Año XVII - Número 673 Lima, 29 de mayo del 2001 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 53-AI-99.- Acción de Incumplimiento formulada por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y de la Resolución 226 de la Secretaría General Proceso 26-AI-2000.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, por supuesto incumplimiento de los artículos 5º del convenio de complementación en el sector automotor, celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993 y publicado mediante Resolución 355 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, y 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Proceso 28-AI-2000.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, por supuesto incumplimiento del Art. 98 del Acuerdo de Cartagena; del Art. 3 del Convenio de Complementación en el sector automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela, el 13 de septiembre de 1993, aprobado mediante Resolución Nº 355 de la Junta; del Art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal; de las Decisiones 282, 370 de la Comisión y de la Resolución 172 de la Secretaría General Proceso 5-IP-2001.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 83, letra a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Además, el Tribunal procederá a interpretar de oficio los literales d) y e) del Art. 83, y Art. 84 de la misma Decisión. Proceso Interno No. 6093. Actor: INVERMEC. Marca ACERO DIAMANTE + GRÁFICA Proceso 8-IP-2001.- Solicitud de Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 82 párrafo d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con motivo del proceso interno No. 5477 iniciado por la Cía. Química Borden S.A., relativo a la nulidad del registro “DOMESTICO” Para nosotros la Patria es América 25 GACETA OFICIAL 29/05/2001 2.32 PROCESO 53-AI-99 Acción de Incumplimiento formulada por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y de la Resolución 226 de la Secretaría General.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento arriba referenciada, en Quito, a los catorce días del mes de marzo del año dos mil uno. V I S T O S: El escrito SG-C/2.3/1308/1999 del 7 de octubre de 1999 mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone la demanda; La contestación de la demanda realizada por el Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Turismo, quien dice actuar, además, como delegado del Procurador General del Estado;

Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencia pública celebrada el 26 de octubre del 2000; los escritos de conclusiones y demás documentos que cursan en el expediente. Tomando en consideración: 1.

ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. Es presentada por la Secretaría General de la Comunidad Andina por supuesto incumplimiento del Ecuador generado en el no otorgamiento, por dicho País Miembro, a los demás integrantes de la Comunidad Andina, y concretamente al Perú, de las preferencias arancelarias otorgadas a terceros países ajenos a la subregión. Se aduce que el incumplimiento vulnera el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y la Resolución 226 de la Secretaría General, esta última contentiva del Dictamen de Incumplimiento, por cuanto el País Miembro acusado aplica tratamiento preferencial en materia de gravá- menes a un sinnúmero de productos, mediante acuerdos comerciales suscritos con terceros países, absteniéndose de hacerlo extensivo a los demás países de la Comunidad, con lo cual está desconociendo el principio de la Cláusula de Nación Más Favorecida. 1.2.

Contestación de la Demanda. En el memorial correspondiente, la demandada, plantea un incidente de acumulación de autos y, además, presenta como excepciones las que denomina “Trato objetivamente justificado”, “Reciprocidad en el Trato” y “Mora Recíproca”. Expone que este país ha dado un trato idéntico a situaciones idénticas, manifestando que la República del Perú no ha hecho extensivas al Ecuador ciertas preferencias arancelarias a que está obligada.

Por tanto el trato dado por el Ecuador al Perú es idéntico al dado por éste a aquél. Razona en el sentido de que el Ecuador tiene el recurso de hacer valer el mismo estado que concurre en su contraparte haciendo desaparecer así su propia mora y afirma que no basta la constatación aislada de la mora de uno de los miembros (Ecuador), pues ésta se hace excusable en el caso de encontrarse la contraparte (Perú) también en mora.

Aporta como prueba una relación de subpartidas NABANDINA que según afirma la República del Perú no ha hecho extensivas a la República del Ecuador. 1.3. La Audiencia Pública. La audiencia pública se celebró el 26 de octubre del 2000 y a ella concurrieron las partes; de sus intervenciones se hace un resumen a continuación. 1.3.1. Conclusiones de la Actora.

En el escrito correspondiente la Secretaría General insiste en sus argumentos de la demanda GACETA OFICIAL sobre incumplimiento de la Cláusula de la Nación Más Favorecida consagrada en el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena. Expone, en síntesis, que dicha cláusula contiene una regla general de no discriminación, pues prohíbe el trato diferenciado entre bienes que provienen de distintos países y obliga a que cualquier ventaja que se conceda a un país determinado deba ser extendida a los demás países del Acuerdo.

Plantea, para refutar opiniones en contrario vertidas en la intervención oral por el delegado de la demandada, que el Ecuador sí está obligado a aplicar la Cláusula de la Nación Más Favorecida, toda vez que la supuesta excepción de que gozaba este País Miembro por su condición de menor desarrollo relativo, consagrada en el inciso final del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, se agotó y dicha situación excepcional ya no se encuentra vigente.

Se pronuncia en contra de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y las califica de infundadas y contrarias al ordenamiento jurídico andino. Tampoco le otorga razonabilidad al argumento defensivo del Ecuador, esgrimido en la audiencia pública, acerca de una eventual justificación de la conducta de dicho país por razón de la crisis económica en que se encontraba sumido. 1.3.2.

Conclusiones de la demandada. El escrito de conclusiones de la parte demandada está dedicado en su totalidad a plantear la no obligatoriedad de la Cláusula de la Nación Más Favorecida con respecto al Ecuador, dada su condición de País Miembro calificado como de menor desarrollo económico relativo. Insiste en la vigencia del régimen de excepción contenido en el inciso final del artículo 155 establecido en su favor y alega que los plazos allí contenidos no son inexorables sino flexibles y sujetos a modificación en la medida en que no disminuyan las diferencias de desarrollo existentes.

Estima, finalmente, que la aplicación de la Cláusula de la Nación Más Favorecida por parte de Ecuador “agravará su condición de país de menor desarrollo, produciéndose un efecto contrario al pretendido por el ordenamiento jurídico andino”. 29/05/2001 3.32 2.

CONSIDERANDO. 2.1. Competencia. El Tribunal Comunitario es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación relativos a la acción de incumplimiento y habiéndose observado las formalidades inherentes a la misma, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado, procede la expedición de la sentencia. 2.2.

Acerca de la Cláusula de la Nación Más Favorecida. La precitada cláusula consagra un principio general y típico del comercio internacional que emerge con gran aceptación y fuerza con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuando los países buscan integrarse y celebrar acuerdos multilaterales que les permitan superar los desastres que la conflagración bélica ha dejado en sus economías.

El concepto de Cláusula de la Nación Más Favorecida ha sido desarrollado doctrinariamente en los siguientes términos: “Uno de los elementos que tradicionalmente han propiciado la universalización de los intercambios comerciales ha sido la inclusión en los tratados públicos atingentes al comercio internacional, incluso en algunos celebrados en el siglo pasado, de una modalidad reguladora de tales intercambios conocida como la Cláusula de la Nación Más Favorecida (CNMF).

“El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas. “En páginas anteriores transcribimos la opinión de TAMAMES, en el sentido de que el GATT no representa nada distinto que la institucionalización entre sus partes contratantes de la cláusula de más favor.

Si bien estimamos que aún el GATT de 1947 es en GACETA OFICIAL 29/05/2001 verdad, mucho más que eso, no podemos menos que darle la razón al distinguido autor cuando pretende mostrarnos la incidencia enorme que la consagración de dicha cláusula alcanza en dicho Acuerdo General. Tanto que, todos los países miembros están comprometidos de manera primordial a aplicar a sus consocios en el Acuerdo la referida cláusula de Nación Más Favorecida y, solamente en casos excepcionales, especial y taxativamente señalados en el texto del Acuerdo, pueden omitir su cumplimiento o aplicación*.

(* Según TAMAMES, tres son los casos de excepción a la cláusula de mas favor: “los sistemas de preferencias congelados en 1947 en el momento de suscribirse el Acuerdo ”, “ las zonas de libre comercio y uniones aduaneras ” y, “ aquellas excepciones (waivers), que son taxativas aprobadas por los dos tercios de las partes contratantes”. Obra citada pág. 127.) “La primera observación que puede hacerse en torno a la forma como está redactada la cláusula transcrita dice relación con el alcance de la misma que, al referirse a cuestiones distintas a los derechos de aduana, tales como las transferencias internacionales de fondos, reglamentos y formalidades administrativas, métodos de exacción, etc., trasciende el alcance que tradicionalmente se la había dado a la cláusula de más favor y amplía su aplicación en forma considerable.

“La segunda, es la perentoriedad con que todos los países sin excepción alguna, deben darle aplicación, so pena de no ser tenidos como miembros del Acuerdo. Esto, sin perjuicio de las excepciones que el mismo Acuerdo contempló expresamente, como son las que se refieren a la congelación de las preferencias existentes a la firma del tratado en 1947 (de manera particular los de la Commonwealth y del Benelux); las correspondientes a zonas de libre comercio y uniones aduaneras que se establezcan y los Acuerdos que suscriben los países para facilitar el comercio fronterizo, casos todos en que las ventajas concedidas en el interior de tales convenios no son aplicables de manera general y automática a las otras partes contratantes del GATT.

También, las que mediante el procedimiento del waiver, se indiquen para ser aplicadas temporalmente por un país debidamente autorizado, bajo determinadas circunstancias. En este caso el país beneficiado con la autorización queda facultado o exento de aplicar la cláusula de más favor en relación con los bienes y países que han sido mencionados como objeto de la aplicación de la excepción correspondiente”.1 “La trascendencia e importancia que otorga el Acuerdo General al principio de la favorabilidad se hacen evidentes cuando se observa que uno de los objetivos del mismo es como ya se explicó, el de la “eliminación del trato discriminatorio en materia de Comercio Internacional” consignado en su Preámbulo y desarrollado en la Parte I del Tratado, la que se dedica a lo largo de sus artículos I y II a consagrar y regular lo concerniente al “trato general de Nación Más Favorecida”.

“El párrafo 1 del artículo I formula así la tan mencionada cláusula de más favor: “En materia de derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondo efectuadas en el concepto de pago de importaciones o exportaciones, en lo que concierne a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, así como en todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y en todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.” 4.32 Pues bien, con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general en el Ordenamiento Andino, la cláusula llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros.

Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a 1 CHAHIN LIZCANO, Guillermo. Comercio Exterior. Segunda Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1998. Páginas 64 y ss. GACETA OFICIAL cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros”.

El hecho de que un país de la Comunidad no extienda, entonces, a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros el mismo tratamiento más favorable que aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y favorable establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

Pero es obvio que según lo antes expuesto, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas está justificada jurídicamente por corresponder a alguna de las excepciones previstas para la no aplicación del principio de favorabilidad. 2.3. La conducta del País Miembro demandado. La demanda plantea que el Ecuador (y ello está demostrado, incluso con la aceptación de que así ocurre, realizada por este País) no aplica la Cláusula de la Nación Más Favorecida a los otros Países Miembros, particularmente al Perú, en la medida en que ventajas otorgadas en acuerdos comerciales suscritos con países de fuera de la subregión no son extendidas a los otros miembros de la Comunidad.

En el dictamen emitido por la Secretaría General y contenido en la Resolución 226 se fijó el ámbito del incumplimiento en el artículo 1º de la parte resolutiva al disponer “Dictaminar que el Gobierno del Ecuador ha incumplido las normas del Ordenamiento Jurídico Andino, especialmente el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, al no hacer extensivas las preferencias arancelarias pactadas en los diversos acuerdos comerciales suscritos con otros Estados, al Gobierno del Perú, según la relación de subpartidas NANDINA que figuran en el anexo de la presente Resolución”.

El aludido dictamen fue incorporado al expediente con la demanda y obra en él a folios 14 a 107, constando la lista de las subpartidas NANDINA, con la correspondiente descripción y el nivel de las preferencias cuyo no otorgamiento al Perú se cuestiona con la presente acción judicial. 29/05/2001 5.32 En la contestación de la demanda se plantearon excepciones tendientes a justificar la no aplicación del principio de favorabilidad en una supuesta retorsión o trato recíproco que no tiene cabida en el Derecho Comunitario Andino y que, inclusive, mereció la reprobación del Subprocurador General del Estado en comunicación que obra a folios 136 y 137.

Aunque estos argumentos aparentemente fueron abandonados y sustituidos por los esgrimidos en la audiencia pública, es bueno rememorar lo que recientemente ratificó el Tribunal al proscribir el mecanismo de la retorsión, de las vías de hecho o de las acciones unilaterales como instrumentos aceptables en el Derecho Comunitario Andino para la recomposición de los conflictos: "Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de este Órgano judicial, “en todo ordenamiento jurídico —nacional o comunitario— el conflicto puede presentarse pero lo medular es establecer los mecanismos de solución y que los países se sujeten obligatoriamente a ellos.

Transgredir esos procedimientos y optar por soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos, constituiría una clara violación a los principios jurídicos, pues, debe entenderse que las normas procedimentales son establecidas en los diferentes Países —así también en el derecho comunitario—, precisamente, para seguir un camino legal para que el derecho violado o infringido por una persona pueda tener el reparo por medio de la autoridad judicial respectiva.

La reparación del derecho no puede ser ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados de un ordenamiento jurídico. Muy lejos está del Derecho Andino el haber consagrado mecanismos de solución propios de cada País o que signifiquen una actitud unilateral desconocida dentro del régimen establecido en ese ordenamiento comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solución de conflictos, cuando lo que precisamente prima en su concepción jurídica e integracionista, es el acatamiento de los Países Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del ordenamiento jurídico” (Sentencia dictada dentro del proceso de incumplimiento O2-AI-97, caso Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por aplicar unilateralmente me- GACETA OFICIAL didas restrictivas a los licores originarios y procedentes de la República de Colombia, fallo publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 391 del 11 de diciembre de 1998) “En efecto, considera el Tribunal que las vías de hecho para que las personas o Países Miembros se hagan justicia por sí mismas no se encuentran permitidas a la luz de una Comunidad de Derecho, por lo que la supuesta violación del ordenamiento jurídico comunitario por parte de la República de Colombia, de ninguna manera puede legitimar a la demandada para adoptar medidas unilaterales que a su juicio restituirían la igualdad en el mercado”.2 En la audiencia, como se dejó descrito, la defensa del Ecuador se orientó exclusivamente a tratar de demostrar que dicho País Miembro no aplicaba la Cláusula de la Nación Más Favorecida por cuanto por su condición de país de menor desarrollo económico relativo gozaba, junto con Bolivia, de la situación de excepción prevista en el inciso final del artículo 155 del Acuerdo, el cual dispone: “Asimismo, quedan exceptuados del referido tratamiento las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios que otorguen Bolivia o el Ecuador a terceros países hasta tanto la Comisión adopte la Decisión correspondiente con base en la evaluación del Programa de Liberación prevista en el literal d) del Artículo 130”.

La introducción de este argumento es criticado por la Secretaría General, la cual se opone a que el Tribunal lo considere para efectos de la sentencia al estimarlo como una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso en razón de la inoportunidad de su presentación y la falta de congruencia que muestra en relación con las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

Para el Tribunal no se dan las alegadas violaciones a los principios de lealtad procesal, debido proceso y derecho de defensa, toda vez que no advierte que en la audiencia, al exponer 2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 5-VII-00. Proceso No. 46-AI-99. Publicada en G.O.A.C. Nº 592 de 17-VIII-00. 29/05/2001 6.32 los aludidos razonamientos, se hayan introducido nuevas excepciones o pretensiones por parte de la demandada sino que se utilizan argumentaciones nuevas con miras a ejercitar su defensa, lo cual se estima procesalmente válido.

De esta manera procederá a analizar el punto en cuestión. El argumento esgrimido por la República del Ecuador, en el sentido de que no está obligada a aplicar la Cláusula de más Favor por razón de gozar en esta materia de un tratamiento especial otorgado por el Acuerdo de Cartagena, sería suficiente para eximirla de la imputación de incumplimiento que se le hace a no ser que se encontrara demostrado, como en efecto lo está, que la condición para la vigencia del tratamiento especial en cuanto a la aplicación de dicha cláusula se hubiera realizado.

Trayendo como consecuencia natural y obvia la desaparición jurídica de la referida excepción de carácter eminentemente condicional y temporal. Si bien es cierto que el artículo 155 del Tratado exceptúa a Bolivia y Ecuador de la aplicación de la cláusula de Nación Más Favorecida a los demás Países Miembros, también lo es que dicha excepción está condicionada y sólo podría entenderse vigente “hasta tanto la Comisión adopte la decisión correspondiente con base en la evaluación del Programa de Liberación prevista en el literal d) del artículo 130”.

Para el Tribunal resulta cierto que la condición impuesta por el Tratado para que pudiera existir la excepción se halla cumplida al examinarse el contenido del artículo 7º, literal c) de la Decisión 324 de la Comisión en el cual se dispuso: “El proceso de formación de la Zona de Libre Comercio para Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela culminará, completando el programa de liberación para todos los productos del universo arancelario, según se establece a continuación: ( ) “Ecuador eliminará a más tardar el 30 de septiembre de 1992, los gravámenes aplicables a los productos comprendidos en el literal d) del Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena, mediante la desgravación del 75 GACETA OFICIAL por ciento restante de sus gravámenes nacionales existentes, en lo que respecta a Bolivia y Colombia, y del 25 por ciento con relación a Venezuela.

El 50 por ciento restante con relación a las importaciones provenientes de Venezuela, lo desgravará a más tardar el 31 de enero de 1993. Asimismo, el 30 de septiembre de 1992 cumplirá la desgravación de la totalidad de productos comprendidos en el literal a) del Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena. “El Ecuador desmontará la totalidad de su Lista de Excepciones, a más tardar, el 30 de septiembre de 1992;” Como se observa de la transcripción realizada, queda claro que Ecuador terminó el proceso de apertura recíproca de sus mercados al vencerse el plazo más largo señalado en la norma (31 de enero de 1993 frente a Venezuela), razón ésta que hace valedera la afirmación de la Secretaría General en el sentido de que “las normas relativas del Programa de Liberación han sido cumplidas en su totalidad” y, por lo tanto, la excepción condicionada debe entenderse inoperante por cumplimiento de la condición. Así las cosas, no puede sostener el Ecuador, en manera alguna, la vigencia de la excepción que pretende hacer valer para no aplicar a la República del Perú, en cumplimiento de la Cláusula de Nación Más Favorecida, las preferencias y ventajas otorgadas por dicho Estado Miembro a terceros países. 29/05/2001 7.32 D E C I D E:

PRIMERO: La República de Ecuador ha incurrido en incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y, consecuencialmente del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al no hacer extensivas a la República del Perú, las preferencias arancelarias pactadas con terceros países, según lo que se determina en el dictamen de incumplimiento a que se refiere la Resolución 226 de la Secretaría General.

SEGUNDO: El Gobierno de la República del Ecuador debe adoptar las medidas necesarias para cesar de inmediato en la conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el numeral anterior.

TERCERO: La República de Ecuador debe pagar las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal. 2.4. Costas procesales. Es procedente, al tenor de lo que regula el artículo 81 del Reglamento Interno, decretar la condena en costas a la parte demandada en atención al pedimento expreso y oportuno formulado en la demanda por la Secretaría General.

Por lo expuesto: Remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación. Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO GACETA OFICIAL 29/05/2001 Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO 8.32 copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 26-AI-2000 Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, por supuesto incumplimiento de los artículos 5º del convenio de complementación en el sector automotor, celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993 y publicado mediante Resolución 355 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, y 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República de Colombia, en Quito, a los catorce días del mes de marzo del año dos mil uno. V I S T O S: El escrito SG-C/2.3/396-2000 del 21 de marzo del 2000, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República de Colombia.

La contestación de la demanda realizada por el Ministerio de Comercio Exterior de dicho País Miembro, con memorial del 17 de mayo del 2000. Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencia pública celebrada el día 7 de septiembre del 2000; los escritos de conclusiones y demás documentos que cursan en el expediente. Teniendo en cuenta: 1.

ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. Presenta la demanda la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia por supuestos incumplimientos de este País Miembro producidos “al autorizar dicho país la importación de vehículos usados, contraviniendo lo establecido en el artículo 5 del Convenio de complementación en el Sector Automotor de fecha 13 de septiembre de 1993, celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela, y publicado mediante Resolución 355, así como lo establecido en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

La demandante pretende obtener el pronunciamiento del Tribunal acerca del incumplimiento por parte de Colombia de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico comunitario, “materializado en la autorización de importación de vehículos usados y sus saldos a través de donaciones”. Considera la Secretaría General que el incumplimiento que denuncia: “ se ha realizado expidiendo la Resolución 002 de fecha 10 de septiembre de 1997, modificada por la Resolución 001 de fecha 22 de enero de 1998, y la Resolución 002 de fecha 7 de mayo de 1999, y mediante Resolución 003 de fecha 7 de mayo de 1999, que faculta al Comité de Importaciones del Incomex para que autorice la importación de vehículos usados o sus saldos, contraviniendo de esta forma lo establecido en el artículo 5 del GACETA OFICIAL Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993, publicado mediante la Resolución 355, y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de la Comunidad Andina.” Expone la demandante que las medidas acusadas de violar el ordenamiento jurídico andino no se sujetan a las previsiones de normas superiores de Derecho comunitario, concretamente por cuanto “El artículo 5 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, publicado mediante la Resolución 355, establece que “Los Países Participantes no autorizarán la importación de vehículos usados, ni los vehículos nuevos de años – modelos anteriores, a más tardar a partir del 1º de enero de 1994.

Ecuador aplicará esta prohibición a más tardar el 1º de octubre de 1994”.” Alega que se ha determinado con la simple confrontación de los actos administrativos de derecho interno con las normas del Ordenamiento Jurídico Andino, que se trata de un incumplimiento objetivo por parte del gobierno colombiano. Finaliza la demanda solicitando se declare el incumplimiento y se condene en costas a la República de Colombia. 1.2.

Contestación de la Demanda. Mediante memorial recibido en el Tribunal el 17 de mayo del año 2000, el País Miembro demandado contesta la demanda a través de su Ministerio de Comercio Exterior. En dicha contestación, se admite por la República de Colombia que en efecto expidió las Resoluciones que son objeto de la acusación por incumplimiento pero que éste no se configura por varias razones que expone para oponerse a las pretensiones de la demanda: Dichas razones son: “i) Que el Convenio Automotor suscrito en septiembre de 1993, fue expresamente derogado por un nuevo convenio automotor suscrito en septiembre de 1999 y que por lo tanto, cualquier incumplimiento del anterior convenio, sería subsana- 29/05/2001 9.32 do si se prueba que no existe incumplimiento del nuevo Convenio;

“ii) Que, El Gobierno colombiano no ha violado el nuevo Convenio Automotor, en la medida en que al expedir las citadas resoluciones, no sólo no vulneró los objetivos del citado Convenio, ni la finalidad misma del artículo 6º, antiguo artículo 5º, sino que además actuó acorde con los objetivos sociales incorporados en el Acuerdo de Cartagena, que irradian todo el ordenamiento jurídico andino, y que fueron refrendados por los considerandos del nuevo Convenio mencionado.

“iii) Que, el hecho de no estar vulnerando el Convenio automotor implica, en este caso, que no se está violando el artículo 4º, nuevo artículo 5º (sic), del Tratado de Creación del Tribunal. “La República de Colombia rechaza los cargos formulados por la Secretaría General en la demanda, por haber desaparecido la causa del incumplimiento por parte de Colombia del Convenio Automotor y por ende del Ordenamiento Jurídico Andino.” Agrega que la defensa se fundamenta en cuatro argumentos, los cuales resume de la siguiente manera: “1.

Nuevo Convenio Automotor: El nuevo convenio incorporó nuevos criterios que deben tenerse en cuenta para analizar el presente caso, tales como: a) Objetivos sociales del Acuerdo de Cartagena; b) Los fines del artículo 6º del Convenio, anterior artículo 5º; y c) Una lista taxativa de los vehículos incluidos en el Convenio. “2. Objetivos Expresos del Convenio Automotor: Las Resoluciones no vulneran los objetivos del Convenio Automotor.

“3. Interpretación Armónica y Sistemática del Ordenamiento Jurídico Andino: El Convenio Automotor debe ser interpretado a la luz de otras decisiones de la Comisión, tal como la Decisión 282. “4. Ordenamiento Jurídico Andino y Artículo 4º del Tratado del Tribunal: Las Resoluciones no son incompatibles con GACETA OFICIAL 29/05/2001 10.32 el artículo 4º, nuevo artículo 5º (sic), del Tratado de Creación del Tribunal. gumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Termina pidiendo que el Tribunal declare la compatibilidad de las resoluciones colombianas objeto de la acusación de incumplimiento, compatibles con el ordenamiento jurídico andino. Reafirma su posición en cuanto al hecho de que las Resoluciones que autorizan la importación de vehículos usados, por la vía de la donación y solo para el cumplimiento de objetivos sociales, es plenamente justificado a la luz de los objetivos sociales del acuerdo de Cartagena y del mismo Convenio automotor. 1.3.

La Audiencia Pública. Se celebró audiencia pública el 7 de septiembre del 2000 con la concurrencia de representantes de la demandada y de la demandante. A continuación se reseña brevemente el contenido de las conclusiones escritas aportadas por ellas. 1.3.1. Conclusiones de la Demandante. La Secretaría General en sus conclusiones reafirma la acusación de incumplimiento y contra argumenta respecto de la posición sostenida por la República de Colombia al contestar la demanda.

Asegura que los argumentos de Colombia resultan infundados pues las medidas adoptadas que permiten el ingreso de vehículos usados al territorio de dicho País Miembro son contrarias a los objetivos previstos en el Acuerdo de Cartagena, incluido el social. Expone que las razones de seguridad, protección al medio ambiente y protección al consumidor esgrimidas por Colombia en apoyo de los actos cuestionados no pueden en ningún caso servir como sustento de una conducta que resulta abiertamente contraria al ordenamiento jurídico andino. Y en cuanto a la posición colombiana en el sentido de que el ordenamiento jurídico andino debe interpretarse de manera armónica, la desestima diciendo que el gobierno colombiano no podía realizar una interpretación como la que está planteada en las normas internas objeto del cuestionamiento, con relación al Convenio Automotor, menos aún cuando la norma vulnerada no reviste un carácter ambiguo u oscuro. 1.3.2.

Conclusiones de la demandada. La República de Colombia aporta sus conclusiones para reiterar, fundamentalmente, los ar- Expone dentro de su razonamiento que con la importación de éstos vehículos, mediante el mecanismo de las donaciones no se está realizando ninguna actividad de tipo comercial y por lo tanto no se transgrede lo estipulado en el Convenio ni se afecta la actividad comercial de los industriales del ramo.

Justifica esta argumentación en la naturaleza de la transacción (donación) tanto como en la naturaleza de los beneficiarios (entidades oficiales y entidades sin ánimo de lucro, que no son potenciales compradores de este tipo de vehículos por carencia de recursos económicos). Y finaliza solicitando se declare en la sentencia que el Gobierno Colombiano no está incurso en el incumplimiento demandado. 2.

CONSIDERANDO. 2.1. Competencia. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente acción judicial de incumplimiento en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, en concordancia con las normas del Capítulo I del Título 2º de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno. Como se han observado las formalidades inherentes a dicha acción, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado y el estado de la causa es el de dictar sentencia, estima necesario el Tribunal, a tal efecto, determinar si ésta puede ser de mérito o si, por la forma como se han planteado las pretensiones de la demanda, ella deberá ser considerada improcedente por no permitir un pronunciamiento de fondo, análisis al cual procede a renglón seguido.

GACETA OFICIAL 2.2. Análisis sobre la procedencia de la acción por supuesto incumplimiento de una norma que a la fecha de presentación de la demanda ya se encontraba derogada. En el presente caso se alega por parte de la Secretaría General el incumplimiento en que estaría incurriendo la República de Colombia por la violación de normas comunitarias (Artículo 5 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor de fecha 13 de septiembre de 1993, aprobado por la Resolución 355 de la Junta), al haber expedido algunas normas legales en su ordenamiento jurídico interno (las Resoluciones 002 de 1997, 001 de 1998 y 002 de 1999, las tres emitidas por el Consejo Superior de Comercio Exterior) que, según la demandante, son contrarias al espíritu y a la letra del referido texto legal andino. Se encuentra que la norma del Ordenamiento Jurídico Comunitario (artículo 5 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, publicado mediante la Resolución 355), que presuntamente habría sido contrariada por las Resoluciones del Consejo Superior de Comercio Exterior de Colombia, ha desaparecido del firmamento jurídico por derogatoria expresa que se produjo, incluso, antes de presentarse la demanda; su espacio fue ocupado por disposiciones nuevas que no se adujeron como objeto de violación o contradicción en el escrito de demanda.

Al estar derogadas las disposiciones del Ordenamiento Jurídico Andino sobre las cuales, según la demanda, recae el incumplimiento, es imposible para el Juez Comunitario efectuar la confrontación entre el orden jurídico superior que se dice vulnerado y el interno que se conforma por los actos administrativos considerados por la demandante como transgresores de tal ordenamiento, razón por la cual no procede pronunciamiento de fondo Para el Tribunal es claro que cuando se trata de plantear un incumplimiento por razón de la expedición de normas de derecho interno de un País Miembro que contraríen las de derecho comunitario, debe partirse del supuesto de la vigencia de ambas.

De no ser así, se desestimaría la acción, bien porque el acto interno, supuestamente infractor, desaparece de la vida jurídica antes de la decisión jurisdiccional; o 29/05/2001 11.32 bien, porque las normas comunitarias superiores supuestamente contradichas han sido derogadas o sustituidas. Como está demostrado en autos que el escrito introductorio de la demanda por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, en el que se afirma que el incumplimiento de Colombia radica en “autorizar dicho país la importación de vehículos usados, contraviniendo lo establecido en el artículo 5 del Convenio de complementación en el Sector Automotor de fecha 13 de septiembre de 1993, celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela, y publicado mediante Resolución 355”, tiene fecha del 21 de marzo del 2000 y como también se deduce del expediente que dicho convenio fue expresamente derogado por uno nuevo, suscrito en septiembre de 1999, no puede el Tribunal entrar a definir con una sentencia de mérito, como lo pide la demandante, si las normas internas colombianas que autorizan la importación, a través de donaciones, de vehículos usados o sus saldos, contradice el ordenamiento jurídico andino conformado para el caso, a tenor de la Secretaría General, por el referido artículo 5 del Convenio de complementación en el Sector Automotor de fecha 13 de septiembre de 1993, celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela, y publicado mediante Resolución 355.

Mucho menos podría el Juez Comunitario, modificando los términos de la demanda, entrar a realizar la comparación entre las normas que se dicen infractoras con otras del ordenamiento jurídico andino, escogidas a su arbitrio y no señaladas por el demandante en la oportunidad procesal correspondiente. En consecuencia, la sentencia, en este caso, no podrá ser de mérito. 2.3.

Costas Procesales. No obstante la improcedencia de la acción intentada por la Secretaría General de la Comunidad Andina no procederá condena en costas en aplicación del artículo 81 del Reglamento, toda vez que la República de Colombia no la solicitó en la oportunidad procesal correspondiente. Por lo expuesto: GACETA OFICIAL 29/05/2001 12.32 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, midad con lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado del Tribunal. administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación. Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO D E C I D E: Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO PRIMERO: Desestimar la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

Gualberto Dávalos García MAGISTRADO SEGUNDO: No se condena en costas a la Secretaría General porque la parte contraria no solicitó dicha condena en la oportunidad procesal debida. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, y remítase posteriormente a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de confor- Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Proceso 28-AI-2000 Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, por supuesto incumplimiento del Art. 98 del Acuerdo de Cartagena; del Art. 3 del Convenio de Complementación en el sector automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela, el 13 de septiembre de 1993, aprobado mediante Resolución Nº 355 de la Junta; del Art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal; de las Decisiones 282, 370 de la Comisión y de la Resolución 172 de la Secretaría General.

Quito, catorce de marzo del año dos mil uno. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la acción de incumplimiento que se describe en el epígrafe; VISTOS: El escrito S.G-C/2.3/398/2000 de fecha 16 de marzo, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República de Venezuela, por supuesta inobservancia de las normas del ordenamiento jurídico comunitario, antes citadas.

La contestación de la demanda por el Ministro de la Producción y el Comercio de la República de Venezuela, recibida en el Tribunal en tiempo hábil. GACETA OFICIAL La prueba aportada por la parte actora, el acta correspondiente a la audiencia pública celebrada el 9 de noviembre del año 2000, los escritos de conclusiones de ambas partes y demás documentos que cursan en el expediente; 1.

ANTECEDENTES. 1.1. Las partes. Es demandante la Secretaría General de la Comunidad Andina que dirige la presente acción contra la República de Venezuela por el supuesto incumplimiento de este País Miembro, en torno a la normativa andina a que se hace referencia. 1.2. La demanda. 1.2.1. Objeto de la acción. Se encamina a obtener el pronunciamiento del Tribunal, acerca de la conducta asumida por la República de Venezuela, al establecer en la Ley Orgánica de Turismo y en el Reglamento parcial sobre incentivos aplicables a las Empresas prestadoras de Servicios Turísticos, exoneraciones arancelarias y de otros tributos “para la importación de vehículos terrestres de transporte colectivo nuevos sin uso destinados al transporte turístico de pasajeros”. 1.2.2.

Normas del ordenamiento jurídico que se estiman violadas con el incumplimiento. Se aduce que el incumplimiento vulnera la normativa jurídica andina, en particular el Art. 5, hoy 4 del Tratado de Creación del Tribunal, el Art. 98 del Acuerdo de Cartagena, de las Decisiones 370 y 282, y el Art. 3°. del Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de Septiembre de 1993 y de la Resolución 172 de la Secretaría General. 29/05/2001 13.32 tido por las fábricas correspondientes en el caso de estos últimos, destinados al transporte turístico de pasajeros, y a las partes y repuestos de aeronaves destinadas a esos servicios por quince (15) años contados a partir de la fecha de vigencia de esta Ley”; la que se pone en conocimiento de la Secretaría General, por el Gobierno de Colombia que manifiesta que la misma constituiría aparentemente violación a la Decisión 370 y a la Resolución N°. 355 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, solicitando intervención de la Secretaría General, “a fin de evitar que el Gobierno de Venezuela contraviniere sus compromisos andinos en el sector automotor”.

El 13 de noviembre de 1998, la Secretaría General formuló observaciones al Gobierno de Venezuela sobre las posibles contravenciones, quien respondió afirmando que “con la participación del Ministerio de Hacienda como órgano responsable de la administración de la exención indicada y el Ministerio de Industria y Comercio como ente responsable del seguimiento y control de la política automotriz, existen garantías adecuadas para que la reglamentación que se adopte, sea compatible con las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”.

El 17 de noviembre de 1998, la Secretaría General emitió la Resolución 172 que contiene el dictamen 52-98, determinando haberse incurrido en el incumplimiento demandado. Luego de la mención de otros hechos, concluye que el Gobierno de Venezuela “no ha cumplido con eliminar las exoneraciones arancelarias y de otros tributos para la importación de vehículos terrestres de transporte colectivo nuevos y sin uso destinados al transporte turístico de pasajeros contemplada en las citadas Ley Orgánica de Turismo y el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Turismo sobre Incentivos Aplicables a las Empresas Prestadoras de Servicios Turísticos”. 1.2.3.

Hechos. 1.3. Contestación de la demanda. Entre los hechos se menciona la publicación el 24 de septiembre de 1998, de la Ley Orgánica de Turismo que en su Art. 43 dispone “Se concede una exoneración de todos los tributos contemplados en la Ley Orgánica de Aduanas a la importación de naves, aeronaves y vehículos terrestres de transporte colectivo nuevos y sin uso con su respectivo certificado de origen emi- La demandada se refiere inicialmente a las dos formas de actuación de la Secretaría General conforme a lo establecido en los artículos. 23 y 24 del Protocolo de Cochabamba (de oficio y a petición de partes), que los fundamenta ampliamente para concluir expresando que “la acción intentada por la Secretaría General en con- GACETA OFICIAL tra de Venezuela en el presente caso, es manifiestamente extemporánea”; por lo que debe declararse inadmisible, ordenándose el archivo del expediente.

Con relación a la violación de las Decisiones 370 y 282, hace notar que: “Las normas precitadas, corresponden al marco jurídico general de las normas andinas sobre aranceles externos de los cinco Países Miembros. No obstante, el ordenamiento jurídico andino permite la concreción de acuerdos o convenios entre algunos de sus Miembros, de los cuales es un ejemplo, el Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993, contenido en la Resolución 355.

La suscripción de estos Convenios en los que no participan todos los Países Miembros sino sólo algunos de ellos, implica el establecimiento de condiciones especiales a ser aplicadas sólo para los Países Miembros suscriptores del Convenio en cuestión, excluyéndose a los demás que no lo suscribieron. Todo ello implica, la creación de un régimen jurídico especial dentro de la subregión en la materia sobre la que verse el Convenio”.

En definitiva solicita al Tribunal que se declare sin lugar la presente acción de incumplimiento. 1.4. La audiencia pública. Fue convocada para el día 9 de noviembre del 2000 y tuvo lugar en esa fecha con la asistencia de las partes, quienes expusieron los planteamientos que se resumen a continuación y que fueron luego concretados en los correspondientes escritos de conclusiones, aportados oportunamente. 1.4.1 Conclusiones de la Actora.

En el escrito aportado por la demandante se explicitan los argumentos atinentes a la configuración del incumplimiento, en primer término del Art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal, afirmando su incumplimiento objetivo al adoptar medidas contrarias al ordenamiento jurídico andino, mencionando el Art. 98 del Acuerdo de Cartagena; de la Decisión 370; de la Decisión 282 e incumplimiento del Convenio de Complementación en el Sector Automotor publicado en la Resolución 355 de la Junta del Acuerdo de 29/05/2001 14.32 Cartagena, del cual previa fundamentación afirma: “Venezuela, al haber establecido en la Ley Orgánica de Turismo, una exoneración de todos los tributos contemplados en la Ley Orgánica de Aduanas, a la importación de vehículos terrestres de transporte colectivo nuevos y sin uso destinados al transporte turístico de pasajeros, por el término de quince (15) años contados a partir de la vigencia de dicha Ley, y establecer su Reglamento, incurre en un incumplimiento del Convenio de Complementación en el Sector Automotor por establecer exoneraciones arancelarias prohibidas de conformidad con las normas comunitarias citadas”.

Luego se refiere al incumplimiento de la Resolución 172 que corresponde al dictamen, concluyendo que “Venezuela no eliminó dicha medida, por el contrario, expidió un Reglamento Parcial de dicha exoneración, reiterando su situación de incumplimiento”. En cuanto a las excepciones propuestas en la contestación expone que, la “supuesta inadmisibilidad de la demanda por extemporánea”, debe ser declarada infundada por cuanto el Protocolo de Cochabamba no se encontraba vigente al momento de expedirse la Resolución 172 y resulta improcedente porque se fundamenta en norma con vigencia posterior.

En cuanto a la excepción de supuesta existencia de un “Régimen Jurídico” creado mediante el Convenio de Complementación del Sector Automotor que justificaría la adopción de exoneraciones arancelarias, manifiesta que igualmente resulta improcedente. A manera de conclusión señala la sentencia del Tribunal en el proceso 5-AI-98 que declara el incumplimiento al establecer exoneraciones de derechos arancelarios a la importación de vehículos, chasises y otros componentes; reiterando finalmente se declare el incumplimiento por parte de la República de Venezuela, de la normativa andina. 1.4.2.

Conclusiones de la demandada. En su escrito de conclusiones después de identificar la causa y referirse a ésta, expresa: “En la presente acción que nos ocupa, la Secretaría General inició un procedimiento por incumplimiento, A SOLICITUD DEL GOBIERNO DE COLOMBIA, en consecuencia, tenía un plazo de sesenta (60) días para intentar la acción de incumplimiento ante el Tribunal, contados a par- GACETA OFICIAL 29/05/2001 15.32 tir de la fecha en que emitió el Dictamen de Incumplimiento.

Este plazo, se cumplió exactamente el día 15 de febrero de 1999, ya que el Dictamen de Incumplimiento es de fecha 17 de diciembre de 1998; por lo tanto, la acción intentada por la Secretaría General en contra de Venezuela en el presente caso, es manifiestamente extemporánea, ya que luego de vencido este lapso, correspondía al Gobierno de Colombia ejercer la acción por incumplimiento directamente ante el Tribunal, de considerar afectados sus derechos dentro de la Subregión”. acción judicial de incumplimiento en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación. Como se han observado las formalidades inherentes a dicha acción, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado y el estado de la causa es el de dictar sentencia, se estima necesario, a tal efecto, determinar previamente si ésta puede ser de mérito o si, por la forma como se han planteado las pretensiones de la demanda, ella no podrá pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida; análisis al cual procede a renglón seguido.

Plantea que si el Tribunal no considera que la presente acción es manifiestamente extemporánea, la misma debe ser declarada SIN LUGAR en la sentencia definitiva, por las razones siguientes: 2.2. Legitimación activa de la Secretaría General para interponer la demanda. “La Secretaría General estima que Venezuela ha incurrido en violación del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena (Acuerdo Marco), de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común y de la Decisión 282 sobre Armonización de Franquicias Arancelarias.

Las normas precitadas, corresponden al marco jurídico general de las normas andinas sobre aranceles externos de los cinco Países Miembros. No obstante, el ordenamiento jurídico andino permite la concreción de acuerdos o Convenios de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993, contenido en la Resolución 355.

Todo ello implica la creación de un régimen jurídico especial dentro de la subregión en la materia sobre la que verse el Convenio”. Luego de otras consideraciones expone “En tal sentido Venezuela no está incumpliendo con el ordenamiento jurídico andino en esta materia; por el contrario, está cumpliendo con el compromiso asumido en el Convenio suscrito el 16 de septiembre de 1999, de hacer los estudios necesarios para adecuarse desde el punto de vista jurídico y facilitar la aplicación del Convenio”. 2.

CONSIDERANDO. 2.1. Competencia. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente La República Bolivariana de Venezuela, expresa que el procedimiento aplicable al caso era el previsto en el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal, y no el 23, en el que la actora fundamenta su acción. Ello por haber iniciado la Secretaría General el correspondiente procedimiento de incumplimiento a solicitud del Gobierno de Colombia.

Por tanto, argumenta la demandada que la actora “tenía un plazo de sesenta (60) días para intentar la acción de incumplimiento ante el Tribunal, contados a partir de la fecha en que emitió el Dictamen de Incumplimiento”. Por lo que, concluye, “la acción intentada por la Secretaría General en contra de Venezuela en el presente caso, es manifiestamente extemporánea”, ya que la presentó luego de vencido el referido lapso de 60 días.

Al respecto, el Tribunal considera, conforme a lo previsto en el referido artículo 24, según el cual: “Si la Secretaría General no intentare la acción luego de los 60 días de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal”, que el término previsto no es preclusivo para la Secretaría, sino que únicamente habilita al País Miembro reclamante para acudir al Tribunal.

En efecto, ese ha sido el sentido de reiterada jurisprudencia comunitaria andina, según la cual, la entonces Junta “podría iniciar la acción aún después del plazo señalado en el artículo 24 [equivalente al actual 24 del Tratado] si el país reclamante no lo hiciere, con el objeto de asegurar de todas maneras la finalidad de vigilancia y control judicial de la legalidad andina”.

(Sentencia del 08 de diciembre de 1998, correspondiente al pro- GACETA OFICIAL ceso 03-AI-97, caso “LICORES ECUADOR”, publicada en la G.O.A.C. Nº 410 del 24 de febrero de 1999). Por lo anterior, el Tribunal desecha el referido argumento presentado por la parte demandada. 2.3. Análisis sobre la aptitud de la demanda para un pronunciamiento de fondo.

Se aduce en la demanda presentada por la Secretaría General el incumplimiento en que estaría incurriendo la República de Venezuela por la violación de normas comunitarias (Artículo 3 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor de fecha 13 de septiembre de 1993, aprobado por la Resolución 355 de la Junta y suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela), al haber establecido en la Ley Orgánica de Turismo exoneraciones arancelarias y de otros tributos a la importación de vehículos terrestres de transporte colectivo, nuevos y sin uso, destinados al transporte turístico de pasajeros que, según la demandante, son contrarias al espíritu y a la letra del referido texto legal andino. Encuentra, prima facie, el Tribunal que la norma del Ordenamiento Jurídico Comunitario en la cual fundamenta la demanda la Secretaría General y por cuyo presunto incumplimiento se deduciría la violación de los otros textos andinos que menciona como contrariados, ya no hace parte de dicho ordenamiento por derogatoria expresa que se produjo, incluso, antes de presentarse la demanda.

Su lugar fue ocupado, al parecer, por disposiciones nuevas que no se adujeron como objeto de violación o contradicción en el escrito de demanda y sobre las cuales no se expresó de forma precisa el concepto o razón de su incumplimiento. Al estar derogadas las disposiciones del Ordenamiento Jurídico Andino sobre las cuales, según el acto demandatorio recae el incumplimiento, es imposible para el Juez Comunitario efectuar la confrontación entre el orden jurídico superior que se dice vulnerado y el interno que se conforma por las normas legales consideradas por la demandante como transgresoras de aquél, razón por la cual no procede pronunciamiento de fondo 29/05/2001 16.32 Para el Tribunal es claro que cuando se trata de plantear un incumplimiento por razón de la expedición de normas de derecho interno de un País Miembro que contraríen las de derecho comunitario, debe partirse del supuesto de la vigencia de ambos extremos.

De no ser así, se da la sustracción de materia, bien porque el acto interno, supuestamente infractor, desaparece de la vida jurídica antes de la decisión jurisdiccional; o bien, porque las normas comunitarias superiores supuestamente contradichas han sido derogadas o sustituidas. Está demostrado en autos que el escrito introductorio de la demanda por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina tiene fecha del 23 de marzo del año 2000.

También que en él se afirma que el incumplimiento de Venezuela radica en haber establecido “en la Ley Orgánica de Turismo y en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Turismo sobre incentivos Aplicables a las Empresas Prestadoras de Servicios Turísticos, exoneraciones arancelarias y de otros tributos para la importación de vehículos terrestres de transporte colectivo, nuevos y sin uso, destinados al transporte turístico de pasajeros con lo cual ha incurrido, en criterio de esta Secretaría General, en incumplimiento de normas que forman el ordenamiento jurídico andino, en particular …. el artículo 3º del Convenio de Complementación en el Sector Automotor celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993 (publicado mediante Resolución 355 de la Junta del Acuerdo de Cartagena)…”.

Por último, también se deduce del expediente que dicho convenio fue expresamente derogado por uno nuevo, suscrito en septiembre de 1999, el cual se encontraba en plena vigencia al momento de ser presentada la demanda. Así las cosas, no puede el Tribunal entrar a definir con una sentencia de mérito, como lo pide la demandante, si las normas internas venezolanas que autorizan la importación, con exoneración de impuestos aduaneros, de vehículos destinados al turismo, contradicen el ordenamiento jurídico andino conformado para el caso, al tenor de la Secretaría General, por el referido artículo 3º del Convenio de Complementación en el Sector Automotor de fecha 13 de septiembre de 1993, celebrado entre Colombia, Ecuador y Venezuela, y publicado mediante Resolución 355.

GACETA OFICIAL Mucho menos podría el Juez Comunitario, modificando los términos de la demanda, entrar a realizar la comparación entre las normas que se dicen infractoras con otras del ordenamiento jurídico andino, escogidas a su arbitrio y no señaladas expresamente como contradichas por el demandante en la oportunidad procesal correspondiente.

En consecuencia, la sentencia no podrá contener un pronunciamiento de mérito sobre la cuestión debatida. 2.4. Costas procesales. Como quiera que la parte demandada solicitó expresa y oportunamente, en el acto de contestación de la demanda que de ser ésta desestimada por el Tribunal debería generar para la actora la condigna condena en costas prevista en el artículo 81 del Reglamento, se deberá acceder a este pedido.

Por lo expuesto: 29/05/2001 SEGUNDO: Condenar en costas a la demandante. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, y remítase posteriormente a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado del Tribunal.

Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Juan José Calle y Calle MAGISTRADO administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO D E C I D E:

PRIMERO: Desestimar la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 17.32 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 29/05/2001 18.32 PROCESO 5-IP-2001 Interpretación prejudicial de los artículos 81 y 83, letra a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Además, el Tribunal procederá a interpretar de oficio los literales d) y e) del Art. 83, y Art. 84 de la misma Decisión. Proceso Interno No. 6093. Actor: INVERMEC. Marca ACERO DIAMANTE + GRÁFICA. Magistrado Ponente: GUALBERTO DÁVALOS GARCÍA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los veintisiete días del mes de marzo del dos mil uno, en la solicitud de interpretación prejudicial formulada por la Magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, en oficio 2623 de 11 de diciembre de 2000, recibido en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el 16 de enero de 2001.

V I S T O S: Que la consulta se tramita con observancia de lo dispuesto en el artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y que por ello previamente fue admitida a trámite. 1.

ANTECEDENTES. 1.1. Las partes. Es demandante INVERMEC S.A. frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que es demandada por haberle negado registro a su solicitud para la marca ACERO DIAMANTE + GRÁFICO, destinada a distinguir productos comprendidos en la clase 8 de la clasificación internacional de Niza. Actúa como tercero interesado la sociedad CEMENTOS DIAMANTE S.A. 1.2.

Actos demandados en el proceso interno. Lo son, las Resoluciones Nº 10486 de 31 de mayo de 1999, que declara fundada la observación, 14485 de 28 de julio de 1999 confirmatoria de la anterior que niega el registro de la marca ACERO DIAMANTE, y 20319 de 30 de septiembre de 1999, que confirma la decisión contenida en la resolución 10486. 1.3.

La demanda. El demandante considera que las Resoluciones impugnadas violan el artículo 81, así como que existe indebida aplicación de la letra a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, toda vez que la marca solicitada ACERO DIAMANTE + GRÁFICA, es perceptible, distintiva y susceptible de representación gráfica, señalando que “La marca ACERO DIAMANTE + GRAFICA, es suficientemente distintiva, por cuanto ella serviría en el comercio nacional e internacional para identificar SIERRAS DE MANO, productos éstos que única y exclusivamente pretende amparar mi poderdante, más aún si se tiene en cuenta que la sociedad CEMENTOS DIAMANTE S.A., no fabrica, ni comercializa SIERRAS DE MANO ni productos de similar característica”.

Afirma que la marca Acero Diamante cumple su función de diferenciar, y que el público consumidor de SIERRAS DE MANO (clase 8) está en condiciones de distinguir estos productos de otros de la clase 19 que se identifiquen con la marca CEMENTOS DIAMANTE + GRÁFICA. Tampoco existe el riesgo de confusión indirecta, “… pues es obvio que quien adquiere productos como SIERRAS DE MANO no solo conoce en forma clara la marca que desea adquirir sino las características de las misma y su fabricante, pues todos son datos que interesan a él y que son propios de la naturaleza del producto.

Así las cosas no existe la más mínima posibilidad de que un consumidor de SIERRAS DE MANO, al adquirir dicho producto que es metálico llegue a confundirse o caer en el error, con aquellos productos de la clase 19 Internacional que además de poseer la característica de ser NO METÁLICOS, se encasillan GACETA OFICIAL única y exclusivamente dentro del campo de la construcción”.

La sociedad INVERMEC S.A. fabrica, distribuye y comercializa productos relacionados con el agro como machetes, limas de ferretería, clavos, azadones, palas, picas, barretones - de tal manera que el signo ACERO DIAMANTE, pretende identificar únicamente sierras de mano, que frente a la marca CEMENTOS DIAMANTE, no produce confusión, por lo que pueden coexistir como marcas similares para productos diferentes, salvo los signos notoriamente conocidos. 29/05/2001 19.32 uniforme en el territorio de los Países Miembros, deriva de lo que dispone el artículo 32 del Tratado de su Creación.

3. NORMAS OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. El Tribunal considera que a más de las normas cuya interpretación se solicita, los artículos 81 y 83 letra a), se deben interpretar los apartados d) y e) del artículo 83 y el artículo 84 de la Decisión 344. Estas mismas se transcriben a continuación: 3.1. Artículo 81. 1.4. Contestación de la demanda.

Contesta la demanda la Superintendencia de Industria y Comercio en memorial dedicado a defender la legalidad de los actos acusados aduciendo que, del examen sucesivo de las marcas confrontadas, se concluye claramente que existen semejanzas que conducen a que exista confundibilidad directa en el público consumidor. “Como se anota acertadamente en los actos administrativos entre las marcas en confrontación existe relación de productos, toda vez que su finalidad práctica y su utilización normal, así como sus medios y canales de comercialización son afines”.

Por su parte Cementos Diamante S.A., al intervenir como tercero interesado solicita que se nieguen las pretensiones de la actora, señalando la legalidad de la Resolución 10486 de 31 de mayo de 1999, por la cual se niega la solicitud del registro del signo ACERO DIAMANTE, fundada en el artículo 83 letra a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por lo cual el acto administrativo se ajusta a derecho, previo al concienzudo estudio de la situación sometida a consideración de la Administración. Los elementos “aceros”, “concretos” y “cementos” son explicativos de la marca, por lo cual el signo solicitado carece de la distinguibilidad en relación con las marcas previamente solicitadas e inducen al público a error en cuanto a su origen, procedencia y calidad.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. La competencia del Tribunal para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

“Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona” 3.2. Artículo 83. “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;” ( ) “d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mis- GACETA OFICIAL mos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

“Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida”; “e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro. “Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;” 3.3.

Artículo 84. “Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: “a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; “b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca;

“c) La antigüedad de la marca y su uso constante; “d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca.” 29/05/2001 El primer requisito se refiere a la capacidad del signo de ser suficientemente distintivo; esto es que no sea confundible con otro similar o igual a otro ya solicitado o registrado con anterioridad, evitando que exista la amenaza de engaño o error en el público consumidor.

Tampoco puede el signo tener el carácter de usual o genérico con el producto o servicio que quiere identificar. Este requisito se constituye en la razón de ser de una marca de tal manera que facilite las relaciones mercantiles, dando lugar a que el consumidor identifique el origen o la calidad del producto o servicio ofrecido. También es la marca la que permite al comerciante identificarse en el mercado, ofreciendo al público consumidor calidad, cantidad, “status” e inclusive precio, lo que hace que el usuario prefiera una mercancía o servicio de otro ofrecido por su competidor.

No se puede otorgar el registro como marca a un signo que produzca similitud o identidad con otro ya registrado o solicitado con anterioridad para amparar productos idénticos o similares, con lo cual se respeta el principio de especialidad. La excepción reconocida por la norma comunitaria hace relación a la marca notoria donde la protección es independiente de los productos que busca amparar la marca.

La perceptibilidad, equivale a la calidad que tiene el signo de ser captado por los sentidos. Un signo mientras permanece en el campo ideal no puede ser protegido como marca, aspecto en el cual el Tribunal expresó: 4. CONSIDERACIONES. “El requisito de la perceptibilidad va implícito en la definición de que la marca es un signo inmaterial, y para que pueda ser percibido o captado por uno de los sentidos … es indispensable una materialización o exteriorización que lo transforme de lo inmaterial o abstracto en algo perceptible o identificable a través de un medio sensorial” 1 Los aspectos a los cuales se referirá El Tribunal en esta interpretación, dicen relación con los requisitos para el registro de las marcas, la irregistrabilidad de las mismas y la marca notoria. 4.1.

Los requisitos para el registro de marcas. El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena ha señalado como requisitos para que un signo pueda ser registrado como marca, la distintividad, la perceptibilidad y la susceptibilidad de representación gráfica. 20.32 Es de esta forma que se posibilita que la marca pueda ser captada por alguno de los sentidos, generalmente el de la vista, sentido que habitualmente se utiliza para identificar al signo, 1 Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 3-IP-97 del 23 de mayo de 1997. Tomo VI. Marca: “PANPAN PAN PAN”. Pág. 151. GACETA OFICIAL aunque no se descarta que se pueda registrar una marca auditiva como lo ha señalado este Tribunal: ”Doctrinalmente se admite como de difícil expresión perceptiva las marcas olfativas y gustativas, no así las auditivas o sonoras, que deben tener características propias para su registro.

No se entenderá que una palabra por ser escuchada y entendida por medio del sentido del oído es en sí una marca auditiva”. 2 El signo debe ser susceptible de representación gráfica, facilitando a la Oficina Nacional Competente, tener una concepción material de lo que es el signo. La representación gráfica del signo es la descripción que permite formarse una idea del mismo, objeto de la marca, pudiendo para eso valerse de palabras, figuras, signos, o cualquier otro mecanismo idóneo que sea lo suficientemente expresivo como los ya mencionados. 4.2.

Irregistrabilidad de los signos. Además de reunir las condiciones señaladas, un signo para poder ser registrado como marca no debe incurrir en alguna de las prohibiciones señaladas por la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en sus artículos 82 y 83. Es en esta situación que no se podrá registrar como marca los signos que “Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error”.

Como se señala en el acápite anterior, uno de los elementos más importante es el de la distintividad, sin el cual un signo no podrá ser registrado como marca, pero para efectuar el examen que permita determinar la existencia de confusión o no entre dos signos, la oficina nacional competente, deberá tomar en cuenta los siguientes criterios: 2 Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 33-IP-95, Tomo V, pág.: 203.

Marca: “PANPAN PAN PAN”. 29/05/2001 21.32 4.2.1.- Naturaleza de las marcas confrontadas. En el presente caso nos encontramos que las marcas enfrentadas son mixtas, es decir las que poseen elementos gráficos y denominativos, debiendo la Administración determinar cual de los dos elementos es el más relevante y tiene mayor fuerza de penetración en el público consumidor, ya que éste se constituye en el distintivo que la caracterizará. Generalmente y como lo ha reconocido este Órgano Comunitario, es el elemento denominativo el más característico y determinante, ya que son las palabras las que por definición son pronunciables y las que más fuerza expresiva tienen.

Sin embargo no se descarta que en algunos casos sea el elemento gráfico al que se reconozca prioridad; por lo tanto es deber del Juez Nacional determinar cual de los elementos de los signos es el que tiene trascendencia sobre el otro; a partir de este análisis se debe realizar la distinción que determine la existencia de riesgo de confusión. 4.2.2.

Irrelevancia en la comparación de los términos genéricos. De igual forma, de una manera reiterada, este Tribunal ha señalado que la comparación marcaria debe realizarse sobre la totalidad de los elementos que forman una marca sin que puedan separárselos, con lo cual para determinar la existencia de riesgo de confusión se debe analizar íntegramente las denominaciones confrontadas.

“Al respecto la doctrina señala: “En principio la parte preponderante es el conjunto el que debe ser objeto del análisis y nos (sic) sus partes integrantes separadas en forma arbitraria. Por ello debe tenerse muy en cuenta ¨la primera impresión que deja la aprehensión fresca y espontánea de los vocablos’ …” 3”. Pero esta comparación no puede tomar en cuenta los componentes genéricos de la marca, que se constituyen en una excepción a lo indicado anteriormente, como se anota seguidamente: “Se ha señalado que las partículas de uso común no pueden monopolizarse por persona alguna, sino que al contrario, pueden ser usados libremente.

El titular de una marca 3 Derecho de Marcas, Jorge Otamendi, Ed. AbeledoPerrot. Pág.: 196. Segunda Edición. 1995. GACETA OFICIAL que utilice un componente genérico no puede impedir a terceros su uso en otras marcas, “ya que entonces se estaría otorgando al oponente un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario” y continúa Jorge Otamendi señalando: “El elemento de uso común, por todo lo dicho, pierde relevancia a los efectos del cotejo.

Ello a pesar de exigirse que los restantes elementos no de uso común sean lo suficientemente distintos para hacer de los conjuntos signos inconfundibles” (Derecho de Marcas, Jorge Otamendi, Ed. Abeledo-Perrot. Pág.: 208. Segunda Edición. 1995) 4. De igual forma el Tribunal Andino dentro de la Interpretación Prejudicial 41-IP-98, ha señalado que los elementos de uso común o genérico universalizado, por no existir sobre ellos apropiación exclusiva, al efectuar el examen para determinar la existencia o no de riesgo de confusión entre los signos enfrentados, debe el juzgador prescindir de los mismos concentrándose en las otras que matizan el signo. 4.2.3.

Reglas para determinar el riesgo de confusión. Al procederse al examen y determinar la existencia o no del riesgo de confusión, se deben tomar en cuenta los siguientes criterios: 29/05/2001 22.32 - Para apreciar la semejanza entre las marcas confrontadas, el examinador debe colocarse en el lugar del comprador presunto, considerando la naturaleza de los productos identificados por dichas marcas. 4.2.4.

Criterios para determinar la similitud o la conexión competitiva entre bienes o productos. Otros criterios que necesariamente deben ser tomados en cuenta por el consultante, hacen referencia a la conexión competitiva entre productos sobre los cuales este Tribunal en anterior oportunidad ha manifestado: “En efecto, en la sentencia que puso fin al caso 08-IP-95 del 30 de agosto de 1996, correspondiente a la marca “LISTER” (publicado en G.O.A.C. No. 231 del 17 de octubre de 1996, y en JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo IV, p. 324 y s.s.), se expresó lo siguiente: “El riesgo de confusión que, por la naturaleza o uso de los productos o servicios identificados por marcas idénticas o que presenten alguna similitud, puede desprenderse, según el caso, de las siguientes circunstancias: “1.

Canales de comercialización - Para determinar el riesgo de confusión, se debe recordar que ésta resulta de la impresión de conjunto evocada por las marcas, lo cual reviste gran importancia, obligando a que al efectuar el cotejo, éste deba ser realizado en conjunto, independientemente del tipo de marca; - Las marcas deben ser examinadas sucesivamente y no simultáneamente, ya que el consumidor no identifica de manera simultánea a las marcas, sino que lo hace en forma individualizada; - Las semejanzas deben tenerse en cuenta y no las diferencias que se presenten en las mismas, toda vez que la similitud que se presenta entre dos marcas depende de los elementos semejantes o de la similar ubicación de los mismos. 4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 42-IP-2000, Marca: SUPERJOLY.

Sentencia del 7 de julio del 2000 “En cuanto al expendio de los productos, en algunas ocasiones sucede que los locales a través de los cuales se los comercializa, no dan lugar a la conexión competitiva entre aquellos bienes, como sucede en el caso de las grandes tiendas o supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertido para el consumidor la similitud de uno con otro.

“Por el contrario, se daría la referida conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también relación. “2. Medios de publicidad idénticos o similares “Los medios de comercialización o distribución de productos también tienen relación GACETA OFICIAL con los de difusión. Si idénticos o similares productos se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos.

Y si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. “3. Relación o vinculación entre productos “Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra, helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor.

“4. Uso conjunto o complementario de productos “Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. “5.

Mismo género de los productos “Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir).”5 5 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Proceso 31-IP-2000, Sentencia del 1 de septiembre de 2000, Marca: “AMERICAN BRANDS (mixta)”. 29/05/2001 23.32

4.3. LA MARCA NOTORIA Finalmente por el principio de especialidad, una marca protege los productos o servicios que se encuentren dentro de una de las clases de la Clasificación Internacional de Niza, lo que significa que se podrían registrar signos similares o iguales –salvo que se presente riesgo de confusión tal como se explica en el numeral anterior de esta sentencia-, siempre que se encuentren en diferentes clases de la nomenclatura internacional.

La excepción a esta regla se presenta cuando uno de los signos enfrentados ostenta la calidad de marca notoria, lo que significa que es conocida por un grupo de consumidores o usuarios de un determinado tipo de bienes o de servicios, lo cual se puede deber entre otras situaciones a la difusión que alcanzó el signo. La protección especial que se otorga a la marca notoria, tal como lo ha expresado este Tribunal, significa que ésta tiene otros derechos que no tiene una marca ordinaria, pero esto no implica que esta cualidad surge por sí sola, o que no exista la obligación de probar las circunstancias que permitieron a la marca alcanzar ese nivel, sino que al contrario, la parte que la alegue está en la obligación de justificar su afirmación utilizando todos los medios de prueba reconocidos por la legislación nacional.

En el tema de la prueba el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha expresado sobre la marca notoria: “En la práctica, varios son los hechos o antecedentes que determinan que una marca sea notoria: conocimiento por parte de los usuarios o consumidores, publicidad, intensidad de uso, que deben ser conocidos por el juez o administrador para calificar a la marca de notoria, y que para llegar a esa convicción deben ser probados y demostrados dentro del proceso judicial o administrativo.

Aun en el supuesto de que una marca haya sido declarada administrativa o judicialmente como notoria, tiene que ser presentada a juicio tal resolución o sentencia, constituyéndose éstas en una prueba con una carga de gran contenido procedimental.” (Referida sentencia 07-IP-97).” “En definitiva, en la demostración de notoriedad que de la marca deba hacerse, privan GACETA OFICIAL los criterios aportados por el artículo 84 de la Decisión 344, ya trascrito, los cuales facilitan a quien la alega –a través de los medios de prueba con que cuente–, demostrar las situaciones previstas en la referida norma comunitaria”.6 La condición de notoria de la marca debe ser anterior al nuevo signo que pretende registrarse, para que se pueda impugnar la solicitud de registro posterior de tal forma que se aplique la protección especial que le otorga a esta clase de marcas la normativa comunitaria; cual se expone lo dicho por el Tribunal en la mención que precede.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: Primero: Para que un signo pueda obtener el registro como marca debe reunir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica señalados en el artículo 81 de la Decisión 344 y no incurrir en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

Segundo: La letra a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al referirse al riesgo de confusión busca prevenir que se produzca engaño, tanto en el comercio como en el usuario en cuanto a la procedencia, naturaleza, modo de fabricación, características o cualidades, o acerca de la aptitud de los productos o servicios de que se trate para el uso al cual han sido destinados.

El determinar la existencia de este riesgo se producirá al efectuar el examen comparativo, debiendo en él ser considerados los 6 Ibidem 29/05/2001 24.32 criterios aportados en la presente sentencia. Tercero: No se podrá registrar un signo que sea confundible con una marca notoriamente conocida en el país donde se ha presentado la solicitud o en el exterior, siendo indiferente la clase de productos o servicios para los cuales se hubiera solicitado dicho registro y siempre que además de ser notoria, se encontrare también registrada, así fuere en el exterior.

La condición de notoria debe ser probada por quien la alega. El Consejo de Estado de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación al dictar la sentencia dentro del proceso interno Nº 6093, de conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Notifíquese al Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante copia certificada.

Remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación oficial. Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 29/05/2001 25.32 INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL No. 08-IP-2001 Solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81 y 82 párrafo d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con motivo del proceso interno No. 5477 iniciado por la Cía. Química Borden S.A., relativo a la nulidad del registro “DOMESTICO”.

Magistrado Ponente: Luis Henrique Farías Mata Quito, 27 de abril de 2001 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Industria y Comercio que el signo “DOMESTICO” no podía ser registrado como marca por ser descriptivo y, por ende, inapropiable para referirse al destino de los productos de la clase internacional No. 02. V I S T O S: El artículo 32 de su Tratado de Creación, en virtud del cual le corresponde interpretar por vía prejudicial las normas del ordenamiento jurídico andino;

La solicitud de interpretación prejudicial arriba identificada, formulada por el consultante como Tribunal nacional con competencia específica en materia de Derecho Comunitario Andino y relativa a los artículos 81 y 82 párrafo d) de la Decisión 344, la que se ajusta plenamente a las exigencias del artículo 33 del Tratado y 61 del respectivo Estatuto; y, Tramitada la observación, la División de Signos Distintivos a través de la resolución 1458 de fecha 24 de enero de 1997, negó el registro de la denominación “DOMESTICO”.

Contra dicha resolución la solicitante del registro, Compañía Pintuco, introdujo los recursos procedentes en la vía administrativa, insistiendo en la registrabilidad de la referida denominación. El auto del siete de febrero del año en curso, mediante el cual se admitió a trámite. Los recursos interpuestos fueron oportunamente resueltos, el de reposición, mediante la resolución 23191 del 29 de agosto de 1997, confirmatoria de la impugnada, y, el de apelación, a través de la No. 4349 del 24 de noviembre de 1998, por la que se revocó la 1458 y se concedió el registro de la marca “DOMESTICO”. a) Hechos b) Fundamento de la demanda El 09 de abril de 1990, la Compañía Pintuco S.A., presentó la solicitud de registro de la denominación “DOMESTICO”, para distinguir productos de la clase 02 de la Clasificación Internacional de Niza (“colores, barnices, lacas, conservantes contra la herrumbre y el deterioro de la madera; materias tintóreas; mordientes; resinas naturales en estado bruto; metales en hojas y en polvo para pintores, decoradores, impresores y artistas”).

La actora Cía. Química Borden S.A., esgrime los siguientes argumentos –según el resumen contenido en la consulta, complementado con lo que aparece en el texto de la demanda– respecto de la normativa comunitaria que en su criterio es violada con la expedición del acto ahora impugnado: Publicado como fue el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial, la Cía. Química Borden S.A. presentó observaciones, encaminadas a hacer notar a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de En efecto, la Administración violó los artículos 81 y 82 párrafo d) de la Decisión 344, en razón de que la expresión “DOMESTICO” para distinguir productos de la Clase Internacional No. 02 es una denominación descriptiva y, por tanto, no distintiva, al hacer referencia a características inherentes a dichos productos.

Asimismo aduce, que dicho signo describe e indi- GACETA OFICIAL ca las características y el destino de las pinturas, barnices y demás productos comprendidos en dicha clase. Además, observa que el anterior criterio fue el mantenido por la Administración en la revocada resolución No. 1458, al decir que “DOMESTICO” hace referencia al destino que pueden tener los productos de la clase 2; por lo que dicha denominación es descriptiva en relación con los productos para los cuales se solicitó y por tanto no puede ser utilizada en forma exclusiva por un tercero. Insistiendo en lo anterior, expresa que la Superintendencia de Industria y Comercio en forma equivocada dio carácter distintivo al signo “DOMESTICO”, el cual es usado por el comercio en general para indicar los productos y servicios relacionados con el hogar.

En consecuencia, resulta injusto e incorrecto reconocer en cabeza de la sociedad Pintuco la exclusividad sobre dicha denominación, pues se estaría excluyendo del mercado el uso libre de la denominación “DOMESTICO”. c) Fundamento de la contestación La Superintendencia de Industria y Comercio defiende la legalidad del acto administrativo impugnado, argumentando que de los documentos obrantes en el expediente N° 92-319.883, relativo a la solicitud de registro de la marca “DOMESTICO”, se concluye en forma clara y precisa que ella, como oficina nacional competente, se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando así el debido proceso y el derecho de defensa del administrado.

Añade que de conformidad con las atribuciones legales otorgadas a la Oficina Nacional Competente, tanto por el Derecho Comunitario como por el interno, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, expidió legal y válidamente la resolución impugnada. Expresa, que efectuado el examen de registrabilidad de la denominación “DOMESTICO”, se concluye que la misma no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el párrafo d) del artículo 82 de la Decisión 344.

Es, en consecuencia, registrable y cumple con todos los requisitos establecidos por la nor- 29/05/2001 26.32 mativa comunitaria. Además, argumenta, resulta evidente que en el presente caso no se dan los presupuestos de irregistrabilidad contenidos en la referida prohibición. Consecuentemente, la expresión “DOMESTICO” es distintiva y no conduce al consumidor a engaño acerca de las características, calidad u otras propiedades de los productos comprendidos en la Clase Internacional No. 02.

Con vista de lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, C O N S I D E R A: Normas objeto de la interpretación Decisión 344 “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

“Artículo 82.- No podrán registrarse como marca los signos que: “( ) “d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse;

“(…)”. Con vista de la consulta considera este Tribunal que los temas cuya interpretación al respecto suscitan las normas citadas, son los siguientes: I. Concepto de marca y sus características La marca hace referencia generalmente a un signo perceptible, en general visible, que per- GACETA OFICIAL mite distinguir los bienes o servicios de una persona, de los bienes o servicios de otras.

Es asimismo un bien incorporal cuyo principal valor reside en el prestigio y la reputación que determinada marca representa. (“El papel de la Propiedad Industrial en la Protección de los Consumidores», OMPI, Ginebra 1983, pág. 13). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por su parte, ha considerado que la marca: “ constituye un bien inmaterial que distingue un producto o servicio de otros, representado por un signo, el que siendo intangible requiere de medios sensibles o de la perceptibilidad para que el consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.

Un signo que no pueda influir en el público consumidor para que éste sea capaz de diferenciar un producto o servicio de otro, no tendría la capacidad necesaria para ser distintivo. Así lo ha sentado en efecto el Tribunal en reiterada jurisprudencia, añadiendo que, para que un signo pueda ser considerado como marca debe reunir tres requisitos intrínsecos: ser perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica.

Con la advertencia de que sinembargo, no por el hecho de que un signo reúna estos tres requisitos, queda necesariamente asegurado su registro, ya que podría encuadrar dentro de alguna de las prohibiciones o causales de irregistrabilidad que la norma comunitaria establece en los artículos 82 y 83.” (Criterio sentado en abundante jurisprudencia, y, últimamente recogido, en la sentencia 04-IP-2000, del 29 de marzo del año 2000, correspondiente a la marca “PIPRON”.

Publicada en G.O.A.C. No. 563, del 10 de mayo de 2000). De lo anterior, se desprenden las siguientes características intrínsecas de la marca: La perceptibilidad, catalogándola como la necesidad de que un signo pueda ser apreciado por medio de los sentidos y haciendo referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por aquellos para que, por medio de los mismos, penetre en la mente del público, quien de esta manera aprehende y a la vez asimila con facilidad el sentido de aquel signo. Pero, por cuanto para la recepción sensible o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido 29/05/2001 27.32 considerándose preferentemente como perceptibles aquellos referidos a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo o a un conjunto de dibujos.

Asimismo, entre las funciones de la marca, se encuentra la esencial de la distintividad, que radica en distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor los diferencie. Al respecto, ha dicho en reiteradas ocasiones este Tribunal, que: “El signo será distintivo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o servicio, sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales.

Además, un signo distintivo es individual y singular, diferenciándose de cualquier otro, lo cual es un carácter que la marca le reconoce, a más de la novedad y la especialidad. Por tanto, se exige que el signo que se pretende registrar no se confunda con los ya empleados para ‘distinguir’ productos o servicios de la misma especie. Cuando el signo es incapaz de diferenciar unos productos o servicios de otros semejantes, fabricados o producidos por diferentes empresarios, no tiene virtualidad de marca y por tanto no puede ser registrada como tal”.

(Criterios recogidos de las interpretaciones prejudiciales: 12-IP-96, publicada en G.O.A.C No. 265 del 16-V-97, caso marca: MARGARINA EXCLUSIVA; y, 32-IP-96, publicada en G.O.A.C No. 279 del 25-VII-97, caso marca DC’OS) Finalmente, entre los comentados requisitos está el de la susceptibilidad de representación gráfica, que permite la publicación y el archivo de la marca solicitada en las respectivas oficinas de propiedad industrial; por lo que además viene a ser una “descripción que permite formar una idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o de cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados”.

(Marco Matías ALEMAN, “Marcas”. Top Management, Bogotá, pág. 77). De todo lo anterior, se concluye, que un signo es registrable como marca cuando cumple plenamente los tres requisitos del artículo 81 interpretado, y siempre que no esté comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

GACETA OFICIAL II. Denominaciones descriptivas El Tribunal, por lo que se desprende de los argumentos expuestos por las partes en conflicto dentro del proceso interno objeto de la presente interpretación, y por lo que fundamenta al acto administrativo ahora impugnado, considera necesario establecer que lo descriptivo tiene referencia a lo que describe, lo que a su vez significa el delinear, dibujar, figurar una cosa, representándola de modo que dé cabal idea de ella.

Es el representar una cosa por medio del lenguaje, refiriendo o explicando sus distintas partes, cualidades o circunstancias. (Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, Vigésima primera edición, 1992, pág. 498). El literal d) del artículo 82 de la Decisión 344, establece la irregistrabilidad de los signos descriptivos, involucrando en esa excepción al registro marcario, entre otros, los que designen la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos característicos o informaciones de los productos o de los servicios usuales del signo que describen.

Al respecto, calificada doctrina, cataloga a las denominaciones descriptivas como aquellas que informan a los consumidores lo concerniente a las características de los productos o de los servicios que se quieren identificar con la denominación. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ NOVOA, señala que la indicación debe tener la virtualidad de comunicar las características (calidad, cantidad, destino, etc.) a una persona que no conoce el producto.

De lo anterior, y de lo expresado por este Tribunal en su jurisprudencia, se deduce que la descriptividad surge principalmente de una relación directa entre el signo a registrarse y los productos o servicios para los cuales está destinado a identificar. De tal manera que las denominaciones descriptivas lo son en relación directa con aquella clase de productos o servicios determinados a los que pretende representar, por lo que, no lo serán para todo el resto de productos de la Clasificación Internacional de Niza.

Además, doctrinalmente se considera que las palabras podrán ser utilizadas en un sentido distinto a su significado inicial o propio, es decir de modo figurado o metafórico, adquiriendo así una fuerza expresiva peculiar, 29/05/2001 28.32 suficiente para ser novedosa y distintiva en relación con determinados productos o servicios. Lo anterior, aplicado al caso de autos que nos ocupa, el juez consultante, o quien realiza el correspondiente examen, a los fines de identificar la expresión descriptiva, deberá preguntarse en relación con la Clase 02 de la referida clasificación internacional, ¿cómo es? el producto o servicio (a saber: “el color, el barniz, la laca, el conservante contra la herrumbre y el deterioro de la madera; la materia tintórea; el mordiente; la resina natural en estado bruto; el metal en hoja y en polvo para pintores, decoradores, impresores y artistas”), de tal manera que si la respuesta viene dada por el signo que se pretende registrar para esos productos en especial, estará frente a una denominación descriptiva.

En estas circunstancias, la denominación que puede constituir una marca válida, en el supuesto de que ésta pueda expresarse, responde a la pregunta ¿quién es?, ya que aquella expresión viene a ser un signo que no se refiere a qué es el producto ni a cuáles son las características del mismo, que sería el caso de las denominaciones descriptivas, éstas sí de prohibido registro.

Por lo tanto, habrá que determinar en definitiva, sí el signo “DOMESTICO”, se utiliza o no de manera común para referirse a los productos de la Clase 02. III. Reglas para efectuar el examen de registrabilidad Las aplicables al presente caso, observa el Tribunal Andino, tienen que ver con los siguientes puntos, amplia, minuciosa, y reiteradamente puestos en relieve por nuestra jurisprudencia en materia marcaria: 1.

La marca ha de analizarse partiendo de una visión de conjunto, es decir, desde la totalidad de los elementos que la integran, sin descomponer, y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, ya que “debe evitarse por todos los medios la disección de las denominaciones comparadas en sus diversos elementos integrantes” (FERNADEZ-NOVOA, “FUNDAMENTOS DE DERECHO DE MARCAS”, Edit.

Montecorvo, S.A., Madrid-España, 1984, pág. 215). 2. El examen debe realizarse en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la GACETA OFICIAL comparación debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo la necesidad de un análisis simultáneo, que tampoco suele hacer el consumidor. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas.

Al decir del profesor BREUER MORENO, la similitud general entre dos marcas depende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de ellos, y no de los elementos distintos que en las mismas aparezcan. Por lo que, pretender examinar la marca en sus detalles o en sus peculiaridades propias, no sería procedente, ya que el consumidor a quien están destinados estos productos, no actúa tampoco en esa forma.

De lo expuesto, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: 1º La marca, como signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios provenientes o comercializados por una persona, de los idénticos o similares producidos o comercializados por otra, exige la concurrencia de las otras características de perceptibilidad y posibilidad de representación gráfica del signo. 29/05/2001 29.32 con arreglo a su respectiva competencia administrativa y judicial, los parámetros indicados por la doctrina y la jurisprudencia ya señalados en la parte considerativa de esta providencia, dentro de los cuales se destaca el que la marca debe analizarse partiendo de una visión de conjunto, guardando a su vez el examinador el debido respeto a la discrecionalidad implícita en la actuación administrativa, todo lo cual ha sido expuesto y analizado prolijamente en éste y en precedentes fallos del Tribunal.

La Alta Jurisdicción nacional consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la presente interpretación, con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Notifíquesele mediante copia certificada y sellada de la misma, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a los fines de su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO 2° De acuerdo con el artículo 82 párrafo d) de la Decisión 344, los signos descriptivos son irregistrables en cuanto tengan una relación directa con los productos o servicios que se pretenda proteger con la marca. Para que pueda operar dicha causal, se requiere que el signo por registrar se refiera exactamente a la cualidad común del producto o servicio que se pretenda amparar mediante la marca.

Por el contrario, los mismos signos pueden ser registrables como marca para productos o servicios con los cuales no exista relación directa o vinculación específica, siempre que conserven su distintividad. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- 3° En el presente caso se procederá, a la aplicación de las reglas para efectuar el examen de registrabilidad, teniendo en cuenta, Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 29/05/2001 30.32 GACETA OFICIAL 29/05/2001 31.32 GACETA OFICIAL 29/05/2001 32.32 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú