Año XXI - Número 1040 Lima, 3 de marzo de 2004 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 35-AN-2001.- Acción de Nulidad ejercida por la República de Colombia contra el artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dictada el 2 de marzo del año 2001 y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 649, del 6 de marzo del mismo año Proceso 126-IP-2003.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81, 83 literales a), d) y e) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, República del Ecuador; e interpretación de oficio del artículo 84 ejusdem.
Proceso Interno N° 2672-1996-L.Y.M.. Actor: LABORATORIOS SMART LIMITADA. Marca: SMART GAMES Proceso 127-IP-2003.- Solicitud de Interpretación Prejudicial de los artículos 83, literal a) y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito; e interpretación de oficio del artículo 81 de la misma Decisión. Expediente Interno No. 5241-L.Y.M. Actor: CENTRAL IMPULSORA S.A. DE C.V. Marca: PALETIN RICOLINO PROCESO N° 35-AN-2001 Acción de nulidad ejercida por la República de Colombia contra el artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dictada el 2 de marzo del año 2001 y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 649, del 6 de marzo del mismo año. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintiún días del mes de enero del año dos mil cuatro.
VISTOS El facsímil recibido en este Tribunal el 25 de mayo del año 2001, y su original el 30 del mismo mes, por medio del cual las abogadas María Eugenia Lloreda y Doris Jurado Jurado, actuando en representación de la República de Colombia, según se desprende del poder especial que les fuera conferido por el señor Viceministro de Comercio Exterior, Encargado de las funciones del Despacho de la Ministra del mismo Ramo, presentan “demanda de nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 emanada de la Secretaría General, por la cual se modificó el Requisito Específico de Origen de la Película de Polipropileno Biorientado, consagrado en la Resolución 306”.
El auto del 13 de junio de 2001, mediante el cual este Tribunal decide admitir a trámite la demanda, ordenar su notificación a la Secretaría General, reconocer personería a la abogada María Eugenia Lloreda para obrar en representación de la parte actora y denegar el pedido de suspensión provisional de la Resolución 487. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL El facsímil SG-1.8.1./1135/2001, recibido por el Tribunal el 25 de julio del año 2001, y su original el 27 del mismo mes, por medio del cual el señor Sebastián Alegrett, obrando con el carácter de Secretario General de la Comunidad Andina, contesta la demanda interpuesta por la República de Colombia.
El auto del 22 de agosto de 2001, por el cual se ordena la regularización del escrito de contestación a la demanda; los escritos de 31 de agosto del mismo año, por medio de los cuales la Secretaría General de la Comunidad lleva a cabo la citada regularización; y el auto del 19 de septiembre de 2001, por virtud del cual este Tribunal decide tener por contestada la demanda, reconocer como parte demandada a la Secretaría General, representada por el señor Sebastián Alegrett, considerar como pruebas las documentales presentadas por las partes, abrir la etapa probatoria para solicitar a la Secretaría General la remisión en copia certificada de la documentación que se indica, y remitir copia de la contestación de la demanda y de sus anexos a la parte actora.
El auto del 17 de octubre de 2001, mediante el cual el Tribunal decide tener por presentadas las pruebas aportadas dentro de la etapa probatoria, considerar a la sociedad BOPP DEL ECUADOR CÍA. LTDA. como coadyuvante de la parte demandada, y convocar a las partes a la audiencia pública a celebrarse el 29 de noviembre del mismo año. El auto del 22 de noviembre de 2001, por el cual se acuerda reconocer personería para actuar en el proceso, a título de coadyuvante de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a la sociedad OPP FILM S.A.C., y tener como su apoderado judicial y procurador al abogado Fernando Pachón Linero.
Los autos de 28 de noviembre y 7 de diciembre del 2001, a través de los cuales el Tribunal, a petición de las partes, acuerda suspender la audiencia pública y, luego, aplazar su realización para el día 7 de febrero del año 2002. El auto del 23 de enero de 2002, por el cual el Tribunal, en lo que concierne a la convocatoria de la audiencia pública, revoca sus autos de 17 de octubre, 28 de noviembre y 7 de diciembre del 2001, y decide poner el expediente a disposición de las partes para que formulen sus alegatos de conclusión. 03/03/2004 2.36 Y los escritos de conclusiones presentados por las partes y sus coadyuvantes, así como los demás documentos que cursan en el expediente.
Teniendo en cuenta: 1.
ANTECEDENTES 1.1. La Demanda Las abogadas María Eugenia Lloreda y Doris Jurado, en representación de la República de Colombia, pretenden que se declare “la nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 emanada de la Secretaría General por vulnerar los artículos 29, 30, 113 y 155 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 11 de la Decisión 417, los artículos 2 y 34 de la Decisión 184 y el artículo 5 de la Decisión 425, porque fue dictado prescindiendo de normas esenciales del procedimiento y porque su contenido resulta de imposible ejecución”.
Asimismo, pretenden que se mantenga “la validez del resto de los artículos de la Resolución 487, de conformidad con el artículo 14 de la Decisión 425, teniendo en cuenta que los vicios de nulidad sólo afectan el artículo 3 de dicha Resolución”, y que se “Interprete y defina el alcance del artículo 155, es decir, del principio de nación más favorecida dentro de la Comunidad Andina, determinando: a cuales medidas se aplica, si es sólo a los compromisos de desgravación o a otras medidas y en que condiciones se considera que una medida es o no más favorable”.
Adicionalmente, solicitan “la suspensión provisional de la Resolución 487 de la Secretaría General de conformidad con el artículo 21 del Tratado de Creación del Tribunal, ya que de lo contrario la Resolución está causando y va a seguir causando a Colombia perjuicios de difícil reparación”. Según la parte actora, el Gobierno del Ecuador, en fecha 27 de abril de 2000, solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina que derogara la Resolución 306 por las siguientes razones: “a) El insumo no se denomina ‘propileno’ sino ‘polipropileno’; b) El Ecuador se beneficia del tratamiento preferencial de los Anexos 2 y 4; c) El AEC de la Resolución es inaplicable a causa de los múltiples Acuerdos de ZLC que han firmado los países andinos; y d) La empresa BIOFILM S.A. exporta a los países andinos utilizando una modalidad de reintegro tributario denominada ‘Plan Vallejo’”.
GACETA OFICIAL En la demanda se informa que, en fecha 9 de mayo de 2000, la Secretaría General “envió a los Gobiernos de los demás países andinos la solicitud de Ecuador, pidiendo sus comentarios al respecto”; que el Gobierno de Venezuela manifestó que no apoyaba la derogatoria de la Resolución 306, salvo la corrección del término “propileno”, ni una modificación del Requisito Específico de Origen; que el Gobierno de Colombia se pronunció en el mismo sentido; y que el Gobierno del Perú “remitió sus comentarios apoyando la eliminación de la obligación de utilizar insumos subregionales”.
Por otra parte, la actora señala que, en fecha 9 de agosto de 2000, la empresa BOPP del Ecuador presentó reclamo ante la Secretaría General “por supuesto incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena por parte de Colombia, Venezuela y Perú al conceder a Chile una norma de origen más favorable para la película de propileno en comparación con el REO consagrado en la Resolución 306”; que, en fecha 28 de septiembre de 2000, la Secretaría General emitió Nota de Observaciones contra Venezuela, Colombia y Perú “en el caso del incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo … Colombia y Venezuela contestaron diciendo que el principio de nación más favorecida no era aplicable a las normas de origen y que dichas normas no podían ser consideradas por sí solas como ‘ventajas’ en los términos del artículo 155”; que, en fecha 9 de febrero de 2001, la Secretaría General expidió la Resolución 481 en la cual declaró el incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, por parte de Colombia, Venezuela y Perú, por otorgar condiciones de origen más favorables a Chile; y que, en fecha 2 de marzo de 2001, la Secretaría General emitió la Resolución 487, en cuyo numeral 3 se resuelve: “Suspender la aplicación del requisito específico de origen, establecido en la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, modificada por la presente Resolución, a las exportaciones destinadas a los Países Miembros que hayan otorgado condiciones de origen más favorables a terceros para la película de polipropileno biorentado (sic), en tanto subsistan dichas condiciones”.
En primer lugar, la actora denuncia que el artículo 3 de la Resolución 487 vulnera los artículos 113 del Acuerdo de Cartagena y 11 de la Decisión 417. A su juicio, la decisión de suspender el REO “implica una modificación del REO, una 03/03/2004 3.36 modificación en sus condiciones de aplicación; y para las modificaciones, el ordenamiento jurídico andino tiene previsto un procedimiento específico que aquí no se tuvo en cuenta.
Dicho procedimiento y los requisitos de modificación de los REOs están reglamentados en el artículo 11 de la Decisión 417 y en el artículo 113 del Acuerdo de Cartagena … la Secretaría puede en cualquier momento modificar los requisitos específicos de origen, bien sea a solicitud de parte o de oficio, pero en este último caso solamente si la modificación tiene como fin adaptar los REOs al avance económico y tecnológico de la subregión”.
Alega la actora que la solicitud formulada por Ecuador de derogar la Resolución 306 se apoyaba en cuatro razones, de las cuales la Secretaría General sólo acogió una, la de la corrección del término “propileno” por “polipropileno”; que la suspensión del REO por razones de trato más favorable no fue solicitado por Ecuador y que, en consecuencia, la Secretaría no tenía por qué decidir al respecto; que el tema del principio de nación más favorecida relacionado con el REO de la película de polipropileno se había venido dilucidando en el caso del incumplimiento por parte de Venezuela, Colombia y Perú del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, por lo que la Secretaría “no podía decidir … con base en argumentos esgrimidos en un caso distinto, y tomar una decisión sin vinculación alguna a las cuestiones planteadas en el presente caso”; y que la Secretaría General “al decidir modificar el REO rebasó lo solicitado por el Ecuador y en este sentido actuó ‘extra petita’, vulnerando así una norma de procedimiento común en la mayoría de los países …”.
Argumenta también la actora que “En la Resolución 487, en ninguna parte se justifica la modificación del REO de la película de polipropileno. Simplemente, en el artículo 3 de la parte resolutiva, la Secretaría decide suspender el REO cuando se otorgan condiciones de origen más favorables a terceros países, pero en los considerandos no se hace referencia al tema, ni se establecen argumentos para sustentar su decisión … la Secretaría no demuestra que la modificación del REO de la película de polipropileno tenga como fin adaptar el mismo a los avances económicos y tecnológicos.
Y mal podría la Secretaría justificar de esta manera la modificación, cuando la razón de ser de la modificación no es de índole económico (sic), ni tecnológico (sic), sino un caso diferente, un proceso iniciado por Ecuador en relación con el incumplimien- GACETA OFICIAL to del Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena por parte de Venezuela, Colombia y Perú. Resulta entonces evidente que la Secretaría General modificó el REO sin tener en cuenta los requisitos contemplados en el artículo 11 de la Decisión 417 y el artículo 113 del Acuerdo de Cartagena …”.
En segundo lugar, en la demanda se sostiene que “El artículo 155 del Acuerdo excluye de plano la posibilidad de aplicar el trato de nación más favorecida a las normas de origen, al limitar este tratamiento a los bienes ‘originarios’, lo que supone que ese estatus haya sido definido previamente. Es decir, que la calidad de ‘originario’ de un bien es un requisito previo y ‘sine qua non’ para que los bienes puedan acceder al tratamiento de NMF, y que en consecuencia, dicho beneficio mal puede aplicarse a las normas que definen precisamente esa calidad, es decir, a las normas de origen … No puede entonces solicitarse trato de NMF respecto de las normas de origen, porque, por un lado, son ellas precisamente las que determinan cuáles bienes y cuáles no, se benefician de las ventajas del tratado y, de otra parte, porque no hay ninguna norma en el ordenamiento jurídico andino que permita aplicar este tratamiento a las normas que determinan o definen el origen de los productos … Luego la aplicación del tratamiento de NMF a Productos no Originarios del Acuerdo de Cartagena, sería abiertamente incompatible con el artículo 155, en la medida en que dicha norma, no permite aplicar este principio a productos originarios de terceros países … El hecho de que el bien sea originario o no de un país, va a determinar no sólo los beneficios, sino también las restricciones que pueden derivarse para esos bienes, del esquema correspondiente.
Del estatus de originario va a depender el que los bienes sean objeto o no, de unos derechos antidumping; va a depender el que los mismos sean objeto o no de una cláusula de salvaguardia; de una restricción cuantitativa; de unos requisitos sanitarios o fitosanitarios; y, finalmente, va a depender el que los mismos se beneficien o no de la Cláusula de la NMF”.
En este contexto, según la actora, el término ‘cualquier ventaja …’ [del Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena] no es absoluto ni puede interpretarse aisladamente sino en el contexto del artículo, el cual “al limitar la aplicación del trato de NMF a los bienes ‘originarios’ de los países miembros, está dejando por fuera toda posibili- 03/03/2004 4.36 dad de que este tratamiento pueda aplicarse a las normas que definen si el producto es originario o no de la subregión … una interpretación integral del artículo 155 exige que el estatus de originario sea definido previamente.
Por otra parte, si el término ‘cualquier ventaja ’ se considera de una manera absoluta, el principio de nación más favorecida se aplicaría también a las medidas de salvaguardia, a los derechos antidumping, y a cualquier otra medida restrictiva que adopten los países; sin duda esta (sic) no es la finalidad del artículo 155, como tampoco lo es otorgar NMF a las normas de origen”, por lo que, en el caso de autos, al condicionar la Secretaría General la aplicación de un REO al cumplimiento del principio de nación más favorecida, “dio aplicación equivocada al artículo 155 del Acuerdo de Cartagena”, lo que hace nulo el artículo 3 de la Resolución 487.
En tercer lugar, la actora denuncia que “las partes involucradas en el presente caso no tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el artículo 3 de la Resolución impugnada, es decir, sobre la suspensión del REO … a los países afectados se les privó de su derecho de defensa y participación en el proceso lo cual vulnera el artículo 5 de la Decisión 425 que establece los principios aplicables a todo procedimiento que se surta por parte de la Secretaría General … El artículo 5 consagra el principio de igualdad de trato a las partes, según el cual la Secretaría deberá asegurar y garantizar los derechos de todos los interesados, dentro de los que se encuentra el derecho de poder participar activamente en todo procedimiento que les concierne, sin ningún género de discriminación … Esta decisión por lo tanto, se tomó prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, lo cual configura un vicio que genera la nulidad de los actos de la Secretaría, en los términos del artículo 12 de la Decisión 425 …”.
Y en cuarto lugar, la actora alega que “no es claro, quien (sic) debe establecer si el país importador esta (sic) otorgando condiciones de origen más favorables a terceros países y por lo tanto, si el país exportador tiene derecho de suspender el REO de la película de polipropileno, lo cual genera una imposibilidad de ejecutar el contenido del artículo 3 de la Resolución 487”. 1.2.
La contestación a la demanda Por medio de facsímil SG-1.8.1/1135/2001, remitido junto al oficio SG-C/1.8.1/01339/2001, GACETA OFICIAL recibidos por este Tribunal el 29 de agosto del 2001 y en originales el 31 de esos mismos mes y año, la Secretaría General de la Comunidad Andina, representada por el señor Sebastián Alegrett, contesta la demanda, luego de cumplir las exigencias de regularización del escrito correspondiente, de conformidad con lo dispuesto por auto del 22 de agosto, solicitando que se declare infundada la acción y “que se confirme la total validez de la norma comunitaria impugnada, con expresa condena en costas a la parte demandante”.
Las razones que sirven de fundamento a la contestación de la demanda son las siguientes: 03/03/2004 5.36 ses Miembros acerca de la existencia de condiciones de origen más favorables negociadas a favor de terceros. De encontrarse alguna de ellas, corresponderá a ese País Miembro extenderla a los demás socios de la Comunidad Andina, de la misma manera como se identifican y se hacen extensivas otras concesiones más favorables”.
En definitiva, la Secretaría General de la Comunidad considera que el artículo 3 de la Resolución 487 “ha sido emitido conforme a derecho, careciendo de vicios de nulidad, por lo que la demanda presentada por el Gobierno de Colombia debe declararse infundada”. Que “El Gobierno de Colombia no ha acreditado fehacientemente la supuesta vulneración del artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, en lo referente a que la Secretaría General habría excedido sus funciones al modificar el REO contenido en la Resolución 306.
Vale la pena señalar que dicha modificación se hizo con base en el concepto vertido por la Secretaría General en la Resolución 481, la cual se encuentra vigente. En esa ocasión la Secretaría General dictaminó que los Gobiernos de Colombia, Venezuela y Perú se encontraban incumpliendo el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena pues no hacían extensivas las ventajas conferidas a Chile respecto a la aplicación de normas de origen …”. 1.3.
Las pruebas Que en la Resolución 481 la Secretaría General consideró que el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena no hace distinción alguna respecto a qué ventajas se consideraban al momento de aplicar la cláusula de la nación más favorecida, por lo que se pronunció señalando que las normas de origen sí constituyen una “ventaja”. Por su parte, la Secretaría General consignó, en la oportunidad de regularizar su escrito de contestación a la demanda, copia simple de la Gaceta Oficial Nº 273, de 4 de julio de 1997, contentiva de la Decisión 408 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, relativa a la elección del Secretario General de la Comunidad (folios 87 y 88).
Que no se han vulnerado normas esenciales del procedimiento “pues todos los Países Miembros involucrados tuvieron la oportunidad de presentar sus comentarios respecto a la solicitud del Gobierno del Ecuador para derogar la Resolución 306 … Tampoco se ha vulnerado la Decisión 417 por cuanto la modificación de la Resolución 306 a través de la Resolución 487, no implica en sí una modificación del requisito específico de origen …”.
Y que el alegato del Gobierno de Colombia sobre que el artículo 3 de la Resolución 487 es de imposible ejecución carece de fundamento “pues basta realizar una verificación en los Paí- La República de Colombia consignó, junto con la demanda, los siguientes documentos: poder especial conferido por el Viceministro de Comercio Exterior, encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia (folio 34); copia simple del Decreto N° 1954, de 26 de septiembre de 2000, relativo al nombramiento del Viceministro de Comercio Exterior (folio 35); copia simple de la Resolución 487 de la Secretaría General (folios 36 a 40); y, copia simple de la Resolución 481 de la Secretaría General (folios 41 a 48).
Por auto del 19 de septiembre de 2001, notificado a las partes, el Tribunal decidió “Tener como pruebas las documentales presentadas por la demandante y la demandada”, declaró abierta la etapa probatoria y solicitó a la Secretaría General la remisión, en copia certificada, de la documentación que allí se indica. Mediante comunicación SG-C/1.8.1/01505/2001, cuyo original fue recibido el 3 de octubre de ese mismo año, la Secretaría General remitió copia certificada de los siguientes documentos: comunicación del 9 de agosto de 2000, mediante la cual la empresa BOPP del Ecuador se dirigió a GACETA OFICIAL la Secretaría General de la Comunidad, en relación con el presunto incumplimiento, por parte de las Repúblicas de Colombia, Venezuela y Perú, del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena (folios 105 a 107);
Nota de Observaciones N° SG-F/2.1/1515-1999, dirigida por la Secretaría General, en fecha 28 de septiembre de 2000, a las Repúblicas de Colombia, Perú y Venezuela, relativa a la investigación sobre la denuncia de incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena (folios 108 a 116); comunicación del 3 de noviembre de 2000, mediante la cual el Gobierno de Colombia dio respuesta a la citada Nota de Observaciones (folios 117 a 136); comunicación del 3 de noviembre de 2000, mediante la cual el Gobierno de Venezuela dio respuesta a la ya mencionada Nota de Observaciones (folios 137 y 138); facsímil Nº 765-2000-MITINCI/VMINCI/ DNINCI, del 24 de octubre de 2000, mediante el cual el Gobierno del Perú dio respuesta a la Nota de Observaciones en referencia (folios 139 y 140); oficio N° 2001154 DINI/PIOI, del 27 de abril de 2000, mediante el cual el Gobierno del Ecuador solicitó la derogatoria de la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (folios 141 y 142); comunicación N° SG/X/4.1.5/00686/ 2000, del 9 de mayo de 2000, mediante la cual la Secretaría General notificó la solicitud de la República del Ecuador a los Gobiernos de los Países Miembros y pidió sus comentarios al respecto (folios 143 a 154); comunicaciones de fechas 9 de junio y 4 de agosto de 2000, a través de las cuales el Gobierno de Venezuela presentó sus comentarios sobre la solicitud de la República del Ecuador (folios 155 y 156); fax Nº 611-2000-MITINCI/VMINCI/DNINCI, del 31 de agosto de 2000, por medio de la cual el Gobierno del Perú hizo sus comentarios acerca de la solicitud en referencia (folio 157); y comunicación del 30 de junio de 2000, mediante la cual el Gobierno de la República de Colombia formuló sus comentarios en torno a la ya mencionada solicitud de la República del Ecuador (folio 158).
De otro lado, junto con el escrito de coadyuvancia de la empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., recibido el 5 de octubre de 2001, fueron consignados los siguientes documentos: copia certificada de la escritura de constitución de la compañía Impresiones Empaques Flexibles PRINTOPAC Cía. Ltda. (folios 178 a 187); copia simple de la escritura de aumento de capital y reforma de Estatutos de la compañía BOPP del Ecuador Cía. Ltda. (folios 189 a 195); y copia certificada del nombramiento del Gerente de la compañía 03/03/2004 6.36 BOPP del Ecuador Cía. Ltda. (folios 196 y 197).
Además, obra en el expediente el poder especial conferido por el representante legal de la sociedad BOPP del Ecuador Cía. Ltda. al abogado Fernando Pachón Linero ante el Presidente y Secretario de este Órgano Jurisdiccional (folios 98 a 100). Por auto del 17 de octubre de 2001, el Tribunal decidió: “Tener por presentadas las pruebas aportadas dentro de la etapa probatoria …”.
Finalmente, junto con el escrito de coadyuvancia de la empresa OPP FILM S.A.C., recibido el 14 de noviembre de 2001, fueron consignados los siguientes documentos: poder especial conferido ante notario por la representante legal de la sociedad OPP FILM S.A.C. al abogado Fernando Pachón Linero (folios 218 y 219); y copia certificada de la escritura de constitución de la sociedad OPP FILM S.A.C. (folios 220 a 235).
Por último, el abogado de las sociedades BOPP del Ecuador Cía. Ltda. y OPP FILM S.A.C. presentó, junto con un escrito recibido el 27 de noviembre de 2001, copia simple de la Resolución 565 de la Secretaría General (folios 243 a 246). 1.4. Terceros coadyuvantes 1.4.1. Escrito presentado por la sociedad BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA. La empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., por medio de apoderado judicial, manifiesta por escrito, en fecha 5 de octubre del año 2001, su voluntad de intervenir en la causa para adherir “a la defensa del acto atacado en coadyuvancia de la Secretaría …”.
La citada empresa alega que posee legítimo interés para comparecer en la causa, por considerar que le resulta jurídicamente sustancial “ que se mantenga, al amparo del orden comunitario, la suspensión de la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, tal como es ordenado por el artículo 3 de la Resolución 487 ”, puesto que la elaboración de la película de polipropileno biorientado constituye la razón de ser de la empresa.
Apoyada en razones de hecho y de derecho, la coadyuvante sostiene, en resumen, que la Secretaría General no modifica en el artículo 3 referido la norma de origen, sino que, al amparo GACETA OFICIAL del literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, “ vela por el restablecimiento del orden jurídico, en contrapeso de la ruptura de la equidad alterada en la Subregión, no precisamente por el avance económico que representa la Decisión 322, que permite convenios con terceros países, sino por el trato desfavorable y discriminatorio que se aplica, no a la norma de origen contenida en la Resolución 306 de la Junta, sino a la película de polipropileno biorientado originaria de Ecuador y destinada a Colombia”. 1.4.2.
Escrito presentado por la sociedad OPP FILM S.A.C. La empresa OPP FILM S.A.C., constituida en la República del Perú, manifiesta también por escrito y mediante apoderado, en fecha 14 de noviembre del año 2001, su voluntad de intervenir en la causa para adherir a la defensa del acto atacado “en coadyuvancia de la Secretaría”. La citada empresa alega que posee legítimo interés para comparecer en la causa porque le resulta jurídicamente sustancial que se mantenga la suspensión de la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta, “ habida cuenta de verse afectada de manera trascendental si llegare a ser vencida la Secretaría General, por constituir para esta empresa su razón y objeto social la elaboración de la película de polipropileno biorientado”.
Adhiere a la posición de la sociedad BOPP del Ecuador S.A. y sostiene que han sido desvirtuados todos y cada uno de los argumentos expuestos por la República de Colombia, añadiendo tan sólo, que con la suscripción de los acuerdos bilaterales con terceros países, dirigidos a la comercialización del indicado producto en la Subregión, en condiciones más favorables que las establecidas por la normativa andina, se rompe el equilibrio perseguido por el Acuerdo, razones por las cuales pide que se mantenga la suspensión de la aplicación del REO “ por ajustarse en un todo a derecho el artículo 3 de la Resolución 487”. 1.5.
Suspensión de la audiencia pública En fecha 23 de noviembre del año 2001, la República de Colombia se dirige al Tribunal informando acerca de la expedición por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, 03/03/2004 7.36 de la Resolución 565, por medio de la cual derogó el artículo 3 de la Resolución 487 y, solicitando, en consecuencia, la suspensión de la audiencia pública acordada para la causa.
La mencionada Secretaría General, por su parte, mediante facsímil SG/1.8/1795/2001, recibido también el 23 de noviembre del año 2001, da fe de la publicación de la Resolución 565 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 733, de 22 del indicado mes “ como forma de armonizar las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino ”.
Manifiesta que los nuevos hechos presentados indican que las circunstancias jurídicas y fácticas relacionadas con esta causa han variado; que se hace necesaria la reorientación y replanteamiento de toda la actuación procesal, razón por la cual solicita del Organismo se considere la posibilidad de suspender la audiencia pública convocada para el 29 de noviembre del 2001.
En fechas 26 y 27 de noviembre, las empresas BOPP del Ecuador S.A. y OPP Film S.A.C., vista la derogación del artículo 3 de la Resolución atacada de nulidad, manifiestan, a través de su apoderado judicial, que ello hace que las partes en la controversia hayan perdido interés en la audiencia pública convocada, por lo cual piden inicialmente su aplazamiento y, luego, su suspensión, respectivamente, solicitando “se corra traslado para presentar alegatos”, al tenor de los artículos 83 y 86 del Estatuto del Tribunal.
La Secretaría General de la Comunidad solicita también del Tribunal, en fecha 4 de diciembre del 2001, que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 del referido Estatuto, convoque a las partes para que presenten sus alegatos de conclusiones, sin necesidad de que se realice la audiencia pública. La República de Colombia, por su lado, mediante escrito recibido el 17 de diciembre del 2001, manifiesta que la Secretaría General de la Comunidad Andina ha derogado el artículo 3 de la Resolución 487, motivo por el cual el fin perseguido con la acción de nulidad ha sido logrado.
En consecuencia, solicita que por razones de “ sustracción de materia y consiguiente ausencia de litis, se disponga la terminación anticipada del proceso, así como la cancelación de la Audiencia convocada para el 7 de febrero de 2002”. GACETA OFICIAL Vistos los elementos que anteceden, el Tribunal, por auto de 23 de enero del año 2002, notificado a las partes, decide, al amparo de lo previsto en los artículos 36, 83 y 86 de su Estatuto, revocar sus autos de 17 de octubre, 28 de noviembre y 7 de diciembre del 2001, en lo que respecta a la audiencia pública y “ disponer se ponga el expediente a disposición de las partes por un término común de 15 días, para que dentro de dicho término formulen sus alegatos de conclusiones”. 1.6.
Alegatos de conclusiones de las partes y de los terceros coadyuvantes 1.6.1. Conclusiones de la Secretaría General de la Comunidad Andina Por medio de facsímil SG-C/1.8/00164/2002, del 8 de febrero de 2002, cuyo original fuera depositado el 14 de ese mismo mes, el mencionado Órgano Comunitario presenta sus conclusiones, y en ellas refiere, en primer lugar, las actuaciones cumplidas en vía administrativa, hasta la expedición de la Resolución 565, derogatoria del artículo 3 de la Resolución 487.
Sostiene que, en consecuencia, ha desaparecido la materia que originó la acción deducida, pues la Secretaría General se ha allanado a la pretensión de la recurrente, la República de Colombia. Considera que ha tenido en cuenta su obligación legal de velar por la aplicación y cumplimiento del ordenamiento jurídico andino, conforme al artículo 30 del Acuerdo de Cartagena y, en tal circunstancia, frente a la interpretación emitida por el Tribunal en el Proceso 65-AN2000, le resultaba forzoso acceder a la petición de revocar ese artículo, razón por la cual solicita de este Órgano Jurisdiccional “ se sirva dar por concluido el presente proceso, toda vez que la pretensión del Gobierno demandante ha surtido efecto mediante la expedición de la Resolución 565”. 1.6.2.
Conclusiones de la República de Colombia La parte actora envía sus conclusiones a través de facsímil, recibido el 11 de febrero del año 2002, y en ellas ratifica la demanda y se refiere a la emisión, por parte de la Secretaría General, de la Resolución 543 de 24 de agosto del 2001, 03/03/2004 8.36 en la cual determinó que Colombia, Perú y Venezuela no habían incurrido en incumplimiento de la normativa comunitaria, al no hacer extensiva a los demás Países Miembros la condición de origen más favorable para el acceso de la película de polipropileno biorientado procedente de Chile.
Expresa que Colombia solicitó a la Secretaría General, en septiembre del año 2001, la revocatoria o modificación del artículo 3 de la Resolución 487, órgano que, al encontrar procedente el pedido, expidió el 21 de noviembre del mismo año la Resolución 565, derogatoria de la disposición en referencia. En consecuencia, y teniendo en cuenta que, a su juicio, la acción que ejerciera ha perdido su motivación, por cuanto la norma inicialmente acusada “ya no forma parte del ordenamiento jurídico andino”, solicita al Tribunal que ordene la terminación del proceso, absteniéndose de condenar al Gobierno de Colombia al pago de las costas del mismo. 1.6.3.
Conclusiones de los terceros coadyuvantes Las sociedades OPP FILM S.A.C y BOPP del Ecuador Cía. Ltda., por intermedio de apoderado, presentan sus conclusiones en fecha 13 de febrero del año 2002, y en ellas hacen un análisis previo del expediente, de manera especial de la decisión adoptada por la Secretaría General de derogar el artículo 3 de la Resolución 565, anteponiendo, como razón de la derogatoria, “la no aplicación de ningún favor, ventaja o beneficio a la película de polipropileno biorientado de manufactura subregional, habida cuenta de la apreciación tomada de la sentencia 65-AN-2000”.
Sostienen que, como efecto de dicho fallo, nació a la vida del derecho con plena presunción de legalidad el artículo 3 de la Resolución 487, produciendo efectos y haciendo parte del orden jurídico comunitario, hasta que entró a regir su derogatoria, razón por la cual no cabe evitar el análisis de su legalidad, “máxime que los motivos aducidos por la Secretaría al dejarlo sin efecto, no son todos los expuestos por Colombia al atacar su nulidad”, puesto que está en tela de juicio el propio orden jurídico comunitario, que no tiene sustracción de materia.
Hacen referencia a lo atinente a la norma de origen considerada en el Acuerdo de Cartagena, GACETA OFICIAL a cifras de comercio de la película de polipropileno biorientado, y a las preferencias otorgadas a terceros países, para reiterar los argumentos de soporte de las coadyuvancias presentadas a favor de la Secretaría General, y manifestar que ese Órgano Comunitario “ suspendió de oficio con plena majestad la aplicación del requisito Específico de Origen consagrado para la película de polipropileno biorientado en la Resolución 306 de la Junta, por ser un obstáculo para que dentro del marco comunitario se puedan aprovechar las ventajas del Acuerdo, dado el avance económico que sobrevino con la Decisión 322, que determinó en el territorio, la aplicación de una norma de origen ALADI, más favorable que la que fuera suspendida”.
Con vista de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,
CONSIDERANDO
Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 17 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia. La regularidad del proceso en curso, en el cual no se observan circunstancias que invaliden lo actuado; y, Que el proceso se encuentra en estado de sentencia, entra a juzgar sobre la causa sometida a su conocimiento, previo examen de las siguientes razones de hecho y de derecho.
I. Del objeto de la controversia La acción de nulidad es el medio jurídico establecido para garantizar la legalidad de los actos de los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento. Según la jurisprudencia de este Tribunal, los motivos de anulación que contempla el ordenamiento comunitario son “… todos aquellos que puedan afectar la validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y pueden desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto’ (Sentencia dictada en el Proceso 5-AN97 ).
Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal 03/03/2004 9.36 partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho, que tiene que ver con la causa; y, finalmente, la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste (… proceso 04-AN-97, ya citado).
La incompetencia y el vicio de forma -tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto- constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre los cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa.
Estos criterios jurisprudenciales y doctrinarios responden a la disposición del artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal, que abre la vía de la acción de nulidad cuando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1° hayan sido dictados o acordados ‘con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder’.
La referida norma del Tratado del Tribunal reconduciría a una única causa de anulación -la ‘violación de ley’- los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el Derecho administrativo francés, ‘violación de ley’ que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto o ‘incluso por desviación de poder’ ”.
(Sentencia del 13 de octubre de 2000, dictada en el expediente N° 01AN-98, publicada en la G.O.A.C. Nº 631 del 10 de enero de 2001). En el caso sub examine la demanda tiene por objeto que se declare “la nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 emanada de la Secretaría General por vulnerar los artículos 29, 30, 113 y 155 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 11 de la Decisión 417, los artículos 2 y 34 de la Decisión 184 y el artículo 5 de la Decisión 425, porque fue dictado prescindiendo de normas GACETA OFICIAL 03/03/2004 10.36 esenciales del procedimiento y porque su contenido resulta de imposible ejecución”, que se “Mantenga la validez del resto de los artículos de la Resolución 487, de conformidad con el artículo 14 de la Decisión 425, teniendo en cuenta que los vicios de nulidad sólo afectan el artículo 3 de dicha Resolución”, y que se “Interprete y defina el alcance del artículo 155, es decir, del principio de nación más favorecida dentro de la Comunidad Andina …”.
Y la parte demandada, en su escrito de contestación, pide “que se declare infundada la demanda y se confirme la total validez de la norma comunitaria impugnada, con expresa condena en costas a la parte demandante”. Así, la controversia tiene por objeto principal la determinación de la validez o nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General de la Comunidad. minar de manera fehaciente el incumplimiento del Requisito Específico de Origen por parte de la empresa BOPP del Ecuador para las exportaciones a la Subregión durante 1998 la Secretaría General no tiene los elementos suficientes para pronunciarse sobre el cumplimiento de dicho Requisito Específico de Origen Solicitar a la autoridad gubernamental competente del Ecuador en materia de origen, una mayor rigurosidad en el ejercicio de sus funciones y obligaciones consagradas en el literal b) del artículo 21 de la Decisión 416, así como en el artículo 22 de la citada Decisión … el Gobierno de Colombia deberá dejar sin efecto la constitución de garantías a las importaciones de película de polipropileno del Ecuador, vinculadas al presente caso”.
Contra dicha Resolución, el Gobierno de Colombia interpuso recurso de reconsideración. Sin embargo, a causa de la expedición, por parte de la Secretaría General, de la Resolución 565, de fecha 21 de noviembre del año 2001, derogatoria del artículo 3 de la Resolución 487, las partes principales han solicitado, en sus escritos de conclusiones, la terminación anticipada del proceso, por lo que se hace necesario establecer si el Tribunal debe juzgar sobre el mérito de la causa o si, en su lugar, debe acoger el citado pedimento.
A los fines de proveer sobre el particular, cabe hacer una relación cronológica de las principales actuaciones que han dado lugar a la controversia. 3. Por otra parte, el 27 de abril del 2000, el Gobierno de la República del Ecuador, mediante Oficio N° 2001154 DINI/PIOI, solicitó a la Secretaría General que procediera a derogar la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, alegando que adolece de errores conceptuales, ya que indica que el insumo a ser utilizado para la elaboración de la película de polipropileno es el “propileno subpartida 3902.10.00 de la NANDINA, producido en la subregión; error de la descripción arancelaria que debía decir ‘polipropileno’ ”; que respecto al pago del Arancel Externo Común (AEC), “el Ecuador se beneficia del tratamiento preferencial de los anexos 2 y 4 [de la Decisión 370]”; que con la suscripción de Acuerdos de Zonas de Libre Comercio por parte de los países andinos, “en la práctica, la Resolución 306 en cuanto al cobro del Arancel Externo Común es inaplicable”; y que “la empresa BIOFILM S.A. de Colombia, con información debidamente documentada, exporta a los Países Miembros de la Comunidad Andina utilizando la modalidad aduanera de reintegro tributario ‘Plan Vallejo’ ”; y que, por tanto, “la Resolución 306 … se ha convertido en la causa del establecimiento de graves restricciones al comercio subregional, como es el establecimiento de garantías bancarias que en la actualidad está exigiendo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ‘DIAN’ de Colombia, lo cual encarece y desestimula las corrientes comerciales” (folios 141 y 142). 1.
El 11 de septiembre de 1991, la Junta del Acuerdo de Cartagena aprobó la Resolución 306, publicada en la Gaceta Oficial N° 89, del 12 de septiembre de 1991, que fijó como Requisito Específico de Origen para la película de polipropileno biorientado, producto clasificado en la subpartida NANDINA 3920.20.00, la utilización de propileno como insumo para su elaboración, subpartida NANDINA 3902.10.00, producido en la Subregión, señalando asimismo que “Si la fabricación de la película de polipropileno se hiciera a partir de polipropileno importado de fuera de la Subregión, este insumo para calificar origen, deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común vigente”. 2.
El 3 de abril de 2000, la Secretaría General emitió la Resolución 381, publicada en la Gaceta Oficial N° 552, del 5 de abril de 2000, mediante la cual adoptó, entre otras, las siguientes decisiones: “ Declarar que la información recabada en este procedimiento no permite deter- 4. Vista la solicitud de Ecuador, la Secretaría General, en fecha 9 de mayo de 2000, envió a los Gobiernos de los demás Países Miembros GACETA OFICIAL dicha comunicación a efectos de que manifestaran su criterio (folios 143 a 154).
El 9 de junio del 2000, el Gobierno de Venezuela manifestó su voluntad de no apoyar “la derogatoria del precistado (sic) Requisito Específico de origen pero sí entendemos que tiene un error en el Artículo Primero que debe ser corregido”; y, en cuanto a la inaplicabilidad de la Resolución 306, alegada por la República del Ecuador, a causa de los acuerdos de integración que tienen los países andinos, sugiere “que se analice la posibilidad de establecer un Requisito Específico de Origen en función de un cambio de partida arancelaria y cumplimiento de un porcentaje no menor de 50% de contenido regional” (folio 155).
Mediante comunicación de 30 de junio de 2000, el Gobierno de Colombia manifestó que “no está de acuerdo con derogar la Resolución 306 … pero recomienda corregir el error en el artículo primero” y señaló que “no está de acuerdo con la propuesta venezolana de cambiar dicho REO” (folio 158). Asimismo, mediante FAX Nº 6112000-MITINCI/VMINCI/DNINCI, del 31 de agosto de 2000, el Gobierno del Perú comunicó que “no tiene objeción en que se retire la obligación de usar insumos subregionales; sin embargo, mantiene su posición en el sentido de que no se permita el diferimiento del Arancel Externo Común …” (folio 157). 5.
El 12 de julio de 2000, la Secretaría General dictó la Resolución 410, publicada en la Gaceta Oficial Nº 582, de 14 de julio del mismo año, mediante la cual declaró fundado el recurso de reconsideración ejercido por la República de Colombia contra la Resolución 381, por lo que revocó lo dispuesto en los artículos 1 y 4 de dicha Resolución; además, la Secretaría General estableció que “durante 1997 y 1998 hubo exportaciones a la Subregión de película de polipropileno (NANDINA 3920.20.00) realizadas por la empresa BOPP del Ecuador que no cumplieron con el requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Secretaría General”, autorizó “al Gobierno de Colombia a hacer efectivas las garantías correspondientes a las importaciones de película de polipropileno vinculadas al presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 416, si así lo estimara conveniente”, y dispuso “la suspensión de la expedición de certificados de origen a las exportaciones subregionales de la empresa BOPP del Ecuador, de película de polipropileno de la subpartida 3920.20.00, por un plazo de seis meses contados a partir de la 03/03/2004 11.36 fecha de publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 416.
Luego de transcurrido dicho plazo deberá actuarse conforme a lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Resolución 381”. 6. El 9 de agosto de 2000, la empresa BOPP del Ecuador CIA. LTDA. denunció ante la Secretaría General de la Comunidad el supuesto incumplimiento, por parte de Colombia, Venezuela y Perú, del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, al conceder a Chile “una ventaja o favor, al exigirle un cumplimiento de origen más favorable que el aplicado al producto similar de origen Ecuatoriano” (folios 105 a 107).
Luego, el 10 de agosto de 2000, el apoderado de dicha empresa interpuso demanda de nulidad contra la Resolución 410 de la Secretaría General, solicitando al mismo tiempo la suspensión provisional de su ejecución. Esta demanda fue tramitada a través del expediente N° 65-AN-2000. 7. El 28 de septiembre de 2000, la Secretaría General de la Comunidad, vista la denuncia de BOPP del Ecuador Cía. Ltda., emitió la Nota de Observaciones SG-F/2.1/1515-1999, dirigida a las Repúblicas de Colombia, Perú y Venezuela, relativa a un supuesto incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena (folios 108 a 116).
Tanto el Gobierno del Perú, mediante FACSIMIL Nº 765-2000-MITINCI/VMINCI/DNINCI, del 24 de octubre de 2000 (folios 139 y 140), como los Gobiernos de Colombia y Venezuela, ambos en fecha 3 de noviembre de 2000 (folios 117 a 138), dieron respuesta a la citada Nota de Observaciones, habiendo manifestado en lo esencial los dos últimos que el principio de nación más favorecida no es aplicable a las normas de origen, pues éstas no constituyen ventajas en los términos del artículo 155 eiusdem.
Por su parte, en fecha 9 de febrero de 2001, la Secretaría General emitió el Dictamen de Incumplimiento 01-2001, contenido en la Resolución 481, en el cual declaró que “los Gobiernos de Colombia, Perú y Venezuela, al no hacer extensiva a los demás Países Miembros la condición de origen más favorable para el acceso de la película de polipropileno procedente de Chile, han incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, especialmente del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena”.
Los Go- GACETA OFICIAL biernos de Venezuela, en fecha 27 de marzo de 2001, y de Colombia, en fecha 30 de marzo del mismo año, solicitaron la reconsideración del citado dictamen. 8. El 2 de marzo de 2001, la Secretaría General de la Comunidad, vista la comunicación del Gobierno de Ecuador, de fecha 27 de abril de 2000, mediante la cual solicita la derogatoria de la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, así como las opiniones de los Gobiernos de Venezuela, Colombia y Perú, dictó la Resolución 487 —ahora impugnada—, publicada en la Gaceta Oficial Nº 649, del 6 de marzo de 2001, por la cual decidió: “Artículo 1.- Declarar improcedente la solicitud de derogatoria de la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, presentada por el Gobierno de Ecuador.
Artículo 2.- Modificar los artículos 1 y 2 de la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, por el siguiente texto: ‘Artículo 1.Fijar como Requisito Específico de Origen para la película de polipropileno biorientado, de la Subpartida NANDINA 3920.20.00, la condición de que en su producción: a) Se utilice polipropileno de la subpartida NANDINA 3902.10.00 originario de la Subregión; o, b) Se utilice polipropileno no originario siempre y cuando en su importación se haya pagado el Arancel Externo Común vigente a la fecha de la importación.’ ‘Artículo 2.Para efectos de la certificación del origen del producto película de polipropileno biorientado de la subpartida NANDINA 3920.20.00, en las exportaciones a la Comunidad Andina, las entidades de los Países Miembros habilitadas para expedir certificados de origen deberán disponer, para cada caso, de las pruebas documentales que soporten la expedición del respectivo certificado de origen conforme al presente Requisito Específico de Origen.’;
Artículo 3.- Suspender la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, modificada por la presente Resolución, a las exportaciones destinadas a los Países Miembros que hayan otorgado condiciones de origen más favorables a terceros para la película de polipropileno biorientado, en tanto subsistan dichas condiciones …”. 9.
El 25 de mayo de 2001, la República de Colombia demandó la nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General. 10. El 1° de junio de 2001, este Tribunal dictó sentencia en el Proceso 65-AN-2000. En dicha 03/03/2004 12.36 sentencia, publicada en la Gaceta Oficial N° 700, del 16 de agosto del mismo año, se decidió: “Anular los artículos 1, 3, 4 y 5 de la Resolución 410”.
La decisión fue aclarada, a petición de parte, por medio de auto de fecha 22 de agosto de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 762, del 15 de febrero de 2002. 11. El 24 de agosto de 2001, la Secretaría General de la Comunidad, vistos los recursos de reconsideración ejercidos por los Gobiernos de Venezuela y Colombia contra el Dictamen de Incumplimiento 01-2001, recogido en la Resolución 481, dictó la Resolución 543, publicada en la Gaceta Oficial Nº 705, del 27 de agosto de 2001, mediante la cual, y apoyándose, entre otros argumentos, en una interpretación de la sentencia dictada por el Tribunal en el Proceso 65-AN-2000, declaró fundados los recursos de reconsideración interpuestos y revocó el dictamen contenido en la citada Resolución 481. 12.
El 21 de noviembre de 2001, la Secretaría General, vista la comunicación del Gobierno de Colombia, del 26 de septiembre de 2001, mediante la cual solicita la revocatoria o modificación del artículo 3 de la Resolución 487, así como el tenor de la Resolución 543 y la inaplicabilidad del artículo 3 de la Resolución 487, dictó la Resolución 565, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 733, del 22 de noviembre de 2001, por virtud de la cual derogó el artículo 3 de la Resolución 487 por “haber operado modificaciones de orden legal que lo hacen inaplicable”. 13.
El 30 de julio del 2003, el Tribunal de Justicia de la Comunidad, a propósito de la acción de nulidad ejercida por la sociedad BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA. contra la Resolución N° 565 de la Secretaría General (Proceso 16-AN2002), dictó sentencia y en ella declaró nulo el acto en referencia, principalmente por adolecer del vicio de errónea o indebida motivación. De la relación que antecede se desprende que la solicitud de terminación anticipada del proceso, formulada por las partes principales en sus escritos de conclusiones, se fundamenta en la expedición de la Resolución 565 de la Secretaría General, derogatoria del artículo 3 de la Resolución 487, objeto de la controversia, toda vez que, para la actora, la norma denunciada ya no forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad y, para la demandada, la expedición de GACETA OFICIAL la Resolución 565 satisface la pretensión de aquélla.
Ahora bien, de la relación se desprende igualmente que este Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad de la Resolución 565 de la Secretaría General, declaratoria que restaura la validez y eficacia del artículo 3 de la Resolución 487, cuya nulidad ha sido demandada, y deja sin fundamento la solicitud de terminación anticipada del proceso, por lo que corresponde negar esta solicitud y entrar a decidir sobre el mérito de la causa.
En todo caso, conviene precisar que, de conformidad con el artículo 1, literal d, del Tratado de Creación del Tribunal, las Resoluciones de la Secretaría General, de contenido decisorio, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad, y que, a tenor de los artículos 17 del Tratado del Tribunal y 101 de su Estatuto, es de la competencia de este órgano jurisdiccional declarar en cada caso la validez o nulidad de las Resoluciones que se impugnen y, en consecuencia, establecer si las mismas continúan integrando o no el citado ordenamiento comunitario.
El interés en el respeto de la legalidad comunitaria y en la integridad de ésta, así como en la fijación de las bases de la responsabilidad que pudiera derivar de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos e instituciones comunitarias bajo la vigencia de una Resolución demandada en nulidad, pueden hacer necesario que el Tribunal entre a juzgar sobre el mérito de la acción deducida, con independencia de la voluntad de las partes, toda vez que se trata de un interés comunitario de alcance general y, por tanto, indisponible.
Es también por esta otra razón que, en el caso de autos, el Tribunal entrará a decidir sobre el objeto de la controversia planteada, cual es la validez o nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General. II. Del régimen comunitario aplicable en materia de calificación y certificación de origen de las mercancías. De la Resolución 487 de la Secretaría General de la Comunidad en relación con la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.
El Acuerdo de Integración Subregional, codificado mediante la Decisión 147, preveía que sus objetivos debían alcanzarse, entre otros meca- 03/03/2004 13.36 nismos, a través de un Programa de Liberación del intercambio más acelerado que el que hubiere de adoptarse en el marco de la ALALC (artículo 3, literal c); que el objeto del Programa de Liberación era la eliminación de los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidieran sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro (artículo 41); que, en materia de calificación del origen de las mercancías, era de competencia de la Comisión adoptar las correspondientes normas especiales (artículo 82); que, en cambio, correspondía a la Junta fijar los requisitos específicos de origen en el caso de los productos que lo requiriesen, pudiendo los Países Miembros solicitar su revisión dentro del año siguiente a la fijación del requisito (artículo 83); y que también era de competencia de la Junta velar por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen en el ámbito del comercio subregional, así como proponer las medidas necesarias para solucionar los problemas de origen que pudiesen perturbar la consecución de los objetivos del Acuerdo (artículo 85).
Sobre la base del citado artículo 83 del Acuerdo, y vista la petición del Gobierno de Colombia de que se fijara un requisito específico de origen para la película de polipropileno biorientado, subpartida NANDINA 3920.20.00, así como la necesidad de fomentar el uso e intercambio comercial de insumos producidos en la Subregión, la Junta dictó, en fecha 11 de septiembre de 1991, la Resolución 306, mediante la cual fijó, como requisito específico de origen para el producto en referencia, “la utilización, como insumo en su elaboración, de propileno (sic), subpartida 3902.10.00 de la NANDINA, producido en la Subregión”, y señaló que “Si la fabricación de la película de polipropileno biorientado se hiciera a partir de polipropileno importado de fuera de la Subregión, este insumo, para calificar origen, deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común vigente”.
El Acuerdo de Integración Subregional, modificado por el Protocolo de Trujillo, reprodujo en esencia el régimen jurídico inicial en materia de calificación de origen de las mercancías, aunque reemplazó el órgano de la Junta del Acuerdo por el de la Secretaría General de la Comunidad, atribuyendo a ésta las competencias de aquélla. Sobre la base del Acuerdo así modificado, la Comisión de la Comunidad Andina dictó, en fe- GACETA OFICIAL cha 30 de julio de 1997, la Decisión 416, relativa a las Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, y la 417, relativa a los Criterios y Procedimientos para la Fijación de Requisitos Específicos de Origen.
En la primera de las Decisiones citadas se establece que, a los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro las siguientes mercancías: las íntegramente producidas; las elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros; las que cumplan con los requisitos específicos de origen que sean fijados de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión; las que resulten de un proceso de ensamblaje o montaje, siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador; aquellas en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios, siempre que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro, y que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios; aquellas en cuyo proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios y no originarios del territorio de los Países Miembros, siempre que resulten de un proceso realizado en el territorio de un País Miembro, y que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador; y los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías contenidas en ellos cumplan con las normas de la Decisión (artículo 2).
La Decisión agrega que, para ser consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías deberán ser expedidas directamente, es decir, del territorio del País Miembro exportador al del País Miembro importador (artículo 9). Según la Disposición Final de la Decisión 416, aplicable a las importa- 03/03/2004 14.36 ciones que se despachen a consumo desde el 1° de octubre de 1997, queda derogada la Decisión 293 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Por su parte, la Decisión 417 declara que los requisitos específicos de origen constituyen un mecanismo complementario a la aplicación de las normas especiales de origen, pero superior a los criterios generales para la calificación del origen de las mercancías (artículo 2); que la Secretaría General, al fijarlos, debe procurar que no constituyan obstáculos para el aprovechamiento de las ventajas derivadas de la aplicación del Acuerdo (artículo 4); y que, para su revisión o modificación, los órganos competentes del Sistema deben proceder de conformidad con los artículos 113 y 114 del Acuerdo de Cartagena, lo que significa para la Secretaría General que, si un País Miembro solicita la revisión de un requisito específico, dentro del año siguiente a su fijación, aquélla deberá pronunciarse sumariamente, y que, en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, podrá modificar los requisitos que fije para adaptarlos al avance económico y tecnológico de la Subregión (artículo 11).
Sobre la base del Acuerdo de Integración Subregional y de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General dictó la Resolución 487, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de derogatoria de la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (artículo 1), modificó los artículos 1 y 2 de la citada Resolución (artículo 2) y suspendió la aplicación del requisito específico de origen -establecido en la Resolución 306 y modificado en la 487- a las exportaciones destinadas a los Países Miembros que hubiesen otorgado condiciones de origen más favorables a terceros para la película de polipropileno biorientado, en tanto subsistan dichas condiciones (artículo 3).
Ahora bien, la Resolución 306 de la Junta se limitó a fijar un requisito específico de origen para la película de polipropileno biorientado: la utilización, como insumo en su elaboración, de propileno (sic) producido en la Subregión. La providencia agrega que, si la fabricación de la película en referencia se hace a partir de polipropileno importado de fuera de la Subregión, este insumo deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común para calificar origen.
Por su parte, en el artículo 2 de la Resolución 487 se dispuso “Modificar los artículos 1 y 2 de GACETA OFICIAL la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena”, en los términos siguientes: “Artículo 1.- Fijar como Requisito Específico de Origen para la película de polipropileno biorientado, de la Subpartida NANDINA 3920.20.00, la condición de que en su producción: a) Se utilice polipropileno de la subpartida NANDINA 3902.10.00 originario de la Subregión; o., b) Se utilice polipropileno no originario siempre y cuando en su importación se haya pagado el Arancel Externo Común vigente a la fecha de la importación. Artículo 2.- Para efectos de la certificación del origen del producto película de polipropileno biorientado de la subpartida NANDINA 3920.20.00, en las exportaciones a la Comunidad Andina, las entidades de los Países Miembros habilitadas para expedir certificados de origen deberán disponer, para cada caso, de las pruebas documentales que soporten la expedición del respectivo certificado de origen conforme al presente Requisito Específico de Origen”.
Así pues, en la Resolución 487 se manifiesta la disposición de modificar, por medio del artículo 2, los artículos 1 y 2 de la 306. Confrontados los textos de ambos instrumentos se observa que, en lo esencial, la norma modificatoria se limitó a corregir un error material habido en la denominación del insumo, a precisar que el Arancel Externo Común a pagar debe ser el vigente a la fecha de la importación, y a exigir la prueba documental como elemento de soporte para la expedición de los certificados de origen, pero ninguno de estos elementos modificatorios de la Resolución 306 fue denunciado en la acción de nulidad.
En efecto, ésta sólo tiene por objeto, como ya se indicó, el artículo 3 de la Resolución 487, a través del cual la Secretaría General resolvió: “Suspender la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, modificada por la presente Resolución, a las exportaciones destinadas a los Países Miembros que hayan otorgado condiciones de origen más favorables a terceros para la película de polipropileno biorientado, en tanto subsistan dichas condiciones”.
La Secretaría General fundamentó su decisión de suspender temporalmente la aplicación del 03/03/2004 15.36 requisito específico de origen, fijado en la Resolución 306 y modificado en la 487, en razones derivadas de la Resolución 481, mediante la cual declaró el incumplimiento de los Gobiernos de Colombia, Perú y Venezuela, por no hacer extensiva a los demás Países Miembros la condición de origen más favorable para el acceso de la película de polipropileno procedente de Chile.
Sobre la base de la citada Resolución, la Secretaría General estableció en la 487 que “por razones de transparencia y seguridad jurídica y debido a que la Resolución 306 es una norma emanada de las facultades normativas propias de la Secretaría General, resulta necesario relevar temporalmente a los Países Miembros de la obligación de cumplir con la Resolución 306, en los casos en que se hubiere pactado con terceros, condiciones de origen más favorables …”.
Por lo demás, examinado el texto del artículo 3 de la Resolución 487 a la luz de la 306 de la Junta, se observa que esta última tuvo únicamente por objeto la fijación de un requisito específico de origen, sin que el texto disciplinase el régimen de su aplicabilidad. III. De la denuncia de infracción de los artículos 113 del Acuerdo de Cartagena y 11 de la Decisión 417 de la Comisión de la Comunidad Andina.
La parte actora alega que la decisión de suspender la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena significa una modificación del citado requisito, y denuncia que la Secretaría General sólo acogió una de las cuatro razones invocadas por la República del Ecuador para solicitar la derogatoria de la Resolución 306; que la suspensión se llevó a cabo sin que Ecuador la hubiese solicitado, por lo que la Secretaría General habría incurrido en el vicio de extra petita; que el requisito fue modificado sin que en la Resolución 487 consten las razones que fundamenten tal decisión; que la Secretaría General no demostró que la modificación tuviese por objeto adaptar el requisito al avance económico y tecnológico de la Subregión; y que, en definitiva, la citada modificación se llevó a cabo sin tener en cuenta los requisitos y el procedimiento contemplados en los artículos 113 del Acuerdo de Cartagena y 11 de la Decisión 417 de la Comisión. GACETA OFICIAL El Tribunal observa que a varias de las denuncias de la actora subyace la tesis según la cual la decisión de suspender temporalmente la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta significa su modificación. Ahora bien, uno es el orden de formulación de la norma jurídica y otro el orden de su aplicación, por lo que la suspensión temporal de la aplicación de aquélla no tiene por qué afectar su texto, su significado o su alcance.
En consecuencia, la decisión de la Secretaría General de suspender temporal y parcialmente la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta –según el tenor del artículo 3 de la Resolución 487- no significa ni conduce a la modificación de los términos del citado requisito, de su estructura o de su función. Así, no cabe aplicar a la providencia suspensiva de la aplicación del requisito el régimen concerniente a su fijación o modificación. Denegada esta tesis de la actora, no cabe admitir las denuncias que tienen en ella su base de sustentación, tales como las relativas a la presunta vulneración del procedimiento y de las exigencias de modificación de los requisitos específicos de origen y, por tanto, de los artículos 113 del Acuerdo de Cartagena y 11 de la Decisión 417 de la Comisión. Por la misma razón, tampoco es admisible la denuncia sobre la supuesta inmotivación del artículo 3 de la Resolución 487, a más de que, como se destacará más adelante, la disposición impugnada encuentra fundamento y guarda congruencia con la obligación prevista en el artículo 155 del Acuerdo citado.
Por otra parte, la actora refiere que la Secretaría General sólo acogió una de las razones invocadas por la República del Ecuador para solicitar la derogatoria de la Resolución 306, cual fue la corrección del término “propileno”. El Tribunal observa que, en la parte motiva de la Resolución 487, la Secretaría General advierte que, si bien no hay error conceptual en la Resolución 306, existe “error material ya que se utiliza la denominación ‘propileno’ en lugar de ‘polipropileno’, denominación esta última que, en efecto, corresponde a la subpartida NANDINA 3902.10.00 señalada en la mencionada norma”.
Por esta razón, en el artículo 2 de la Resolución 487 se modificó el artículo 1 de la 306, a objeto de precisar que, para la película de polipropileno biorientado, de la Subpartida NANDINA 3920.20.00, 03/03/2004 16.36 se fija como requisito específico de origen la utilización de “polipropileno de la subpartida NANDINA 3902.10.00 …”. El Tribunal no advierte vicios de nulidad en el acto de corrección del citado error material, por parte de la Secretaría General.
Por lo demás, no habría lugar a que este Tribunal se pronunciase acerca del contenido del artículo 2 de la Resolución 487, por cuanto la citada disposición no forma parte del objeto de la presente controversia, toda vez que la demandante no denunció vicio alguno a su respecto. La actora denuncia también que la suspensión del requisito se llevó a cabo sin que Ecuador lo hubiese solicitado, motivo por el cual la Secretaría General habría incurrido en el vicio de extra petita.
El Tribunal observa que, en efecto, lo que la República del Ecuador solicitó fue la derogatoria de la Resolución 306 de la Junta. Sin embargo, la petición derogatoria de una norma y, en el caso de autos, la del requisito específico de origen fijado en ella, lleva implícita la de la suspensión definitiva de su aplicación, por lo que una suspensión temporal y parcial, como la dispuesta en el artículo 3 de la Resolución 487, no puede considerarse extraña o ajena a aquella petición. Cabe agregar que se trata de una decisión para cuyo pronunciamiento la Secretaría General tiene apoyo en la competencia que el artículo 115 del Acuerdo de Cartagena le atribuye, cual es la de velar por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen dentro del comercio subregional, así como la de proponer las medidas que sean necesarias para solucionar los problemas de origen que perturben la consecución de los objetivos del Acuerdo.
En consecuencia, la denuncia del vicio de extra petita debe ser desestimada por falta de fundamento. IV. De la denuncia de aplicación errónea del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena. La actora sostiene que el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena limita la aplicación del trato de nación más favorecida a los bienes originarios de los Países Miembros, lo que implica la definición previa de la calidad de originario del bien, por lo que el trato en referencia no puede aplicarse a las normas que definen si el producto es o no originario de la Subregión; que la aplicación del trato de nación más favorecida a productos no originarios sería incompatible con el artículo 155 del Acuerdo; y que la Secretaría GACETA OFICIAL General, al condicionar la aplicación de un requisito específico de origen al cumplimiento del trato de nación más favorecida, dio aplicación equivocada al citado artículo 155, viciando de nulidad el artículo 3 de la Resolución 487.
El Tribunal destaca que el principio de no discriminación se manifiesta a través de dos obligaciones: la del trato de la nación más favorecida y la del trato nacional; y que, en lo esencial, el trato de la nación más favorecida reside en la obligación de extender a los demás Estados Miembros, salvo las excepciones expresamente previstas, el trato más favorable que uno de dichos Estados conceda a otro o a un tercero. En los términos del encabezamiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, la citada obligación significa que cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, deberá ser inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.
La atribución de origen comunitario al producto, en relación con el cual se hubiese aplicado la ventaja que deba ser extendida a los demás Estados Miembros, condiciona su acceso a los beneficios del Programa de Liberación del Acuerdo, pues éste, según el artículo 71 eiusdem, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.
En el marco que antecede, se observa que, a tenor del artículo 2, literal c, de la Decisión 416, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, a los efectos del Programa de Liberación, las mercancías que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con el artículo 113 del Acuerdo, y que tales requisitos se fijarán según los criterios y procedimientos que establezca la Comisión. Por su parte, la Decisión 417 define los criterios y procedimientos para fijar requisitos específicos de origen en el caso de los productos que así lo requieran; en particular, el artículo 5 de la Decisión citada establece las modalidades a utilizar para la fijación de tales requisitos, una de las cuales consiste en el pago del arancel externo común correspondiente a los materiales importados de terceros países. 03/03/2004 17.36 De las consideraciones expuestas se desprende que la atribución de origen comunitario a un producto puede depender del cumplimiento de requisitos específicos de origen cuya fijación se halla condicionada por criterios definitorios que pueden variar, hacer más o menos flexibles aquellos requisitos y más o menos exigente su cumplimiento.
Sin duda que la flexibilidad de los requisitos facilitará la atribución de origen comunitario a los productos de que se trate y su acceso a los beneficios del Programa de Liberación, por lo que la citada flexibilidad deviene en una ventaja que se traslada al producto y que, de ser otorgada por un Estado Miembro a un tercero, habrá de ser extendida a los demás Estados Miembros por virtud de la obligación del trato de la nación más favorecida.
Y de existir frente a este régimen favorable otro de carácter restrictivo, la extensión de aquél conduce a que éste sea dejado sin aplicación. La orientación que antecede encuentra apoyo en la orientación general del Tribunal, el cual ha sostenido reiteradamente que “El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.
En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio” (Sentencia del 22 de noviembre de 2001, dictada en el expediente N° 32-AI-2001, Secretaría General vs. República de Colombia, y publicada en la G.O.A.C. Nº 760 del 8 de febrero de 2002).
Ahora bien, consta en el artículo 3 de la Resolución 487 que la aplicación del requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Junta fue suspendida a propósito de las exportaciones destinadas a los Países Miembros que hubiesen otorgado condiciones de origen más favorables a terceros para la película de polipropileno biorientado, mientras subsistiesen tales condiciones; que “la empresa BOPP del Ecuador planteó a la Secretaría General el incumplimiento por parte de los Gobiernos de Colombia, Perú y Venezuela, de lo dispuesto por el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, GACETA OFICIAL por cuanto dichos Países Miembros ‘conceden a Chile una ventaja o favor, al exigirle un cumplimiento de origen más favorable que el aplicado al producto similar de origen ecuatoriano’”; y que la Secretaría General, por razones de transparencia y seguridad jurídica, juzgó necesario “relevar temporalmente a los Países Miembros de la obligación de cumplir con la Resolución 306, en los casos en que se hubiere pactado con terceros, condiciones de origen más favorables”.
Con independencia de si la denuncia de la empresa BOPP del Ecuador se encuentra provista o no de fundamento, el Tribunal observa, a la luz de las consideraciones precedentes, que la disposición suspensiva del artículo 3 de la Resolución 487 guarda congruencia con la obligación prevista en el encabezamiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, toda vez que aquélla es consecuencia necesaria de la aplicación del trato de la nación más favorecida.
En este marco, el Tribunal observa que la tesis de la actora, según la cual el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena impide que el trato de la nación más favorecida se extienda a las normas que definen si el producto es originario o no, limita indebidamente el alcance de la obligación citada, por cuanto le atribuye un efecto impeditivo que no cabe derivar del texto o del sentido de la norma que la consagra.
En consecuencia, la denuncia de aplicación errónea del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena debe ser desestimada. V. De la denuncia de infracción de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad. La actora denuncia que la Secretaría General incurrió en las causales de nulidad previstas en el artículo 12, literales b y c, de la Decisión 425, porque, al dictarse el artículo 3 de la Resolución 487, se habrían infringido normas esenciales de procedimiento señaladas en el artículo 5 de aquella Decisión, pues se habrían vulnerado los derechos de defensa y de igualdad de los países afectados, y porque el contenido de la disposición impugnada sería de ejecución imposible.
El Tribunal observa que, según la parte motiva de la Resolución 487, el Gobierno de Ecuador solicitó a la Secretaría General de la Comunidad, 03/03/2004 18.36 en fecha 27 de abril de 2000, la derogatoria de la Resolución 306 del Acuerdo de Cartagena, y que el Gobierno de Colombia, consultado a este propósito, manifestó, en fecha 30 de junio de 2000; su desacuerdo con la derogatoria solicitada.
Consta igualmente en la Resolución 487 que, en fecha 9 de agosto de 2000, la empresa BOPP del Ecuador denunció el incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, por parte de los Gobiernos de Colombia, Perú y Venezuela, por cuanto dichos Países Miembros habrían concedido a Chile “una ventaja o favor, al exigirle un cumplimiento de origen más favorable que el aplicado al producto similar de origen ecuatoriano”; y que, sobre la base de la Nota de Observaciones enviada a los Gobiernos en referencia, la Secretaría General procedió a dictar la Resolución 481, contentiva del “Dictamen de Incumplimiento 01-2001 en contra de los Gobiernos de Perú, Colombia y Venezuela en la aplicación del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena”.
Ahora bien, en la parte motiva de la Resolución 481 se hace mención expresa de que, en fecha 3 de noviembre de 2000, el Gobierno de Colombia dio respuesta a la Nota de Observaciones, sosteniendo, entre otros argumentos, “que la Cláusula de la Nación más Favorecida no es aplicable a las Normas de Origen por cuanto éstas son la condición previa y sine qua non que determina cuáles bienes se benefician de las ventajas del tratado”.
Este alegato condujo a la Secretaría General a declarar, en la citada Resolución, que “la Cláusula de la Nación más Favorecida contenida en el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena establece la extensión automática de cualquier ventaja, privilegio u otro tratamiento más favorable, que conceda un País Miembro a un tercer país, hacia los demás Países Miembros de la Comunidad Andina”; que “las reglas de origen, si bien son una condición para la liberación comercial, se encuentran indisolublemente vinculadas al acceso y pueden ser más o menos estrictas en las condiciones que establecen.
En tal sentido, deben estar sujetas a la Cláusula de la Nación más Favorecida, siempre que se las compare en la ecuación origen-preferencia, ecuación que debe observar el principio de equidad en su aplicación”; y que “si bien es cierto que Colombia cumplió con lo previsto en la Resolución 306, no es menos cierto que una norma de jerarquía superior –como lo es el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena-, establecía una obligación adicional GACETA OFICIAL que era conceder cualquier ventaja pactada con un tercer país a los demás Países Miembros.
Debido a que Colombia por propia iniciativa y de manera voluntaria decidió negociar un acuerdo comercial con un tercer país con compromisos más flexibles que los considerados para sus socios andinos, mal puede ahora el Gobierno colombiano alegar que el cumplimiento de una norma de jerarquía inferior –en contra a lo señalado en una de rango superior-, los exime de responsabilidad en el presente procedimiento …”.
Consta además que, dictada la Resolución 481, el Gobierno de Colombia ejerció contra ella, en fecha 30 de marzo de 2001, el correspondiente recurso de reconsideración, haciendo valer, entre otras, la tesis de que “El artículo 155 del Acuerdo de Cartagena excluye de plano la posibilidad de aplicar el trato de nación más favorecida a las normas de origen, al limitar este tratamiento a los bienes ‘originarios’, lo que supone que esa condición haya sido definida previamente”.
El recurso fue decidido favorablemente a través de la Resolución 543, expedida en fecha 24 de agosto de 2001, y revocatoria de la Resolución 481. Y en cuanto al artículo 3 de la Resolución 487, consta que “el Gobierno de Colombia, mediante comunicación de fecha 26 de septiembre de 2001, solicitó la revocatoria o modificación del artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General, al considerar que habían desaparecido los fundamentos jurídicos con base en los cuales se expidió dicho artículo, toda vez que, de conformidad con la Resolución 543, ni Colombia ni los demás Países Miembros incurrieron en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, en especial del Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, al dar aplicación al Requisito Específico de Origen establecido en la Resolución 306”.
Según el Gobierno de Colombia, “al haberse expedido la Resolución 543, se produce una colisión con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución 487, perdiendo el último de éstos total eficacia debido a que han desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho”. La citada petición de revocatoria del artículo 3 de la Resolución 487 condujo al pronunciamiento, en fecha 21 de noviembre de 2001, de la Resolución 565 de la Secretaría General, mediante la cual se derogó “el artículo 3 de la Resolución 487, al haber operado modificaciones de orden legal que lo hacen inaplicable”.
Luego, como ya se indicó, este Tribunal, por sentencia del 30 de 03/03/2004 19.36 julio de 2003, declaró la nulidad de esta última Resolución. De la relación que antecede se desprende la falta de fundamento de la denuncia de infracción del artículo 5 de la Decisión 425, formulada por la parte actora, pues consta en aquélla que, antes de la acción de nulidad que ahora se examina, el Gobierno de Colombia había impugnado en sede administrativa el artículo 3 de la Resolución 487, solicitando su modificación o revocación, a más de que su alegato, en torno a la supuesta inaplicabilidad de la obligación del trato de la nación más favorecida a las normas de origen, fue oído una y otra vez, tanto en el procedimiento previo a la acción de incumplimiento por infracción del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, como en los relativos al pedimento de derogación de la Resolución 306 de la Junta y al artículo 3 de la Resolución 487.
Finalmente, en cuanto a la supuesta imposibilidad de ejecutar el contenido del artículo 3 de la Resolución 487, a causa de una presunta falta de claridad acerca de quién debe establecer si el país importador está otorgando condiciones de origen más favorables, el Tribunal observa que la razón invocada, además de no imposibilitar la ejecución de la providencia, carece de sustentación, toda vez que, si un Estado Miembro exporta una mercancía con destino a otro Estado Miembro y advierte que éste se encuentra otorgando el trato de nación más favorecida a un tercer país, a propósito de las condiciones de origen de una mercancía similar, corresponderá a aquel Estado exportador calificar el origen del producto sobre la base del régimen normativo más favorable, suspendiendo la aplicación del menos favorable.
Por las razones expuestas, este Tribunal considera que la petición de la demandante, en el sentido de que se declare la nulidad del artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General, debe ser desestimada, toda vez que la providencia objeto de la acción de nulidad no se encuentra afectada por los vicios denunciados. VI. De las costas.
La parte demandada solicitó que se condenase en costas a la actora, y ésta pidió al Tribunal, en su escrito de conclusiones, que se abstuviese de “ condenar al Gobierno de Colombia al pago de las costas del proceso, teniendo en cuenta GACETA OFICIAL 03/03/2004 20.36 que los argumentos esgrimidos para sustentar su acción, tienen pleno fundamento jurídico…”.
Visto el tenor de las Resoluciones 543 y 565 de la Secretaría General, mediante las cuales se revocó la Resolución 481, acogiéndose los recursos de reconsideración ejercidos por los Gobiernos de Colombia y Venezuela, y se derogó el artículo 3 de la Resolución 487, el Tribunal encuentra que la actora tuvo motivos razonables para litigar, lo que justifica que, de conformidad con el artículo 81, inciso segundo, del Reglamento Interno del Tribunal, se le exima del pago de las costas.
Con fundamento en las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de su competencia, De conformidad con lo previsto en los artículos 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto, notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada de la misma, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO DECIDE Primero: Declarar sin lugar la demanda de nulidad incoada por la República de Colombia contra el artículo 3 de la Resolución 487 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dictada en fecha 2 de marzo del año 2001, y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 649, de 6 de marzo del año en referencia. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Segundo: Eximir a la parte actora del pago de las costas causadas con motivo del ejercicio de la citada acción de nulidad.
Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO Nº 126-IP-2003 Interpretación Prejudicial de los 81, 83 literales a), d) y e) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, República del Ecuador; e interpretación de oficio del artículo 84 ejusdem.
Proceso Interno N° 2672-1996 -L.Y.M.. Actor: LABORATORIOS SMART LIMITADA. Marca: SMART GAMES. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los veintiocho días del mes de enero del año dos mil cuatro. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literales a), d) y e), y 95 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, contenida en el Oficio Nº 950-TDCA2S, remitido por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, GACETA OFICIAL República del Ecuador, con motivo del Proceso Interno N° 2672-1996 -L.Y.M., oficio que fue recibido el 10 de noviembre de 2004.
Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 3 de diciembre de 2003. Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: 1.
Las partes La actora es la sociedad LABORATORIOS SMART LIMITADA. Los demandados son: el Director Nacional de Propiedad Industrial, el Ministro de Industrias, Comercio Integración y Pesca, el Procurador General del Estado y la sociedad SMART GAMES LTDA. Como beneficiaria del acto administrativo impugnado. 2. Determinación de los hechos relevantes 2.1.
Hechos El 15 de Julio de 1994, la Compañía SMART GAMES LTDA., a través de su apoderado solicitó el registro de la marca SMART GAMES para distinguir servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza (Clase 41: “Servicios de educación, formación, esparcimiento, actividades deportivas y culturales”). Publicada la solicitud de registro de la marca SMART GAMES en la Gaceta de la Propiedad Industrial No. 354, la compañía LABORATORIOS SMART LIMITADA. presentó observaciones, fundamentándolas en la marca SMART, y en que “entre las marcas en conflicto existen semejanzas gráficas visuales y fonéticas capaces de producir confusión en el público consumidor”, indicando además que la marca SMART que distingue productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza (Clase 3: “Preparaciones para blanquear, limpiar, jabones perfumería”) es notoriamente conocida en la República de Colombia en donde se encuentra registrada. 03/03/2004 21.36 Mediante Resolución Nº 0947545 de 8 de enero de 1996, la Dirección Nacional de Propiedad Industrial de la República del Ecuador rechazó la observación presentada, señalando que “las marcas en controversia protegen la una servicios y la otra productos, además la marca solicitada cuenta con un elemento diferenciador que constituye la palabra GAMES, por lo que no existe el riesgo de confusión en el público consumidor”.
En consecuencia, se rechazó la observación y se concedió el registro de la marca solicitada. Contra la citada Resolución Nº 0947545, la Compañía LABORATORIOS SMART LIMITADA., interpuso “( ) recurso subjetivo o de plena jurisdicción ( )”. 2.2. Fundamentos de la demanda La compañía LABORATORIOS SMART LIMITADA. -demandante en el presente proceso-, mediante apoderado, “impugna la providencia No. 0947545 emitida por el Director Nacional de Propiedad Industrial, en el trámite de observación al registro de la denominación ‘SMART GAMES’ como marca de servicios, trámite signado con el No. 49004/94 ( )”.
Asimismo solicita se condene al Estado Ecuatoriano “al pago de daños y perjuicios causados de acuerdo al artículo 20 de la Constitución Política del Estado”. La sociedad actora fundamenta su pretensión en el artículo 20 de la Constitución Política de la República del Ecuador, en el artículo 49 del Reglamento de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y en el artículo 65 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República del Ecuador.
La demandante sostiene en síntesis, que: “Entre las marcas en conflicto “SMART” y “SMART GAMES” existe una semejanza gráfico visual y fonético auditiva capaz de producir confusión en el público consumidor”. Indica además que “la marca ‘SMART’ de propiedad de la compañía LABORATORIOS SMART LIMITADA es una marca famosa y notoriamente conocida en los Países del Pacto Andino y otros Países del mundo en los que los productos distinguidos con la marca ‘SMART’ son comercializados”.
GACETA OFICIAL 2.3. Contestación a la demanda 2.3.1 Del Director Nacional de Propiedad Intelectual El Director Nacional de Propiedad Intelectual, - parte demandada en el presente proceso- contestó la demanda negando pura, simple y llanamente los argumentos de hecho y de derecho de la demanda y afirmando la legalidad y validez de la resolución impugnada, “contenida en la providencia No. 947545, mediante la que se rechazan las observaciones y se concede el registro de la marca SMART GAMES, trámite No. 49004-94”. 2.3.2 Del Procurador General del Estado La Procuraduría General del Estado -parte demandada en el presente proceso- a través del Jefe del Departamento de Defensa Judicial, contestó la demanda negando de forma pura y simple los fundamentos de hecho y de derecho de la misma y alegando expresamente la legitimidad de la Resolución impugnada, por considerar que proviene de autoridad competente, por estar ajustada a derecho y debidamente motivada. 2.3.3 Del Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y Pesca El Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y Pesca -parte demandada en el presente proceso-, contesta la demanda señalando que “la Resolución impugnada guarda conformidad con la Legislación vigente en materia de Propiedad Industrial, por lo que es plenamente legal y válida” y negando “pura, simple, llana y absolutamente los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda propuesta por no estar apegados a la Ley ni a la realidad”. 2.3.4 De la Compañía SMART GAMES LTDA. La compañía SMART GAMES LTDA, contesta la demanda señalando que “entre los signos en litigio no existe identidad gráfica, fonética o auditiva puesto que son totalmente diferentes y además protegen productos y servicios comprendidos en diferentes clases internacionales ( )”.
CONSIDERANDO
Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que confor- 03/03/2004 22.36 man el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno;
Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que en el presente caso, se solicita la interpretación de los artículos 81, 83 literales a), d) y e), y 95 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, sin embargo no será interpretado el artículo 95, por no ser aplicable en el presente caso, y se interpretará de oficio el artículo 84 de la misma Decisión. El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.
Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona” Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público, a error;
GACETA OFICIAL (…) d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.
Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro. Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;
(…)”. Articulo 84 “Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca”.
En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van 03/03/2004 23.36 a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA El segundo párrafo del articulo 81 de la Decisión 344 define la marca como: “todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.
Asimismo, el primer párrafo del citado artículo 81 señala que “Podrán registrarse como marca los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica”. El Tribunal ha reiterado la importancia del cumplimiento de estos requisitos como paso previo al registro de una marca, además de no estar incurso el signo, en alguna o algunas de las causales de irregistrabilidad que contemplan los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.
Respecto a los citados requisitos, el Tribunal en reiteradas interpretaciones ha señalado: La perceptibilidad es la capacidad del signo para ser aprehendido o captado por alguno de los sentidos. La marca, al ser un bien inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciada por el consumidor; y así podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario, si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro.
El Tribunal ha interpretado que: “El requisito de la perceptibilidad va implícito en la definición de que la marca es un signo inmaterial, y para que pueda ser percibido o captado por uno de los sentidos … es indispensable una materialización o exteriorización que lo transforme de lo inmaterial o abstracto en algo perceptible o identificable a través de un medio sensorial” (Proceso 3-IP-97.
G.O.A.C. Nº 279 de 23 de julio de 1997. Marca: PANPAN PAN PAN). La distintividad, es considerada por la doctrina y por la jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenia que debe reunir todo signo para acceder a ser registrado como marca, es la razón de ser de la marca, y es la característi- GACETA OFICIAL ca que permite distinguir en el mercado los productos o servicios comercializados por una persona de los idénticos o similares comercializados por otra, para así impedir que se origine confusión en las transacciones mercantiles.
Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivo de la marca: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.
(Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002. p. 27). La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus características y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripciones realizadas a través de palabras, números, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.
Marco Matías Alemán dice que: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Matías Alemán, Marco. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.
Top Management: Bogotá. p. 77). II. IRREGISTRABILIDAD POR IDENTIDAD O SIMILITUD DE SIGNOS. DE LA COMPARACIÓN ENTRE MARCAS. DEL RIESGO DE CONFUSIÓN. DE LA CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA. DE LAS REGLAS DE COMPARACIÓN. Uno de los objetivos del artículo 83 de la Decisión 344 es prohibir el registro de aquellos signos que afecten derechos de terceros de conformidad con la normativa comunitaria sobre propiedad industrial.
En este sentido, el literal a) del artículo 83 establece como prohibición para ser registrados, aquellos signos que sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un ter- 03/03/2004 24.36 cero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la misma, pueda inducir a los consumidores a error.
Como se ha manifestado en reiteradas interpretaciones prejudiciales realizadas por este Tribunal “ la función principal de la marca es la de identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcan al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceso de registro, no genere confusión respecto de los bienes o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o por una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstos gozan de la protección legal que les otorga el derecho de prioridad o el registro, respectivamente”.
(Proceso Nº 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre de 2002 Marca: COLA REAL+ GRÁFICA). En este sentido, la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existir la capacidad suficiente para ser distintivo. A fin de evitar esta situación de confusión, la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83 no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Sobre el particular, este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varias denominaciones y los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.
(Proceso Nº 68IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). De esta manera, la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa y la indirecta. La primera se caracteriza en que el vínculo de identidad o semejanza conduce al comprador a adquirir un producto determinado en la creencia de que está comprando otro, lo que implica la existen- GACETA OFICIAL cia de un cierto nexo también entre los productos.
La segunda, la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. Por tanto, de existir semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca ya registrada, existirá el riesgo de que el consumidor relacione y confunda aquel signo con esta marca.
En el presente caso, corresponde establecer si existe o no semejanza entre el signo que se pretende registrar y la marca previamente registrada, cuya comparación habrá de hacerse cotejando sus elementos fonético, gráfico y conceptual. Sin embargo, dicha comparación deberá ser conducida por la impresión unitaria que el signo habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor medio a que está destinado.
Por ello, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. Este Tribunal ha determinado que la similitud visual se presenta por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética. 03/03/2004 25.36 En cuanto a la similitud conceptual, este Órgano Jurisdiccional ha indicado que la misma se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.
En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante. De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro.
Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4.
Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, Breuer Moreno (Ibid. Loc. Cit) ha manifestado adicionalmente: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.
“Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. “En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.
GACETA OFICIAL “La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.
“En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas.
Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. “La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos” Finalmente, como ha señalado este Tribunal en anterior oportunidad, el consultante, en la comparación que efectúe de los signos “ deberá considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes”.
(Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la 03/03/2004 26.36 misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.
(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid. Loc. Cit.). III. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR REPRODUCCIÓN, IMITACIÓN, TRADUCCIÓN, TRANSCRIPCIÓN, O SIMILITUD CON UNA MARCA NOTORIAMENTE CONOCIDA Y PRUEBA DE LA MARCA NOTORIA Este Tribunal de Justicia ha calificado como notoria, a la marca provista de la cualidad de ser conocida por una colectividad de individuos pertenecientes al grupo de consumidores o usuarios del tipo de bienes o servicios de que se trate, por encontrarse ampliamente difundida entre dicho grupo.
(Proceso N° 07-IP-96. G.O.A.C. N° 299, de 17 de octubre de 1997. Marca: REMAVENCA). Jorge Otamendi al respecto señala que “La notoriedad es un grado superior al que llegan pocas marcas. Es una aspiración que los titulares marcarios siempre tienen. El lograr ese status implica un nivel de aceptación por parte del público que sólo es consecuencia del éxito que ha tenido el producto o servicio que las marcas distinguen” (Otamendi, Jorge.
Ob. Cit., p. 341). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83, literal d) de la Decisión 344, el reconocimiento de la marca notoria como signo distintivo de bienes o servicios determinados presupone su conocimiento en el país en que se ha solicitado su registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados, es decir, en el presente caso, por la mayor parte del sector de consumidores a que están destinados los bienes o servicios en referencia. Señala la norma comunitaria que la prohibición que contempla, será aplicable independientemente de la clase a la que pertenezcan los productos o servicios, tanto en los casos en que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en los casos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 83, literal e) de la Decisión 344, la protección especial que se otorga a la marca notoriamente conocida se extiende —en caso de haber riesgo de confusión por similitud con un signo pendiente de registro—, con independencia de la clase a que pertenezca el producto de que se trate y GACETA OFICIAL del territorio en que haya sido registrada, ya que lo que se busca es prevenir el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla.
Es así que el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que “la protección de la marca notoria no se encuentra limitada por los principios de ‘especialidad’ y de ‘territorialidad’ generalmente aplicables con relación a las marcas comunes” (Proceso N° 17-IP-2001. G.O.A.C. N° 674, de 31 de mayo de 2001. Marca: HARINA GALLO DE ORO; criterio tomado a su vez del Proceso N° 36-IP-99.
G.O.A.C. N° 504, de 9 de noviembre de 1999. Marca: FRISKIES). Con relación a la prueba de la notoriedad de la marca, este Órgano Jurisdiccional ha pronunciado que: “En la concepción proteccionista de la marca notoria, ésta tiene esa clasificación para efectos de otorgarle otros derechos que no los tienen las marcas comunes, pero eso no significa que la notoriedad surja de la marca por sí sola, o que para su reconocimiento legal no tengan que probarse las circunstancias que precisamente han dado a la marca ese status”.
(Proceso N° 08-IP-95. G.O.A.C. N° 231, de 17 de octubre de 1996. Marca: LISTER). La notoriedad de la marca constituye un hecho que ha de ser probado teniendo como fuente, entre otros, los criterios previstos en el artículo 84 de la Decisión 344, a saber, la extensión de su conocimiento, la intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca, su antigüedad y uso constante, y el análisis de producción y mercadeo de los productos o servicios que la marca distingue.
IV. SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO En cuanto a los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero, es de presumir que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, por lo que cabe considerarlas como signos de fantasía, y en consecuencia procede registrarlos como marca. No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, 03/03/2004 27.36 y tampoco si se trata de vocablos genéricos o descriptivos.
El Tribunal anteriormente, se ha pronunciado al respecto en los términos siguientes: “( ) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local (…) Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma.
Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (…)”.
(Criterio vertido en la sentencia dictada en el expediente N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759, del 6 de febrero de 2002, caso “OLYMPUS”, y ratificado en las sentencias dictadas en los expedientes Nos. 03-IP-2002 y 15-IP-2002). V. COLABORACION ENTRE LOS TRIBUNALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS Y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PARA LA APLICACION UNIFORME DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO. Para efectos de arrojar claridad acerca de las relaciones de colaboración entre el Tribunal Comunitario Andino y el Juez Nacional en el proceso de aplicación del Ordenamiento Comunitario, se hace necesario advertir que de las disposiciones previstas en los artículos 32 y 34 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se desprende que es de la competencia del órgano jurisdiccional supranacional la interpretación, por vía prejudicial, del ordenamiento jurídico de la Comunidad, mientras que la aplicación de dicho ordenamiento, en las causas sometidas válidamente al conocimiento de los Tribunales de los Estados Miembros, al igual que la interpretación y aplicación del respectivo ordenamiento jurídico nacional, así como el examen y valoración de los hechos controvertidos en aquellas causas, corresponde a los Tribunales competentes de cada uno de dichos Estados.
GACETA OFICIAL La competencia de este órgano jurisdiccional, en el ámbito de la consulta prejudicial, se funda en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria en el ámbito de cada uno de los Estados Miembros. Por ello, de admitir la consulta que formule el Tribunal Nacional, este Tribunal de Justicia deberá pronunciarse al respecto mediante la expedición de una providencia en que se limitará a precisar el contenido y alcance de la norma comunitaria, no de la norma nacional, relativa al caso concreto.
De este modo, el órgano jurisdiccional comunitario contribuye con el órgano jurisdiccional nacional en la configuración de la sentencia que éste habrá de dictar, en la causa sometida a su conocimiento, con el objeto de asegurar en ella la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico de la Comunidad. 03/03/2004 28.36 cero, y que estén destinadas a amparar productos idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error.
Tercero: La determinación del riesgo de confusión entre los signos confrontados en el presente caso, derivará de la realización del correspondiente examen comparativo, en el que se deberán considerar los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia y que han sido desarrollados en esta interpretación prejudicial. Cuarto: Emitida la interpretación y transmitida al órgano jurisdiccional consultante, éste deberá acogerla en la sentencia que pronuncie, toda vez que se trata de una obligación prevista en un tratado integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad Andina, cual es el Tratado de Creación de su Tribunal de Justicia. Y puesto que los órganos jurisdiccionales nacionales constituyen parte orgánica y funcional de los Estados Miembros, el incumplimiento de la obligación citada constituiría una infracción del ordenamiento comunitario imputable al respectivo Estado Miembro.
La notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que, por tratarse de una cuestión de hecho, es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba, entre otros, de los indicadores previstos en el artículo 84 de la Decisión 344. Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: Un signo podrá ser registrado como marca, cuando reúna los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Además, el signo no deberá estar comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. Segundo: No son registrables los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un ter- La protección especial que se otorga a la marca notoriamente conocida se extiende —en caso de haber riesgo de confusión por similitud con un signo pendiente de registro— con independencia de la clase a que pertenezca el producto o servicio de que se trate y del territorio en que haya sido registrada, pues se busca prevenir su aprovechamiento indebido, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla.
Quinto: Cuando un signo sea integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de ellas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede su registro. Sin embargo, si se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común, y si su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, la denominación no podría ser registrada.
De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consul- GACETA OFICIAL 03/03/2004 29.36 tante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el inciso tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.
Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 127-IP-2003 Solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 83, literal a) y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito; e interpretación de oficio del artículo 81 de la misma Decisión. Expediente Interno No. 5241-L.Y.M. Actor: CENTRAL IMPULSORA S.A. DE C.V. Marca: PALETIN RICOLINO. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los veintiocho días del mes de enero del año dos mil cuatro; en la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito; por medio del Magistrado Consultante doctor Ernesto Muñoz Borrero.
VISTOS: Que la solicitud de interpretación prejudicial, se ajusta a las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto, por lo que su admisión a trámite ha sido considerada procedente mediante auto del 21 de enero de 2004. Los hechos relevantes que deben tomarse en consideración son los siguientes: 1.
Antecedentes. 1.1. Las partes en el proceso interno. Actor: Central Impulsora S.A. de C.V. Demandados: Ministro de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca. Director Nacional de Propiedad Industrial. Procurador General del Estado. 1.2. Objeto y fundamento de la demanda. El actor pretende en su demanda que se revoque la resolución Nº 025800 del 27 de abril de 1998, dictada por el Director Nacional de Propiedad Industrial, mediante la cual se rechaza la solicitud de registro del signo “PALETIN RICOLINO” para proteger productos incluidos en la clase 30 de la clasificación internacional, por la GACETA OFICIAL existencia previa de la marca PALETIN, para la misma clase de productos.
El demandante argumenta que la Dirección Nacional de Propiedad Industrial pasó por alto las reglas recomendadas por la doctrina para el cotejo de marcas; señala que la denominación solicitada PALETIN RICOLINO, es de las denominadas compuestas, y está formada por dos vocablos denominativos, siendo el segundo el que más llama la atención; además se trata de una marca de fantasía por lo que no es confundible; por otro lado menciona que la marca es registrable por no destacar las cualidades del producto a protegerse.
Explica que la marca PALETIN previamente registrada, es una marca mixta, en la que el elemento gráfico adquiere valor preponderante, por lo que se diluye cualquier confusión. Señala que la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, no realizó el examen de registrabilidad en todos los campos señalados por la doctrina y que el cotejo se realizó de manera fraccionada, mutilando los signos comparados. 1.3.
Contestación a la demanda. El Director Nacional de Propiedad Industrial propone como excepciones, la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; ratifica la validez del acto administrativo impugnado, dado que la denominación solicitada atenta contra el derecho de terceros, por encontrarse incursa en las prohibiciones al registro de marcas establecidas por el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 y además el signo solicitado no reúne los requisitos de distintividad exigidos por el artículo 81 de la citada norma comunitaria. 2.
Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, según lo dispone el artículo 28 del mismo Tratado. 3.
Normas del ordenamiento jurídico comunitario a ser interpretadas. Se realizará la interpretación prejudicial de los artículos 83, literal a), y 96 de la Decisión 344 03/03/2004 30.36 solicitados por el alto Tribunal consultante, y de oficio se interpretará el artículo 81 de la mencionada norma comunitaria, por ser pertinente dentro del caso planteado.
El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: Decisión 344. Artículo 81 Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.
Artículo 83. Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público, a error;
Artículo 96. Vencido el plazo establecido en el artículo 93 sin que se hubieren presentado observaciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad y a otorgar o denegar el registro de la marca. Este hecho será comunicado al interesado mediante resolución debidamente motivada. 4. Aspectos a ser tratados en la ponencia: La ponencia se referirá, entre otros, y de manera principal a los siguientes temas: los requisitos para el registro de marcas; clases de marcas; la irregistrabilidad de signos confundibles GACETA OFICIAL por identidad o similitud; el examen de registrabilidad; las reglas para la comparación entre signos y la motivación de los actos administrativos referentes a marcas. 03/03/2004 31.36 Jorge Otamendi opina al respecto que: “El distinguir un producto o un servicio con una marca en forma exclusiva hace la esencia del sistema marcario.
Por lo tanto, una ley que no defienda en forma efectiva esta exclusividad protegiéndola contra quienes pretenden violarla, no servirá a los fines para los que fue creada.” 2 4.1. Requisitos para el registro de marcas: Los requisitos para que un signo pueda ser registrado como marca según el artículo 81 de la Decisión 344 son: que sea perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica.
La normativa comunitaria a través del mencionado artículo protege al consumidor, evitando que sea engañado, y precautela el interés del titular de la marca a fin de que terceros no se aprovechen indebidamente de su prestigio y fama. A más de cumplir los mencionados requisitos es necesario que el signo no incurra en las prohibiciones señaladas por los artículos 82 y 83 del mismo cuerpo legal. 4.1.1.
La Distintividad. La distintividad es considerada por la doctrina como la función primordial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca; hace posible la distinción o identificación de unos productos o servicios de otros y le ofrece al público facilidad para realizar la elección de los bienes que desea adquirir. El signo marcario le da a la mercadería su individualidad y permite que un producto sea reconocido de entre otros similares que se ofertan en el mercado por sus competidores;
Este Tribunal al respecto ha señalado: “La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca”.1 4.1.2.
La Perceptibilidad. El signo marcario debe tener la posibilidad de ser apreciado o aprehendido, a través de todo signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos, que son la única forma de que el sujeto perciba los estímulos externos. La perceptibilidad se da por la expresión material que se inserta en los productos con el fin de que el consumidor pueda identificarlos y solicitarlos.
Fernández Novoa sobre este aspecto explica que: “ para que los demás perciban el signo, es preciso que éste adquiera forma sensible: que se materialice en un envase o en el propio producto, o bien en las correspondientes expresiones publicitarias.” 3 4.1.3. Susceptibilidad de representación gráfica. El signo registrado como marca debe tener la posibilidad de ser representado materialmente, ya sea a través de figuras, palabras, signos mixtos, colores o cualquier mecanismo que lo exprese, a fin de que el usuario, pueda conocer el producto o servicio.
La descripción material del signo, requisito mediante el cual el creador de la marca la lleva del campo subjetivo a la realidad a través de distintos medios tales como vocablos, gráficos, colores, etc. 2 1 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 26 de julio del 2000, Proceso Nº 46-IP2000. Marca: “CAMPO VERDE”. Publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 594, de 21 de agosto del 2000, 3 OTAMENDI Jorge.
“DERECHO DE MARCAS” Editorial Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2002. Pág. 230 FERNÁNDEZ Novoa Carlos. “FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE MARCAS”. Editorial Montecorvo. S.A. 1984. Pag. 21 y ss. GACETA OFICIAL 4.2. Clases de marcas. 03/03/2004 32.36 Con respecto de la marca gráfica el Tribunal ha manifestado lo siguiente: Las marcas según la doctrina se clasifican de manera general en: DENOMINATIVAS, GRAFICAS y MIXTAS.
“La MARCA GRÁFICA es la definida como un signo visual porque se dirige a la vista, a fin de evocar una figura que se caracteriza por su forma externa. La marca denominativa, se conoce también como verbal o nominal, y utiliza un signo acústico o fonético y está conformada por una o varias letras que integran un conjunto pronunciable, que puede o no poseer significado conceptual.
Dentro de éstas se encuentran las llamadas marcas sugestivas y marcas arbitrarias. Dentro de este tipo se encuentra la marca puramente gráfica, que evoca en la mente del consumidor sólo la imagen del signo utilizado en calidad de marca, esto es, un conjunto de líneas, dibujos y en su caso colores; y, la marca figurativa, que evoca en el consumidor un concepto concreto: el nombre que representa este concepto, es también el nombre con el que es conocida la marca gráfica.
El tercer subgrupo corresponde a la marca que evoca en el consumidor un concepto o motivo al que se llega a través de un proceso de generalización. (Carlos Fernández Novoa, Fundamentos pp 29 y ss). La marca de fantasía es altamente distintiva, Otamendi considera que este tipo de marca “puede ser aquella constituida por una palabra con significado propio que ha sido elegida para distinguir un producto o servicio y, que es tal, por no evocarlos ni a éstos ni a ninguna de sus características”. 4 La doctrina aporta la siguiente definición de marca de fantasía: “Es de fantasía toda denominación que no pueda ser considerada genérica o precisa del producto a distinguir, aunque sea evocativa; porque la fantasía puede consistir hasta en la denominación arbitraria que se haga de una denominación precisa o necesaria.” 5 Se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas.
Entre las marcas de fantasía se encuentran las marcas evocativas que son las que transmiten al consumidor una idea sobre alguna propiedad o característica del producto o servicio que pretenden distinguir. La doctrina y la jurisprudencia han manifestado que la marca evocativa es registrable; sin embargo, las denominaciones genéricas no lo son.
Esta prohibición trata de precautelar que expresiones de uso generalizado puedan ser monopolizadas. 4 5 OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, Pág. 29. Cuarta Edición 2002. BERTONE Luis Eduardo. “DERECHO DE MARCAS” Tomo I. Editorial Heliasta S.R.L. Págs. 241 y 242. Argentina 1989. La marca figurativa difiere de la denominativa, en que aquella no es pronunciable, pues el signo que representa no tiene vocalización, sino que es una figura o distintivo al que se le da un nombre” 6.
La marca mixta, está compuesta por un elemento denominativo, es decir, una o varias letras y un elemento gráfico que puede componerse de una o varias imágenes; presenta un componente principal y un accesorio; al respecto la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante ella, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica, aspectos que en un momento dado pueden ser definitivos.
Para efectos del cotejo marcario es necesario encuadrar los signos en el tipo de marca correspondiente, a fin de aplicar las reglas tendientes a determinar si existen semejanzas que puedan conducir a la confundibilidad. 6 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 24 de marzo de 1995. Proceso 09-IP94. Marca: “DIDA”. Publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Nº 180 de 10 de mayo de 1995. GACETA OFICIAL 03/03/2004 33.36 4.3. Irregistrabilidad de signos confundibles por identidad o similitud. res ideas y en consecuencia, pueden ser considerados confundibles. La norma comunitaria ha determinado que no pueden ser objeto de registro, los signos que sean idénticos o similares entre sí, conforme lo establece el literal a) del artículo 83 objeto de la interpretación prejudicial solicitada.
La similitud ortográfica, se presenta por la coincidencia de las letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la sucesión de vocales, la longitud de las palabras, el número de sílabas, las terminaciones o las raíces comunes, pueden causar confusión. Un signo confundible no es registrable ya que carece de fuerza distintiva, siendo esta una condición fundamental que debe cumplir la marca, además que de permitirse su registro se atentaría contra el interés del titular de la marca y de los consumidores.
El artículo 83 trata de proteger el derecho del titular de la marca frente a posibles actos de competencia desleal y además ampara al consumidor para que no sea engañado adquiriendo un producto en lugar de otro. El examen de registrabilidad es obligación de la administración y debe ser realizado por la Oficina Nacional Competente, en donde se analiza si el signo cumple con las condiciones para el registro marcario de acuerdo a los parámetros legales.
Al respecto del tema la doctrina manifiesta lo siguiente: “ es indispensable evitar en toda forma el registro de marcas que teniendo algún parecido o semejanza, puedan dar lugar a establecer confusión y engaño en el público desprevenido, así como una competencia desleal en el campo industrial, pues con una marca imitada se aprovecharía un fabricante ilícitamente del prestigio de un producto acreditado antes por el esfuerzo y dinero de otro.” “ los signos y marcas que se adopten no deben dar ni el más remoto lugar a confusión en el mercado, ya que para ello cuenta el interesado con una variedad dilatada de nombres que pueden tomarse de la naturaleza o de la fantasía”. 7 La similitud entre marcas puede presentarse en los aspectos ideológico, ortográfico o fonético; será de naturaleza ideológica, cuando dos signos al observarse evoquen las mismas o simila7 CAVELIER Germán. MARCAS DE FÁBRICA Y NOMBRES COMERCIALES”.
Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1962. Pág. 190. La similitud fonética, existe cuando las palabras que conforman las marcas al ser pronunciadas producen un sonido semejante, tal similitud depende de la identidad en la sílaba tónica, o de la coincidencia en las raíces o terminaciones, entre otras. 4.4. Examen de registrabilidad y Reglas para la comparación entre signos. Según lo establece el artículo 96 de la Decisión 344, la Oficina Nacional Competente tiene la obligación de proceder al respectivo examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, cuando señala que “vencido el plazo establecido en el artículo 93, sin que se hubieran presentado observaciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad y a otorgar o denegar el registro de la marca”.
Reiteradamente este Tribunal ha manifestado que la Oficina Nacional Competente, esta obligada a realizar un examen de fondo acerca de la registrabilidad del signo aun en el caso de que no se hubieren presentado observaciones, este análisis precede al otorgamiento o denegación del registro respectivo y constituye una etapa obligatoria dentro del proceso del registro de marcas.
Cabe señalar en el presente caso, que aunque la causal de irregistrabilidad invocada es la establecida en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344, compete al juez al consultante determinar si la Administración, en el procedimiento administrativo correspondiente, se ajustó a las exigencias de la norma comunitaria para el registro de marcas.
En reiteradas sentencias este Tribunal ha manifestado que al momento de realizar la comparación entre dos signos en conflicto se deben observar las siguientes reglas, a fin de determinar si existe similitud o identidad capaz de causar confusión en los consumidores. GACETA OFICIAL 03/03/2004 34.36 “Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. todas las marcas sino lo hace en forma individualizada.
El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario”. “Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente.
“Regla 3.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos. “Regla 4.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas” 8. Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.
“Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. “En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.
“La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.
“En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente “La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”. 9 4.5.
Motivación de los actos administrativos referentes a marcas. La doctrina manifiesta que todo acto emanado de la autoridad pública debe ser motivado, esto quiere decir, que se deben expresar las razones que influyeron para que el órgano emisor se pronuncie en uno u otro sentido, para ello se deberán tomar como antecedentes las normas legales y los hechos que precedieron a la expedición de un acto y que lo justifican, es decir, se debe expresar el por qué, o la razón de ser del pronunciamiento de la administración. La motivación es un elemento sustancial y una formalidad esencial de todo Acto Administrativo y su insuficiencia, error o falsedad puede conducir a la nulidad del acto.
En materia de propiedad industrial, la norma comunitaria señala que todo acto referente a la concesión o denegación del registro de marcas, deberá comunicarse al interesado a través de resolución debidamente motivada, por lo que, se expresarán las razones de hecho y de derecho que dieron origen a la toma de la decisión respectiva, lo cual permite que quien se sienta afectado por los efectos del acto, pueda debatir ante la administración los puntos que sustentaron su resolución. En razón de lo expuesto, corresponde a la Alta Jurisdicción Nacional Consultante determinar si 9 8 BREUER MORENO Pedro C., “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”, Editorial Robis, Buenos Aires, pág. 351 y ss.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 26 de julio del 2000. Proceso Nº 46-IP2000, marca: “CAMPO VERDE”. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Nº 594, de 21 de agosto del 2000. GACETA OFICIAL la resolución que se impugna se ciñe o no, en esta materia, a las exigencias de la norma comunitaria. 5. Colaboración entre los Tribunales de los estados miembros y el Tribunal de Justicia de la Comunidad para la aplicación uniforme del derecho comunitario andino Para efectos de arrojar claridad acerca de las relaciones de colaboración entre el Tribunal Comunitario Andino y el Juez Nacional en el proceso de aplicación del Ordenamiento Comunitario, se hace necesario advertir que de las disposiciones previstas en los artículos 32 y 34 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se desprende que es de la competencia del órgano jurisdiccional supranacional la interpretación, por vía prejudicial, del ordenamiento jurídico de la Comunidad, mientras que la aplicación de dicho ordenamiento, en las causas sometidas válidamente al conocimiento de los Tribunales de los Estados Miembros, al igual que la interpretación y aplicación del respectivo ordenamiento jurídico nacional, así como el examen y valoración de los hechos controvertidos en aquellas causas, corresponde a los Tribunales competentes de cada uno de dichos Estados.
La competencia de este órgano jurisdiccional, en el ámbito de la consulta prejudicial, se funda en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria en el ámbito de cada uno de los Estados Miembros. Por ello, de admitir la consulta que formule el Tribunal Nacional, este Tribunal de Justicia deberá pronunciarse a su respecto mediante la expedición de una providencia en que se limitará a precisar el contenido y alcance de la norma comunitaria, no de la norma nacional, relativa al caso concreto.
De este modo, el órgano jurisdiccional comunitario contribuye con el órgano jurisdiccional nacional en la configuración de la sentencia que éste habrá de dictar, en la causa sometida a su conocimiento, con el objeto de asegurar en ella la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico de la Comunidad. Dictada la providencia interpretativa y transmitida al órgano jurisdiccional consultante, éste deberá acogerla en la sentencia que pronuncie, toda vez que se trata de una obligación prevista en un tratado integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad Andina, cual es el Tratado de Creación de su Tribunal de Jus- 03/03/2004 35.36 ticia. Y puesto que los órganos jurisdiccionales nacionales constituyen parte orgánica y funcional de los Estados Miembros, el incumplimiento de la obligación citada constituiría una infracción del ordenamiento comunitario imputable al respectivo Estado Miembro.
Con base en las consideraciones anteriores: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1. Para que un signo sea registrable como marca, además de cumplir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81, no debe encontrarse afectado por ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2.
No son registrables, al tenor del literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente registrada o solicitada para registro y destinada a amparar productos idénticos o semejantes, productos o servicios respecto de los cuales su uso pueda inducir al público, a error. 3.
Para la determinación de la confundibilidad entre dos signos, se deben observar de manera especial sus semejanzas antes que sus diferencias, con el objeto de evitar la posibilidad de error en que pueda incurrir el consumidor al apreciar las marcas en cotejo. 4. La Oficina Nacional competente, esta obligada a realizar un examen de fondo acerca de la registrabilidad del signo, este análisis precede al otorgamiento o denegación del registro respectivo y constituye una etapa necesaria dentro del proceso de registro de marcas. 5.
La determinación del riesgo de confusión entre las denominaciones confrontadas en el presente caso, surgirá de la realización del correspondiente examen comparativo, en el que necesariamente se deben tener en cuenta los criterios adoptados por la doctrina y la jurisprudencia y los tipos o clases de signos que se confrontan. GACETA OFICIAL 03/03/2004 36.36 6.
Los Actos Administrativos requieren de motivación para su validez, de modo que se garantice el derecho de defensa de los administrados que pudieren quedar directamente afectados por los efectos de aquél. Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso Nº 5241-L.Y.M., deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.
Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú