PROCESO 34-AI-99 Acción interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en contra de la República del Perú, por incumplimiento de los artículos 5º (actualmente 4º) del Tratado de Creación del Tribunal, 2 de la Decisión 414 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, de la Decisión 370 de la Comisión y de las Resoluciones 176 y 202 de la Secretaría General.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra de la República del Perú. VISTOS: El escrito SG-C/2.3/1374-99 de 13 de julio de 1999, mediante el cual el Secretario General de la Comunidad Andina, solicita el pronunciamiento de este Tribunal sobre el incumplimiento por parte del Gobierno del Perú al no aplicar el tratamiento arancelario establecido en el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión, sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, en lo referente a las importaciones procedentes de Venezuela clasificadas en la subpartida NANDINA 3004.20.10, contraviniendo con ello el artículo 5º (actualmente 4º) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, el mencionado artículo 2 de la Decisión 414, el Capítulo V del Acuerdo, la Resolución 176 de la Secretaría General en la cual se dictamina el incumplimiento por parte del Gobierno del Perú, y la Resolución 202, por la cual se deniega el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Perú. 1.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda La Secretaría General de la Comunidad Andina por medio de su Secretario General doctor Sebastián Alegrett, de acuerdo con lo previsto en el párrafo final del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicita a éste su pronunciamiento en torno al incumplimiento por parte del Gobierno del Perú al no aplicar el tratamiento arancelario establecido en el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión, sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, en lo que respecta a las importaciones de medicamentos procedentes de Venezuela clasificados en la subpartida NANDINA 3004.20.10, lo cual contraviene expresamente el artículo 5º (actualmente 4º) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, el mencionado artículo 2 de la Decisión 414, el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Resolución 176 de la Secretaría General, a través de la que se dictamina el incumplimiento y la Resolución 202, por la que se deniega el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Perú. 1.1.1 Los hechos de la demanda Como fundamentos de hecho de la demanda, la Secretaría General de la Comunidad Andina señala los siguientes: "1.

Con fecha 25 de agosto de 1992 fue promulgada la Decisión 321 (Anexo B), por medio de la cual se suspendió al Gobierno peruano de sus obligaciones respecto de los compromisos arancelarios del Programa de Liberación hasta el 31 de diciembre de 1993. Dicha Decisión señalaba que el Gobierno del Perú podía suscribir Acuerdos Comerciales Bilaterales con los demás Países Miembros del Acuerdo de Cartagena.

"2. Con fecha 22 de octubre de 1992 se suscribió un Acuerdo Bilateral entre los Gobiernos de Perú y Venezuela, en el cual se incluyó, libre de gravámenes, a la subpartida NANDINA 3004.20.10. "3. Con fecha 17 de diciembre de 1993 se aprobó la Decisión 347 (Anexo C), la cual prorrogaba la suspensión de las obligaciones de Perú en el Programa de Liberación hasta el 30 de abril de 1994, quedando automáticamente prorrogado hasta esa fecha el Acuerdo Comercial Bilateral celebrado entre Perú y Venezuela.

"4. Con fecha 4 de abril de 1994 se aprobó la Decisión 356 (Anexo D), que en su artículo 2 dispuso que “a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión, el Perú incorporará a la Zona de Libre Comercio, las subpartidas NANDINA que, en la propuesta de Arancel Externo Común elaborada por la Junta ( ) Anexos I y III) vigente al momento de la aprobación de la Decisión 335, se encontraban con niveles arancelarios de 0% y 5%”.

A su turno, el artículo 3 de la Decisión 353 establece que “Al 31 de diciembre de 1994, el Perú incorporará a la Zona de Libre Comercio las subpartidas NANDINA que, en la propuesta señalada en el artículo anterior, se encontraban con nivel arancelario del 10%”. Del mismo modo, el artículo 4 de la referida Decisión estableció que “los Acuerdos Comerciales Bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321 y prorrogados por la Decisión 347, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación de las subpartidas NANDINA no incluidas en los artículos anteriores, a la Zona de Libre Comercio”.

"5. Con fecha 29 de abril de 1994 se aprobó la Decisión 356 (Anexo E), que dispuso en su artículo 1 que “las subpartidas NANDINA a que se refieren los artículos 2 y 3 de la Decisión 353, son las que figuran en el Anexo de la presente Decisión”. Cabe precisar que en el referido Anexo consta la inclusión de la subpartida NANDINA 3004.20.10.

Por lo tanto, dicha subpartida fue incorporada a la Zona de Libre Comercio. "6. Con fecha 19 de junio de 1995 se aprobó la Decisión 377 (Anexo F), la cual derogó la Decisión 353, y estableció que el Perú decidirá a más tardar el 31 de enero de 1996, su incorporación plena a la Zona de Libre Comercio (artículo 2) y que, entre tanto, los Acuerdos Bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros se mantendrán vigentes.

En efecto, el artículo 5 de la Decisión 377 dispuso que “los acuerdos comerciales bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación al que se refiere el artículo 2”. (El subrayado aparece en el original) "7.

Con fecha 13 de diciembre de 1995 se aprobó la Decisión 387 (Anexo G), que derogó la Decisión 377 y con la cual se decidió “avanzar en el perfeccionamiento del libre comercio mediante la ampliación de los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Perú y los demás países andinos. Para tal fin, se emprenderá negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre de 1996, con los objetivos de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio, procurar la homogeneización de los avances en los acuerdos y privilegiar su multilateralización. Estas negociaciones lograrán profundizaciones anuales de los mencionados acuerdos, tendientes a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio.

( )”. (El subrayado aparece en el original) "8. Con fecha 30 de julio de 1997 se promulgó la Decisión 414 (Anexo H), que reglamentó la liberación arancelaria del Perú con los demás Países Miembros de la Comunidad Andina. El artículo 1 de la precitada Decisión estableció los plazos de desgravación de los productos contenidos en los 8 anexos que forman parte de la misma.

El literal h) del referido artículo 1 dispuso que “Los bienes comprendidos en las subpartidas NANDINA que figuran como Anexo VIII de la presente Decisión y que no se hubieren elaborado con base en principios activos producidos en los Países Miembros, quedarán libres de gravámenes a más tardar el 31 de diciembre del 2001, de acuerdo al siguiente cronograma: 15 por ciento de margen de preferencia al 31 de julio de 1997; 30 por ciento al 31 de diciembre de 1998; 50 por ciento al 31 de diciembre de 1999; 75 por ciento al 31 de diciembre del 2000; y, 100 por ciento al 31 de diciembre del 2001”.

En este Anexo VIII se encuentra la subpartida NANDINA 3004.20.10. Los bienes comprendidos en las subpartidas del Anexo VIII elaborados con base en principios activos producidos en los Países Miembros, continuarán libres de gravámenes. Así mismo, el artículo 2 de la Decisión 414 establece que “las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior”.

(El subrayado aparece en el original) "9. Con fecha 23 de octubre de 1998, la Empresa Eli Lilly y Compañía de Venezuela S.A., se dirigió a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para solicitar su pronunciamiento "en el sentido de determinar si el cobro de aranceles por parte del Gobierno de Perú en exceso de lo previsto en la Decisión 414 de la Comisión (a través de la cual se implementa el cronograma de desgravación a que serán sujetos los productos que se comercien entre Perú y los demás Países Miembros de la Comunidad Andina), constituye un gravamen al comercio" debido a que "el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión señala de manera expresa que las liberaciones alcanzadas en los Acuerdos Bilaterales suscritos entre Perú y los demás países andinos se mantendrán "en la medida que otorguen un tratamiento más favorable" que el previsto en esa Decisión".

En dicha comunicación se señaló que: "Según el Acuerdo Bilateral suscrito entre Venezuela y Perú en fecha 29 de diciembre de 1992, los productos que nos ocupan, medicamentos correspondientes a las subpartidas arancelarias NANDINA 3004.20.10, 3004.20.20 y 3004.90.29 (producidos y exportados por esta empresa a Perú desde 1992 en volúmenes significativos), disfrutan de una liberación total de aranceles, mediante una preferencia arancelaria equivalente al 100 por ciento sobre gravamen que regía para terceros países.

Esta liberación total de aranceles estaba vigente al momento de ser suscrita la mencionada Decisión 414. Y se concluyó que "no obstante lo dispuesto en la Decisión 414, en la actualidad el Gobierno de Perú viene cobrando aranceles a nuestros productos, aplicando un margen de preferencia de apenas 15 por ciento sobre el arancel de terceros".

(Anexo J) "10 Con fecha 27 de noviembre de 1998, mediante comunicación SG/AJ/F-1479-98 (Anexo K), la Secretaría General puso en conocimiento de la Empresa Eli Lilly y Compañía de Venezuela, S.A., que las subpartidas NANDINA 3004.20.20 y 3004.90.29 no se encuentran incluidas en los Anexos I y II del referido Acuerdo Bilateral entre Perú y Venezuela, ni en las ampliaciones posteriores. 1.1.2 Fundamentos de derecho de la demanda Con fundamento en los artículos 1 y 3 del Acuerdo de Cartagena y el Capítulo V del mismo, referente al Programa de Liberación, la Comisión expidió la Decisión 414 sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, la cual a efectos de fortalecer el comercio entre los Países Miembros estableció un cronograma de liberación de todos los productos del universo arancelario.

En el artículo 1 de dicha Decisión se establecen diferentes tramos de liberación, los cuales tienen como fin la liberación total de bienes entre el Perú y sus demás socios andinos. El artículo 2 de la Decisión 414 establece que las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros “continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior”.

En el caso presente los Gobiernos de Perú y Venezuela suscribieron un Acuerdo Comercial Bilateral con fecha 22 de octubre 1992, en el cual se incluyó, libre de gravámenes, la subpartida NANDINA 3004.20.10; posteriormente mediante Decreto Supremo Nº 014-97-ITINCI, el Gobierno del Perú, dispuso aplicar parcialmente el tratamiento arancelario contenido en el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión, a las importaciones de los productos de la subpartida 3004.20.10, ciñendo el mismo al cronograma de desgravación, olvidando concordarlo con el más favorable aplicable por mandato del propio artículo y por el contenido en el Acuerdo Bilateral.

Si bien la subpartida NANDINA 3004.20.10 forma parte del ámbito de las subpartidas de la Decisión 356, que fueron incorporadas por el Perú a la Zona de Libre Comercio en concordancia con la Decisión 353, en ninguna de las precitadas Decisiones se señala que las subpartidas incorporadas a la Zona de Libre Comercio, dejan de formar parte de los Acuerdos Bilaterales Comerciales suscritos con el Perú y los demás Países Miembros.

Es el caso que los medicamentos de la subpartida 3004.20.10, si bien dicha subpartida se encuentra incluida en el Anexo VIII de la Decisión 414, el Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Venezuela permanece vigente, por lo que, se debe aplicar la mayor preferencia establecida, de conformidad con el artículo 2 de la referida Decisión. En el procedimiento administrativo de incumplimiento, el Gobierno del Perú planteó una interpretación diferente de sus obligaciones emanadas de la Decisión 414, concluyendo de manera forzada y antijurídica que las importaciones procedentes de Venezuela de medicamentos de la subpartida NANDINA 3004.20.10, estaban regidas por el cronograma de desgravación previsto en el artículo 1 de la Decisión 414, por cuanto el ingreso de dicha subpartida a la Zona de Libre Comercio implicó su retiro expreso del Acuerdo Comercial Bilateral con Venezuela. 1.2 La contestación de la demanda La contestación de la demanda sostiene que el Gobierno del Perú al aplicar la preferencia arancelaria establecida en el literal h) del artículo 1 de la Decisión 414 a las importaciones de medicamentos procedentes de Venezuela clasificados en la subpartida NANDINA 3004.20.10 no ha incurrido en incumplimiento alguno de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, específicamente la Decisión 414 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Sostiene que el dictamen de incumplimiento Nº 055-98 equivocadamente desconoce que la subpartida NANDINA 3004.20.10 pasó a formar parte de la Zona de Libre Comercio a partir de la Decisión 356 y que la Decisión 377 reconoce el status de Zona de Libre Comercio para las partidas ya incluidas, al acordarse que el Perú decidirá sobre su incorporación plena a la Zona de Libre Comercio y por lo que se puede concluir que en todo momento se asumió que el primer grupo de productos nunca dejó de pertenecer a la ZLCA.

De ahí se puede determinar que si una partida arancelaria se encontraba incluida en la Zona de Libre Comercio Andina, gozaba de una preferencia en virtud de la misma y no en virtud del Acuerdo Comercial Bilateral. 1.3 La audiencia pública El Tribunal convocó la Audiencia Pública estatutaria con el fin de oír a las partes, cumpliéndose ésta el 18 de noviembre de 1999, con la asistencia del representante de la Secretaria General, en calidad de demandante y la representante de la República del Perú, como parte demandada. 1.3.1 Alegato de conclusiones de la parte actora En sus conclusiones sostiene la parte demandante que al momento de adoptarse la Decisión 414 se partió del hecho de que un número significativo de liberaciones arancelarias alcanzadas para las subpartidas negociadas por Perú en el marco de los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos con los demás Países Miembros se habían multilateralizado a través de la Decisión 353 y que no obstante, dicha multilaterización (que significó un avance en el proceso de consolidación y perfeccionamiento de la Zona de Libre Comercio Andina) sufrió un fuerte retroceso con la adopción del cronograma de liberación arancelaria al que hace referencia el artículo 1º de la Decisión 414.

Alega que muchas de esas subpartidas retrocedidas habían sido negociadas por el Perú a través de los Convenios Bilaterales suscritos con los demás Países Miembros y que un número importante de dichas subpartidas habían ingresado a la Zona de Libre Comercio Andina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Decisión 353. Sostiene que las importaciones efectuadas por el Perú de los medicamentos clasificados en la subpartida NANDINA 3004.20.10, originarios y procedentes de Venezuela, están amparadas por el artículo 2 de la Decisión 414 y que prima la liberación de gravámenes del 100 por ciento respecto del porcentaje de desgravación previsto para los bienes comprendidos en el Anexo VIII de la Decisión 414, de lo que se deriva que, en el presente caso, el Gobierno del Perú incumple el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión. Señala que la interpretación que el Perú ha hecho del artículo 2º de la Decisión 414 es contraria al ordenamiento jurídico andino, al considerar que el ingreso de la subpartida NANDINA 3004.20.10 a la Zona de Libre Comercio "implicó su retiro expreso" del Acuerdo Comercial Bilateral suscrito con Venezuela, pretendiendo justificar de esa manera el mantenimiento de su situación de incumplimiento. 1.3.2 Alegato de conclusiones de la demandada En el alegato de conclusiones de la República del Perú se trata de demostrar que la subpartida NANDINA 3004.20.10 se encontraba fuera de los alcances del Acuerdo Bilateral celebrado entre Venezuela y Perú, al momento de la negociación de la Decisión 414 de la Comisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Decisión 353 y que por lo tanto le corresponde a dicha subpartida la preferencia prevista en el literal h) del artículo 1º de la Decisión 414.

Afirma la representante del Perú contrariamente a lo sostenido por la Secretaría General, que al incorporarse productos a la Zona de Libre Comercio Andina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Decisión 353, ninguna Decisión posterior podía haberlo retirado de ella para que volvieran a ser parte de un Acuerdo Bilateral y que pese al carácter derogatorio de la Decisión 377, ésta no podía retrotraer los productos de la ZLCA a los acuerdos bilaterales.

Solicita en conclusión al Tribunal determinar que los productos de la subpartida NANDINA 3004-20.10 se encontraban sujetos al régimen comunitario andino, tanto normativamente como en lo referente a las preferencias, es decir, que pertenecían a la Zona Libre de Comercio Andina, a la fecha de negociación de la Decisión 414 de la Comisión y por lo tanto el tratamiento arancelario correspondiente a los productos de la subpartida NANDINA 3004.20 10 provenientes de Venezuela es el del artículo 1º, literal h) de la Decisión 414 y no el régimen del acuerdo bilateral. 2.

CONSIDERANDO: 2.1 COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la acción planteada en virtud de lo previsto en los artículos 23 y 24 del Tratado que rige su funcionamiento, en concordancia con las normas del Capitulo I, del Titulo Segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y con las del Capítulo V de su Reglamento Interno. Como se observa que no ha ocurrido ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede El Tribunal a proferir la sentencia de mérito. 2.2.

Naturaleza, fines y trámites de la ación de incumplimiento El logro cabal de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena, mediante el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, sólo estará garantizado si opera el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a éste Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional donde se lo estatuye como el órgano judicial exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.

Le corresponde por tanto, velar por la recta aplicación del ordenamiento jurídico comunitario definido y conformado en el mismo Tratado que le da origen, garantizando a su vez que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen. El Tribunal dejó sentado con claridad, desde su primera sentencia, lo siguiente: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).

Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación” [1] Siempre sobre esta competencia del Tribunal, en una reciente sentencia se ha dicho: “Como presupuesto procesal de la acción de incumplimiento se establece la necesidad de agotar, ante la Secretaría General y también por parte de ésta, unos actos prejudiciales semejantes a los que constituyen el "agotamiento de la vía gubernativa" en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Tres son los pasos previos a la interposición de la demanda ante el Tribunal, bien sea que ésta la proponga la Secretaría General o bien que la formule alguno de los Países Miembros: Primero, la formulación de observaciones por escrito, hecha por la Secretaría General al País Miembro al que se imputa el incumplimiento (observaciones que se formulan de oficio, o por reclamo que presente un País Miembro o personas particulares).

Segundo, la respuesta del País cuya conducta es objeto de las observaciones, la cual deberá realizarse dentro de un plazo que no excederá de dos meses. Y, tercero, la elaboración y emisión de un dictamen por la Secretaría General, el cual puede ser de incumplimiento, en el caso de que así resulte cuando el País Miembro inculpado no haya dado respuesta a las observaciones o que éstas no sean satisfactorias; o, correlativamente, de cumplimiento si las explicaciones rendidas así lo ameritan.

“En efecto, con el objeto de garantizar al País Miembro inculpado el derecho de defensa, tanto en la etapa prejudicial ante la Secretaría General como en el proceso ante El Tribunal, la jurisprudencia de éste ha señalado que las razones fundamentatorias del incumplimiento que se impute al País Miembro tanto en la nota de observaciones como en el respectivo y posterior dictamen, guarden congruencia entre sí y con la demanda que llegare a intentarse ante el Tribunal Andino para iniciar la subsiguiente vía judicial.

Ha dicho: “Para este Tribunal Andino basta con que a su juicio exista suficiente congruencia en los tres momentos procesales, para que así se esté asegurando la unidad del objeto de la acción y garantizando el derecho de defensa del País vinculado como sujeto pasivo de la controversia.” [2] 2.3 Dictamen de la Secretaría General Como se menciona en la sentencia del 12-XI-99 que precede, en ella se señala que los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal, constituyen normas que destacan el carácter de etapa procedimental prejudicial del dictamen que debe ser emitido por la Secretaría General con relación a la conducta asumida por el País Miembro acusado de no cumplir con sus obligaciones comunitarias; o sea que tales normas consideran que el dictamen es una actuación necesaria e indispensable dentro del proceso que tiene origen en el incumplimiento.

Para mayor claridad se insertan los párrafos de las disposiciones citadas que son pertinentes al tema del dictamen: “Artículo 23.- Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

“Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General” “Artículo 24.- Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes; emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

“Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal. Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el País reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.

“Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el País reclamante podrá acudir directamente al Tribunal”. 2.3.1 Omisión de respuesta del Gobierno del Perú. En fecha 27 de noviembre de 1998 la Secretaría General emitió la Nota de observaciones SG/AJ/F-1476-98 al Gobierno del Perú para efectos del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, concediéndole un plazo de 20 días calendario para su respuesta, no habiéndose recibido dicha respuesta.

Consecuentemente la Secretaría General, emitió la Resolución 176 que contiene el Dictamen de Incumplimiento 55-98 publicado en la G.O. Nº 399 del 22 de diciembre de 1998, determinando que el Gobierno de Perú, al no aplicar la mayor preferencia arancelaria conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión, en lo referente a las importaciones de los medicamentos clasificados en la subpartida NANDINA 3004.20.10 procedentes de Venezuela, está incumpliendo con las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y en particular el citado artículo 2 de la Decisión 414, el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena y el artículo 5º (hoy 4º) del Tratado de Creación del Tribunal de la Comunidad Andina.

En fecha 27 de enero de 1999, el Gobierno del Perú, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución 176, sustentándose en el hecho de que la subpartida NANDINA 3004.20.10 materia de esta controversia, fue expresamente excluida de los Acuerdos Comerciales Bilaterales, antes de la promulgación de la Decisión 414, por lo que no formaba parte de las preferencias alcanzadas otorgadas en el Acuerdo suscrito entre Perú y Venezuela.

En fecha 15 de marzo de 1999, la Secretaría General expidió la Resolución 202 que confirma la Resolución 176. 3. Normativa Jurídica comunitaria referente al incumplimiento 3.1 Decisión 321 En su artículo 3, señala: “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, el Perú podrá celebrar acuerdos comerciales con cualesquiera de los Países Miembros en el marco del ordenamiento jurídico vigente en el Grupo Andino”; por lo que el Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Venezuela en el marco de la Decisión 321 debe ceñirse a las normas comunitarias, o sea al artículo 75 del Acuerdo de Cartagena. 3.2 Decisión 353 “Artículo 4º.-Los Acuerdos Comerciales Bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321 y prorrogados por la Decisión 357, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación de las subpartidas NANDINA no incluidas en los artículos anteriores, a la Zona de Libre Comercio”, lo cual significa que los Acuerdos Bilaterales que suscribió el Perú en el marco de la Decisión 321, continúan vigentes, hasta que la totalidad de las subpartidas estén dentro de la Zona de Libre Comercio, o sea cuando los aranceles entre Perú y los demás Países Miembros sean de 0%. 3.3 Decisión 377 “Artículo 5º.-Los acuerdos comerciales bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación al que se refiere el artículo 2”. 3.4.

Decisión 414 En fecha 30 de julio de 1997, la Comisión reglamenta la liberación arancelaria del Perú con los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, con el propósito que a más tardar el 31 de diciembre del 2005 se halle consolidada la Zona de Libre Comercio entre los cinco Países Miembros. El artículo 1º establece los plazos de desgravación de los productos contenidos en los anexos y específicamente el anexo 8 incluye la subpartida 3004.20.10 dentro del cronograma de desgravación que culmina el 31 de diciembre del 2001.

El artículo 2º establece que "Las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior". Vale decir que al haberse suscrito un Acuerdo Comercial Bilateral entre Perú y cualquiera de los demás Países Miembros, con un tratamiento arancelario más favorable al estipulado en los cronogramas de desgravación del artículo 1 de la Decisión 414 prevalece el más favorable otorgado en el Acuerdo Comercial Bilateral; o sea que la desgravación de la que trata el artículo 1º se refiere a la que el Perú realizará frente a las importaciones de esa subpartida cuando el producto provenga de algún País Miembro con el que no exista tratamiento de mayor preferencia a través de un acuerdo Bilateral. 4.

Decreto supremo Nº 014-ITINCI del Gobierno del Perú. El Perú dispuso aplicar a los productos importados de Venezuela de la subpartida 3004.20.10 el cronograma de liberación señalado en el artículo 1º de la Decisión 414, desconociendo lo dispuesto en el artículo 2º de la misma Decisión. 4.1 Justificaciones del Perú: Los productos incorporados en la ZLCA, dejaron de regirse por el régimen bilateral y pasaron a formar parte del ámbito multilateral, excluidos de los acuerdos comerciales bilaterales, a tiempo de negociarse la promulgación de la Decisión 414.

Es así que se pretende demostrar que la subpartida NANDINA 3004.20.10 se encontraba fuera de los alcances del Acuerdo Bilateral celebrado entre Venezuela y Perú, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Decisión 353, esperando que el Tribunal se pronuncie sobre la preferencia aplicable a dicha subpartida, en el sentido de que le corresponde la previsión del literal h) del artículo 1º de la Decisión 414.

Que al entrar en vigencia la Decisión 377, derogando la Decisión 353, retrotrajo los productos de la ZLCA a sus Acuerdos Bilaterales lo cual significa que un producto (subpartida NANDINA 3004.20.10) cuya preferencia se encontraba multilateralizada por su incorporación a la ZLCA, que además estaba bajo cobertura jurídica andina, fue retrotraído al ámbito bilateral (Perú-Venezuela), retirándose las preferencias extendidas a favor de los otros socios andinos y volviéndose a aplicar la normativa bilateral. 5.

Valoración de la normativa jurídica comunitaria invocada tanto por la parte actora como por la demandada. La decisión que habrá de tomar el Tribunal en el presente proceso de incumplimiento, se halla fundada en pormenorizado análisis y estudio de las Decisiones que se invocan por el demandante, en especial el artículo 5º (actualmente 4º) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 2 de la Decisión 414, la Resolución 176 de la Secretaría General en la cual se dictamina el incumplimiento por parte del Gobierno del Perú, la Resolución 202 por la que se deniega el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Perú y el Decreto Supremo Nº 014 ITINCI de dicho País Miembro; análisis que permite al Tribunal formarse la convicción de que se configura el incumplimiento demandado, frente a eximentes o justificaciones válidas respecto de las autoridades peruanas, por lo que corresponde que la sentencia de mérito debe ser pronunciada en ese sentido.

Por lo expuesto: El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia que se le atribuye en el Tratado de Creación (Decisión 472), DECIDE: 1. Declarar que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento del artículo 5º (hoy 4º) del Tratado de Creación del Tribunal de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472 de la Comisión) así como del artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión y de las Resoluciones 176 y 202 de la Secretaría General. 2.

Exhortar a la República del Perú para que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal, disponga las medidas necesarias que hagan cesar su conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el numeral precedente de manera que se restablezca el equilibrio y armonía de la normativa nacional con la andina, dando aplicación plena a la Decisión 414. 3.

Condenar en costas a la parte demandada tal como ha sido solicitado por la Secretaría General, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Reglamento Interno. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria a las partes según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto. Remítase a la Secretaría General copia certificada de la presente sentencia para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Tratado del Tribunal.

Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Sentencia del 30-X-96. Proceso 01-AI-96. G.O.A.C. Nº 423 de 31-III-99. [2] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia del 12-XI-99. proceso 7-AI-99. En G.O.A.C. Nº 520 de 20 XII-99.