DICTAMEN N° 004-2026 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Reclamo presentado por la República del Ecuador contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento del literal i) del artículo 3; los artículos 72, 73 y 104 del Acuerdo de Cartagena; del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; del numeral 6 del artículo 1 y de los artículos 12 y 13 del Anexo I de la Decisión 757; así como de las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Decisión 816, con ocasión de la adopción de la Resolución 40064 del 22 de enero de 2026 del Ministerio de Minas y Energía de la República de Colombia, mediante la cual se establecen lineamientos para los esquemas de exportaciones de electricidad y para las transacciones internacionales de electricidad con Ecuador.
Lima, 15 de junio de 2026 I. SUMILLA. - La República del Ecuador presentó ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la “Secretaría General”) un Reclamo contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento del literal i) del artículo 3; de los artículos 72, 73 y 104 del Acuerdo de Cartagena; del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “Tratado de Creación del TJCAN”); y de la Decisión 757 - Sobre la Vigencia de la Decisión 536 “Marco General para la Interconexión Subregional de Sistemas Eléctricos e Intercambio Intracomunitario de Electricidad” (en adelante, “Decisión 757”), específicamente del numeral 6 del artículo 1 y de los artículos 12 y 13 de su Anexo I - Régimen Transitorio Aplicable a las Transacciones Internacionales de Electricidad entre Colombia y Ecuador (en adelante, “Anexo I de la Decisión 757”); así como de las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Decisión 816 - Marco regulatorio para la interconexión subregional de sistemas eléctricos e intercambio intracomunitario de electricidad (en adelante, “Decisión 816”), con ocasión de la Resolución 40064 del 22 de enero de 2026 del Ministerio de Minas y Energía de la República de Colombia, mediante la cual se establecen lineamientos para los esquemas de exportaciones de electricidad y para las transacciones internacionales de electricidad con Ecuador (en adelante, “Resolución 40064”).
El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCAN y los artículos 13, 14, 15 y 21 de la Decisión 623 - Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento (en adelante, “Decisión 623”). II. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES). - El 16 de febrero de 2026, la República del Ecuador presentó por vía electrónica un Reclamo por el presunto incumplimiento señalado en el párrafo supra [1], junto con los anexos correspondientes.
El 23 de febrero de 2026, mediante Nota SG/E/SJ/330/2026, se informó a la República del Ecuador que el Reclamo debía ser subsanado. En consecuencia, de conformidad con el artículo 15 de la Decisión 623, se solicitó subsanar las omisiones e insuficiencias identificadas en los literales a), d), e) y f) del escrito de Reclamo. El 17 de marzo de 2026, la República del Ecuador presentó un escrito de subsanación mediante el cual corrigió las observaciones formuladas en la Nota SG/E/SJ/330/2026.
El 24 de marzo de 2026, mediante la Nota SG/E/SJ/572/2026, de conformidad con el artículo 16 de la Decisión 623, se admitió a trámite el Reclamo al cumplir con los requisitos previstos en el artículo 14. Asimismo, se comunicó dicha admisión a la República de Colombia, mediante la Nota SG/E/SJ/573/2026, y se le otorgó un plazo de cincuenta y cinco (55) días calendario para su contestación. De igual manera, se comunicó dicha admisión a los demás Países Miembros, a través de la Nota SG/E/SJ/574/2026, para que presentaran los elementos de información que consideraran pertinentes.
El 27 de marzo de 2026, mediante Radicado No. 2-2026-008932 y con fundamento en el artículo 17 de la Decisión 623, la República de Colombia solicitó una prórroga de cinco (5) días calendario al plazo otorgado para contestar el Reclamo. El 1 de abril de 2026, mediante la Nota SG/E/SJ/601/2026, se comunicó a la República de Colombia que se consideró procedente concederle una prórroga de dos (2) días calendario para contestar el Reclamo.
Asimismo, se comunicó, mediante las Notas SG/E/SJ/602/2026 y SG/E/SJ/603/2026, a la República del Ecuador y a los demás Países Miembros la concesión de dicha prórroga. Por otro lado, a petición de la República del Ecuador, se convocó a una Reunión Informativa para el 22 de mayo de 2026, con el fin de recabar información complementaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623.
El 13 de mayo de 2026, mediante Oficio No. MPCEI-VCE-2026-0065-O, la República del Ecuador solicitó la reprogramación de la Reunión Informativa. El 15 de mayo de 2026, mediante comunicación con Radicado No. 2-2026-015054, y dentro del plazo conferido por la SGCAN, la República de Colombia presentó su contestación al Reclamo con los anexos correspondientes.
El 18 de mayo de 2026, mediante las Notas SG/E/SJ/1035/2026, SG/E/SJ/1036/2026 y SG/E/SJ/1037/2026, se acusó recibo de la contestación presentada por la República de Colombia, se corrió traslado a la República del Ecuador y a los Países Miembros, y se reprogramó la Reunión Informativa para el 25 de mayo de 2026, conforme al artículo 18 de la Decisión 623.
El 25 de mayo de 2026 se instaló virtualmente la Reunión Informativa, conforme a la convocatoria realizada oportunamente. Debido a compromisos previos de la República de Colombia, la reunión fue suspendida y culminó el 26 de mayo de 2026. Asimismo, durante el desarrollo de esta se realizaron requerimientos de información a la República del Ecuador y a la República de Colombia, otorgándoles hasta el 28 de mayo de 2026 para su respuesta.
El 26 de mayo de 2026, mediante las Notas SG/E/SJ/1153/2026 y SG/E/SJ/1154/2026, se remitió el acta de la Reunión Informativa a la República del Ecuador y a la República de Colombia, respectivamente. Mediante Oficio No. MPCEI-SPCE-2026-0051 y Radicado No. 2-2026-018358, ambos de fecha 28 de mayo de 2026, y dentro del plazo otorgado por la SGCAN, la República del Ecuador y la República de Colombia remitieron la información solicitada en la Reunión Informativa.
Asimismo, mediante correo electrónico de 29 de mayo de 2026, la República de Colombia presentó un alcance a la información previamente remitida. Posteriormente, el 29 de mayo de 2026, mediante las Notas SG/E/SJ/1176/2026 y SG/E/SJ/1177/2026, la información remitida fue puesta en conocimiento de la República del Ecuador y la República de Colombia, respectivamente.
III. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. - En su escrito de Reclamo, la República del Ecuador señala como medida cuestionada la siguiente: “4.1. Descripción de la Medida Denunciada 4.1.1. La medida denunciada es la Resolución Nro. 40064-26 de 22 de enero de 2026, mediante la cual el Ministerio de Minas y Energía establece lineamientos restrictivos que resultan en la suspensión de hecho de las exportaciones de electricidad hacia Ecuador.
Colombia justifica esta medida alegando riesgos de desabastecimiento interno asociados a condiciones climáticas. (…)” En relación con las normas comunitarias presuntamente incumplidas, el escrito de Reclamo señaló el incumplimiento del literal i) del artículo 3; de los artículos 72, 73 y 104 del Acuerdo de Cartagena; del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCAN; del numeral 6 del artículo 1 y de los artículos 12 y 13 del Anexo I de la Decisión 757; así como de las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Decisión 816.
IV. REUNIÓN INFORMATIVA. - En el marco de lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, la SGCAN, de oficio o a petición del reclamante o de un País Miembro, puede llevar a cabo reuniones con la finalidad de recabar información complementaria y, de ser el caso, realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento. La Reunión Informativa se llevó a cabo los días 25 y 26 de mayo de 2026, con la presencia de la República del Ecuador y la República de Colombia, oportunidad en la que expusieron los argumentos contenidos en el escrito de Reclamo y en el escrito de contestación, respectivamente.
Asimismo, la SGCAN formuló preguntas y requirió información adicional con el fin de esclarecer aspectos del Reclamo y de su contestación, los cuales fueron atendidos oportunamente por la República del Ecuador y la República de Colombia. V. RELACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN. - 5.1. Argumentos del Reclamo La República del Ecuador sostiene que la Resolución 40064 constituye una “restricción al comercio” de carácter administrativo al impedir la exportación de energía bajo criterios que no se aplican al consumo interno. Asimismo, señala que dicha medida implicaría un trato diferenciado respecto del mercado ecuatoriano y sería contraria al numeral 6 del artículo 1 del Anexo I de la Decisión 757.
Señala que las Transacciones Internacionales de Electricidad (en adelante, TIE) se basan en el despacho económico, conforme al cual el flujo de energía se determina por la comparación de precios de oferta y costos marginales entre países. En ese sentido, manifiesta que la suspensión de las transacciones impediría el acceso de Ecuador a la compra de excedentes, alterando el esquema de intercambio.
La República del Ecuador alega la inobservancia de los artículos 12 y 13 del Anexo I de la Decisión 757, en la medida en que el despacho coordinado debe ser observado por los Países Miembros y solo puede ser modificado por razones de emergencia y seguridad, previo ajuste de la normativa interna correspondiente. Asimismo, indica que las TIE pueden limitarse por la capacidad de los enlaces internacionales y que, en situaciones de racionamiento interno, no existe obligación de exportar energía. Asimismo, argumenta que la Decisión 816 establece que la interconexión tiene por objeto la utilización óptima de los recursos energéticos de la subregión, y que la medida fue adoptada sin agotar los mecanismos de coordinación técnica con Ecuador.
Señala que el sistema de integración contempla soluciones coordinadas ante riesgos de desabastecimiento, tales como ajustes operativos o mecanismos parciales de suministro. Añade que, en las transacciones internacionales de electricidad de corto plazo, existen garantías constituidas para cubrir los montos esperados, lo que permitiría la realización de las TIE sin generar riesgos para el mercado colombiano. La República del Ecuador sostiene que, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “TJCAN”), el derecho comunitario es preeminente y de aplicación directa, por lo que las autoridades nacionales no pueden modificar, suspender o dejar sin efecto las Decisiones 757 y 816.
En ese sentido, la Resolución 40064 resultaría un acto inaplicable frente a las obligaciones contraídas en el Acuerdo de Cartagena. Asimismo, indica que la integración económica se desarrolla a través del Programa de Liberación de bienes, cuyo objetivo, conforme al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, es suprimir gravámenes y restricciones que afecten la importación de productos originarios de los Países Miembros.
Precisa que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena define las restricciones de todo orden como aquellas medidas administrativas, financieras o cambiarias que impidan o dificulten las importaciones, y sostiene que la Resolución 40064 se encuadra dentro de dicha definición. Sostiene que la medida cuestionada suspende las TIE entre Colombia y Ecuador, afectando el funcionamiento del mercado eléctrico binacional.
Afirma que la misma fue adoptada de manera unilateral, sin consulta ni notificación previa a la Secretaría General, ni comunicación a los demás Países Miembros, y sin respaldo en el ordenamiento comunitario. La República del Ecuador expone que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena establece excepciones taxativas a la prohibición de restricciones, relacionadas con la moralidad pública, seguridad, salud, patrimonio cultural y materiales estratégicos, y que la medida no se subsume en ninguna de ellas.
Asimismo, afirma que la medida infringe los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena al configurar una restricción prohibida que no supera el test de proporcionalidad, aplicable a las excepciones previstas en dicha norma. Señala que la medida es unilateral, imputable al Estado colombiano, impide las importaciones ecuatorianas, discrimina por origen y no se sustenta en ninguna excepción prevista en el ordenamiento comunitario.
Asimismo, sostiene que, aun bajo el argumento de “seguridad energética”, la medida no resulta idónea ni necesaria frente a alternativas menos restrictivas contempladas en la Decisión 757 y que sus efectos resultan desproporcionados al afectar el mecanismo de intercambio operativo entre ambos países. La República del Ecuador sostiene que la Resolución 40064 contraviene el literal i) del artículo 3 y el artículo 104 del Acuerdo de Cartagena, al haber sido adoptada sin agotar los mecanismos de coordinación previstos en el ordenamiento comunitario, sin notificación previa a la Secretaría General ni al Comité Andino de Organismos Normativos y Reguladores de Servicios de Electricidad (CANREL), y al afectar la interconexión eléctrica binacional como mecanismo de integración física y aprovechamiento de recursos energéticos.
Alega que la medida fue adoptada en un contexto de presiones de sectores económicos internos, orientadas a limitar la competencia de operadores de otros Países Miembros, lo que habría incidido en su adopción como instrumento de protección de intereses sectoriales. Señala que la República de Colombia habría incumplido los deberes de colaboración, coordinación y buena fe que rigen el proceso de integración andino, así como las obligaciones previstas en el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCAN.
La República del Ecuador indica que la Disposición Transitoria Tercera de la Decisión 816 establece la obligación de los Países Miembros de adoptar medidas para asegurar la operación de las interconexiones eléctricas y las transacciones comerciales. Afirma que la suspensión de las TIE afecta dicha obligación al impedir el funcionamiento del mecanismo de interconexión. Por último, precisa que la medida, al infringir el numeral 6 del artículo 1, y los artículos 12 y 13 del Anexo I de la Decisión 757, desconoce también la Disposición Transitoria Cuarta de la Decisión 816, que otorga fuerza vinculante al régimen transitorio bilateral. 5.2.
Argumentos de la Contestación La República de Colombia sostiene que el numeral 6 del artículo 1 del Anexo I de la Decisión 757 consagra el compromiso de las partes de garantizar condiciones de competencia en el mercado eléctrico, evitando prácticas discriminatorias y abusos de posición dominante. En consecuencia, afirma que, para invocar el incumplimiento de dicha disposición, resulta indispensable agotar previamente el procedimiento de investigación sobre conductas restrictivas de la competencia previsto en la Decisión 608.
Asimismo, alega que la acción de incumplimiento en fase prejudicial no constituye el mecanismo idóneo para alegar el supuesto desconocimiento de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, cuando la medida cuestionada ha sido calificada unilateralmente por Ecuador como una “restricción”, sin haberse agotado previamente el procedimiento de calificación ante la Secretaría General.
En ese sentido, precisa que el ordenamiento jurídico andino prevé un sistema escalonado de control de las medidas restrictivas al comercio intracomunitario, en el cual la Secretaría General ejerce una competencia técnica, previa y obligatoria destinada a determinar si una medida constituye —o no— una restricción al comercio. Ello garantiza que cualquier medida susceptible de afectar el Programa de Liberación sea examinada conforme al marco institucional andino. Asimismo, expone que la Decisión 425 establece un procedimiento de calificación de restricciones al comercio intracomunitario ante la Secretaría General, cuyo agotamiento constituye un requisito previo y obligatorio para la interposición de una acción de incumplimiento respecto de una medida presuntamente restrictiva.
Por otra parte, Colombia destaca que, en los términos de la Decisión 816, las reglas y condiciones operativas y comerciales para los intercambios de electricidad deben permitir el uso óptimo de los recursos, sin perjuicio de la autonomía en el establecimiento de políticas internas de regulación y operación de los sistemas eléctricos nacionales.
La República de Colombia argumenta que, teniendo en cuenta que el 57,91 % de la energía eléctrica producida en Colombia es de origen hidráulico, y que los pronósticos del Ministerio de Minas y Energía evidencian que el Fenómeno del Niño afectará gravemente la capacidad de los embalses para atender la demanda nacional, se decidió suspender las exportaciones de energía con el propósito de prevenir un déficit que conlleve un racionamiento eléctrico interno. Asimismo, señala que, para la fecha de expedición de la Resolución 40064, conforme a la National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA) del U.S. Department of Commerce, el pronóstico de ocurrencia del Fenómeno del Niño para el trimestre junio-julio-agosto superaba el 50%.
Desde entonces, dicho pronóstico se ha incrementado notablemente, alcanzando más del 79% para ese mismo trimestre y un 93% de probabilidad para el trimestre octubre-noviembre-diciembre. Con base en dichas circunstancias, la República de Colombia sostiene que, conforme al artículo 13 del Anexo I de la Decisión 757, ejerció su facultad de suspender las exportaciones de energía como medida preventiva frente al alto riesgo de desabastecimiento interno generado por el Fenómeno del Niño. La expresión “racionamiento interno”, en los términos del artículo 13, no exige que dicho racionamiento sea actual o efectivo para habilitar la adopción de medidas preventivas, pues basta con la existencia de un riesgo objetivo de desatención de la demanda nacional.
Bajo el entendido de que el artículo 12 del Anexo I de la Decisión 757 regula el cumplimiento y la modificación del despacho económico coordinado, mediante el cual se atiende diariamente la demanda de electricidad entre Colombia y Ecuador, se precisa que la Resolución 40064 no versa sobre dicho mecanismo, sino sobre la suspensión de las exportaciones de energía de Colombia hacia Ecuador.
Asimismo, argumenta que la Resolución 40064 no suspende las importaciones de energía ecuatoriana en Colombia y, por lo tanto, no vulnera el Programa de Liberación en los términos de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena. En la práctica reciente, Colombia ha exportado masivamente energía eléctrica para abastecer a Ecuador durante sus crisis energéticas.
Del mismo modo señala que, en ocasiones anteriores, las exportaciones han debido suspenderse por razones internas, como ocurrió durante el Fenómeno del Niño que afectó al sistema colombiano entre 2023 y 2025, con el fin de evitar un déficit que condujera al racionamiento eléctrico. La República de Colombia añade que, en el marco de la Decisión 757, se regularon las TIE de corto plazo, de manera que el despacho económico coordinado es una actividad que se adelanta diariamente entre Colombia y Ecuador.
Igualmente, explica que los intercambios energéticos binacionales operan más como un “acoplamiento de sistemas” que como un contrato clásico de exportación. Ello obedece a que dichos intercambios dependen de los excedentes de producción diaria de energía de cada país, cuya cantidad y precio son sometidos a consideración de cada Parte. Este marco regulatorio responde a principios de flexibilidad, de modo que los intercambios binacionales se realizan únicamente cuando las condiciones energéticas y de precios lo permiten.
Colombia reitera que lo que hizo la Resolución 40064 fue definir qué recursos de generación colombianos estarían disponibles para exportación, lo cual opera en un plano anterior al despacho económico coordinado. Asimismo, precisa que el ámbito de aplicación del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en armonía con el artículo 77, recae exclusivamente sobre las importaciones.
Bajo esa interpretación y a partir de una lectura sistemática de los artículos 1 y 2 de la Resolución 40064, la medida suspende únicamente las exportaciones de energía hacia Ecuador mientras se superan los efectos del Fenómeno del Niño, toda vez que el artículo 2 se refiere exclusivamente a las “exportaciones de energía eléctrica”. En esa línea, sostiene que el Programa de Liberación no contempla obligaciones de exportación entre los Países Miembros.
Por el contrario, fue diseñado para permitir la libre importación de mercancías provenientes de otros Países Miembros, fomentando así la comercialización de la producción nacional en el espacio comunitario. La República de Colombia afirma que no se han incumplido los artículos 3 y 104 del Acuerdo de Cartagena debido a que la Resolución 40064 no afecta la integración física para el intercambio comercial de energía entre Colombia y Ecuador.
La medida no regula el bloqueo o cierre del conjunto de equipamientos que permite la interconexión de energía entre ambos países, sino la suspensión de las exportaciones de energía de Colombia a Ecuador justificada en el artículo 13 del Anexo I de la Decisión 757. Por ende, no se tenía el deber de notificar la suspensión de exportaciones de energía a la Secretaría General ni al CANREL.
La República de Colombia considera infundado que la República del Ecuador desacredite las razones de racionamiento interno que llevaron al Ministerio de Minas y Energía a suspender las exportaciones de energía, omitiendo la justificación técnica. Ello constituye sustento suficiente para demostrar que la decisión no respondió a una situación infundada, sino a la gravedad del contexto energético colombiano y a los riesgos derivados del Fenómeno del Niño y de la crisis hídrica.
Finalmente, señala que se trata de una medida temporal y reversible, pues la propia resolución dispone expresamente que: “El Ministerio de Minas y Energía podrá derogar o prorrogar la aplicación de las medidas dispuestas en la presente resolución, mediante Circular, según los resultados del análisis de la situación energética del país”. Asimismo, manifiesta que reconoce plenamente la vigencia del Régimen Transitorio establecido en el Anexo I de la Decisión 757 en la propia Resolución 40064 y, por ende, también reconoce el alcance de la Disposición Transitoria Cuarta de la Decisión 816 sobre la vigencia de dicho régimen.
Por último, Colombia concluye que no adoptó una medida contraria a las normas comunitarias, sino que ejerció una facultad expresamente prevista por ellas, con lo cual se ajusta al precepto del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCAN. VI. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - 6.1.
Respecto a las cuestiones de procedimiento 6.1.1. Sobre la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina para conocer del presente asunto Conforme a lo establecido en el artículo 24 del Tratado de Creación del TJCAN y el artículo 13 de la Decisión 623, la Secretaría General tiene competencia para conocer reclamos presentados cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
En ese sentido, está reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia andina que en la acción de incumplimiento y, por ende, en su fase prejudicial, se verifica cualquier medida, “(…) sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámese leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino”.
En consecuencia, respecto a las conductas que pueden ser objeto de cuestionamiento por parte de un País Miembro, el propio TJCAN ha señalado: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados. El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen (…)” De esta forma, al verificar el cumplimiento del ordenamiento comunitario en la fase prejudicial, la Secretaría General deberá examinar si el País Miembro cuestionado ha incurrido en un incumplimiento debido a: (i) la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino;
(ii) la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento; y (iii) la realización de actos u omisiones que se opongan al ordenamiento jurídico andino y dificulten u obstaculicen su aplicación. Por lo anterior, el TJCAN ha afirmado que: “(…) Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.
Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento.” Acerca de la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento Precisado lo anterior, de la revisión y análisis de los argumentos presentados por las partes, este órgano comunitario considera necesario señalar la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento y las facultades que, en este contexto, corresponden a la Secretaría General.
En ese marco, el Acuerdo de Cartagena le otorgó a la Secretaría General la función de velar por su aplicación y el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. De igual manera, el Tratado de Creación del TJCAN consagró, como derecho primario, la facultad de la Secretaría General para pronunciarse sobre los presuntos incumplimientos de las obligaciones derivadas de las normas que integran dicho ordenamiento jurídico.
Así, se estableció como requisito de procedibilidad que antes de acudir al TJCAN a través de la acción de incumplimiento, se debe agotar una etapa prejudicial ante este órgano comunitario. Bajo esa lógica, la acción de incumplimiento tiene como objetivo garantizar que los Países Miembros cumplan con los compromisos adquiridos en el ámbito comunitario.
Más que un propósito retributivo o sancionador, su finalidad es que los Países Miembros que se encuentren en situación de incumplimiento adopten las medidas pertinentes y necesarias para ajustar su conducta al ordenamiento comunitario. En esta misma línea, el TJCAN ha señalado lo siguiente: “La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena.” (énfasis agregado) Y agregó que: “No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCAN a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario.” (énfasis agregado) En consecuencia, el TJCAN ha desarrollado una amplia jurisprudencia con el fin de asegurar la observancia de los objetivos del proceso de integración en la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos asumidos por los Países Miembros.
De igual manera, esta finalidad también se refleja en la fase prejudicial administrada por la Secretaría General, cuya naturaleza fue esclarecida por el TJCAN al señalar lo siguiente: “Antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina, un procedimiento pre contencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre el dialogo e investigación entre dicho Órgano Comunitario y el País miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa.
(…)” (énfasis agregado) En ese sentido, la fase prejudicial que lleva a cabo la Secretaría General tiene la naturaleza jurídica de un procedimiento administrativo de carácter pre contencioso, regulado por la Decisión 623, cuyo objetivo es lograr la adecuación del País Miembro cuestionado al ordenamiento jurídico comunitario. De acuerdo con el marco normativo comunitario señalado, se han otorgado facultades a la Secretaría General para actuar de oficio o a solicitud de parte, lo que incluye la posibilidad de solicitar información, organizar reuniones informativas y facilitadoras, emitir dictámenes y aclaraciones, entre otras cuestiones.
Todo esto con el fin de garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario mediante la verificación del cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros. De igual forma, el TJCAN sostiene que por la vía de la acción de incumplimiento no pueden otorgarse derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares que han sido vulneradas.
“No debe confundirse la Acción de Incumplimiento con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Siendo bastante enfáticos, corresponde precisar que la Acción de Incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de Acción de Incumplimiento el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares vulneradas.” (énfasis agregado) Sobre esa base, y en atención a lo señalado por la República de Colombia en su contestación respecto a la indebida naturaleza del procedimiento, corresponde dilucidar, como cuestión preliminar, si el examen del presunto incumplimiento de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena en el marco de la presente fase prejudicial regulada por la Decisión 623 puede realizarse de manera directa, o si dicho examen se encuentra condicionado a la existencia de una calificación previa de la medida como “gravamen o restricción al comercio intracomunitario”, conforme al procedimiento previsto en los artículos 46 a 55 de la Decisión 425.
Sobre el particular, la Secretaría General considera pertinente analizar si el Reclamo presentado por la República del Ecuador en el marco de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento regulada por la Decisión 623, como ha sido planteado tiene por objeto principal la determinación de si la Resolución 40064 constituye una restricción al comercio intracomunitario, supuesto que se encuentra expresamente previsto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y desarrollado en el procedimiento especial contemplado en los artículos 46 a 55 del “Capítulo I De los procedimientos para la calificación de gravámenes o restricciones” de la Decisión 425.
En efecto, en el propio escrito de Reclamo se sostiene expresamente que, a juicio de la República del Ecuador, la medida cuestionada “reúne todos los elementos” de una restricción al comercio en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, y se califica a la Resolución 40064 como una “restricción al comercio” de carácter administrativo, que no encuadra en ninguna de las excepciones taxativas a la prohibición de restricciones.
A partir de lo anterior, la Secretaría General considera que el núcleo esencial del Reclamo no consiste, por tanto, en el examen autónomo de un incumplimiento al ordenamiento jurídico comunitario, sino en establecer si la medida cuestionada encuadra jurídicamente dentro del concepto de “restricciones de todo orden”. Precisamente, el ordenamiento jurídico andino diseñó un procedimiento específico y especializado para tales supuestos, atribuyendo competencia expresa a la Secretaría General para determinar, mediante Resolución, si una medida unilateral constituye o no una restricción al comercio intracomunitario.
Al respecto, el TJCAN en reciente pronunciamiento, precisó que: “La eventual incompatibilidad material de una medida nacional con el Programa de Liberación puede apreciarse desde el momento en que dicha medida contradice los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena; sin embargo, para los efectos jurídicos propios del ordenamiento comunitario andino, la determinación especifica de si una medida unilateral constituye gravamen o restricción corresponde a la SGCA, en los términos del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.” [Negrita agregada] En ese sentido, la distinción entre el procedimiento de calificación de gravámenes o restricciones (Decisión 425) y la fase prejudicial de la acción de incumplimiento (Decisión 623), ha sido desarrollada de manera clara y uniforme por el TJCAN.
Al respecto, señaló: “La determinación de que una medida constituye restricción o gravamen al comercio intracomunitario ( ) difiere del dictamen de incumplimiento que la referida Institución Comunitaria debe adoptar cuando considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”.
A partir de lo anterior, el TJCAN no solo distinguió formalmente ambos procedimientos, sino que además explicó que cada uno persigue finalidades distintas y culmina con actos jurídicos de naturaleza diferente. Respecto del procedimiento de gravámenes y restricciones previsto en la Decisión 425, precisó que: “La calificación como restricción al comercio pone fin al procedimiento que se inicia con la finalidad de verificar si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro se encuentra comprendida en el concepto de ‘restricciones de todo orden’ acuñado por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena”.
En tal sentido, el objeto del procedimiento regulado por la Decisión 425 se encuentra estrictamente delimitado a identificar y calificar una medida concreta. Por el contrario, respecto al procedimiento previsto en la Decisión 623, el TJCAN explicó que “el dictamen de incumplimiento ( ) constituye un presupuesto procesal para iniciar una acción de incumplimiento y su finalidad no es otra que formalizar la posición de la Secretaría General en torno a una conducta contraventora del ordenamiento jurídico comunitario”.
De esta manera, mientras el procedimiento de la Decisión 425 se concentra en la naturaleza de una medida específica frente al Programa de Liberación, la Decisión 623 tiene un objeto distinto que consiste en determinar el estado de cumplimiento por parte de los Países Miembros de las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambos procedimientos es sustancial, debido a que el procedimiento de gravámenes y restricciones culmina mediante una Resolución que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario, y tiene efectos jurídicos vinculantes.
Sobre su naturaleza jurídica, el TJCAN, ha señalado que: “(…) resulta pertinente precisar la naturaleza jurídica de la resolución mediante la cual la SGCA califica una medida como gravamen incompatible con el Programa de Liberación. Dicha resolución tiene una doble dimensión: es declarativa, en cuanto constata una situación de incompatibilidad que existía desde el momento en que la medida nacional contradijo la obligación general prevista en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (esto es, eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden sobre los productos originarios de la subregión); y, es constitutiva, en cuanto genera la obligación específica, concreta y exigible, de retirar la medida dentro del plazo previsto en la normativa comunitaria.” [Negrita agregada] Por el contrario, sobre la naturaleza del dictamen, la jurisprudencia del TJCAN ha precisado que: “El dictamen de la SGCA no es un acto comunitario de efectos jurídicos vinculantes.
No es un acto administrativo, ni una norma reglamentaria. Al carecer de efectos jurídicos vinculantes, no constituye uno de los actos respecto de los cuales el Tribunal tiene competencia para efectuar el control de legalidad a través de la acción de nulidad, lo que ha sido reiterado en jurisprudencia uniforme de esta corte internacional.” A mayor abundamiento, el Tribunal andino precisó que: “A través del dictamen, la SGCA emite opinión técnica no vinculante sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico comunitario andino. La SGCA puede considerar, en su opinión, que el País Miembro observado o reclamado viene incumpliendo tales obligaciones o, por el contrario, considerar que no viene incumpliendo dichas obligaciones, supuesto en el cual estaremos ante un dictamen de no incumplimiento”.
Ello confirma que el dictamen previsto en la Decisión 623 posee una naturaleza esencialmente distinta, mientras que la Resolución emitida bajo el procedimiento previsto en la Decisión 425 sí constituye un acto jurídico comunitario integrante del ordenamiento andino. En efecto, el literal d) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dispone expresamente que forman parte del ordenamiento jurídico andino: “Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina”.
En tal virtud, la Resolución que califique una medida como gravamen o restricción no constituye una mera opinión técnica, sino un acto jurídico comunitario vinculante y susceptible de control jurisdiccional, que se incorpora al acervo normativo comunitario en virtud de lo señalado en el artículo 1 del Tratado de Creación del TJCAN. En ese sentido, la propia Decisión 623 reconoce expresamente la distinción en los procedimientos en el literal e) del artículo 4 y en el artículo 16, al regular el supuesto específico de “cuando el incumplimiento alegado consista en la aplicación de un gravamen o restricción al comercio calificado por Resolución”.
Esta referencia expresa demuestra que, a través del procedimiento de la fase prejudicial previsto en la Decisión 623, no es posible calificar una medida como restricción ni pronunciarse sobre el incumplimiento del artículo 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, sin que previamente la medida haya sido calificada por Resolución mediante el procedimiento previsto para tal finalidad en el marco de la Decisión 425.
La interpretación sistemática de las Decisiones 425 y 623, en cuanto normas derivadas del ordenamiento jurídico andino, guarda plena armonía con lo dispuesto en el artículo 26 del Tratado de Creación del TJCAN, norma de derecho primario que distingue expresamente entre la Resolución de verificación de la existencia de un gravamen o restricción y el Dictamen motivado que habilita el acceso a la fase jurisdiccional.
En efecto, dicha disposición prevé que: “Artículo 26.- En los casos en que se hubiere emitido una Resolución de verificación de la existencia de gravamen o restricción o cuando se trate de un caso de incumplimiento flagrante, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento, emitirá, a la brevedad posible, un Dictamen motivado, a partir del cual ésta o el País Miembro afectado, podrán acudir directamente al Tribunal.” De lo expuesto se desprende que la calificación de una medida como gravamen o restricción constituye una actuación autónoma, previa y distinta de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, que corresponde exclusivamente al procedimiento previsto en la Decisión 425.
En tal sentido, la Decisión 623 no puede ser interpretada para atribuir al Dictamen la facultad de efectuar dicha calificación, pues ello implicaría desbordar su naturaleza jurídica y alterar la estructura procedimental diseñada por el ordenamiento andino. Una interpretación contraria no solo desnaturalizaría la diferenciación funcional establecida por el derecho originario y derivado, sino que además privaría de contenido al procedimiento específico diseñado para tal finalidad.
Por lo anterior, el propio literal f) del artículo 55 de la Decisión 425 dispone que la Resolución que califique una medida como gravamen o restricción deberá contener, entre otros aspectos, “la identificación de las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción”. En consecuencia, la utilización de la expresión “se estarían incumpliendo” permite concluir, en armonía con el ordenamiento jurídico andino, que el procedimiento previsto en la Decisión 425, si bien admite la referencia a disposiciones que podrían resultar vulneradas, no comporta la declaración de incumplimientos ni sustituye la fase prejudicial regulada por la Decisión 623.
En ese sentido, la Resolución se limita a calificar la medida como gravamen o restricción y a ordenar su retiro dentro de un plazo compatible con la urgencia del caso. De ahí que el TJCAN, haya precisado expresamente que: “(…) la calificación de una medida como gravamen o restricción no puede considerarse, en ningún caso, como la emisión del Dictamen de incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.” [Negrita agregada] En esa línea, el TJCAN concluyó que: “Siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General” [Negrita agregada] A mayor abundamiento, la jurisprudencia del TJCAN señaló que utilizar el procedimiento de gravámenes y restricciones para perseguir fines propios del procedimiento de incumplimiento constituye una “desviación de procedimiento”, al desnaturalizar el objeto específico atribuido por el ordenamiento jurídico andino a cada mecanismo.
“Las Resoluciones que determinen que una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye restricción al comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, deben limitarse a tal declaratoria, expresando los motivos que la justifiquen, sin que sea admisible utilizar el procedimiento de calificación de restricciones para fines distintos a los previstos en la norma invocada.
Si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para hacer cesar la conducta contraventora al principio de la libre circulación de mercancías, la Secretaría General quedará facultada para emitir su dictamen sobre los posibles incumplimientos al ordenamiento jurídico provocados por ese comportamiento, una vez que se hayan agotado las fases procedimentales, necesariamente previas, establecidas en la normativa comunitaria, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal.” [Negrita agregada] En el presente caso, el Reclamo ecuatoriano busca que la Secretaría General examine directamente un supuesto incumplimiento del ordenamiento jurídico andino —invocando principios de no discriminación, obligaciones derivadas de la Decisión 757 y disposiciones del Acuerdo de Cartagena— sin que exista previamente una Resolución que determine si la medida cuestionada constituye efectivamente una restricción al comercio intracomunitario.
Al respecto, en el escrito de subsanación, la República del Ecuador reiteró que: “La Resolución Nro. 40064-26 del Ministerio de Minas y Energía de Colombia (en adelante, la Resolución), reúne todos los elementos de la definición establecida en el artículo 73: Se trata de una medida de carácter administrativo formal, suscrita por el Ministro Edwin Palma en ejercicio de atribuciones regulatorias, directamente imputable a la autoridad pública colombiana;
Su artículo 1 suspende de manera explícita “todas las Transacciones Internacionales de Electricidad-TIEs entre las República de Colombia y Ecuador”, impidiendo con ello de forma total las importaciones ecuatorianas de energía eléctrica; efecto que, en los términos del Proceso 3-AI-96, constituye el más grave de los efectos restrictivos posibles: la imposibilidad absoluta de la importación;
Su aplicación es discriminatoria por origen, pues la suspensión se dirige específicamente a los intercambios con Ecuador, sin extensión a otros intercambios bilaterales del sistema eléctrico regional andino, sin justificación objetiva; y, Fue adoptada de manera unilateral, sin consulta previa a la SGCAN ni a las autoridades ecuatorianas competentes, tal como se declara en sus propios considerandos.
En cuanto a las excepciones taxativas del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena —protección de la moralidad pública, seguridad nacional, regulación de armas y materiales estratégicos, protección de la vida y salud, tutela del patrimonio cultural y arqueológico, y regulación de materiales nucleares—, la Resolución no invoca ninguna de ellas como sustento jurídico de la suspensión. Los fundamentos expresados en sus considerandos refieren, en cambio, a proyecciones de variabilidad climática, niveles de embalses y, de manera significativa, a la circunstancia de que "las condiciones comerciales actuales entre las repúblicas de Colombia y Ecuador no son ideales".
Ninguno de estos elementos configura una excepción habilitante bajo el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, lo que confirma el carácter de restricción prohibida de la medida denunciada. (…) En mérito de lo expuesto, la Resolución 40064-26 constituye una restricción prohibida en los términos de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, sin que ninguna de las excepciones taxativas resulte aplicable.” [Negrita agregada] De esta manera, el Reclamo presentado por la República del Ecuador pretende una calificación de una medida presuntamente restrictivas del comercio y contraria al Programa de Liberación. De conformidad con lo expuesto, únicamente una vez emitida la correspondiente Resolución de calificación en el marco de la Decisión 425, podría acudirse válidamente a la fase prejudicial prevista en la Decisión 623.
En dicho escenario, sería posible alegar no solo el incumplimiento de la Resolución comunitaria que calificó la medida como gravamen o restricción al comercio y ordenó su levantamiento, en el supuesto de que esta no haya sido cumplida dentro del plazo otorgado para tal fin, sino también el incumplimiento de otras normas del ordenamiento jurídico andino que resulten aplicables.
Entre estas, según las particularidades del caso, podrían estar relacionadas disposiciones vinculadas al Régimen Transitorio aplicable a las transacciones internacionales de electricidad entre Colombia y Ecuador, previsto en el Anexo I de la Decisión 757. De admitirse lo contrario, esto es, permitir que un asunto de esta naturaleza sea conocido directamente mediante el procedimiento de la fase prejudicial en el marco de la Decisión 623, se desdibujaría la distinción entre ambos mecanismos, de distinta naturaleza y finalidad, los cuales culminan en actos de diferente alcance (Resolución y Dictamen, respectivamente).
Asimismo, ello vaciaría de contenido el procedimiento especial previsto en la Decisión 425 para la determinación de gravámenes y restricciones, y podría comprometer el principio de atribución de competencias, al desplazar la facultad de la Secretaría General para calificar una medida como gravamen o restricción hacia el TJCAN, a través de la acción de incumplimiento.
En ese sentido, el Reclamo resulta improcedente en la medida en que pretende que se examine directamente un supuesto incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, sin que previamente se haya determinado, conforme al procedimiento previsto en la Decisión 425 y mediante la correspondiente Resolución, si la medida cuestionada constituye un gravamen o restricción al comercio intracomunitario.
Cabe señalar que, de conformidad con el artículo 46 de la Decisión 425, los Países Miembros o particulares interesados que consideren que una medida aplicada unilateralmente por un País Miembro constituye un gravamen o una restricción al comercio intracomunitario, deberán acudir a la Secretaría General a fin de solicitar su calificación, para lo cual deberán presentar la correspondiente solicitud observando los requisitos previstos en el artículo 47 de dicha normativa, procedimiento que constituye el cauce específico establecido por el ordenamiento jurídico andino para determinar la naturaleza de las medidas presuntamente contrarias al Programa de Liberación. En tal virtud, atendiendo a la naturaleza del Reclamo presentado en el presente caso, la calificación previa de la medida, conforme a la Decisión 425, constituye un presupuesto técnico y jurídico indispensable para la eventual configuración de un incumplimiento en el marco de la Decisión 623.
En consecuencia, la omisión de dicha etapa afectaría la adecuada delimitación del objeto de la fase prejudicial y desnaturalizaría su finalidad, al prescindirse de la Resolución mediante la cual la Secretaría General tendría que determinar la naturaleza jurídica de la medida cuestionada y si esta constituye un gravamen o una restricción al comercio intracomunitario.
VII. CONCLUSIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - En virtud de lo expuesto y sobre la base de las consideraciones, información y argumentos presentados en el presente caso, la Secretaría General de la Comunidad Andina concluye que el Reclamo resulta improcedente, en tanto pretende que se examine de manera directa un supuesto incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, sin que previamente se haya determinado, mediante el procedimiento previsto en la Decisión 425, si la medida cuestionada constituye un gravamen o restricción al comercio intracomunitario.
Gonzalo Gutiérrez Reinel Embajador Secretario General