administrativo, porque en suma es el criterio de éste el que prevalecerá a través de su decisión judicial definitiva, para cuya adopción deberá acudir al análisis, al tecnicismo, a la investigación y comparación de las marcas, con el propósito de que el resultado de toda esta labor comparativa entre lo fáctico del proceso o del reclamo u observación y la realidad que enfrentan las marcas respecto de los consumidores, lo conduzca a pronunciarse con certeza acerca de si entre ellas existe o no el riesgo de confusión que impida al registro. 2.- Reglas para el cotejo marcario.- Como reglas o criterios de análisis de las marcas en comparación, el Tribunal ha venido en efecto acogiendo en reiterada jurisprudencia, los criterios expuestos por la doctrina (BREUER MORENO, “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”, Edit.

Robis, Buenos Aires, pág. 351 y ss.): - La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas; - Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea; - Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza del producto; - Deben tenerse en cuenta así mismo las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas.

En relación con las cuales, este Tribunal ha precisado: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. “Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede llevarlo a GACETA OFICIAL confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

“En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de cotejo sucesivo entre las marcas, ésto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente las marcas, sino que lo hace en forma individualizada. “Respecto a la cuarta regla, el mencionado tratadista Breuer ha expresado que ‘la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos.’” (Ver, entre otras: Interpretaciones Prejudiciales Nos. 01-IP-87, G.O. No. 28 de 15 de febrero de 1987 marca “VOLVO”, 04-IP-94 G.O. No. 189 de 15 de septiembre de 1995, marca “EDEN FOR MAN”; y 09-IP-94 G.O. No. 180 de 10 de mayo de 1995, marca “DIDA”) El Tribunal observa que las marcas en conflicto en el presente caso corresponden a diferentes tipos -la opositora, denominativa, y la solicitada en registro, mixta- lo cual sin duda influye en el cotejo marcario que ha de efectuar el examinador, tal como se pasa a exponer. 3.- Comparación entre marcas denominativas y mixtas.- Al respecto el Tribunal se ha expresado de manera reiterada en varias de sus sentencias.

Así pasa a desarrollar de forma conjunta las sentadas con motivo de las interpretaciones prejudiciales Nos. 04-IP-88, marca: “DAIMLER”, sentencia de fecha 09 de diciembre de 1988, (G.O. No. 39 del 29 de enero de 1989; 07-IP-98 del 07 de abril de 1998), marca: “PALMA FRIT”. (G.O. No. 349 del 19 de junio de 1998); y No. 13-IP-98 del 20 de marzo de 1998, marca: “EL ROSAL”, (G.O. No. 338 del 11 de mayo de 1998), en los siguiente términos: Se considera como marca denominativa, nominal o verbal, la que utiliza un signo acústico o fonético y está formada por varias letras que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no poseer un significado conceptual.

Dentro de este tipo de marcas encontramos dos grupos, caracterizados por su conno- 24/02/99 9.44 tación conceptual: las sugestivas que hacen referencia a la naturaleza, cualidades o funciones del producto designado por la marca; y las arbitrarias en las que no existe relación entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del correspondiente producto o servicio que pretenda amparar.

(Interpretación prejudicial 07-IP-98 del 07 de abril de 1988, caso: “PALMA FRIT”. G.O. 349 del 19 de junio de 1998). “Las marcas denominativas pueden estar conformadas por una sola palabra o un conjunto de palabras, es decir, formar un conjunto registral, en donde unos términos, vocablos o palabras tendrán una mayor significación que otras, y serán éstas las que impriman la distintividad del signo.” (Interpretación prejudicial 13-IP-98 del 20 de marzo de 1998, caso: “EL ROSAL mixta”.

G.O. 338 del 11 de mayo de 1998). Por otro lado, las marcas mixtas están compuestas por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Para la identificación de esta clase de signos distintivos es necesario en el caso concreto, llegar a precisar cuál de los dos elementos que lo conforman tiene una mayor fuerza de penetración en el público consumidor, a fin de poder determinar el más relevante dentro del conjunto que constituye el signo distintivo.

La jurisprudencia del Tribunal Andino ha puesto de relieve cómo el elemento denominativo “de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica, que en un momento pueden ser definitivos.” (Interpretación prejudicial 04-IP-88.

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I, 1994, p. 163, caso: “DAIMLER”, sentencia publicada en la G.O. 35 del 24 de enero de 1989). “En esta clase o tipo de marcas ‘hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en GACETA OFICIAL la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores.’ (Carlos Fernández-Novoa, ‘Fundamentos de Derechos de Marcas’, pág. 240).

Ya en cuanto a la comparación entre marcas denominativas y mixtas, el Tribunal ha dejado expuesto: “No habría confundibilidad entre una marca denominativa o mixta, cuando para solicitar ésta no se utilizare el término denominativo, sino más bien la expresión o el concepto que el gráfico denota, como por ejemplo si dos marcas que tendrían la denominación ‘EL ÁRBOL’, la mixta contendría una figura de un canguro y ésta fuera la expresión característica de la marca y el gráfico se constituya en el signo notablemente predominante sobre la denominación. “Un signo gráfico tampoco será distintivo si él significa la representación o descripción del producto que la marca va a amparar, pues el público solicitaría el bien o servicio con la traducción del gráfico en palabras que serían descriptivas del mismo producto protegido.

“Si en el proceso comparativo de marcas denominativa y mixta, la resultante es que predomina o sobresale en la mixta la denominación, procede entonces, la comparación entre esa marca y la denominativa, tomando como base dichos elementos configurativos y aplicando las reglas relativas al riesgo de confusión “El gráfico que no constituya elemento esencial, dominante y preferencial de la marca para diferenciarla de otra, tampoco podría ser analizado como elemento diferenciador con otra marca denominativa.” (Citada interpretación prejudicial 13-IP-98).

Observa finalmente el Tribunal: Conforme a los principios sentados por la jurisprudencia comunitaria, para analizar un signo a los fines de su registro no se puede dividir, mutilar o fraccionar el contenido del mismo, sino que hay que proceder a su examen con criterio de globalidad. Con base en las consideraciones expuestas, 24/02/99 10.44 El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1.- Resulta de particular importancia la causal de irregistrabilidad establecida para el registro de marcas, en el párrafo e) del artículo 82 de la Decisión 344, ya que el juez nacional, ayudado con lo expuesto en esta sentencia, deberá determinar si en el presente caso la expresión solicitada en registro consiste en una denominación que en el lenguaje corriente o en el uso comercial se utiliza para designar los productos que pretende proteger. 2.- La determinación del riesgo de confusión entre dos marcas semejantes es atribución del funcionario de la administración (Oficina Nacional Competente) o del Juez nacional, quienes procederán al examen comparativo, teniendo en cuenta, dentro de su respectiva competencia administrativa y judicial, los parámetros indicados por la doctrina y la jurisprudencia señalados en la parte considerativa de esta providencia, dentro de la cual se destaca para el caso sub judice, el examen de conjunto. 3.- En la comparación de signos denominativos con mixtos, en primer lugar se resolverá sobre cual es el elemento predominante del signo mixto que va a causar la primera impresión en la mente del consumidor.

Predomina el elemento denominativo en los signos mixtos que es la expresión de la palabra como medio de solicitar el producto o servicio. 4.- De ahí que la distintividad sea requisito indispensable para la acreditación de dicho signo como marca. Cuando el signo es incapaz de diferenciar de otros, productos o servicios de la misma clase, o de otra clase de la cual pueda también desprenderse confusión, fabricados, producidos o prestados esos productos o servicios por diferentes empresarios, no puede reconocérsele a aquel la calidad de marca.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, al emitir su respectivo fallo deberá adoptar la interpretación que en la GACETA OFICIAL 24/02/99 presente sentencia ha sido realizada, de las señaladas normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena. Notifíquesele mediante copia certificada y sellada.

Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Remítase asimismo copia de esta sentencia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial. Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. 11.44 Patricio Bueno Martínez MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Roberto Salazar Manrique PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. Gualberto Dávalos García MAGISTRADO PROCESO N° 26-IP-98 Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Consejero de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Actor: Compañía de Construcciones Asociados S.A. Marca “C.A.S.A” (MIXTA). Expediente interno 4460. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito,11 de noviembre de 1998 VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial requerida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia, a través de su Consejero Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, de los artículos 81 y 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

La solicitud se formula en virtud del proceso instaurado por la Compañía de Construcciones Asociados S.A., a través de su apoderado, pretendiendo obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: “a) De la Resolución N. 25.054 de 25 de noviembre de 1996, mediante la cual se negó el registro de la expresión C.A.S.A. (mixta) para distinguir construcción y reparaciones, servicios comprendidos en la clase 37 de la Clasificación Internacional de Niza.

“b) Del acto administrativo presunto mediante el cual se resuelve en forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra la resolución número 25.054 de 25 de noviembre de 1996”. En consecuencia: “c) A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene conceder el registro de la marca C.A.S.A. (mixta) para distinguir servicios comprendidos en la clase 37 del artículo 2 del decreto 755 de 1972, o Clasificación Internacional de Niza”.

Los hechos considerados como relevantes por el juez nacional son: GACETA OFICIAL 1.- “La COMPAÑÍA CONSTRUCTORES ASOCIADOS S.A. C.A.S.A., el día 14 de marzo de 1996 presentó solicitud de registro de la marca C.A.S.A. (mixta) para distinguir servicios comprendidos en la clase 37 del artículo 2° del decreto 755 de 1972 o Clasificación Internacional de Niza, solicitud que fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial sin que se presentaran observaciones al registro de la marca. 2.- “Surtido el trámite de rigor, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la resolución 25054 de 25 de noviembre de 1996, negó el registro de la marca C.A.S.A (mixta) solicitado, argumentándose que el registro encuadra dentro de una de las causales de irregistrabilidad contenidas en el literal d) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 3.- “La División de Signos Distintivos mediante resolución número 6320 de 25 de febrero de 1994, concedió el Depósito del Nombre Comercial C.A.S.A. COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES ASOCIADOS S.A. (ETIQUETA), a favor de la sociedad actora, para distinguir actividades comerciales relacionadas con los servicios de diseño, construcciones de urbanizaciones, edificios, obras civiles, públicas y privadas. 4.- “Contra la resolución 25054 de 25 de noviembre de 1996, la Compañía de Constructores Asociados S.A., por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación, el que a la fecha de presentación de la demanda, no había sido resuelto. 5.- “Como fundamentos de derecho, manifiesta la actora que se violaron las siguientes normas de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”: “a) El artículo 81 de la Decisión 344, dado que la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio ignoró que la marca C.A.S.A. (mixta) cumple con los tres requisitos establecidos en este artículo y por tanto, tenía suficiente fuerza distintiva para identificar servicios de la clase 37 Internacional.

A) Perceptibilidad, por cuanto el signo C.A.S.A. se percibe por los sentidos de la audición y de la 24/02/99 12.44 vista, siendo fácil de identificar y recordar por el público usuario; B) Distintividad ya que ésta hace referencia a que sea individual y singular, de manera que pueda diferenciarse de cualquier otro y al no haberse formulado demanda de observaciones contra la solicitud de registro, éste goza de especificidad;

C) Es susceptible de representación gráfica. “Por ello, el signo C.A.S.A. cumple plenamente con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. “b) El literal d) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto el signo C.A.S.A. (mixta) no consiste exclusivamente en una indicación genérica de los servicios que distingue sino que se encuentra formada por dos signos, una sigla y una figura que unidos permiten que el signo sea suficientemente distintivo y novedoso y por tanto registrable.

“La Superintendencia de Industria y Comercio desconoció que se trata de un signo compuesto por suficientes elementos característicos y no se puede pretender leer la parte denominativa del signo sin tener en cuenta todos sus elementos. “La Superintendencia ha ignorado el hecho de que al examinar un signo debe proceder observándolo en su conjunto, sin separar los elementos que lo integran y que el signo que se pretende registrar no se limita al vocablo CASA, sino que comprende un conjunto fantástico y original”.

Entre los documentos que corresponde tomar en cuenta dentro del análisis de la causa, se observa que en ésta, no cursa contestación a la demanda, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. El considerando quinto de la resolución 25054 de la División de Signos Distintivos dice: “QUINTO: Que no obstante estar separada por puntos la expresión C.A.S.A., ésta conceptualmente indica el destino del servicio que va a prestar, habida cuenta que dentro de las actividades que ampara la clase 37 están comprendidas las relacionadas con la GACETA OFICIAL construcción de edificios, lo que involucra directamente el sitio habitacional conocido como casa.

Por lo tanto no es susceptible de ser utilizada en forma exclusiva por un tercero como marca, salvo que esté acompañada de otros signos que le den al conjunto la suficiente distintividad”. Y en el considerando sexto de la misma resolución se expone: “SEXTO: Se prohibe el registro como marcas de signos que sean descriptivos. Son descriptivas las denominaciones de un producto o un servicio que con anterioridad a la fecha de la solicitud de marca, informan al público consumidor acerca de las características, cualidades, funciones, usos, componentes, efectos u otras propiedades de los productos o servicios de que se trata.

“La expresión cuyo registro se solicita es esencialmente descriptivo de el destino de el servicio en que se empleará”. (Sic).

CONSIDERANDO: 1.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL: Que el Tribunal es competente para absolver la solicitud de interpretación prejudicial, requerida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los artículos 28 y 29 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 2.- NORMAS QUE VAN A INTERPRETARSE: Que las normas del derecho comunitario que deben interpretarse son las siguientes: 24/02/99 13.44 “Artículo 82.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describrir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse”. 3.- INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 81.Se define como marca a: “Un signo característico con que el industrial, el comerciante, o el agricultor distingue los productos de su industria, comercio o explotación agrícola; la marca se identifica con el producto que distingue y desde luego cuanto mejor es la difusión y aceptación de este producto, mayor valor adquiere aquella para su titular.

Simultáneamente la marca sirve para propender a esa difusión, que fácilmente es recordada por la clientela”. (Breuer Moreno citado por Alejandro Ponce Martínez, en “Bases de la Propiedad Intelectual”, Fundación Antonio Quevedo, pág. 35). El inciso segundo del art. 81 de la Decisión 344, ya transcrito, al definir lo que es marca, dice: “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

Decisión 344: Asimismo, de ella se comenta en la doctrina: “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

“Se entiende generalmente que una marca es un signo visible que permite distinguir los bienes o servicios de una empresa, de los bienes o servicios de otras empresas. Es un bien incorporal cuyo principal valor reside en el prestigio y la reputación que determinada marca representa” (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): “El papel de la Propiedad Industrial en la Protección de los Consumidores”, Ginebra 1983, pág. 13).

GACETA OFICIAL De las definiciones anteriores se desprende que la marca debe estar llamada a distinguir un producto o servicio de otros: Un signo que no permita al público consumidor identificar y distinguir un producto de otro, no tendría la capacidad necesaria para ser registrado como marca. De lo expuesto se desprende también, que para que un signo pueda ser admitido como marca debe reunir tres requisitos intrínsecos: ser perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica.

Sin embargo, aun cuando un signo reúna estos tres requisitos, no asegura su registro, ya que podría encuadrar no obstante dentro de las prohibiciones o causales de irregistrabilidad que la norma comunitaria establece en los artículos 82 y 83. Sobre este punto el Tribunal, en varias sentencias ha reconocido y desarrollado estas condiciones de registrabilidad.

(Ver procesos 27IP-95, G.O. Nº. 257 de 14 de abril de 1997; 12IP-96, 22-IP-96, G.O. Nº. 265 de 16 de mayo de 1997 y en el proceso 15-IP-97, G.O. Nº. 314 de 18 de diciembre de 1997). A) La perceptibilidad tiene que ver con la necesidad de que un signo pueda apreciarse por medio de los sentidos o de la inteligencia. La obra “El Régimen Andino de la Propiedad Industrial” de Manuel Pachón y Zoraida Sánchez Ávila, se refiere a que el signo sea perceptible: “Percibir es apreciar algo por medio de los sentidos o de la inteligencia. Y perceptible es, entonces, lo que se puede percibir”.

(pág. 195). El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, define el vocablo “perceptible” como aquello que “se puede comprender o percibir”; y describe “percibir” como el hecho de recibir “por uno de los sentidos las imágenes, impresiones o sensaciones externas”; “Percepción”, dice, es la “sensación interior que resulta de una impresión material hecha en nuestros sentidos.” (Vigésima Primera Edición, Madrid 1992, pág. 1114).

La perceptibilidad hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, penetre en la mente del público, que 24/02/99 14.44 aprehende y a la vez asimila con facilidad la lectura y el sonido de una palabra. B) La distintividad, función esencial de la marca, radica en distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor los diferencie.

El signo será distintivo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o servicio, sin que se confunda con él o con sus características. Que un signo sea distintivo significa que es individual y singular, diferenciándose de cualquier otro, lo cual es un carácter que la marca le reconoce, además de la novedad y la especialidad. La distintividad, por tanto, exige que el signo que se pretende registrar no se confunda con otros ya empleados para “distinguir” productos o servicios idénticos o similares, sea que pertenezcan o no a una misma clasificación del nomenclator.

Cuando el signo es incapaz de diferenciar unos productos o servicios de la misma clase fabricados o producidos por diferentes empresarios, no puede registrarse como marca. En criterio de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual: “La principal función de las marcas tanto comerciales como de servicios es distinguir, en la competencia de mercados, los productos o servicios de una empresa de los de otra empresa, para permitir así al consumidor identificar los productos o servicios según su origen.

Además, una marca puede tener la función de garantizar cierta calidad y constituir así la base legal para la responsabilidad del productor en el caso de daños ocasionados por un producto. Además, algunas marcas cumplen una función publicitaria. En todo caso, las marcas no sólo sirven a los intereses de la empresa industrial o comercial que las utilizan, sino también a los intereses de los consumidores que deben ser protegidos de los peligros de la confusión”.

(Larraguibel Zavala citado por Alejandro Ponce, ob. cit, pág. 36). C) La representación gráfica, no es un requisito formal de la marca, es más bien esencial según el artículo 81 de la Decisión 344, así tenemos en nuestra jurisprudencia que: “es la posibilidad de la representación gráfica, que como ha sostenido el Tribunal, esta GACETA OFICIAL exigencia mira más al hecho material del registro para efectos de la publicación del signo”.

(Proceso 03-IP-98, Marca: “Bella Mujer”) Y su utilidad está en que: “Por representación gráfica el titular transmite en forma material el contenido, la forma, las dimensiones y características del signo, lo cual permitirá, más tarde, con el requisito de la publicación que la norma exige, que los competidores puedan conocer y apreciar el signo para establecer las diferencias o semejanzas con el ya registrado o ya solicitado y poder impugnarlo si fuera el caso a través del incidente de observaciones previsto en la ley marcaria andina”.

(Proceso 1-IP-98, Marca: “Exposistemas”) La representación gráfica, en suma, es una “descripción que permite formarse una idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Marco Matías Alemán, “Marcas” Top Management, Bogotá, pág. 77) 4.- INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 82 LITERAL d) Como se señaló en líneas anteriores, el que un signo reúna los tres requisitos del art. 81 de la Decisión 344 no asegura su registro, ya que podría encuadrar no obstante dentro de las prohibiciones o causales de irregistrabilidad que la norma comunitaria establece en los artículos 82 y 83.

El artículo 82 literal d) de la Decisión 344, de forma similar a lo que hicieron los artículos 58 literal c) de la Decisión 85 y el artículo 72 literal d) de las Decisiones 311 y 313, mencionan a las denominaciones genéricas que para efectos marcarios se entenderán como aquellas que “ se refieren a unidades de un mismo género propiamente dicho como de una misma especie, en la medida en que etimológicamente tanto el uno como la otra hacen relación al conjunto de elementos que tienen uno o varios caracteres comunes y que por tanto no pueden ser objeto de uso exclusivo para identificar el producto o servicio que se trate de registrar.

Tanto en la noción de género como en la de 24/02/99 15.44 especie que trae el Diccionario de la Real Academia la comunidad de elementos hace evocar la idea de generalidad. La prohibición de registro se dirige pues, en ambos casos (género y especie) a precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser utilizadas, vía el registro marcario, para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o servicio.

(Resaltado de la presente sentencia). “Entendido en los anteriores términos el problema de los nombres genéricos, cabe señalar cuáles son las condiciones para que se dé el fenómeno de la generalidad en materia marcaria. El carácter genérico de una denominación por sí mismo, o mirando el plano abstracto, no constituye elemento suficiente para determinar o deducir de él la prohibición del registro como marca.

Para que la solicitud de inscripción de una marca resulte incursa en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 58, literal c) de la Decisión 85 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena, es necesario que la naturaleza genérica de la expresión se predique del producto o servicio al cual está llamada a aplicarse -incluidas todas sus características- según la clase para la cual se solicitó el registro de la marca, contenida en el arreglo de Niza “También resulta necesario que la oficina nacional competente, al ejercitar su facultad de proceder al examen de registrabilidad de una marca, despliegue toda su capacidad analítica y reflexiva para determinar el carácter genérico de un signo que se pretenda registrar, sin limitarse al mero análisis gramatical de la palabra o las palabras que componen un signo“.

(Proceso 3-IP-95, Jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia. Tomo IV, Pág. 154) Para abundar en los conceptos anteriores el Tribunal en la sentencia del 3 de mayo de 1998 ha expresado: “Por carecer de distintividad no pueden ser registradas como marcas las denominaciones genéricas, que no son sino aquellas que se refieren al producto mismo.

Si la marca que protege o ampara un producto o servicio es del mismo nombre del producto, pierde distintividad frente a otros productos y por lo tanto no reúne uno de los requisitos esen- GACETA OFICIAL ciales que la norma exige para que pueda constituirse en marca. En las denominaciones genéricas el nombre del producto que es conocido de manera general y amplia por el público es la designación de la misma marca estableciéndose una relación estrecha y directa entre el nombre a distinguirse y el producto a diferenciarse”.

(Proceso 11-IP98, Marca: Pavco Núcleo Celular). 5.- LA MARCA MIXTA En cuanto a la naturaleza mixta de la marca, vale la pena anotar que “En el proceso 12IP-96 (Gaceta Oficial 265 de mayo 16 de 1997) este Tribunal ha sostenido ‘que un signo consistente “exclusivamente” de elementos propiamente genéricos o descriptivos ’ sólo puede constituir marca ‘ si el conjunto marcario o su combinación resulta distintivo’.” (Proceso 17IP-98, Marca: “La Rubia”) Para determinar si en verdad existe este elemento distintivo se debe recordar que la marca C.A.S.A. es mixta, la cual se ha definido como la “que está constituida por un elemento denominativo (una o varias palabras) y por un elemento gráfico (una o varias imágenes), o sea que es una combinación o conjunto de signos acústicos y visuales.

En este tipo de marca -indica la doctrina- siempre habrá de encontrarse un elemento principal o característico y un elemento accesorio o secundario, según predominen a primera vista los signos gráficos o acústicos”. (G.O. 97 de 16 de diciembre de 1991. Proceso 4-IP-91. Posteriormente señalado en la sentencia del Proceso 09-IP-94, G.O. 180 de 10 de mayo de 1995) 24/02/99 16.44 rístico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto”. (Procesos 4-IP-88, G.O. Nº. 39 de enero 24 de 1989 y 14-IP-95, G.O. Nº. 230 de 16 de octubre de 1996) Finalmente se debe recordar que en el derecho marcario el consumidor juega un papel importante, ya que es el protagonista de ese derecho y sobre todo el consumidor medio o promedio, quien es: “‘la persona de raciocinio normal’ quien por lo general no es una persona conocedora y diligente, sino que se ‘guía por sencillas apreciaciones visuales o auditivas corrientes’.

Frente a este tipo de consumidor medio o ‘promedio’ sale a luz el consumidor profesional y especializado, el que por su propia formación está expuesto al riesgo de confusión en menor grado que el consumidor medio o corriente”. (Proceso 09-IP-94, G.O. Nº. 180 de 10 de mayo de 1995). Con todos los antecedentes expuestos: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: “En el presente caso hay que tener en cuenta el elemento denominativo que si bien es de tipo genérico forma parte de una marca de tipo mixto, por lo que según la doctrina marcaria debe tenerse en cuenta la totalidad de los elementos integrantes o sea la unidad gráfica y fonética de la misma”.

(Proceso 14IP-95, G.O. Nº. 230 de 16 de octubre de 1996). El Tribunal al referirse al elemento denominativo ha señalado que: “La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más caracte- 1. Un signo para que pueda registrarse como marca, debe reunir no sólo los requisitos esenciales de perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica, sino que además no debe hallarse comprendido en una de las causales de irregistrabilidad a que se refieren los art. 82 y 83 de la Decisión 344. 2.

La genericidad de una denominación que impide que ella pueda ser registrada como marca, de conformidad con el artículo 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, debe ser entendida y aplicada en su relación directa y GACETA OFICIAL 24/02/99 concreta con el producto y servicio de que se trate, según la clasificación del nomenclator correspondiente -incluidas sus notas explicativas- y no tan solo desde el punto de vista gramatical.

Notifíquese al nombrado Consejo de Estado de la República de Colombia mediante copia sellada y certificada, y remítase igualmente copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial. 3. Puede registrarse un término genérico pero no para uso exclusivo y siempre acompañado de otro elemento que lo haga suficientemente distintivo.

Así en la marca mixta habrá que ver los otros elementos que la componen para determinar si ésta es lo suficientemente distintiva para otorgar su registro. Roberto Salazar Manrique PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO 4. En el presente caso debe considerarse el elemento denominativo, si bien es de tipo genérico, forma parte de una marca mixta, por lo que según la doctrina marcaria en el examen de registrabilidad debe tenerse en cuenta la totalidad de sus elementos integrantes o sea la unidad gráfica y fonética de la marca.

De conformidad con el artículo 31 del Tratado de Creación de este Tribunal, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, deberá adoptar la presente interpretación al dictar la sentencia en el Proceso interno. 17.44 Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Patricio Bueno Martínez MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza Secretario a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. PROCESO No. 03-AI-97 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los ocho días del mes de diciembre de 1998, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, en la cual se alega tratamiento discriminatorio por parte de los Departamentos de dicho país contra los alcoholes y licores originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, incumpliendo la obligación de trato nacional establecida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.

V I S T O S: El escrito SG/AJ/C 108-97 presentado el 30 de octubre de 1997, contentivo de la acción de incumplimiento incoada por la SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA contra la REPÚBLICA DE COLOMBIA por supuesta contravención de parte de la demandada, del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. La Resolución 453 de la Junta del Acuerdo de Cartagena que contiene el Dictamen de Incumplimiento Nº 01-97 del 23 de enero de 1997, por el cual aquélla consideró que la conducta de la República de Colombia constituye una restricción al comercio y, por tanto, un incumplimiento de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena.

GACETA OFICIAL El escrito de contestación a la demanda por la República de Colombia; el acta de la audiencia pública celebrada en este Tribunal el día 23 de julio de 1998 con las conclusiones presentadas por las partes; las pruebas aportadas por el demandante, por la demandada, y los demás documentos que obran en autos. Que se ha dado cumplimiento a las disposiciones procedimentales establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y el Reglamento Interno. Del escrito de demanda se desprenden los siguientes hechos: a) Los Hechos de la Demanda: 1.

El 7 de mayo de 1991 la Junta del Acuerdo de Cartagena recibió el telex DGINT/GRAN 780 por el cual el Gobierno del Ecuador denuncia los obstáculos que confrontan varias empresas ecuatorianas productoras y exportadoras de licores a Colombia, debido a la aplicación de la Ley No. 14 de 1983 en ese país; 2. El 23 de mayo de 1991, mediante fax J/AJ/ F-133-91, la Junta puso en conocimiento del Gobierno de Colombia la correspondiente reclamación presentada por Ecuador; 3.

El 15 de octubre de 1991, por oficio DGINT/ GRAN 917101, el Gobierno del Ecuador remitió información adicional solicitada por la Junta del Acuerdo de Cartagena, y otros elementos complementarios tales como regulaciones departamentales colombianas y documentos referidos a exportaciones concretas de alcoholes ecuatorianos que no pudieron ingresar al mercado colombiano; 4.

El 25 de octubre de 1991, mediante fax J/ AJ/F-286-91, la Junta notificó al Gobierno del Ecuador la apertura de la correspondiente investigación. En igual sentido se dirigió al Gobierno de Colombia mediante oficio J/AJ/C-066-91, solicitando información al respecto; 5. El 23 de diciembre de 1991 el Gobierno de Colombia respondió a la Junta del Acuerdo de Cartagena, mediante oficio DAS 032130, 24/02/99 18.44 presentando sus alegatos de respuesta a la reclamación ecuatoriana, y acompañando información adicional sobre legislación colombiana y regulaciones departamentales en la materia; 6.

El 20 de enero de 1992 la Junta recibió copia del oficio DGINT/GRAN 920124, mediante el cual el Ministro de Industrias, Comercio, Integración y Pesca de la República del Ecuador se dirigía al Presidente de la Junta Monetaria de ese país, solicitando el restablecimiento del requisito de licencia previa del MICIP para las importaciones de licores procedentes de la República de Colombia, en respuesta a las supuestas restricciones colombianas aplicadas sobre el alcohol y los licores ecuatorianos; 7.

El 27 de mayo de 1992, mediante oficio DGINT/GRAN 922454, el Gobierno del Ecuador se dirigió a la Junta a fin de denunciar la situación concreta confrontada por una importación de ron ecuatoriano, que no habría podido ingresar en el mercado colombiano debido a una restricción impuesta por el Departamento de Risaralda. La Junta acusó recibo de esta comunicación mediante fax J/AJ/F-054-92 del 28 de mayo de 1992, y solicitó además información complementaria, que le fue suministrada el 03 de junio de 1992 mediante oficio DGINT/GRANT 922555; 8.

El 15 de febrero de 1996, mediante oficio 2233/07, el Gobierno de Venezuela se dirigió a la Junta, llevando a su conocimiento la situación que confrontan licores originarios de ese país, los cuales no habrían podido ingresar al mercado colombiano debido a diversas disposiciones administrativas, particularmente de gobiernos locales, que privilegian el consumo de licores nacionales en detrimento de los productos importados; 9.

Mediante varias comunicaciones correspondientes a enero, marzo y abril de 1996, la Junta se dirigió al Gobierno de Colombia, solicitando información adicional en cuanto al régimen aplicable a los licores en ese país, así como, en particular, respecto a las regulaciones emitidas en la materia, por los Departamentos. GACETA OFICIAL 10. Transmitidas por fax J/AJ/F 234-96 del 25 de abril de 1996, la Junta formuló observaciones a la República de Colombia para los efectos previstos en los artículos 43, 44 y 46 del Acuerdo de Cartagena y 23 del Tratado de Creación del Tribunal Andino, indicando además que emitiría un pronunciamiento posterior, antes del 30 de mayo de 1996.

El Gobierno de Colombia dio respuesta a dichas observaciones; 11. Los días 20 de mayo y 24 de junio de 1996, la Junta recibió información de la empresa Exportaciones e Importaciones “Eximquito C. Ltda.”, representante en el Ecuador de empresas licoreras colombianas, en torno al régimen aplicable a los licores en ese país; 12. El 8 de julio de 1996 la Junta del Acuerdo de Cartagena se dirigió a los Gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela, convocándolos a una reunión conjunta con el fin de presentar la información que estimaren pertinente antes del pronunciamiento de aquélla en torno al caso, al final de la cual las delegaciones de los países solicitaron de la Junta la elaboración de una propuesta congruente con el ordenamiento comunitario andino y que pudiere ofrecer vías de solución a los problemas que le fueron planteados.

En la misma reunión de agosto 1 se acordó que, de no recibirse una respuesta satisfactoria por parte de los Países Miembros involucrados, se daría por agotada la instancia de conciliación en un plazo de cuatro meses contados a partir de la recepción de la propuesta de la Junta y ésta procedería a emitir los dictámenes correspondientes; 13.

El 16 de agosto de 1996 la Junta del Acuerdo de Cartagena se dirigió a los Gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela, a objeto de remitirles el informe solicitado, contentivo de propuestas para poner fin al problema planteado y elaboradas, a juicio de la Junta, en concordancia con los requerimientos del ordenamiento comunitario andino; 14.

El 27 de noviembre de 1996 la Junta se dirigió a los Gobierno de Colombia, Ecuador y Venezuela con el objeto de recordarles el inminente vencimiento del plazo de 24/02/99 19.44 cuatro meses acordado durante la señalada reunión del 1o. de agosto de 1996. El 10 de diciembre del mismo año recibió el oficio 9309, mediante el cual el Viceministro de Comercio Exterior de Colombia le informaba de las acciones adelantadas por su Gobierno a fin de solucionar el problema del tratamiento de los licores provenientes de los Países Miembros; 15.

El 13 de diciembre de 1996 la Junta recibió asimismo el oficio DM-962992 por el cual el Ministro de Industrias, Comercio, Integración y Pesca del Ecuador le remitió la respuesta de su país a la propuesta de solución por ella planteada; 16. El 23 de enero de 1997 la Junta emitió la Resolución No. 453 que contiene el Dictamen No. 01-97 (G.O. No. 249 del 13 de febrero de 1997), por el cual declaró que las medidas discriminatorias aplicadas por los departamentos de la República de Colombia constituyen incumplimiento por parte del Gobierno de ese país, de obligaciones impuestas por normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, particularmente de su “Capítulo V”, regulatorio del Programa de Liberación; 17.

El 11 de junio de 1997 el Ministro de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca del Ecuador solicitó a la Junta del Acuerdo de Cartagena se le informara de las decisiones adoptadas con posterioridad a la vigencia de la Resolución No. 453, toda vez que los departamentos colombianos seguían aplicando restricciones a las importaciones de alcoholes y licores provenientes de Países Miembros de la Comunidad Andina.

Los fundamentos de la demanda: Los argumentos expuestos por la actora, resumidos por el Tribunal, son los siguientes: El incumplimiento de la República de Colombia se origina en el tratamiento concedido por algunos departamentos a los alcoholes y licores originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, discriminatorio a juicio de la Junta, por comparación con el trato que aquellos conceden a los alcoholes y licores locales, de lo cual concluye la demandante que: “Este tratamiento discriminatorio constituye un in- GACETA OFICIAL cumplimiento por parte de la República de Colombia de la obligación de trato nacional contenida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.” Insiste la Secretaría General en que de las disposiciones departamentales y de los convenios que los departamentos obligan a firmar a quienes pretenden introducir y distribuir licores, aparecen múltiples cláusulas que claramente discriminan a los licores provenientes de fuera del departamento frente a los producidos localmente.

La Secretaría General cita como ejemplo de este tipo de convenios el “formulario de convenio de participación porcentual de licores elaborados por el Departamento de Cundinamarca”, entre cuyas cláusulas se encuentran algunas como las siguientes: “ ‘PRIMERA: -OBJETO- El Departamento de Cundinamarca autoriza la producción y venta de: (marca de los productos); y la introducción y venta de: (marca de los productos) dentro del territorio del Departamento, previo el lleno de los requisitos señalados en el presente convenio y en las normas vigentes TERCERA: -OBLIGACIONES DE LA EMPRESA- b) El alcohol potable será adquirido por LA EMPRESA a la Empresa de Licores de Cundinamarca y debe almacenarse en toneles especiales y someter su uso a inventario que se efectuará diariamente por los Inspectores de Rentas QUINTA: -PROHIBICIONES- b) Los precios de los licores de que trata la Cláusula Primera del presente convenio no podrán ser inferiores a los que El Departamento tenga señalado para la venta de sus propios licores.’ ” Previamente a la adopción del Dictamen de la Junta, el Gobierno del Ecuador y empresas licoreras afectadas alegaron que los alcoholes y licores de este país han sufrido distintos obstáculos cuando han tratado de entrar en el mercado colombiano, tales como: “dificultades para la obtención de permisos de importación y tornaguías interdepartamentales, así como la compra de timbres o estampillas para el pago de impuestos departamentales”.

En síntesis, considera la Secretaría General que para las partes afectadas “el monopolio que los departamentos colombianos mantienen sobre la producción y comercialización del alcohol y licores, ha creado restricciones para la libre comercialización de estos productos en Colombia”. Agrega la demandante que de la información suministrada por el propio Gobierno de 24/02/99 20.44 Colombia se desprende que en los diversos convenios preparados por los departamentos de ese país para la comercialización de licores, se estampan cláusulas que incluyen: “la posibilidad de los departamentos de regular la cantidad de licor que pueda ingresar a su territorio en un período determinado; la obligación para los productores o importadores de invertir montos mínimos en publicidad o propaganda; la prohibición para los distribuidores de conceder descuentos que excedan del 5 por ciento sobre los precios de venta al público; la necesidad de distinguir en la etiqueta del producto, el nombre del departamento en el que se va a distribuir.” Además, el Gobierno de Colombia “no ha contradicho los hechos objeto de la presente demanda -es decir, el tratamiento discriminatorio que los departamentos colombianos conceden a los alcoholes y licores de fuera de cada departamento-, sino que por el contrario los ha admitido expresamente ”.

Por otra parte, la Secretaría General “no considera que la utilización de monopolios rentísticos para la producción, circulación y venta de licores sea en sí misma incompatible con las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Sin embargo, las obligaciones derivadas del ordenamiento comunitario [sí] exigen que los productos originarios de Países Miembros no reciban en Colombia un trato menos favorable que el que reciben los productos nacionales.” Y ya en cuanto a la violación por parte de Colombia de la obligación del trato nacional contenida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, la actora considera que “los licores originarios de Países Miembros de la Comunidad Andina deben disfrutar de trato nacional, no sólo en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos -tal como lo dispone el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena- sino, además, ‘ en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior ’ -según lenguaje del GATT y del G-3”, afirma.

En relación al argumento de la República de Colombia conforme al cual el trato discriminatorio a los licores extranjeros no ha sido impuesto por el gobierno central, sino por los departamentos, la Secretaría General conside- GACETA OFICIAL ra que “no debería resultar admisible” este alegato. Cita al respecto el Dictamen 01-97 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, que sostiene, con razón a juicio de la Secretaría General: “ Es un principio de derecho internacional aquél según el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de la obligación emanada de un Tratado ”.

Además, como el Gobierno de Colombia alega que el trato impuesto por sus departamentos a los licores extranjeros no es discriminatorio, en cuanto resultaría equivalente al que los mismos departamentos conceden a los licores de otros departamentos colombianos, la Secretaría General advierte que “el objetivo de la obligación del trato nacional es el de asegurar el libre movimiento de mercancías originarias de la Subregión en condiciones normales de competencia, mediante la eliminación de todas aquellas formas de protección que puedan resultar de la aplicación de medidas internas que discriminen los productos de otros Países Miembros.

El trato nacional debe garantizar que las medidas aplicadas por Países Miembros sean completamente neutrales en lo que respecta a la competencia entre productos nacionales e importados.” Finalmente, considera la Secretaría General que, “por aplicación de la obligación de trato nacional contenida en el Acuerdo de Cartagena, e incluso por extensión de la misma obligación [impuesta por] otros tratados bajo la cláusula de la nación más favorecida, los licores y alcoholes originarios de los Países Miembros deben disfrutar en cada departamento de Colombia un trato no menos favorable al que disfruta el licor o alcohol que recibe el mejor trato, incluyendo el producido en el propio departamento.” Y, en cuanto al “supuesto carácter constitucional del trato discriminatorio” al que se refiere la República de Colombia en el procedimiento ante la Junta, la Secretaría alega con insistencia que el tratamiento aplicado por los departamentos colombianos a los licores y alcoholes de fuera de cada departamento “no deriva de la Constitución Política de ese país.” Textualmente expresa: “Efectivamente, como se ha indicado, la Constitución Política colombiana de 1991 sólo autoriza al legislador a poder establecer un monopolio rentístico.

La Constitu- 24/02/99 21.44 ción no obliga a que el legislador establezca monopolios rentísticos, no obliga a que el comercio y distribución de alcoholes y licores sea asignado como monopolio rentístico a los departamentos; y, ciertamente, no obliga a que en el establecimiento de un monopolio rentístico se establezca un régimen que discrimine entre productos nacionales y productos importados.

Queda así claro que el origen del trato discriminatorio hacia los alcoholes y licores extranjeros no se deriva de la Constitución Política de Colombia.” Los alegatos de la demandada: En su contestación a la demanda, la República de Colombia pone de manifiesto como alegato, el hecho de que tanto en la Resolución 453, contentiva del dictamen de incumplimiento emitido por la Junta, como en los sustentos de la demanda de incumplimiento presentada, se aduce como fundamento de la acción intentada, el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y no el 24 del mismo Tratado, “siendo éste, a nuestro juicio, el que al tenor de todos los antecedentes, es decir, de los reclamos de los países miembros, debió aplicarse”; de lo cual concluye: “Lo que es claro al respecto es que si la Resolución 453 de 1997 fue publicada el 13 de febrero del mismo año en la Gaceta Oficial del Acuerdo, la Junta, en virtud del artículo 24, debió haber demandado dentro de los dos meses siguientes contados a partir de dicha publicación, (cosa que no ocurrió), para no perder su competencia para demandar, por vencimiento del término.” En su consecuencia: “Se evidencia la necesidad de solicitar la definición de este aspecto procesal como parte del tema que ha sido sometido al conocimiento y decisión del Honorable Tribunal Comunitario, antes de que se aborden otras aristas del mismo.” Considera pertinente además, una clarificación “pronta y oportuna debido a la confusión que se está presentando entre dos actos jurídicos de naturaleza, características y finalidades diferentes, como son las Resoluciones y los Dictámenes ” por cuanto “ la Junta, en su momento, y la Secretaría General, al pronunciar sus dictámenes, lo hace a través de Resoluciones, con lo cual se está desvirtuando la GACETA OFICIAL naturaleza de los dictámenes y confundiendo los efectos jurídicos de dos actos diferentes.” En cuanto a las pruebas presentadas por la actora, tales como las copias de los convenios de intercambio de licores, los contratos de distribución y de participación porcentual, así como las copias de modelos no firmados de convenios y contratos concebidos por algunos Departamentos, “lo único que demuestran es que dichas entidades, en ejercicio del monopolio de licores, aplican a los licores de otros departamentos igual tratamiento que el que aplican a los licores de origen extranjero.” Resulta importante, dice la demandada, observar que en Colombia se expidió la Ley 223 de 1995 sobre Racionalización Tributaria, que dispuso, en materia de licores, la unificación del impuesto al consumo para su aplicación por los Departamentos; la igualdad del impuesto entre los productos extranjeros y nacionales; y previó la creación del Fondo Cuenta para el pago de los impuestos que sobre licores deben pagar los importadores, Fondo Cuenta que fue anterior a la “Resolución-dictamen” 453 emanada de la Junta el 23 de enero de 1997, “con lo cual se le resta piso a las afirmaciones de la demanda.

En cuanto al origen del monopolio como arbitrio rentístico, considera que el mismo “ha sido concebido en las Constituciones de 1886 y de 1991 como un mecanismo de índole fiscal del cual se puede servir el Estado para obtener recursos. Esto lo diferencia del monopolio de mercado que sí tendría como fin las restricciones de mercado y que sí sería contrario a los propósitos de liberación que plasma el Acuerdo de Cartagena.

El monopolio fiscal esencialmente lo que busca es un incremento en los ingresos del Estado y es su única finalidad. Por consiguiente, todos los requisitos, tales como firmas de convenios y contratos, etc. tienen su justificación única, consistente en captar esos ingresos, pero no establecer restricciones al mercado.” 24/02/99 22.44 ta del Acuerdo, podría implicar complejos problemas, incluso de eventual acusación por incompatibilidad frente a la Constitución.” Conclusión a la que la Secretaría General llega, según la demandada, al considerar que del “concepto jurídico del monopolio de licores y de su regulación constitucional y legal, se desprende que éste no es contrario al ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.” La firma de convenios en este sistema de monopolios rentísticos, dice, “es de la naturaleza del establecimiento del monopolio fiscal y no constituye una barrera tarifaria, además de que su finalidad, es decir, la de conseguir ingresos, hace que el tributo deba ser general, como todo tributo, razón por la cual no es posible hablar de trato discriminatorio, pues el monopolio sería ilegal.” Concluye, luego de haber revisado las pruebas allegadas a la demanda, en que “no se demuestra en ninguna parte el incumplimiento de Colombia respecto de la discriminación de los licores procedentes de un país miembro.

Lo que se da es el mismo tratamiento a los licores destilados, e incluso se presentan, como se ha señalado, ejemplos en que es más favorable la situación de los licores destilados extranjeros que la de los mismos productos nacionales “La obligación de trato nacional entonces se cumple, aún estableciendo un trato más favorable para los licores extranjeros que para los licores nacionales.

La obligación de firmar convenios entre departamentos para comercializar sus propios productos, (todos de carácter nacional), no puede servir de prueba para declarar el incumplimiento de Colombia de Acuerdos Subregionales, pues aunque, si bien es cierto que se trata de liberalizar el comercio, no es válido, desde el punto de vista del comercio internacional, condenar a un país por medidas que reglamentan aspectos exclusivamente internos, y que no son contrarios a sus compromisos internacionales.” Las Conclusiones de las partes: De lo anterior concluye en que “adoptado el monopolio de licores por un Departamento, éste entra a ejercer un derecho que goza de las garantías que la misma Constitución prevé para la propiedad privada.

Por esa razón, una determinación tendiente a su supresión, con el fin de atender una de las recomendaciones de la Jun- De la actora Las presentadas, junto con adicionales argumentaciones a las expuestas en la demanda, por la Secretaría General en su escrito de conclusiones SG/AJ/C 109-98, son: GACETA OFICIAL Citando sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-256 del 27 de mayo de 1998, en la que se resolvió una acción pública de inconstitucionalidad en contra de varios artículos de la ley 83 de 1925, concluye en que: “Existe en Colombia un reconocimiento constitucional de la integración andina, respaldado además por su Corte Constitucional.”;

“La Corte Constitucional hace un análisis del eventual choque de lo supranacional y lo constitucional y concluye que no existe tal choque, puesto que el monopolio en sí mismo no es contrario al ordenamiento jurídico andino. Por lo tanto, lo que puede ser objeto de estudio y de declaración de incumplimiento (la Corte cita la resolución que contiene el dictamen de incumplimiento) es la aplicación de una norma del orden interno que viola preceptos andinos, los cuales son de aplicación directa en los Países Miembros”.

Considera conveniente mencionar que la Constitución colombiana consagra otras disposiciones aplicables a los importadores de los Países Miembros, de las cuales, entre otras, comenta: - “El tratamiento discriminatorio a productos del Ecuador viola a nivel interno colombiano dicha igualdad, la cual ha sido objeto de una celosa protección por parte de la Corte Constitucional, quien repudia cualquier clase de discriminación. Si a nivel de normas internas existe violación del derecho a la igualdad, ello debe leerse en consonancia con las disposiciones subregionales referentes a la igualdad de tratamiento entre los Países Miembros. - “El principio de libertad de empresa y de libre competencia a nivel interno respecto de los extranjeros.

“Destacamos aquí que el Ministerio de Comercio Exterior colombiano expresa que ‘en todo caso, frente a los Acuerdos Subregionales es indiferente si la manera como se obtienen los recursos es a través de impuestos o a través de arbitrios rentísticos, siempre que éstos no constituyan medidas restrictivas o discriminatorias del comercio.’ ” En cuanto al argumento de la República de Colombia según el cual no existe discriminación en contra de los licores procedentes de los 24/02/99 23.44 demás Países Miembros porque la Secretaría General no ha acreditado las pruebas suficientes, al respecto, esta última hace mención a “una serie de normas jurídicas adoptadas por algunos Departamentos de Colombia que establecen requisitos para las personas naturales o jurídicas que no pertenezcan a esos Departamentos, distintas de las que les exigen a sus propios ciudadanos”, y al respecto se refiere a que “las empresas que no [estén domiciliadas] en el Valle del Cauca se encuentran limitadas al momento de establecer sus precios de venta, pues éstos no pueden ser inferiores ‘al precio de venta al público de la botella de Aguardiente Blanco del Valle de 750 c.c. o su equivalente vigente.’ ”, exigencia esta contenida en la Ordenanza 066 de 1996 expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Así mismo, en relación con las estadísticas presentadas por Colombia, que acreditan la existencia de importaciones de alcohol procedente del Ecuador, y que demuestran que no hay un trato discriminatorio, la Secretaría General cuestiona el enfoque que sobre el punto ha dado el Gobierno colombiano, calificándolo de “erróneo, pues los datos suministrados en la audiencia se refieren sólo a alcoholes que utilizan los departamentos como insumo para la fabricación de licores, pero en la realidad, no permiten el ingreso de licores para competir como producto terminado con los producidos por aquéllos en igualdad de condiciones.” La República de Colombia esgrimió la posibilidad de que la Secretaría solicite la nulidad de las disposiciones legales colombianas que supuestamente favorecen el trato discriminatorio, a lo cual, la Secretaría, señala que ella “no tiene personería jurídica para ser parte en un proceso interno en cualquiera de los Países Miembros, precisamente porque su competencia es en el ámbito subregional.” En cuanto a la suscripción de convenios con algunos Departamentos de Colombia para el comercio de alcoholes y licores, y al hecho de que no existe ningún impedimento legal para la suscripción de los mismos, la Secretaría considera que el “simple hecho de solicitar la suscripción de esos convenios se convierte posteriormente en un requisito sine qua non para la normal comercialización de los alcoholes y licores.

En efecto, en algunos Departamentos GACETA OFICIAL de Colombia, sin la suscripción de los convenios no puede obtenerse la licencia previa para la importación, lo cual ya está configurando requisitos adicionales para el exportador, pues se le está exigiendo condiciones desiguales frente a los propios ciudadanos del Departamento en cuestión.” Considera que la solicitud de pruebas certificadas, “en el sentido claramente dilatorio que hizo Colombia, va en contravía de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, los cuales se constituyen en premisas universales del debido proceso, orientados a lograr una pronta administración de justicia, con primacía del derecho sustancial sobre el procedimiento.” En el mismo sentido afirma, que: “No hay norma jurídica del ordenamiento andino que exija pruebas certificadas, bien se trate de un procedimiento ante la Secretará General o ante el Tribunal Andino de Justicia.” y que las pruebas presentadas “gozan de presunción de autenticidad, tal como se encuentra establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil colombiano, pues se trata de documentos emanados de autoridades públicas de ese País.” Finalmente, “a fin de evitar que el asunto objeto de la demanda se distraiga o se dilate por circunstancias formales como la planteada por el Gobierno de Colombia durante la audiencia del pasado 23 de julio, la Secretaría General ha considerado desistir ” de algunos de los documentos certificados que fueron remitidos al Tribunal Andino mediante oficio SG/AJ/ C-086-98 del 25 de junio de 1998, teniendo en cuenta, dice la actora, “el abundante material que demuestra el incumplimiento del País demandado.” 24/02/99 24.44 Este hecho originó la suspensión de la audiencia, mientras que a Colombia no se le otorgó igualmente la ampliación de dicho plazo.

Con esta decisión se afecta la equidad y los derechos fundamentales de defensa y de debido proceso.” Ya en cuanto a la certificación de pruebas, considera que las aportadas por la Secretaría General, “debían estar DEBIDAMENTE CERTIFICADAS”, es decir “que deben certificarse de conformidad con la legislación que rige en el país donde fue expedido el documento que se presenta como prueba.”, y que la intención de Colombia al exigir estos requisito formales de la prueba documental, “se formulan no con el ánimo de entorpecer la marcha del proceso, sino con el sano propósito de solicitar la tutela del derecho al debido proceso y al derecho de defensa y para el mejor desarrollo del derecho de la integración.” Considera además, que “las pruebas aportadas con la demanda que obran del folio 001 al 464 del libro anexado por la Secretaría General, carecen de validez, por no estar debidamente autenticadas o certificadas.” Para Colombia el texto suscrito por el Director general de la Secretaría, por el cual certifica la autenticidad de las copias presentadas en el proceso, “no constituye una verdadera autenticación de las fotocopias, y mucho menos una certificación, como quiera que los originales de muchos de los documentos aportados no reposan en los archivos de la Secretaría.” Las que se desprenden del escrito de “alegatos de conclusión” de fecha 24 de julio de 1998, son: Por otro lado, considera: “No existe en el expediente la muestra de una ley o acto administrativo, en que el Estado o algún departamento haya discriminado el ingreso de licores y de alcoholes originarios de la subregión andina.

No se puede basar en afirmaciones sin pruebas, la presencia de un eventual tratamiento discriminatorio.”. Así mismo, “durante todo el proceso, la Secretaría General no ha logrado presentar ni una sola prueba de violación al principio de no discriminación.” Que, si bien el “artículo 53 de la Decisión 184 del Acuerdo de Cartagena [Estatuto del Tribunal] prevé la posibilidad de que el Tribunal ordene la práctica de pruebas como resultado de la intervención de las partes durante la audiencia, no resulta lógico para Colombia que se brinde un período adicional para que la Secretaría perfeccione una prueba que no presentó. Del análisis efectuado por la Secretaría General a la sentencia C-256/98 de la Corte Constitucional de la República de Colombia, la demandada expresa: “Coincidimos con muchos de los comentarios hechos por la Secretaría General en torno de la sentencia mencionada, aunque no compartimos algunos ni mucho menos la conclusión más importante, conforme a De la demandada GACETA OFICIAL los cuales, según ella, la Corte Constitucional reconoce que los departamentos han desbordado las competencias que les otorga el ordenamiento jurídico constitucional, al adoptar las medidas que ‘afectan la importación y comercialización en el mercado colombiano de alcoholes y licores provenientes de Países Miembros del Grupo Andino’.

Esta aseveración no es de la Corte Constitucional, sino producto de una apreciación subjetiva de la parte actora que construyó tal conclusión con apartes aislados del análisis hecho por la Corte Constitucional y los que la Secretaría General misma consignó en su Resolución 453 del 23 de enero de 1997.” En el punto seis del escrito que venimos resumiendo, la República de Colombia hace referencia a las “RETORSIONES DEL ECUADOR”, por las que los “licores colombianos, no han podido ni pueden ingresar sino muy ocasionalmente al Ecuador, originándose así una balanza comercial inmensamente desfavorable para Colombia, en el comercio de productos del sector.

Tal situación, por demás injusta, hizo que Colombia se viera en la necesidad de proponer soluciones al Ecuador.” En relación con la situación del alcohol potable ecuatoriano, éste “entra a Colombia a pesar del monopolio, porque los importadores se someten a los requisitos legales existentes, que son los mismos para los alcoholes departamentales y los de otras procedencias, es decir no sufren la discriminación que esgrime el Ecuador y que invoca la Secretaría General en su demanda ”.

Concluye: “Las cifras de exportaciones que hemos presentado como pruebas, que han tenido fuentes oficiales tanto en Colombia como en Ecuador corroboran que el alcohol ecuatoriano ha penetrado con sus licores y alcoholes, en este último renglón, en una menor proporción.”. Adicionalmente pide “que se tomen en cuenta las cartas solicitadas dentro del periodo probatorio, del Ministerio de Industrias Comercio y Pesca del Ecuador y ADILE, donde expresamente reconocen que la importación del Alcohol ecuatoriano en Colombia no tiene ningún problema y que la mayoría de industrias licoreras colombianas compran el alcohol a Ecuador, hecho que aparece también demostrado en los registros de exportaciones del Banco Central del Ecuador, en los registros de importaciones del Incomex y en otros documentos anexos.” 24/02/99 25.44 C O N S I D E R A N D O: I. COMPETENCIA Que conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 23 y siguientes de su Tratado de Creación, insertas en el Capítulo I, Título Segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y en el Título II de su Reglamento Interno. Que la Secretaría General de la Comunidad Andina por conducto de su Secretario General Doctor Sebastián Alegrett, diciendo actuar de conformidad con el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, solicita: Que en el pronunciamiento de este órgano judicial se declare expresamente, en razón del tratamiento discriminatorio aplicado por los departamentos de la República de Colombia a los alcoholes y licores originarios de Países Miembros de la Comunidad Andina, que aquélla ha incurrido en incumplimiento de la obligación de trato nacional contenida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Gobierno de la República de Colombia que, conforme a lo previsto en el artículo 25 del Tratado del Tribunal, adopte las medidas necesarias a fin de que cese el trato discriminatorio contra los alcoholes y licores originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina. II. EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA. 1) Excepción de Falta de Legitimación Activa de la Secretaría General.

La parte demandada plantea como excepción previa que la Secretaría General sería incompetente para interponer la acción de incumplimiento contra Colombia, por cuanto debió haber demandado ante el Tribunal dentro de los dos meses siguientes a partir de la publicación de la Resolución 453 de 1997, realizada el 13 de Febrero de 1997 en la Gaceta Oficial -cosa que no ocurrió- para no perder su competencia en razón del vencimiento del término. Aduce la demandada que la actora no podía invocar como fundamento de su demanda el GACETA OFICIAL artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena sino el 24 que corresponde a la iniciativa de los Países Miembros conforme al cual la acción de incumplimiento debe plantearse por la Junta dentro de los dos meses siguientes al dictamen de incumplimiento, ya que de no hacerlo en dicho plazo el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.

Considera este órgano judicial comunitario que si bien es cierto que la Resolución 453 de 23 de Enero de 1997 menciona en sus considerandos haber recibido reclamos por parte de los gobiernos de Ecuador y Venezuela por los supuestos obstáculos que confrontaban sus empresas productoras y exportadoras de licores y alcoholes para la introducción y comercialización de los mismos en el mercado colombiano debido a la aplicación por parte del Gobierno central de Colombia y de algunos de sus Departamentos políticos de la Ley No. 14 de 1983 por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, en realidad ninguno de los gobiernos reclamantes intentó incoar acción de incumplimiento contra Colombia.

Antes bien la Junta se presentó ante el Tribunal invocando la hipótesis o el supuesto del artículo 23, basado en el cual había formulado sus observaciones por escrito el 25 de abril de 1996 y se presume que con las respuestas recibidas éste procedió a emitir el dictamen motivado No. 01-97 incorporado en la mencionada Resolución 453. Además, en los considerandos de la citada Resolución la Junta señala haber enviado al gobierno de Colombia la nota de observaciones “a los efectos de los previsto en los artículos 43, 44 y 46 del Acuerdo de Cartagena así como del artículo 23 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia.” 24/02/99 26.44 En efecto, considera el Tribunal oportuno advertir que la iniciativa de la acción de incumplimiento provino del Ecuador y de Venezuela y por consiguiente la Junta debió darle curso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 del Tratado del Tribunal y no lo hizo, sin que, por otra parte, explicara las razones por la cuales se acogió el artículo 23.

Sinembargo la diferente tramitación no acarrea consecuencias desde el punto de vista del vencimiento del plazo para que la acción de incumplimiento pudiera ser planteada por la Junta ante este Tribunal, actuando dentro de su función de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. En efecto, de acuerdo con la evolución jurisprudencial, recogida en sentencias 2-AI-96 y 4-AI-96 y que culmina con la sentencia 3-AN97 (Gacetas Oficiales 291, 308 y 343 de Septiembre 3 y noviembre 28 de 1997 y mayo 26 de 1998, respectivamente), se desprende que la Junta (hoy Secretaría) podía iniciar la acción aún después del plazo señalado en el artículo 24 si el país reclamante no lo hiciere, con el objeto de asegurar de todas maneras la finalidad de vigilancia y control judicial de la legalidad andina.

En consecuencia se debe desestimar la excepción planteada por Colombia contra la acción de incumplimiento incoada por la Secretaría General de la Comunidad Andina en base al artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal. 2) Excepción al Dictamen de Incumplimiento.- En el último considerando vuelve a referirse a lo previsto en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuyo texto transcribe ad literam.

La demandada presentó como excepción, tanto en la contestación de la demanda como en su alegato de conclusiones, la falla que en su concepto ha cometido la Junta y hoy la Secretaría General de la Comunidad Andina al convertir los dictámenes de incumplimiento en Resoluciones, con lo que considera se desvirtúa la naturaleza jurídica de dos actos diferentes en cuanto a sus características y alcance.

No obstante haber invocado la Junta el artículo 23, aparecen en autos documentos que hacen referencia a los reclamos de los países con fundamento en el artículo 24, cuyo trámite inició la Junta (folios 97, 98 y 99). Para este Tribunal comunitario es de la esencia del procedimiento administrativo en la acción de incumplimiento ante la Secretaría General, establecer la naturaleza jurídica del dictamen de incumplimiento para determinar las GACETA OFICIAL consecuencias que de él se derivan no sólo en cuanto a su forma sino a su fuerza obligatoria, pues si se partiera de la base de que el dictamen no surte efectos jurídicos se estarían derrumbando los cimientos que sustentan la acción judicial de incumplimiento.

Establecen los artículos 23 y 24 del tratado del Tribunal en sus incisos segundo que “Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Junta podrá solicitar el pronunciamiento del Tribunal.” Lo anterior quiere decir que el sustento jurídico de la acción judicial está dado por la inobservancia o desacato al dictamen de incumplimiento por parte del País Miembro.

Si se aceptare el argumento de que el dictamen no es vinculante se desmoronaría la naturaleza jurídica de la acción que se vería huérfana precisamente de la materia que debe ser objeto de examen judicial, como es el motivo del incumplimiento. A su vez daría pie para que los países perpetuaran su renuencia a cumplir las obligaciones del Acuerdo de Cartagena amparados en la ausencia de fuerza obligatoria de las Resoluciones de la Secretaría General.

El Tribunal aboca la materia no solo para desestimar las excepción opuesta por la demandada, sino para dejar definitivamente establecido que el dictamen de incumplimiento es un acto jurídico compulsivo (“vis compulsiva”) y no una mera opinión sin consecuencias legales. Llegar a una opinión contraria sería desnaturalizar el carácter mandatorio que se desprende de las Resoluciones de la Secretaría General orientadas a desarrollar su función trascendental de velar por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, según lo establece el artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena.

El siguiente razonamiento lleva al Tribunal a concluir en la naturaleza compulsiva y mandatoria de las resoluciones por las cuales la Secretaría General de la Comunidad Andina adopta el dictamen de incumplimiento que constituye un acto revestido de presunción de legalidad y ejecutoriedad. Ya ha dicho el Tribunal que “por su naturaleza de actos jurídicos comunitarios de obligatorio cumplimiento se encuentran revestidos de los principios de aplicación inmediata, primacía y efecto directo, entendiéndose en consecuencia que el dictamen de incum- 24/02/99 27.44 plimiento es imperativo y de aplicación obligatoria dentro de cada uno de los Países Miembros”.

(Proceso 3-AI-96 Gaceta Oficial Nº 261 de 29 de abril de 1997). Las Resoluciones contentivas de un Dictamen de Incumplimiento, que expide la Secretaría General como paso previo para interponer la acción de incumplimiento, aunque su nombre no lo dijera, son actos que expresan la voluntad del órgano comunitario, de naturaleza resolutoria y con capacidad de surtir efectos y crear situaciones jurídicas concretas.

El Dictamen motivado de incumplimiento, refleja los elementos esenciales de un acto administrativo dictado en la etapa previa administrativa que corresponde a la competencia de la Junta antes de iniciar la acción de incumplimiento ante el Tribunal Andino. Se aprecia en él una parte motiva, con fundamentos legales y fácticos que concluye expresando el criterio del órgano en el sentido de que un determinado país está incumpliendo obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino. En sentencia de nulidad No. 1-AN-97 que este Tribunal reitera ahora, se ha sostenido que “un dictamen motivado es por su naturaleza una Resolución revestida de las características generales de presunción de legalidad y de fuerza obligatoria a fin de que los Estados ajusten su conducta dentro de los parámetros establecidos en dicho Dictamen, el que tiene aplicación inmediata y directa y primacía sobre el Ordenamiento Jurídico de los Estados Miembros.

“El dictamen se emite con las facultades que le otorga el Tratado de Creación del Tribunal Andino en los indicados artículos 23 o 24, que le sirven de fuente constitucional del ordenamiento jurídico. En consecuencia los actos de la Junta en esta materia no son simples recomendaciones pues el dictamen es consecuencia de un proceso administrativo establecido en el Tratado del Tribunal, que le imprime obligatoriedad.

“La propia Junta ha equiparado el Dictamen Motivado a las Resoluciones cuando acepta que las partes involucradas puedan pedir su reconsideración basada en el artículo 13 de su Reglamento. GACETA OFICIAL “El dictamen de incumplimiento es una fase previa a la contenciosa administrativa, con efectos obligatorios, cuya inobservancia por el País Miembro legitima a la Junta (Secretaría General) para acudir al Tribunal Andino mediante la acción de incumplimiento; no podría convertírsele en una mera declaración sin efecto jurídico alguno. Por el contrario, el dictamen así no revistiera la forma de una Resolución, en su esencia y fines tiene las mismas características, contenido y efecto jurídico.

“Aceptado el criterio de que el dictamen de incumplimiento constituye una Resolución de la Junta -hecho que se ha confirmado actualmente con los Dictámenes emitidos por la Secretaría General mediante Resoluciones- este órgano no ha hecho otra cosa que darles categoría formal de Resolución acorde con su contenido y efectos legales”. Las características de la Resolución de incumplimiento, se consagran en los artículos 7 y 65 de la Decisión 425 de la Comisión, sobre reglamento de procedimientos administrativos de la Comunidad Andina.

La argumentación anterior lleva al Tribunal a denegar la excepción presentada por la demandada en el presente proceso, sobre naturaleza híbrida del dictamen de incumplimiento que en su concepto “afecta la sustancia y formalidad del mismo”. III. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 5o. DEL TRATADO DEL TRIBUNAL 24/02/99 28.44 se leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino. Las obligaciones anteriores tienen su fundamento precisamente en el “objeto y fin” del proceso de integración al que están comprometidos los países andinos, cuyos objetivos se resumen en el Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena codificado, particularmente en el propósito de promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.

De ahí que el Tribunal haya dicho en su interpretación prejudicial 5-IP-89 “ que la norma que se interpreta, siendo de una gran precisión jurídica, constituye fundamental soporte para la integración andina, es decir, que su cumplimiento es requisito esencial para asegurar la realización de los citados objetivos del Acuerdo y de su fin primordial de mejorar en forma persistente “el nivel de vida de los habitantes de la Subregión”.

Lo anteriormente escrito recoge la jurisprudencia del Tribunal reiterada desde sus sentencias de interpretación prejudicial en los casos 2-IP-88, 5-IP-89 y 6-IP-93, publicados en las Gacetas Oficiales 33 de Julio 26 de 1988, 50 de Noviembre 17 de 1989 y 150 de Marzo 25 de 1994, respectivamente. IV. EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN En el orden comunitario la responsabilidad de los Estados se deriva del compromiso que adquiere cada País Miembro de acuerdo con el artículo 5o. del Tratado del Tribunal.

De acuerdo con esta norma los Países Miembros adquieren doble obligación: una de carácter positivo, “de hacer”; y, otra de orden negativo, de “no hacer”. Por la primera, los Países Miembros deben adoptar toda clase de medidas que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud del derecho originario y de las que les corresponda por mandato de las normas secundarias o derivadas.

Por otra parte, en virtud de la segunda obligación, el País Miembro debe abstenerse de toda medida así sea legislativa, judicial, ejecutiva, o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámen- El trato que algunos Departamentos de la República de Colombia conceden a los alcoholes y licores procedentes de los Países Miembros respecto al concedido a los alcoholes y licores locales, al ser discriminatorio resulta contrario a las disposiciones del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena relativo al Programa de Liberación cuyo objeto es “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”, según lo dispone el artículo 71.

Asimismo el artículo 74 establece que en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un país Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable GACETA OFICIAL que el que se aplica a productos similares nacionales. Dicho artículo forma parte precisamente del Capítulo V sobre el Programa de Liberación. El Programa de Liberación es uno de los mecanismos principales que deben utilizar los Países Miembros del Pacto Andino para alcanzar los objetivos de dicho acuerdo.

Como se señala en la sentencia de interpretación prejudicial Nº 3-IP-93 (G.O. Nº 138 de 4 agosto de 1993): “La meta final es el resultado de las directrices acordadas por los Presidentes de los Países Miembros en el sentido de acelerar el Programa de Liberación, a fin de “Levantar en forma efectiva e inmediata las medidas de todo orden que impiden el pleno funcionamiento del Programa de Liberación, y abstenerse de aplicar unilateralmente nuevas restricciones” y de “Cumplir con la desgravación arancelaria del Programa de Liberación ” (Reuniones Presidenciales de Cartagena de Indias, 26 de mayo de 1989;

Declaración de Galápagos 18 de diciembre de 1989; Acta de la Paz, 30 de noviembre de 1990; V Reunión del Consejo Presidencial Andino en Caracas, 17 y 18 de mayo de 1991). El Tribunal en anterior interpretación prejudicial (Proceso 1-IP-90, G.O. Nº 69 de 11 de octubre de 1990) precisó el alcance del Programa de Liberación en los siguientes términos: “Este Programa es, sin duda, uno de los principales mecanismos previstos por el Acuerdo de Cartagena para lograr los objetivos propios del proceso integracionista y, en especial, para obtener la formación gradual de un mercado común (omissis).

El Programa de Liberación debe cumplirse de manera automática, aunque gradual, es irrevocable, y se refiere, en principio, a todo el conjunto arancelario o sea a la “universalidad de los productos, catalogados en diversas nóminas y que -salvo las excepciones previstas en el Acuerdo- deben ser liberados totalmente de restricciones y gravámenes dentro de los plazos y modalidades establecidos para cada nómina.

O sea que este programa es también selectivo, en cuanto a los nóminas de los productos que cubre, además de ser diferenciado por grupo de países, y flexible ya 24/02/99 29.44 que puede dar lugar a la aplicación de la cláusula de salvaguardia. “El Protocolo de Quito, de 12 de mayo de 1987 -o sea cuando ya estaba vencido el plazo final entonces vigente- eliminó todo término ad quem disponiendo en cambio, en términos generales, que la liberación habría de producirse dentro de “los plazos y modalidades” previstos en el acuerdo”.

Este Tribunal considera que: “en el estado actual del desarrollo de la integración subregional andina, se ha llegado ya a un momento en que puede construirse una doctrina sólida y consistente que desarrolle el principio de libre circulación de mercancías como un instrumento orientador para la interpretación y aplicación del derecho comunitario ”.

“Hoy resulta aún más relevante la búsqueda de tales propósitos mediante la creación de un área geográfica y económica integrada que progresivamente permita el desenvolvimiento interno del intercambio en condiciones análogas a las de un mercado nacional. Esta forma de cooperación comunitaria es la única que permitirá la supervivencia de la integración subregional, frente a otros procesos de nivel continental y mundial.

En el sistema andino ya se han dado pasos relativamente firmes para el logro del estadio intermedio del mercado común, habiéndose alcanzado, con algunas limitaciones, la liberación del tráfico de mercancías -superando la etapa de una zona de libre comercio- y habiendo logrado aproximarse a una unión aduanera con la adopción parcial del Arancel Externo Común (Decisión 324 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena).

“La organización del mercado común incluye la eliminación de los obstáculos que se oponen a la libre circulación de bienes, de personas, de servicios y de capitales, como punto de partida preponderante para el desarrollo de una estrategia común caracterizada por la coordinación de las políticas de los Estados Miembros, que se fundamente en la búsqueda de grados superiores de integración para hacer tránsito hacia el mercado común latinoamericano establecido por el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena como meta primordial del proceso de integración andina.

El artículo 3º del mismo instrumento GACETA OFICIAL señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo, la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la ALADI, y del establecimiento de un arancel externo común. No cabe duda de que en virtud de estos instrumentos, la libertad de circulación de mercancías constituye hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina, hasta el punto de que es el momento oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como paradigma para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano”.

(Proceso 2-AI-96, G.O. Nº 289 de 27 de agosto de 1997). El Programa de Liberación considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los propósitos del Acuerdo Subregional Andino, cuyo objetivo final es el de la formación de un mercado común latinoamericano, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberación del intercambio comercial.

Solamente de esta forma puede pensarse en lograr que mediante la cooperación internacional alrededor de la liberación del comercio se propenda al desarrollo económico equilibrado de los Países Miembros. En ese sentido el Tratado de Integración propugna la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas de los países asociados.

En el análisis de las pruebas que se hace en el aparte XI de esta sentencia queda corroborado lo manifestado en el dictamen motivado Nº 01-97 según el cual: “Las medidas aplicadas por Departamentos colombianos que impiden o dificultan las importaciones de alcoholes o licores provenientes de otros Países Miembro del Grupo Andino, constituyen un incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia de obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena y específicamente del Capítulo V sobre el Programa de Liberación del Acuerdo.

(énfasis del Tribunal) V. RESTRICCIONES AL COMERCIO Si bien en la fundamentación jurídica de su demanda la Secretaría General no se refiere expresamente al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena sobre definición y prohibición de res- 24/02/99 30.44 tricciones al comercio, sí se deriva del contenido general de aquella la aparente existencia de restricciones al comercio de importación de licores en Colombia, que será materia de comprobación mediante el examen del acopio de pruebas que se hace más adelante en esta sentencia. El hecho de que no se haya mencionado expresamente el artículo 72, no es obstáculo para que el Tribunal en desarrollo de las funciones que le asignan los artículos 23 a 27 del Tratado de su Creación, se extienda a examinar otros supuestos jurídicos contenidos en la norma comunitaria que puedan haberse visto afectados como resultado de la conducta cuestionada en la acción de incumplimiento por un País Miembro.

Esta es la razón para que el Tribunal se ocupe de las restricciones comerciales previstas en el Acuerdo de Cartagena. Además, la Junta se refirió a las restricciones al comercio y particularmente al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena en el “Informe y Propuesta de la Junta sobre las supuestas restricciones aplicadas por los Gobiernos de Colombia y el Ecuador a las importaciones de alcoholes y licores” (folio 425 del expediente), y en el dictamen de incumplimiento 01-97 (folio 437) señaló que algunas de las medidas adoptadas por los departamentos colombianos “pueden considerarse como restricciones a los efectos de lo previsto en el Capítulo V sobre programa de liberación del Acuerdo de Cartagena” (folios 436 a 439).

No puede escapar a los órganos administrativos del Acuerdo y tampoco a la organización judicial andina, la necesidad de vigilar la aplicación de los instrumentos jurídicos del Acuerdo para controlar que se separen del principio de liberación del comercio de mercancías. En el Capítulo V sobre el programa de liberación del comercio del cual forma parte el artículo 72, se definen las restricciones al comercio como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género.

El artículo 72 establece que cualquier acción que afecte negativamente la libre circulación de mercancías, únicamente se justificaría por la necesidad de salvaguardar el interés general del país en casos plenamente justificados. Para que la restricción adquiera la categoría de GACETA OFICIAL justificatoria, según la competencia asignada a la Secretaría, es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella vaya dirigida, el cual deberá aparecer como causa directa o inmediata.

Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías. Un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de las medidas de excepción dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, puede reunir las características de restricción al comercio y más aún cuando una medida tiene el carácter discriminatorio.

En el caso presente puede ser legítimo el fin de recaudación fiscal que persigue el monopolio de licores en Colombia, pero a la sombra de éste no puede afectarse el libre comercio del producto por desarrollos reglamentarios y administrativos que se desvíen del propósito trazado por el Constituyente o el legislador interno y naturalmente por las normas de la integración. Ha dicho el Tribunal que el programa de liberación es, “sin duda, uno de los principales mecanismos previstos por el Acuerdo de Cartagena para lograr los objetivos propios del proceso integracionista y, en especial, para alcanzar la formación gradual de un mercado común. El Acuerdo en su artículo 3 dispone que uno de los mecanismos que ha de emplearse para la búsqueda de sus objetivos es ‘un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo 1980’.

La regulación de este mecanismo se encuentra en el Capítulo V del Acuerdo dedicado al Programa de Liberación, el cual tiene por objeto ‘eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro’ (Proceso 1-IP-90, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 69 del 11 de octubre de 1990)”.

Con referencia específica a las restricciones al comercio es pertinente citar la más reciente 24/02/99 31.44 jurisprudencia emitida por el Tribunal en la sentencia 2-AI-97 dictada dentro del proceso de incumplimiento por la imposición de la República del Ecuador del sistema de licencia previa a las importaciones de licores provenientes de Colombia, en la que el órgano jurisdiccional andino se pronunció de la siguiente manera: “Enmarcando esta situación fáctica a lo que se comprende o entiende por restricción -dificultar o hacer más difícil la libre circulación de mercancías- las solicitudes y aprobaciones de licencias por una autoridad gubernamental, caen bajo el contenido de restricciones, que es lo que el Acuerdo de Cartagena trata de eliminar en la circulación de bienes en el área Subregional”.

Los instrumentos mencionados atrás que han sido objeto de continua interpretación jurídica por la jurisprudencia y la doctrina internacional, ayudan a comprender el significado del rechazo a las restricciones contrarias a la liberación comercial. Para dar alcance a la prohibición de establecer este tipo de restricciones, es conveniente determinar cuándo su imposición y efectos sobre el sistema de integración andino son contrarios a las disposiciones del Tratado y cuándo están permitidas por el mismo y por las normas comunitarias, o no tienen la capacidad de contrariarlo.

Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por el País Miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre restricciones de todo orden. El Tribunal ha sostenido que por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones.

Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones, en limitarlas o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones.

Además de los casos de legitimación de restricciones al comercio por razones como las anotadas atrás, todas ellas basadas en moti- GACETA OFICIAL vaciones de orden público no económico, puede darse la posibilidad de otras restricciones comerciales en casos de excepción, exclusivamente referidas a razones de orden económico vinculadas a situaciones deficitarias de balanza de pagos, como es el caso contemplado en los artículos 78 y 79 del capítulo IX del Acuerdo de Cartagena, sobre cláusulas de salvaguardia.

En ellos se admite la posibilidad para un País Miembro, de establecer, dentro de parámetros muy estrictos y mediante consulta con la Junta del Acuerdo de Cartagena, medidas transitorias y no discriminatorias para corregir desequilibrios en su balanza de pagos, en la producción nacional, en un sector significativo de la actividad económica o en la economía general del país, procurando no afectar el comercio de productos incorporados dentro del sistema de liberación. En la citada sentencia 1-IP-90 este Tribunal decía: 24/02/99 32.44 VI.

VIOLACIÓN DE LA CLÁUSULA DEL TRATO NACIONAL O NO DISCRIMINACIÓN. 1) Consideraciones previas El trato favorable a los alcoholes y licores estatales de un Departamento frente a los procedentes de los Países Miembros es discriminatorio y violatorio del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. En efecto no cabe sostener que si se diera un trato favorable a los licores extranjeros estaría discriminándose a los nacionales ni que hay igualdad de trato para los Países Miembros en la medida en que se les aplica el mismo tratamiento que a los otros departamentos colombianos, puesto que, como se establece más adelante, la discriminación se predica del tratamiento distinto que un departamento aplique a licores de otros departamentos o a importaciones del exterior, frente al dado a sus propios licores.

“No debe olvidarse finalmente que las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado. Tales limitaciones, que obviamente requieren la consagración expresa, han de ser interpretadas restrictivamente, como en este caso lo ha hecho el Tribunal.

El desarrollo de la legislación colombiana que instituye el arbitrio rentístico departamental y que como consecuencia impide el funcionamiento, en términos de igualdad, equidad y reciprocidad, del comercio bilateral de licores puede constituir una situación fáctica de discriminación, como resulta del examen de las actuaciones administrativas de algunos departamentos, que se hace en otra parte de esta sentencia. Este órgano judicial comunitario al referirse al programa de liberación en el Proceso 3-IP93 (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 138 de agosto 4 de 1993, lo han calificado como “uno de los mecanismos que deben utilizar los Países Miembros para alcanzar los objetivos de dicho acuerdo”.

Una medida adoptada por un país puede constituir una restricción al comercio pero también puede ser una discriminación. En la sentencia proferida en el Proceso 5-IP-90 el Tribunal ha anotado, sobre la base del Diccionario de Comercio Exterior de Domingo Valentín Budic, que una de las disposiciones fundamentales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) era la de prohibir las restricciones cuantitativas.

Esta norma del GATT fue establecida en momentos en que las restricciones constituían uno de los mayores obstáculos para el desenvolvimiento del comercio internacional. El Tribunal de Justicia Europeo ha expresado: “Procede recordar que según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación entre productores o consumidores de la Comunidad, establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 40 del Tratado CE, exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de abril de 1997, asunto C-22/ 94, The Irish Farmers Association y otros y Minister For Agriculture, Food and Forestry, GACETA OFICIAL Irlanda y Attorney General, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 1997-4 página 1842.) En igual sentido este Tribunal se pronunció dentro del proceso 4-AI-96 (Gaceta Oficial Nº 308 del 28 de noviembre de 1997), al manifestar que: “la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes”.

Como lo ha enfatizado recientemente el Tribunal con motivo de la sentencia en el caso 2AI-97 referente a la práctica ilegal de retorsión de la República del Ecuador contra las importaciones de licores procedentes de Colombia “Una medida adoptada por un país puede constituir una restricción al comercio pero también podría ser un acto discriminatorio; estos conceptos han sido elaborados por el Tribunal Europeo y este Tribunal. 2) El tratamiento en la OMC, ALADI y G-3.

Los conceptos emitidos por el Tribunal sobre lo que significa el trato discriminatorio conciernen a la conducta de un Estado que mediante normas internas impone condiciones de cualquier orden a los productos importados o extranjeros, los cuales como consecuencia de ello se encuentran en una situación desfavorable en comparación con el trato o beneficios concedidos a favor de los productos nacionales.

El trato concedido por algunos departamento de la República de Colombia a los alcoholes y licores originarios de Países Miembros de la Comunidad Andina es discriminatorio con respecto al que los mismos Departamentos conceden a los alcoholes y licores locales. El artículo 74 del Acuerdo de Cartagena contiene una obligación de trato nacional expresada en los siguientes términos “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”.

Otros Tratados de libre comercio o de integración contienen cláusulas similares sobre el trato nacional. Así en la Organización Mundial 24/02/99 33.44 de Comercio del cual son miembros Colombia y los demás países de la Comunidad Andina, el artículo III sobre trato nacional en materia de tributación y reglamentación interiores establece: “a. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional.

“b. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1 “c. (omissis) “d. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior ” Asimismo, el Tratado de Montevideo de 1980 de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) dispone en su artículo 46 que: “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos los productos originarios del territorio de un País Miembro gozarán en el territorio de los demás Países Miembros de un tratamiento no menos favorable GACETA OFICIAL 24/02/99 34.44 al que se aplique a productos nacionales similares ” VII.

DERECHO NACIONAL FRENTE AL DERECHO DE LOS TRATADOS. En el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia con Venezuela y México conocido como el G-3, el artículo 3-03 establece que: En el curso del procedimiento el Gobierno de Colombia ha alegado que el trato discriminatorio a los licores extranjeros no ha sido impuesto por el Gobierno central sino por los departamentos, derivando de ello que la República de Colombia no puede ser responsable por los actos de entidades constitucionalmente autónomas como sería el caso de los Departamentos.

“1. Cada Parte otorgará trato nacional a los bienes de otra Parte de conformidad con el artículo III del GATT, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el artículo III del GATT y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo. “2. Las disposiciones del párrafo 1 significan, respecto a un estado o departamento, o a un municipio, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese estado o departamento, o municipio conceda a cualesquiera bienes similares, competidores directos o sustitutos, según sea el caso, de la Parte de la cual sea integrante ”.

En consecuencia, en el caso de Colombia los licores originarios de los Países Miembro deben disfrutar de trato nacional, y no discriminatorio, no sólo en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes sino “en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y uso de estos productos en el mercado interior”, según el lenguaje de la OMC y del G-3 arriba citados. 3) El caso concreto.Debe admitir el Tribunal que hay un principio de voluntad en la República de Colombia de corregir algunas causales de incumplimiento por prácticas discriminatorias al comercio, como sucede con la unificación de la tarifa impositiva del impuesto al consumo de licores decretada en la Ley 223 de 1995 sobre racionalización tributaria y la disposición establecida en el artículo 214 de la misma norma de prohibir a las divisiones territoriales de la República el establecimiento de gravámenes adicionales al impuesto único al consumo.

Sinembargo aún subsisten muchos casos de prácticas discriminatorias que se corroboran en las pruebas aportadas por la actora, como se ilustra en el capítulo X de esta sentencia sobre Análisis de las Pruebas, en el que se han tomado at random algunos documentos aportados por las partes. En derecho internacional se aplica la norma de que “un estado no puede invocar principio de derecho interno como respuesta a reclamaciones internacionales”.

Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, establece en su artículo 27 que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado ”. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 1970, en el caso de la Comisión contra Bélgica (77/69), consideró que las obligaciones de trato nacional contenidas en el artículo 95 del Tratado de Roma conciernen a los Estados como tales, y que la responsabilidad de un País Miembro bajo el artículo 169 de dicho Tratado surge independientemente de cual sea el órgano del Estado en cuya acción u omisión esté el origen de la infracción, e incluso cuando se trate de órganos constitucionalmente independientes.

En 1987 el Tribunal Comunitario Europeo resolvió un caso relativo a la falta de implementación oportuna por parte de Bélgica de la Directiva 80/68 destinada a combatir la contaminación de las aguas. En ese proceso el Gobierno Belga alegó que el retraso se había originado en que las competencias nacionales en materia ambiental habían sido transferidas en ese país a las regiones.

En su sentencia el Tribunal indicó que de acuerdo a la jurisprudencia establecida, un País Miembro no puede alegar disposiciones, prácticas o circunstancias de su ordenamiento jurídico interno, a fin de justificar su falta de cumplimiento de las obligaciones que deriven de las directivas comunitarias. (Caso 1/86) El dictamen de la Junta del Acuerdo de Cartagena Nº 01-97, que dio origen a la pre- GACETA OFICIAL sente acción de incumplimiento expresó acertadamente en uno de los considerandos: “Que es un principio de derecho internacional aquél según el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de una obligación emanada de un Tratado.

El principio anterior está recogido, como codificación del derecho internacional consuetudinario existente, en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Por tal razón no es procedente que un País Miembro invoque la existencia de regulaciones departamentales, amparadas en una ley nacional, como justificación frente a un posible incumplimiento de obligaciones provenientes del ordenamiento jurídico comunitario.

Efectivamente, la utilización de la figura del monopolio rentístico a favor de los departamentos, como forma de asegurar la obtención de rentas para el financiamiento de actividades de entes públicos locales, no es en sí misma incompatible con obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo, son aplicables en los Países Miembros no sólo a sus gobiernos centrales, sino a todos los entes estatales, incluyendo a sus autoridades descentralizadas, y a las autoridades locales o regionales”. Por las consideraciones que anteceden no resultaría admisible argüir que entes constitucionalmente autónomos en el manejo de su patrimonio rentístico, como los departamentos colombianos, pudieran establecer restricciones de mercado, sin comprometer al País Miembro por contrariar el principio de libre circulación de mercancías, pues, ya se dijo las actuaciones de las entidades descentralizadas involucran la responsabilidad general del Estado.

VIII. EL MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO Y LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL. La Constitución Política de Colombia dispuso desde 1910 que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley. La Constitución política de 1991, hoy vigente, señala también el carácter rentístico de los monopolios como única forma para 24/02/99 35.44 su establecimiento por virtud de la ley y agrega que el monopolio tendrá como finalidad el interés público o social y que su organización, administración, control y explotación tendrán un régimen propio fijado por la ley a iniciativa gubernamental.

La doctrina predominante entre los hacendistas habla del monopolio fiscal como aquel que tiene por objeto crear una renta. En Colombia el monopolio de las bebidas alcohólicas es de producción y de venta en la medida en que el Estado es el único que puede fabricar aquellas y darlas al consumo. No existe en Colombia monopolio de importación de bebidas alcohólicas (Esteban Jaramillo, “Tratado de Ciencia de la Hacienda Pública”, Ed. Minerva, Bogotá, 1930, pág. 161 a 163).

El sentido finalista del precepto constitucional lleva a los constitucionalistas a considerar que dicha facultad que otorga la carta tiene por objeto “crearle al Estado una fuente de recursos”. Para algunos, entre ellos el Doctor Esteban Jaramillo, el monopolio de esta característica limita ciertos consumos como el de licores, pero la mayoría le otorga preponderancia al fin fiscal sobre el regulador y el social de la salubridad ( Alejandro Ramírez Cardona, “Sistema de Hacienda Pública”, Ed. Temis, Bogotá 1980, pág.65), considerando más bien que en la práctica el Estado prohíja dichos consumos en su afán de crear recursos presupuestarios; hoy los arbitrios rentísticos como el del alcohol permanece como un rezago de los sistemas coloniales que no parece estar próximo a extinguirse en la medida en que constituya una renta importante en el régimen fiscal de los departamentos, así la ciencia de la Hacienda Pública sea contraria a apoyar la explotación de un vicio que deteriora la salud, como renta o recurso fiscal.

No podría considerarse que el propósito principal del monopolio rentístico de licores esté dirigido al control de la salubridad pública no obstante que las rentas obtenidas del mismo deben estar destinadas exclusivamente a los servicios de salud, pues más bien es en virtud del artículo 39 inciso 3º de la anterior Constitución que el Estado puede restringir la producción y el consumo de licores y de bebidas fermentadas.

De esta manera no podría decirse que al menos en el régimen constitucional anterior a 1991 las asambleas departamentales como órganos legislativos seccionales pudieran restringir las importaciones al amparo del monopolio rentístico; la naturaleza fiscal del monopolio de licores departamentales GACETA OFICIAL está corroborada dentro de la nueva Constitución por el artículo 362 que define a los bienes y rentas provenientes de la explotación de monopolios como de propiedad de las entidades territoriales (departamentos, municipios).

Los tratadistas de hacienda pública consideran que este tipo de monopolio oficial no es sino una manera o forma de recaudar un impuesto sobre ciertos consumos, siendo por tanto distinto del impuesto o del gravamen arancelario propiamente dicho. El régimen constitucional colombiano no permite pues el establecimiento de monopolio estatal sino como finalidad rentística, puesto que la propia Constitución vigente excluye toda posibilidad de crear sistemas monopolísticos que tengan por finalidad un objeto distinto al de la recaudación de rentas.

De lo anterior debe colegirse que la norma constitucional contenida en el artículo 336 de la carta política colombiana per se no es contraria al régimen comunitario andino ni al principio de libre circulación de mercancías en tanto en cuanto de ella no se deriva directa ni indirectamente la posibilidad de restringir el comercio exterior y concretamente las importaciones.

Como acertadamente lo anota la actora en el folio 10 de su demanda: “ la Constitución de Colombia no obliga a que el legislador establezca monopolios rentísticos (simplemente lo faculta para hacerlo y le impone limitaciones, en caso de que éste decida recurrir a esta figura); no obliga a que el comercio y la distribución de alcoholes y licores sea asignado como monopolio rentístico a los departamentos; y, ciertamente, no obliga a que en el establecimiento de un monopolio rentístico se erija un régimen que discrimine entre productos nacionales y productos importados ”.

El impuesto a los licores, es un impuesto al consumo definido así por el artículo 61 de la ley 14 de 1983 por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, aplicable tanto a licores colombianos como extranjeros. El artículo 67 de la ley señala que los departamentos no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, distintos del impuesto al consumo determinado en la misma ley, habiendo quedado sinembargo vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a estos 24/02/99 36.44 productos.

Resulta claro pues que el tributo reconocido por la citada ley 14 de 1983 no constituye un gravamen arancelario ni autoriza para el cobro del mismo. Es un impuesto al consumo, como lo establece el artículo 202 de la Ley 223 al señalar que el hecho generador del impuesto ”está constituido por el consumo de licores, vinos y similares, en la jurisdicción de los departamentos”.

La demandada en las conclusiones de la demanda hace la distinción entre el impuesto al consumo y el ejercicio del monopolio rentístico propiamente dicho, consistente en la participación porcentual en la producción y venta de licores. En ambos casos los considera como instrumentos para “la percepción de recursos rentísticos, por cuya razón existen unos controles de carácter fiscal que no tienen el propósito de impedir el ingreso de licores” (folios 15 a 21).

Para este Tribunal el control de carácter fiscal que establezcan los departamentos, si bien legítimo en su origen, no podría derivar en un control o restricción al comercio de importación en el caso de los productos extranjeros, prohibido por la ley comunitaria. El impuesto al consumo de licores desarrollado en la Ley 14 de 1983, así como el IVA o impuesto al valor agregado que se cobra también en los demás países, debe entenderse aplicable sin discriminación entre productos nacionales y extranjeros mirada la ley en abstracto.

Para establecer si se ha producido dicha discriminación sería necesario, como se hace en otro aparte de esta sentencia, examinar la forma como los departamentos de Colombia en casos específicamente considerados y con base en las pruebas aportadas por las partes, aplican la ley 14 de 1983 en lo referente a la carga impositiva para los licores importados y para los nacionales. - El Monopolio en el Derecho Comparado.En la literatura de la Comunidad Europea no se encuentra desarrollado en concreto el tema del monopolio rentístico, pero si es abundante la doctrina y la jurisprudencia, relacionadas con los monopolios nacionales de carácter comercial, que es pertinente al caso colombiano en tanto en cuanto los departamentos apliquen restricciones comerciales so pretexto de la puesta en ejecución del monopolio netamente fis- GACETA OFICIAL 24/02/99 37.44 cal que establece la Constitución colombiana y la ley.

Tampoco resultaría exactamente aplicable al caso en estudio, el de la Comunidad Europea puesto que, a diferencia del grupo andino, en el artículo 37 del Tratado de Roma se prevé la posibilidad de que los países en forma progresiva procedan a adecuar los monopolios de Estado a las exigencias del Tratado dentro de un período de transición previamente establecido, lo cual otorga cierta flexibilidad para el desmantelamiento de prácticas y leyes monopolísticas ancladas en los hábitos nacionales (García de Enterría, ¨Tratado de Derecho Comunitario Europeo¨, Tomo II, De.

Civitas, SA, Madrid, 1986, pág. 488). En el mismo concepto (pág. 5932, informe citado) se cita la sentencia Banchero, en la que el Tribunal de Justicia declaró que: Para la doctrina y la jurisprudencia comunitaria europea la condición para que un monopolio comercial no viole el Tratado es la de que éste no tenga carácter discriminatorio ni origine restricciones a la libre circulación de mercancías que no esté justificada por una finalidad legítima.

En dicho concepto (pág. 5944, informe citado) se trae como ejemplo el de dificultades para la importación de productos alcohólicos al mercado sueco las siguientes: la exigencia de obtener una licencia de comercio al por mayor; la exigencia de presentación de oferta; el control de precios; el denominado “examen de Cata del licor”; los requisitos mínimos de venta; la cuarentena del producto.

Reconoce esta doctrina que no es el monopolio en sí lo que tiene un efecto restrictivo; este efecto es consecuencia más bien de la limitación en el comercio (pág. 5950). En el caso Franzel a propósito de que un ciudadano propietario de una tienda en Dinamarca, importó alcohol de Suecia y lo vendió contrariando la ley sueca sobre el monopolio del producto, defendió su causa sobre la base de que las ventas efectuadas por él no podrían ser limitadas puesto que la legislación sueca era contraria al artículo 30 del Tratado que prohibía las restricciones cuantitativas a las importaciones y al artículo 37 del mismo que se refería a la no discriminación. En concepto del abogado general señor M.V. Elmer de 4 de marzo de 1997: “ la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohiban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros ”.

(Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, 1997, Págs. 5930-5932). “ una legislación italiana que reserva la venta al por menor de labores del tabaco a distribuidores autorizados, pero que no obstaculiza, a causa de ello, el acceso al mercado nacional a los productos procedentes de otros Estados miembros ni entorpece dicho acceso a la red de distribución con más dificultades que las impuestas a los productos nacionales, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado ”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea aceptó parcialmente las consideraciones del abogado general y en referencia concreta al sistema nacional de importaciones de bebidas alcohólicas en Suecia, reservado a los titulares de fabricación o de comercio al por mayor, consideró que este régimen “constituye un obstáculo a la importación de bebidas alcohólicas procedentes de otros estados miembros, en la medida en que impone a estas bebidas costes suplementarios, como los costes de intermediarios, lo relativo a la armonización de las exacciones y tasas exigidos para la concesión de una licencia, o los relativos a la obligación de disponer de capacidad de almacenamiento en el territorio sueco” (pág. 5975, informe citado).

Una de las sentencias más famosas en la jurisprudencia europea está contenida en el caso “CASSIS DE DIJON”; allí se parte de la presunción general favorable a la libre circulación de mercancías a la que solo se aceptan excepciones debidas a restricciones necesarias que justifiquen el monopolio, como la pro- GACETA OFICIAL tección del medio ambiente.

La noción de la razonabilidad (rule of reason) juega un papel importante en esta sentencia cuando afirma que pueden adoptarse medidas a condición de que éstas sean razonables y “no constituyan un medio de discriminación arbitrario o una restricción encubierta” (García de Enterría, obre citada, pág. 85). Entre los europeos la forma de medir la razonabilidad está concebida en términos de que no se trate de una discriminación arbitraria ni de una restricción al comercio, la que debe responder a tres criterios: el de causalidad, el de proporcionalidad y el de insustituibilidad. - El primero exige la relación causa-efecto entre la reglamentación y la exigencia imperativa. - El segundo que la reglamentación sea apropiada y no excesiva con respecto al fin perseguido, y - El Tercero, que no exista otro medio de obtener el mismo fin.

(García Enterría, pág. 90). - Análisis del Artículo 63 de la Ley 14 de 1983.La Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones” regula en su capítulo V el impuesto al consumo de licores. El artículo 61 de la Ley establece que la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886, reformada en esta parte por el acto legislativo Nº 3 de 1910 (hoy artículo 336 de la nueva Constitución).

La norma faculta a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar las industrias de licores si el monopolio no llegare a convenir, todo conforme a lo dispuesto en la Ley. Según el artículo 63 de la misma norma se autoriza a los departamentos para celebrar convenios de intercambio que permitan agilizar el comercio de estos productos.

Sinembargo el inciso 2º de este artículo establece que: “para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopo- 24/02/99 38.44 lio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto ”.

En cuanto se refiere a las licencias o permisos de importación como la prevista en el inciso 2º del artículo citado, esta figura está considerada como uno de los sistemas de control directo a las importaciones y tiene una connotación eminentemente proteccionista. La previsión contenida en la Ley sobre expedición de autorizaciones de tipo administrativo a las importaciones implica, en su desarrollo por los departamentos, el ejercicio de una potestad discrecional que lleva en la práctica, como lo atestiguan algunos de los casos estudiados en otra parte de esta sentencia, a que los departamentos establezcan trabas a las importaciones de licores supuestamente fundadas en el arbitrio rentístico que, como se vio atrás, según la Constitución colombiana no deben tener la virtualidad de convertirse en una restricción al comercio exterior.

En su jurisprudencia el Tribunal Comunitario Andino ha señalado que “por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones” (Proceso 3-AI-96 Gaceta Oficial 261 del 29 de abril de 1997). En sentencia posterior el Tribunal se refirió al principio de libre circulación de mercancías para indicar la importancia de que en la búsqueda de tal propósito se cree “un área geográfica y económica integrada que progresivamente permita el desenvolvimiento interno del intercambio en condiciones análogas a las de un mercado nacional”.

Señaló en esa oportunidad el Tribunal que: “ No escapa a los órganos administrativos y a la organización judicial andinos, la ne- GACETA OFICIAL cesidad de poner en ejecución los instrumentos jurídicos del Acuerdo para evitar que con la práctica de conductas que se separen del principio de liberación al comercio de mercancías, éste pueda resquebrajarse.

El programa de liberación del comercio a que se refiere el artículo 41 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 42 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género.

“Para la buena marcha de la cooperación subregional es fundamental que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. “Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre “restricciones de todo orden” (Proceso 2-AI-96, caso Belmont, Gaceta Oficial 291 de Septiembre 3 de 1997).

Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones, según se desprende de lo establecido en los incisos 1o. y 2o. del artículo 42 del Acuerdo de Cartagena¨. Si bien el monopolio podría estar justificado como un instrumento fiscal, dada la naturaleza de tal que tiene en Colombia, éste no puede ser interpretado en forma laxa hasta llegar a constituirse en un medio de discriminación ar- 24/02/99 39.44 bitrario o en una restricción encubierta al comercio.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 17 de febrero de 1976 (caso Wolfgang Miritz GmbH & Co., a propósito de medidas restriccionistas tomadas por el gobierno alemán contra importaciones de licores señaló que la adopción de una medida de esta naturaleza, aún en el caso de productos agrícolas, no podría por tanto ser justificada en razón de pertenecer al ámbito de un monopolio de Estado (Court of Justice of the European Communities, “Reports of Cases Before the Court”, 1976’2, pág. 237).

Este Tribunal Andino al referirse al punto relacionado con el monopolio como un instrumento de arbitrio fiscal generador de rentas de propiedad de los Estados miembros, propiamente tal, debe reconocer la posibilidad de su establecimiento, como quiera que los Estados son libres de determinar la organización interna de sus rentas públicas y de conservar la autonomía necesaria para regular el régimen de los bienes fiscales.

Sinembargo ello no implica que mediante el desarrollo del precepto constitucional por una ley interna o un reglamento departamental, puedan establecerse de manera unilateral sistemas de permisos de importación que amenacen con dar lugar a restricciones comerciales o al establecimiento de sistemas discriminatorios al comercio en el área andina.

IX. LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA La Jurisprudencia colombiana se ha referido in extenso al análisis del precepto constitucional que consagra el monopolio rentístico en favor de los departamentos frente al ordenamiento jurídico comunitario, primero, en fallo de 13 de febrero de 1984 (obrante en el folio 285 del expediente) a propósito de la acción de inexequibilidad contra el inciso 2º del artículo 63 de la ley 14 de 1983, tachado en aquel entonces por la actora en acción popular por considerarlo contrario a las disposiciones del Acuerdo de Cartagena sobre programa de liberación del intercambio de productos, al haber establecido el permiso previo de importación de licores una vez se hubieren suscrito convenios con las firmas productoras, introductoras o importadoras, no excluyendo de los gravámenes y de las restricciones a los licores provenientes de los países andinos. GACETA OFICIAL En aquella oportunidad la Corte sostuvo que la disposición acusada consagraba “un tratamiento fiscal, impositivo y administrativo igual para licores tanto nacionales como extranjeros, no sólo no los controvierte [los objetivos del pacto andino] sino que corresponde a su espíritu de desarrollo armónico y no discriminatorio, equilibrado y no desequilibrado, equitativo y no ventajoso, ni desigual ”.

En cuanto a la contradicción de la disposición acusada con los artículos, en ese entonces 41, 42 y 45 del Acuerdo de Cartagena, manifestó la Corte colombiana que no había contradicción “porque además, el Acuerdo presupone un desarrollo paulatino y armónico hacia un ‘mercado común’ (artículo 1º) ” ulterior “ a la actual fase de aproximación del intercambio sin liberación total ”.

Recientemente en sentencia C-256/98 de 27 de mayo de 1998 (obrante en el folio 1573 del expediente) la Corte Constitucional al reiterar el carácter rentístico de los monopolios, ya en vigencia de la nueva constitución de 1991 con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 11 de la ley 83 de 1925 que autorizaba a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable, sostuvo enfáticamente la naturaleza netamente rentística del monopolio estrechamente ligada a las “finalidades de interés público y social, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico” dirigido a regular “la destinación de sus rentas y las necesidades que están orientadas a satisfacer”.

En aquella ocasión la Corte Constitucional se declaró inhibida para fallar en la constitucionalidad de la ley acusada, reconociendo la supranacionalidad del derecho comunitario sobre el derecho interno, mas no sobre la Constitución Política, llegando a la conclusión de que las presuntas contradicciones entre una “ley y el derecho comunitario andino no generan la declaratoria de inexequibilidad”, sin descartar, claro está, que las “eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jurídicos encargados de resolver esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma ma- 24/02/99 40.44 teria implica el desplazamiento que no la derogatoria de la norma nacional”.

Agregó la Corte que “ante el incumplimiento de la norma supranacional constatado por un órgano igualmente supranacional, es el gobierno nacional el llamado a introducir los correctivos indispensables por orden del organismo supranacional que verifique el incumplimiento ”. En cuanto a la figura del monopolio rentístico la Corte Constitucional en esa ocasión coincidió con los planteamientos hechos por la Junta del Acuerdo de Cartagena en la Resolución 453 sobre dictamen de incumplimiento Nº 0197 por parte del Gobierno de Colombia en el tratamiento a los alcoholes y licores importados de países del grupo andino, en el sentido de ratificar la naturaleza rentística del monopolio constitucional y de declarar que “las situaciones que afectan la importación y comercialización en el mercado colombiano [de los mismos] no tienen su origen directo en la Constitución de Colombia y que las mismas pudieran ser corregidas por la iniciativa del gobierno ”, concluyendo que “la figura del monopolio no es en sí misma contraria a las ideas de supranacionalidad e integración ”, y que las contradicciones que puedan surgir se deben a la manera como los departamentos procedan en la práctica, pues “ una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio, encontrada conforme con la carta y otra la aplicación práctica, la ejecución de la ley ”.

Respecto de la sentencia de la Corete Constitucional de 27 de mayo de 1998, el Tribunal concuerda con la tesis de que en el debate de los licores no está envuelto un problema de orden constitucional ya que el monopolio rentístico no es en sí mismo contrario al Acuerdo de Cartagena, pero sí lo son las normas internas colombianas que al desarrollar el precepto constitucional lo desfiguren convirtiéndolo en dispositivos que, para casos específicos de determinados departamentos, pueden representar restricciones y discriminaciones en el flujo comercial andino, como se desprende del examen cuidadoso de las pruebas obrantes en el expediente.

X. EXAMEN DE LAS PRUEBAS Objetó la demandada algunas de las copias certificadas aportadas por la demandante, fundamentando su impugnación en que carecían GACETA OFICIAL de autenticidad por no emanar la certificación, del funcionario emitente de dichos documentos, sino de la Secretaría General, a pesar de no haberlos cuestionado en el procedimiento previo al judicial, ante la Junta.

Y aunque en su escrito de conclusiones la parte actora retiró las referidas pruebas, considera el Tribunal procedente un pronunciamiento al respecto, para clarificar la situación en el proceso andino. Por la misma razón del retiro de pruebas por la Secretaría, no resulta relevante la observación de la demandada en el sentido de que no se le dio oportunidad procesal para controvertirlas.

Tal como lo alega la demandada, el Tribunal considera en efecto que es documento auténtico sólo el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público fedatario -registrador, juez u otro funcionario o empleado- competente, es decir, que tenga facultad para darle fe pública en el lugar donde el instrumento haya sido autorizado.

Así lo establece el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal. Sinembargo ello no obsta para que la doctrina universal le reconozca valor como instrumento privado al emanado de las partes, cuando no pueda concedérsele la fuerza de público por incompetencia del funcionario o por defecto de forma. Por otra parte, hay que tener presente que el sistema probatorio acogido por el Derecho Andino (artículo 46 del Estatuto del Tribunal) se separa del conocido como “de pruebas legales”, que señala legislativa y taxativamente cuáles son las pertinentes, inscribiéndose más bien nuestro sistema dentro del conocido como “de la sana crítica”, que postula la libre apreciación razonada de las probanzas, pero en una especie de régimen mixto, mediante el cual señala por vía de ejemplo las principales pruebas admisibles, sin descartar otras, todas apreciables de conjunto.

Los propios términos de la norma comunitaria son suficientemente expresivos: “Artículo 46.- Los medios de prueba podrán ser: a) La declaración de las partes; b) La solicitud de informes y la presentación de documentos; c) El testimonio; 24/02/99 41.44 d) El informe de expertos; e) La inspección ocular. “El Tribunal determinará las modalidades con arreglo a las cuales las partes sufragarán los gastos originados por la prueba.

“El Tribunal apreciará las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” Además, dentro de esa libertad de apreciación de conjunto, cabe tener presente asimismo que corresponde al juez, cuando ello resultare procedente, extraer por vía de presunciones las que se deriven de un hecho conocido, con miras a establecer otro desconocido.

La sola limitación radica en que cuando las presunciones no se encuentren legalmente establecidas, quedarán a la prudencia del juez, quien no podrá admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial. Con arreglo a estos principios generales establecidos en la ley comunitaria andina, considera el Tribunal procedente referirse a casos específicos que se desprenden de las pruebas seleccionadas para examen, dentro de las aportadas por las partes en el caso de autos, que en concepto del Tribunal constituyen ejemplos de incumplimiento, bien por eventos de discriminación o de restricción al comercio, así: - La exigencia de adquisición exclusiva de alcohol al Departamento de Cundinamarca, según comunicación 01 de 25 de Septiembre de 1991 del Jefe S. Control y Liquidación (E) Cundinamarca (folio 92) - La base gravable del impuesto al consumo, establecida en forma diferencial para los productos extranjeros con respecto a los nacionales, como lo establece el artículo 205 de la Ley 223 de 1995.

En similar sentido debe citarse, también a manera de ejemplo, el artículo 56, lit. b) de la Ordenanza 12 de 1996 del Departamento de Santander, cuya parte pertinente establece que dicha base será el precio de venta al detallista incluyendo los gravámenes arancelarios, “adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%” (folio 1276).

Similar disposición se encuentra en el artículo 73, literal b) de la ordenanza 24 de 1997 del Departamento de Cundinamarca. (folio 1309). GACETA OFICIAL - El cobro de participaciones, establecido también sobre bases diferenciales para productos nacionales y extranjeros en forma similar a la descrita en el párrafo anterior, como sucede con la establecida en la ordenanza 66 de 1996 del Valle del Cauca, art. 4o.

(folio 1076). - Diferencia de tarifas del impuesto aplicable a vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares extranjeros, con respecto a los nacionales, gravando a los primeros con una tarifa del 10% y a los nacionales con una del 5%, según lo dispuesto por el artículo 52 del Dto. 2143 de 1998 del Departamento Cundinamarca (folio 1124). - El artículo 63, inciso 2o de la Ley 14 de 1983, al establecer que para la “introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerce el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo se otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del Departamento en el precio de venta del producto ” (folio 101) - La Ordenanza 14 de 1997 de la Asamblea Departamental del Cauca, artículo 26, 2o. inciso, en el que se exige permiso, como requisito para la introducción de licores, el cual sólo se otorga una vez se celebren los convenios económicos con las firmas introductoras (folio 1678). - Casos similares al anterior se encuentran, entre otros, en los artículos 48 y 65, inciso 3o. del citado decreto 2143 del Departamento de Cundinamarca; en los artículos 20 y 21 de la Ordenanza 37 del Departamento de Caldas; en el artículo 51 de la Ordenanza 12 del departamento de Norte de Santander.

El Tribunal ha tomado en cuenta, en el examen de pruebas las cartas del Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y Pesca del Ecuador, sobre importaciones de alcohol y licores ecuatorianos a Colombia, lo que siendo positivo, no alcanza a desvirtuar las pruebas precedentes. Como resultado de las consideraciones anteriores, 24/02/99 42.44 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 23 del Tratado de su creación y luego de haber cumplido el procedimiento establecido en su Estatuto y Reglamento.

D E C I D E: 1.- Desestimar las excepciones previas relativas a la falta de legitimación activa de la Secretaría General y a las fallas de procedimiento relacionadas con la naturaleza jurídica del dictamen de incumplimiento, planteadas por la parte demandada. 2.- Declarar, conforme a lo solicitado por la demandante, que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Integración Subregional Andino, codificado por la Decisión 406 de la Comisión, en razón del trato discriminatorio y de las restricciones al comercio de licores y alcoholes originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, aplicado por determinados departamentos colombianos. 3.- Declarar que la Constitución Política de Colombia al establecer el monopolio rentístico en favor de los departamentos, no entraña incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Subregional Andino, conforme lo expresa el Dictamen 01-97 de incumplimiento adoptado por Resolución 453 de la Junta del Acuerdo de Cartagena. 4.- Demandar de la República de Colombia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal el cumplimiento de la obligación de adelantar las gestiones pertinentes y adoptar las medidas necesarias para corregir la situación legal y administrativa generadora del incumplimiento declarado en esta sentencia, de manera que se restablezca el equilibrio entre el ordenamiento jurídico nacional y la normativa comunitaria andina contenida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y consecuentemente suprimir todas las medidas discriminatorias que afecten la importación de licores originarios y procedentes de los Países Miembros.

GACETA OFICIAL 5.- Declarar que el establecimiento de un impuesto único al consumo de licores corrige parcialmente los casos de discriminación señalados en el punto 2 de la parte dispositiva de esta sentencia, pero que subsisten casos de discriminación y restricción al comercio que deben corregirse. 6.- Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada en razón de que ésta ha demostrado motivos razonables para litigar durante el desarrollo de la presente causa.

En efecto, de una parte prosperó el argumento dirigido a indicar que el monopolio rentístico de rango constitucional no contraría per se el ordenamiento jurídico comunitario. De otra parte, la excepción relativa al dictamen de incumplimiento basada en el artículo 24 del Tratado del Tribunal, se fundó en jurisprudencia que pudo llevar al convencimiento de la demandada la posibilidad de que prosperara su excepción. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal.

Por Secretaría remítase a la Junta copia certificada de esta sentencia para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Tratado del Tribunal. Roberto Salazar Manrique PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO 24/02/99 43.44 Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Patricio Bueno Martínez MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. La precedente sentencia fue aprobada, en la sesión judicial correspondiente al día 07 de diciembre de 1998, por los cinco Magistrados arriba mencionados, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento Interno del Tribunal, habiendo sido fijada en sesión del día 15 de diciembre de 1998 su lectura que tuvo lugar en la presente fecha.

No la suscribe el Doctor Roberto Salazar Manrique por haber fallecido el día 24 del presente mes. En la sesión judicial celebrada el día 27 del mismo mes bajo la Presidencia del Magistrado Doctor Juan José Calle y Calle, se acordó que, conforme a las prescripciones del artículo 57 del Estatuto, se proceda a su suscripción por los cuatro Magistrados que actualmente conforman el Tribunal, por el Secretario del mismo, a sellarla y depositarla en Secretaría. Quito, veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i.