PROCESO 103-IP-2000 Solicitud de Interpretación prejudicial del artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, e Interpretación prejudicial, (de oficio), de los artículos 107, 109 y 110 del mismo. Proceso Interno No. 5716.
Actor: RUGERO EDUARDO RAMOS LÓPEZ. Magistrado Ponente: GUALBERTO DÁVALOS GARCÍA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los dos días del mes de mayo del dos mil uno, en la solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, con intervención del Consejero Juan Alberto Polo Figueroa, en oficio 2192 de 16 de noviembre de 2000, recibida en el Tribunal el 27 de noviembre de 2000.
V I S T O S: Que la consulta se tramita con observancia de lo dispuesto en el artículo 61 del Estatuto del Tribunal y que por ello previamente fue admitida a trámite. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. Las partes. Es demandante RUGERO EDUARDO RAMOS LOPEZ frente a la NACIÓN representada por el Señor Presidente de la República, el Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Señor Ministro de Agricultura y la Señora Ministra de Comercio Exterior, a fin de que se declare la nulidad del Decreto 820 del 7 de mayo de 1999, por el cual se establece una cláusula de salvaguardia. 1.2.
Actos demandados en el proceso interno. Es el Decreto No. 820 de 1999, expedido por el Gobierno colombiano, mediante el cual se “establece una medida de salvaguardia a las importaciones de arroz originarias de Ecuador”. 1.3. La demanda. Fundamenta el demandante su acción en considerar que uno de los objetivos del Acuerdo de Cartagena fue establecer una zona de libre comercio en el territorio de los cinco Países Miembros, eliminando gravámenes y restricciones por los que un País Miembro impida o dificulte las importaciones por decisión unilateral.
Señala que como excepción los artículos 107 y 108 en caso de desequilibrio en la balanza de pagos o de amenaza de perjuicios por causa del programa de liberación, el País Miembro así afectado puede adoptar medidas de salvaguardia de carácter transitorio, previa la autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y que en el artículo 109 se establece “que si un País Miembro recibe importaciones en cantidades o en condiciones que perturben la producción nacional de un producto específico podrá adoptar tales medidas sin previa autorización de esa Secretaría, siendo suficiente que le informe de las mismas en un plazo no mayor a sesenta días”.
Señala que con base al artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, el Presidente de la República de Colombia expidió el Decreto 820 de 1999 que considera que las exportaciones de arroz del Ecuador perturban al mercado interno del arroz y ordena el aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de este producto, originarias de Ecuador “la cual consiste en un contingente de 76.557 toneladas de arroz en términos de paddy seco… Dicho contingente será distribuido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en función de la participación de los solicitantes en la absorción de la producción nacional …”.
Invoca como normas violadas al artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, el cual señala tres situaciones fácticas que deben ocurrir para que proceda la cláusula de salvaguardia, así, que exista un perjuicio o amenaza de un perjuicio grave a la economía de un País Miembro; que exista autorización previa de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, que la medida no tenga carácter discriminatorio, es decir, aplicada a un País Miembro en particular.
De igual forma, manifiesta que el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena señala que cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregión, en cantidades o condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas no discriminatorias sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.
Estos supuestos no se han cumplido para justificar la expedición del Decreto. “Pero lo más importante aún es que la Secretaría General de la Comunidad Andina acaba de expedir las Resoluciones 257 y 258 de 1.999 mediante las cuales declara que la medida de salvaguardia adoptada por el Gobierno Colombiano con el Decreto 820 de 1.999 ‘constituye una restricción al comercio intrasubregional’, demuestra estadísticamente que no se dieron los hechos que exige el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena para haber adoptado tal medida y le ordena en un plazo perentorio levantar la restricción a las importaciones originarias del Ecuador”.
(Resaltado del Original) Continúa su exposición afirmando que el Decreto 820 de 1999, viola los derechos adquiridos de los importadores que hubiesen tenido registro de importación antes de la vigencia del mismo, al ordenar que todos los registros se sometieran a unas restricciones establecidas como salvaguardias, sin hacer distinción entre las ya tramitadas y autorizadas por el INCOMEX de las que no lo han sido. 1.4.
Contestación de la demanda. Contestan la demanda el Ministro de Comercio Exterior, a través de su apoderado judicial, quien solicita que se reconozca la legalidad del Decreto 820 de 1999, ya que fue expedido de acuerdo a las facultades otorgadas por la Constitución al Presidente de la República; el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena permite la aplicación de las medidas de salvaguardia “cuando ocurran importaciones de la Subregión Andina, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro”, considera que las circunstancias fácticas relacionadas con arroz arrojaron la presencia de perturbaciones en la producción nacional a causa de las importaciones de arroz originarios de Ecuador.
Señala que en la reunión de expertos definieron al término perturbación como “La alteración de la producción de productos específicos, originada por las importaciones de dichos productos específicos reflejada en la pérdida de mercado interno por parte de los productores nacionales y/ o reducción en la utilización de la capacidad instalada y/ o en los precios de venta y/ o efectos de empleo y/ o en el incremento de los inventarios de este producto”, todo esto se cumplió de conformidad con las evaluaciones técnicas presentadas ante el Consejo Superior de Comercio Exterior.
El precio del arroz blanco importado del Ecuador fue menor con relación a terceros países “Es importante resaltar, que el precio al cual ingresaron las importaciones de arroz del Ecuador, de acuerdo con las declaraciones presentadas ante la DIAN, fue inferior en 39.8% al precio pagado al mayorista de ese país. De otra parte, una vez superado el fenómeno de “El Niño”, en el segundo semestre de 1998, la producción de arroz del Ecuador alcanzó un volumen de 835.524 toneladas, monto que indica un crecimiento atípico de 529.277 toneladas, esto es, de 172.8%, respecto del mismo período en 1997, cuando obtuvieron 306.257 toneladas”, esto ha ocasionado un menor ingreso para el productor agrícola y para el agroindustrial molinero nacional, por lo cual es clara la perturbación en el mercado nacional, situación que no fue una simple amenaza, sino algo real.
Por su parte la delegada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, presenta su oposición a la demanda, ya que considera que existe falta de jurisdicción y competencia, ya que la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante las Resoluciones 257 y 258 ordenó la suspensión de la medida provisional de salvaguardia, a la cual “el Gobierno Nacional ha considerado mantenerla, en espera de que surta todo el procedimiento establecido en el tratado internacional y que sea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el que se pronuncie sobre la legalidad de la medida por ser el órgano jurisdiccional de la Comunidad competente para conocer la solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico…”.
Señala que no se ha violado el artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, porque el fundamento legal para la expedición del Decreto es el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, ya que se han ocasionado graves perturbaciones a la producción nacional de bienes específicos. El INCOMEX realizó estudios técnicos para la adopción de la medida provisional de salvaguardia a las importaciones de arroz provenientes de Ecuador.
Finalmente el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, luego de señalar su oposición a las pretensiones de la actora; considera que no se han violado ninguna clase de derechos adquiridos, “en cuanto el pretendido derecho jamás se radicó en la cabeza de los beneficiados con el registro de importación de arroz, toda vez que a éstos los alentaba una mera expectativa.
En esas condiciones, no existe derecho alguno que sea vulnerado por presuntos efectos retroactivos”. Sobre la presunta violación al artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, señala que el Decreto se fundamenta en el artículo 109 y no en el anterior, el cual se refiere a perturbaciones que pueden ser ocasionadas por las cantidades de las importaciones o por las condiciones en las cuales se realizan las mismas, lo cual en el presente caso es aplicable por el precio de las importaciones en el Ecuador que fue significativamente inferior al precio de las importaciones del resto del mundo. 2.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
La competencia del Tribunal para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, deriva de la facultad conferida por el artículo 32 del Tratado de su Creación, con el fin de asegurar su cumplimiento uniforme en el territorio de los Países Miembros.
3. NORMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. El Tribunal considera la necesidad de interpretar de oficio, los artículos 107, 109, 110, del Acuerdo de Cartagena y a solicitud formulada por el Magistrado Juan Alberto Polo Figueroa interpretará el artículo 108 de dicho Acuerdo, con la finalidad de establecer las diferencias que existen entre ellos, así como el trámite específico que debe darse tanto por los países que las utilizan, como por los organismos de la comunidad que califican la legalidad de su imposición, asegurando así, su aplicación uniforme.
Los artículos materia de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación: 3.1. Artículo 107 “Un País Miembro que haya adoptado medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global, podrá extender dichas medidas, previa autorización de la Secretaría General, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al Programa de Liberación. Los Países Miembros procurarán que la imposición de restricciones en virtud de la situación del balance de pagos no afecte, dentro de la Subregión, al comercio de los productos incorporados al Programa de Liberación. Cuando la situación contemplada en el presente artículo exigiere providencias inmediatas, el País Miembro interesado podrá, con carácter de emergencia, aplicar las medidas previstas, debiendo en este sentido comunicarlas de inmediato a la Secretaría General, la que se pronunciará dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas.
Si la aplicación de las medidas contempladas en este artículo se prolongase por más de un año, la Secretaría General propondrá a la Comisión, por iniciativa propia o a pedido de cualquier País Miembro, la iniciación inmediata de negociaciones a fin de procurar la eliminación de las restricciones adoptadas.” 3.2.
ARTICULO 108. - “Si el cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo causa o amenaza causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro o a un sector significativo de su actividad económica, dicho país, podrá, previa autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas de carácter transitorio y en forma no discriminatoria.
Cuando fuere necesario, la Secretaría General deberá proponer a la Comisión medidas de cooperación colectiva destinadas a superar los inconvenientes surgidos. La Secretaría General deberá analizar periódicamente la evolución de la situación con el objeto de evitar que las medidas restrictivas se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario o considerar nuevas fórmulas de cooperación si fuere procedente.
Cuando los perjuicios de que trata este artículo sean tan graves que exijan providencias inmediatas, el País Miembro afectado podrá aplicar medidas correctivas provisionalmente y con carácter de emergencia, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. Dichas medidas deberán causar el menor perjuicio posible al Programa de Liberación y, mientras se apliquen en forma unilateral, no podrán significar una disminución de las importaciones del producto o productos de que se trate, con respecto al promedio de los doce meses anteriores.
El País Miembro que adopte las medidas deberá comunicarlas inmediatamente a la Secretaría General y ésta se pronunciará sobre ellas dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas.” 3.3.- ARTICULO 109. “Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.
El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.” 3.4.- ARTICULO 110.
“Si una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros altera las condiciones normales de competencia, el País que se considere perjudicado podrá plantear el caso a la Secretaría General, la que deberá pronunciarse breve y sumariamente. Verificada la perturbación por la Secretaría General, el País perjudicado podrá adoptar medidas correctivas de carácter transitorio y mientras subsista la alteración, dentro de las recomendaciones de la Secretaría General.
En todo caso, dichas medidas no podrán significar una disminución de los niveles de importación existentes antes de la devaluación. Sin perjuicio de la aplicación de las medidas transitorias aludidas, cualquiera de los Países Miembros podrá pedir a la Comisión una decisión definitiva del asunto. El País Miembro que devaluó podrá pedir a la Secretaría General, en cualquier tiempo, que revise la situación, a fin de atenuar o suprimir las mencionadas medidas correctivas.
El dictamen de la Secretaría General podrá ser enmendado por la Comisión. En las situaciones de que trata este artículo, el País que se considere perjudicado, al presentar el caso a la Secretaría General podrá proponer las medidas de protección adecuadas a la magnitud de la alteración planteada, acompañando los elementos técnicos que fundamenten su planteamiento.
La Secretaría General podrá solicitar la información complementaria que estime conveniente. El pronunciamiento breve y sumario de la Secretaría General deberá producirse dentro del plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud. Si la Secretaría General no se pronunciare en dicho plazo y el País solicitante considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios, podrá adoptar las medidas iniciales por él propuestas, comunicando de inmediato este hecho a la Secretaría General, la cual, en su pronunciamiento posterior, deberá decidir sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas aplicadas.
En su pronunciamiento la Secretaría General tendrá en cuenta, entre otros elementos de juicio, los indicadores económicos relativos a las condiciones de competencia comercial en la Subregión que la Comisión haya adoptado con carácter general, a propuesta de la Secretaría General, las características propias de los sistemas cambiarios de los Países Miembros y los estudios que al respecto realice el Consejo Monetario y Cambiario.
Mientras no se haya adoptado el sistema de indicadores económicos por la Comisión, la Secretaría General procederá con sus propios elementos de juicio. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si durante el lapso que media entre la presentación referida y el pronunciamiento de la Secretaría General, a juicio del País Miembro solicitante existen antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que requieran con carácter de emergencia la adopción de medidas de protección, podrá plantear la situación a la Secretaría General, la cual, si considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación a la Secretaría General, la cual, si considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación de medidas adecuadas, para lo cual dispondrá de un plazo de siete días continuos.
El pronunciamiento definitivo de la Secretaría General sobre la alteración de las condiciones normales de competencia determinará, en todo caso, el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas de emergencia autorizadas. Las medidas que se adopten de conformidad con este artículo no podrán significar una disminución de las corrientes de comercio existentes antes de la devaluación. Con relación a todas estas medidas serán plenamente aplicables los incisos segundo y tercero de este artículo.” 4.
CONSIDERACIONES. La consulta de interpretación prejudicial formulada se ajusta plenamente a las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 61 del respectivo Estatuto. Procede, en consecuencia, el Tribunal, a realizar la interpretación prejudicial, para lo cual, analizará, los antecedentes en los regímenes de cláusulas de salvaguardia en el comercio intraregional, contenidos en la ALALC, ALADI, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, literal a) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Jurisprudencia del referido Tribunal y Resoluciones emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. 4.1.- CLAUSULAS DE SALVAGUARDIA ASPECTOS GENERALES: “La integración económica se refiere a un proceso que involucra dos o más economías en la constitución de un espacio económico de mayor dimensión, que por lo general implica alguna cesión significativa de soberanía por parte de los Estados Miembros hacia unas instituciones comunes y se encuentra acompañada de medidas dirigidas a abolir la discriminación entre unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones”[1] El sistema de Integración Andino, busca promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros, en condiciones de equidad, mediante la cooperación económica y social, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. El Acuerdo de Cartagena busca en una primera instancia, la liberación de los intercambios comerciales o sea la libre circulación de mercancías, lo cual supone la eliminación de gravámenes y restricciones de todo orden que impidan o dificulten el tráfico en la Subregión de productos originarios de ella.
Este proceso de liberación interna, que permitirá más adelante proteger a los productos de la Subregión mediante un arancel externo común – a pesar de ser universal, automático e irrevocable- debe admitir excepciones por fuerza de las circunstancias, como las autorizadas por las cláusulas de salvaguardia de que trata el capítulo lX del Acuerdo de Cartagena.
“Conviene entonces tener muy presente que tales cláusulas constituyen remedio extremo que sólo se permite por vía de excepción, como defensa necesaria, aunque transitoria, de los países comprometidos en el proceso de integración, ante trastornos graves e imprevistos. Tales circunstancias, de no existir esta previsión, llevarían presumiblemente a una situación insostenible para el país afectado, con la lógica consecuencia de incumplimientos forzosos e inevitables del Programa de Liberación, o aún de francos rompimientos del propio Acuerdo, que sin duda afectaría más seriamente el proceso de integración que el uso regulado y controlado de la salvaguardia, la que actúa así, como un medio para evitar males mayores.
De donde se desprende que las citadas cláusulas protegen tanto los intereses particulares del país afectado como los comunitarios propios del mercado ampliado, en aparente paradoja. Si se quiere que el proceso de integración sea realista y objetivo, no pueden olvidarse, los principios generales de derecho público que autorizan a todo Estado, en caso de urgencia, a tomar las medidas necesarias para enfrentar perturbaciones graves.
Sin embargo, debe evitarse que estas situaciones excepcionales hagan imposible el proceso de integración, o que lo interrumpan o retrasen más allá de lo estrictamente necesario. La debida conciliación de estos intereses, los del país afectado y los de la integración, habrá de ser entonces criterio básico para la interpretación y aplicación de las normas del Acuerdo[2].” 4.2.- Requisitos y Condiciones para la aplicación del artículo 107 del Acuerdo de Cartagena.
Sobre la aplicación de esta salvaguardia el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha manifestado: “Existen 5 tipos de medidas según la finalidad o correctivo que ellas persigan. En primer lugar para corregir desequilibrios de la balanza de pagos será necesario solicitar autorización previa a la Junta cuando se afecte el comercio intra-subregional de productos incorporados en el Programa de Liberación a que se refiere el capítulo V del Acuerdo.
Salvo cuando las medidas se establecieren con carácter inmediato o de emergencia, caso en el cual el País Miembro deberá comunicarlas a la Junta, hoy Secretaría General artículo 78, actual 107)”[3] OBJETO: El artículo 107 del Acuerdo de Cartagena antes transcrito, tiene por objeto, limitar el volumen o valor de las mercancías importadas, para evitar la disminución o amenaza de disminución importante de reservas internacionales o aumentar estas, a proporciones razonables.
Un País Miembro podrá invocar este artículo, cuando haya adoptado medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global y requiera extender dichas medidas, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional. Características de esta salvaguardia: - Medida de naturaleza correctiva - No discriminatoria - Transitoria - Requiere autorización previa de Secretaría General, excepto en casos de emergencia, en los que dicho organismo se pronunciará posteriormente. - Debe existir la relación causa- efecto.
(incidencia que tienen las importaciones de origen subregional en el desequilibrio de la balanza de pagos global del país solicitante). - La salvaguardia se aplica al país que ha originado la perturbación. - Los Países Miembros procurarán que, la imposición de restricciones en virtud de la situación de balanza de pagos no afecte al comercio de los productos incorporados al Programa de Liberación. Del Procedimiento: Mediante Decisión 389, se expide el Reglamento para la aplicación de la cláusula de salvaguardia prevista en el artículo 78 del Acuerdo de Cartagena (actual artículo 107) cuyo contenido dice: “Capítulo ll.- Del Procedimiento Artículo 2.- El País Miembro que invoque el Artículo 78 del Acuerdo de Cartagena presentará a la Junta, por intermedio de su organismo de enlace, una solicitud que deberá contener: a) Un informe sobre la situación y perspectivas de la balanza de pagos; b) Las medidas adoptadas para restablecer el equilibrio de su balanza de pagos: c) Las razones por las cuales hace extensivas las medidas correctivas al comercio intrasubregional; y, d) De ser el caso, un informe sobre los préstamos de apoyo a la balanza de pagos que hubiere solicitado.
Artículo 3.- El País Miembro procurará que las medidas correctivas no reduzcan los volúmenes de importación equivalentes al promedio de los últimos tres años de que se disponga de información. Artículo 4.- Cuando la situación a que se refiere el artículo 1 de la presente Decisión exigiese providencias inmediatas, el País Miembro podrá aplicar medidas correctivas provisionalmente y con carácter de emergencia, sujetas al posterior pronunciamiento de la Junta, las cuales deberá comunicar dentro de los cinco días hábiles siguientes a su adopción. Para tal efecto, en adición a lo señalado en el artículo 2, el País Miembro deberá adjuntar a la solicitud, el dispositivo mediante el cual se aprueba la medida temporal.
Artículo 5.- En un plazo de cinco días hábiles contados a partir de su fecha de recepción, la Junta considerará la solicitud presentada por el País Miembro con el objeto de verificar si contiene los antecedentes e informaciones a que se refiere el artículo 2 y, de ser el caso, el artículo 4 de la presente Decisión. Si la solicitud no tuviera todos los antecedentes e informaciones a que se refiere el artículo 2 y, de ser el caso, el artículo 4, la Junta, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de su recepción, requerirá al País Miembro solicitante, el suministro de la información faltante.
Dicha información deberá ser remitida en un plazo no mayor de diez días hábiles contados a partir de la fecha de requerimiento. Artículo 6.- Si al vencimiento de dicho plazo, el País Miembro no hubiere proporcionado la información suficiente, a que se refieren los artículos 2 y 4, o no hubiere completado la solicitud, la Junta la denegará. En caso que el País Miembro hubiese estado aplicando medidas temporales sujetas al posterior pronunciamiento de la Junta, según lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 78, deberá suspenderlas en forma inmediata.
Artículo 7.- Una vez admitida a trámite la solicitud, la Junta emitirá una Resolución motivada señalando la apertura de la investigación. Artículo 8.- A efectos de su pronunciamiento, la Junta, de considerarlo necesario, acopiará información complementaria de cualquier País Miembro. En coordinación con el organismo de enlace, la Junta podrá, adicionalmente, acopiar información complementaria de las entidades del sector público de los Países Miembros, la que será comunicada al organismo de enlace correspondiente.
Dichas entidades podrán, asimismo, suministrar información por propia iniciativa, directamente o a través de sus respectivos organismos de enlace. La Junta comunicará asimismo a los organismos de enlace que correspondan, su programa de visitas a efectos de recabar y verificar la información. Artículo 9.- La Junta concederá tratamiento confidencial a determinada información o documentación recibidas, en aquellos casos en que se presente una solicitud fundamentada y, de ser posible, un resumen no confidencial; en caso contrario la información suministrada podrá no considerarse como prueba.
Artículo 10.- Dentro de los diez días siguientes de abierta la investigación, la Junta podrá solicitar la información que considere necesaria. El plazo para la recepción de pruebas solicitadas o presentadas por propia iniciativa, vencerá dentro de los veinte días siguientes de abierta la investigación. La Junta se pronunciará en un plazo no mayor de diez días siguientes a la fecha de vencimiento del período probatorio a que hace referencia el párrafo anterior ”[4] 4.3.- Requisitos y condiciones para la aplicación del artículo 108 del Acuerdo de Cartagena.- Sobre esta salvaguardia, el Tribunal ha señalado: “Igualmente puede un País Miembro aplicar medidas correctivas de carácter transitorio cuando el cumplimiento del programa de liberación cause o amenace causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro; tales medidas autorizadas por la Junta (hoy Secretaría) están sujetas a un mecanismo de monitoreo para evitar su prolongación en el tiempo, igualmente podrán adoptarse en casos de emergencia sujetas a posterior pronunciamiento de la Secretaría sobre aquella (artículo 79, actual artículo 108).”[5] OBJETO La salvaguardia prevista en el artículo 108, se fundamenta en el hecho de que en todo proceso de integración, es previsible que ciertas actividades productivas, en los Países Miembros, sufran perjuicios, estos son costos naturales de la liberación de los mercados, de la reestructuración de los sistemas productivos de los Países Miembros.
Los requisitos básicos que un País Miembro debe cumplir para acogerse a esta salvaguardia por incapacidad general de cumplir con el programa de liberación son los siguientes: CARACTERÍSTICAS: - Medida de carácter correctiva, - De aplicación transitoria. - Debe existir la relación de causa- efecto. - Autorización previa de Secretaría General, excepto en casos de emergencia, en los que el País Miembro puede aplicar medidas correctivas provisionales unilaterales, que están sujetas a posterior pronunciamiento de dicho organismo. - No discriminatoria. - Sujeta a monitoreo de Secretaría General, para evitar su prolongación en el tiempo. - Las medidas adoptadas deben causar el menor perjuicio al programa de liberación. - Mientras se apliquen en forma unilateral, no podrán significar una disminución de las importaciones del producto o productos de que se trate, con respecto al promedio de los doce meses anteriores.
PROCEDIMIENTO: - Mediante Decisión 226, la Comisión del Acuerdo de Cartagena reglamentó la aplicación del inciso tercero del artículo 79 (actual 108) del Acuerdo de Cartagena, que, en la parte resolutiva dice: “Artículo 1.- Cuando un País Miembro aplique las medidas de salvaguardia previstas en el inciso tercero del artículo 79 del Acuerdo de Cartagena, dará cuenta inmediata de ellas a la Junta adjuntando un breve informe sobre las razones de emergencia en que se ha fundado para aplicarlas.
Artículo 2.- El pronunciamiento breve y sumario de la Junta sobre las medidas correctivas se efectuará obligatoriamente dentro de los quince días siguientes al recibo de la comunicación a que se refiere el artículo anterior. Para su pronunciamiento, la Junta deberá tener en cuenta las medidas destinadas a superar los inconvenientes surgidos, entre otras, las relacionadas con la aplicación concertada entre los Países Miembros interesados de cuotas o contingentes de importación de los productos afectados por situaciones especiales.
Artículo 3.- Al analizar periódicamente la evolución de la situación que dio lugar a la aplicación de las medidas de salvaguardia, la Junta deberá tener en cuenta la Decisión 225 aprobada por la Comisión, relativa al Programa de Transición. Artículo 4.- La Junta observará igualmente lo dispuesto en la presente Decisión, cuando considere medidas correctivas a las importaciones procedentes de Bolivia y el Ecuador, de conformidad con el artículo 99 del Acuerdo de Cartagena ”[6] 4.4.- Requisitos y condiciones para la aplicación del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.
Al respecto el Tribunal se ha pronunciado de la siguiente manera: “Sin embargo en el comercio internacional pueden darse cambios súbitos o bruscos de importaciones de un país a otro para un periodo dado que producen reducciones en la demanda interna del producto y pueden generar efectos negativos en el sector industrial específico, debido a posibles impactos adversos sobre los precios de los factores de producción empleados en esa industria, sobre las ventas internas de los productos mismos, sobre sus utilidades y sobre el empleo que afectan las condiciones de libre competencia. Es interesante acudir a la doctrina económica a manera de soporte de los fenómenos que pueden producir los cambios en los flujos de comercio según los distintos escenarios de competencia. En el supuesto de mercado de libre competencia las industrias tenderían a hacer frente a la competencia extranjera mediante medidas como una baja de precios con posible disminución de utilidades y efectos sobre el empleo en caso de que se vieran en la necesidad de limitar su producción, con la posibilidad de retiro de empresas del mercado.
Por el contrario en un mercado caracterizado porque la concurrencia de las industrias productoras es imperfecta, éstas tenderán a sostener los precios sobretodo si las industrias son grandes y de capital importante, pero según los especialistas en la materia, el empleo puede llegar a perdurar. De todas maneras sea cual fuere el grado de competencia en la industria afectada en el supuesto anterior, tenderá a disminuir la remuneración de los factores de producción y si no existen posibilidades de venta en el mercado exterior, no será posible restablecer el equilibrio perdido.
El análisis anterior lleva, en una primera instancia, a concluir que para la determinación de los efectos adversos o de las perturbaciones a que se refiere el artículo 79-A, que corresponde hacer a la Junta (hoy Secretaría General) es necesariamente relevante medir el grado de competitividad en el mercado del país afectado, salvo que existieran notorias manifestaciones de competencia desleal o de distorsiones provocadas deliberadamente por la presencia en el mercado de industrias monopólicas u oligopólicas.
Por último- lo pertinente a este caso- es la norma según la cual un País Miembro está facultado para aplicar medidas correctivas provisionales cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregiòn en cantidades o condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos. Debe el País comunicar las medidas a la Junta con un informe sobre los motivos para su aplicación. Dentro de los 60 días siguientes, la Junta deberá verificar la perturbación, el origen de las importaciones y emitir su pronunciamiento suspendiendo, modificando o autorizando dichas medidas, las que “solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. En todos los casos de cláusulas de salvaguardia previstas en el Acuerdo subregional andino, las medidas no podrán tener carácter discriminatorio, el cual se predica, en el caso del artículo 79-A (actual artículo 109), para las de carácter provisional en su primera etapa, es decir antes de ser revisadas por la Junta.
Sin embargo una vez autorizadas tales medidas la salvaguardia no se aplica sino al País que ha originado la perturbación, según mandato expreso del inciso 2 del artículo 79 A citado. La racionalidad de esta disposición esta dada no solamente por la naturaleza correctiva de la medida frente al fenómeno generado por el comercio de un País, sino porque en esta materia el principio de la nación más favorecida sufre una excepción cuando las importaciones procedentes de un País determinado puedan haberse incrementado desproporcionadamente con efectos adversos sobre otro.
Es común en el ámbito internacional encontrar medidas de esta naturaleza. Así se deriva de las normas que rigen diversos procesos de liberalización y de integración: multilaterales como por ejemplo el artículo XlX del Acuerdo General de Aranceles Generales y Comercio (GATT), el MERCOSUR, el Mercado Común Centroamericano (CARICOM), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), el Grupo de los Tres; y dentro de los bilaterales, los firmados con la República de Chile, los celebrados entre México y Costa Rica, así como el Tratado entre México y Bolivia.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en su apartado TLC801, también prevé medidas correctivas de emergencia a manera de salvaguardias.”[7] “Fenómeno de perturbación.- El artículo 109 (antes 79-A) del Acuerdo de Cartagena autoriza y vincula la aplicación de medidas correctivas, no discriminatorias y de carácter provisional, al caso de perturbaciones causadas por las importaciones de productos originarios de la Subregiòn en cantidades o condiciones que alteren gravemente la producción nacional de productos específicos.
La perturbación tiene que ser la consecuencia y el resultado directo, inmediato y exclusivo, derivada de las importaciones de un determinado producto a un País Miembro que tenga que aplicar las medidas correctivas, las cuales están sujetas al posterior procedimiento de la Secretaría General a causa de la ocurrencia de esas perturbaciones.
Sin menoscabo de las definiciones de perturbación tomadas en sentido general o extraídas del diccionario de la Real Academia Española de la lengua, este Tribunal debe atenerse al sentido técnico de la expresión ”perturbación” en el ámbito comercial, adoptada en la reunión de Expertos Gubernamentales sobre salvaguardias efectuada en Lima los días 27 y 28 de Junio de 1996, en el sentido de que se entendería por tal, “la alteración de producción de productos específicos, originada por importaciones de dichos productos reflejada en pérdidas de mercado interno por parte de los productores nacionales y / o efectos en los precios de venta y/ o efectos en el empleo y /o en el incremento de los inventarios de esos productos”, y que, por lo demás, también tiene raigambre semántica.”[8] En atención a lo expuesto, la salvaguardia prevista en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena sólo puede ser aplicada por el País miembro afectado cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregiòn en “cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos de un País miembro”.
La relación de causalidad, a la que se refiere esta sentencia más adelante, es elemento de especial consideración para la adopción de la medida por el Organismo técnico de la Comunidad Andina y la consiguiente y posterior confirmatoria del Tribunal a los fines de que pueda ser mantenida. Las condiciones de aplicación de la referida salvaguardia deben ser comprobadas por la Secretaría General.” OBJETO: La salvaguardia regulada en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena se aplica, cuando existen importaciones en cantidades o en condiciones tales que provoquen perjuicio a determinada actividad productiva de un País Miembro.
CARACTERÍSTICAS: - Correctiva - No discriminatoria - De carácter provisional (sujeta a posterior pronunciamiento de la Secretaría General) - Se aplica a los Productos del País Miembro donde se origina la perturbación. - Debe existir una relación de causalidad. - Se debe garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. 4.5.- Requisitos y condiciones para la aplicación del artículo 110 del Acuerdo de Cartagena.
Criterio del Tribunal. “En las normas vigentes del Acuerdo de Cartagena se contempla la posibilidad de aplicar cláusulas de salvaguardia por tres motivos diferentes, cada uno con regulación propia. Un País Miembro puede invocar esa defensa excepcional frente a “perjuicios graves” que afecten a su economía, por desequilibrio en su balanza de pagos, o por devaluación monetaria.
En los dos primeros casos el País Miembro que considera se encuentra en la necesidad de adoptar la medida de defensa de salvaguardia, requiere, para poder hacerlo, de la AUTORIZACIÓN expresa de la Junta. En cambio, en el caso de la devaluación monetaria regulada en el inciso 1 del artículo 80 del Acuerdo, la Junta, como organismo técnico de control, debe limitarse a verificar la perturbación que produce en el País afectado la devaluación ocurrida en otro de los Países Miembros.
Verificada la perturbación, la Junta sólo tiene facultades, en un primer momento, para formular “recomendaciones”, sin que ello -nótese bien– afecte su poder general de control para evitar que se abuse de la cláusula o que se la use más allá de lo que resulte razonablemente necesario. Notable diferencia ésta que surge nítida del texto literal de las correspondientes normas y que, sin duda, se explica por las características especiales del fenómeno devaluatorio.
Las devaluaciones monetarias, en efecto, son flagelo propio de las inestables economías de los Países de la Subregión, que las sufren con intensidad variable, como consecuencia de muy complejas causas, internas unas y externas otras, que resultan más determinantes y frecuentes. La frecuencia de este tipo de perturbación, su especial gravedad en muchos casos y su carácter de inevitable o fatal casi siempre ameritan sin duda un procedimiento más rápido y expedito que el adoptado frente a otros posibles desequilibrios, de características diferentes.
Todo ello teniendo en cuenta que los Países de la Subregiòn, colocados por fuerzas de las circunstancias en una misma órbita monetaria, estar lejos de poder contar con una política común o siquiera armónica o coordinada frente ante tan delicado instrumento económico como es la moneda, de suerte que su manejo individual por cada País, totalmente imprevisible cuando no errático, constituye un riesgo permanente que afecta de manera grave las relaciones económicas.
No cabe duda de que el inciso 1 del artículo 80 del Acuerdo consagra un derecho a favor del País Miembro afectado por la devaluación monetaria ocurrida en otro País Miembro del Acuerdo para aplicar medidas correctivas ”mientras subsista la alteración”[9] El uso de la salvaguardia que ciertamente es condicionado y transitorio, constituye sin embargo un claro derecho del País Miembro afectado, lo cual se confirma con la simple lectura del artículo 78 del Acuerdo.
Correlativamente, en el caso de la salvaguardia por devaluación monetaria, las únicas facultades que tiene la Junta para el manejo de la situación en esta primera etapa, según el citado inciso 1, son las de verificar la perturbación aducida y de formular recomendaciones, que equivalen en sentido gramatical a simples sugerencias o consejos.
Esto debe quedar muy claro, sin perjuicio del poder de control que tiene la Junta luego de esa etapa inicial, para pronunciarse, a petición de un País Miembro, en cualquier momento en los casos en los casos regulados por sus incisos 2 y 3 incluyendo al País que devaluó, o de oficio según el inciso 5 de dicho articulo, en el procedimiento de excepción para casos de urgencia, especialmente acelerado, que consagra el inciso 8.
En todos estos eventos, especialmente regulados por el artículo 80, tiene la facultad la Junta para ordenar la modificación o la suspensión de las medidas correctivas tomadas con base en la cláusula de salvaguardia de que se trata. El poder de control que en estos casos deben tener, bien sea la Junta como órgano técnico o eventualmente la Comisión, es una necesidad que surge clara del ordenamiento jurídico del Acuerdo para tutelar el interés comunitario.
Tal facultad o poder se deduce también por “incontrastable analogía”- como lo afirma la Junta y lo acepta el Gobierno de Colombia- del texto del artículo 79, inciso 2 del Acuerdo, según el cual “la Junta deberá analizar periódicamente la evolución de la situación con el objeto de evitar que las medidas restrictivas se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario”.
La salvaguardia prevista en el artículo 110 del Acuerdo de Cartagena, permite que un País Miembro de la Comunidad Andina reaccione con medidas restrictivas ante la variación de un instrumento de política monetaria como es el tipo de cambio, efectuada por otro País Miembro. Esta salvaguardia presenta las siguientes características: - Se trata de una medida correctiva, - Transitoria, - No puede significar disminución de los niveles de importación existentes antes de la devaluación. - Secretaría General, verifica la perturbación que produce en el país afectado la devaluación. - Es una medida transitoria y condicionada, puesto que se aplica “mientras subsista la alteración.” Salvaguardia aplicada por la República de Colombia.- De los considerandos del Decreto 820 de 1999 y del escrito de contestación a la demanda presentada en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, que constan en el expediente 103-IP-2000, se desprende que, el Gobierno de Colombia con dicho Decreto estableció la medida de salvaguardia a las importaciones de arroz originarias de Ecuador, diciendo fundamentarse en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.
Por consiguiente, el Juez Nacional consultante deberá determinar en cual de las situaciones de hecho previstas en el Acuerdo de Cartagena podría encajar la situación que se pretende regular en la norma demandada y con base en ello, determinar si se cumplieron los requisitos y el trámite para la correcta aplicación de la referida cláusula de salvaguardia.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: Primero: El Acuerdo de Cartagena establece en el capítulo lX las cláusulas de salvaguardia (artículos 107 a 110) que podrán imponer los Países Miembros, sobre bases no discriminatorias, en determinados casos señalados expresamente por la ley comunitaria.
Segundo: El artículo 107 del Acuerdo de Cartagena, regula la aplicación por parte de un País Miembro de la Comunidad Andina, de una salvaguardia para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global, el País Miembro que invoque la salvaguardia prevista en este artículo, cuando haya adoptado medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global y requiera extender dichas medidas con carácter transitorio y en forma no discriminatoria al comercio intrasubregional solicitará autorización previa a la Secretaría General cuando se afecte el comercio intra- subregional de productos incorporados al programa de liberación a que se refiere el capítulo V del Acuerdo.
Salvo cuando las medidas se establecieren con carácter inmediato o de emergencia, caso en el cual, el País Miembro, deberá comunicarlas a la Secretaría General. Se trata de una medida de naturaleza correctiva, de carácter transitorio, no discriminatorio. Corresponde a Secretaría General, entre otros aspectos, evaluar la relación causa - efecto entre las importaciones subregionales amparadas por el Programa de Liberación y el desequilibrio de la balanza de pagos.
Tercero: Un País Miembro puede aplicar medidas correctivas, de carácter transitorio, no discriminatorio, previstas en el artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, cuando el cumplimiento del Programa de Liberación, cause o amenace causar perjuicios graves a su economía; tales medidas autorizadas por Secretaría General, están sujetas a monitoreo de dicho organismo técnico a fin de evitar su prolongación en el tiempo.
En caso de emergencia, pueden adoptarse medidas correctivas provisionales, sujetas a posterior pronunciamiento de Secretaría General. Las medidas adoptadas deberán causar el menor perjuicio posible al programa de liberación y mientras se apliquen en forma unilateral no podrán significar una disminución del o los productos de que se trate, con respecto al promedio de los 12 meses anteriores.
Secretaría General evaluará entre otros aspectos, la vinculación entre importación y perjuicio o amenaza de perjuicio. Cuarto: El artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, autoriza y vincula la aplicación de medidas correctivas, no discriminatorias y de carácter provisional, al caso de perturbaciones causadas por las importaciones de productos originarios de la Subregión en cantidades o en condiciones que alteren gravemente la producción nacional de productos específicos.
La perturbación tiene que ser la consecuencia y resultado directo, inmediato y exclusivo, derivada de las importaciones de un determinado producto a un País Miembro que tenga que aplicar las medidas correctivas, las cuales están sujetas al posterior procedimiento de la Secretaría General a causa de la ocurrencia de esas perturbaciones. La relación de causalidad, es el elemento de especial consideración en la aplicación de esta salvaguardia.
Las medidas correctivas que se apliquen, deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. Quinto: El artículo 110 del Acuerdo de Cartagena, permite que, frente a una devaluación monetaria, efectuada por un País Miembro, el país que se considere perjudicado, debido a alteraciones en las condiciones normales de competencia, podrá establecer salvaguardias pero, previamente debe plantear el caso a la Secretaría General para que ésta verifique la perturbación y se pronuncie breve y sumariamente.
El uso de esta salvaguardia es condicionado y transitorio puesto que rige “mientras subsista la alteración” El Consejo de Estado de la República de Colombia Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación del artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, al dictar la sentencia dentro del proceso interno N° 5716, de conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Notifíquese al Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante copia certificada. Remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación oficial. Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] El Proceso de Integración de la Unión Europea, Javier López Camargo en Colección de Derecho Económico, Tomo II, Universidad de Extremado de Colombia, pág: 228-2000. [2] Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1984-1988, Proceso No 1-N-86, pág, 69. [3] Proceso 4-AN-97.Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena de 21/09/98, pág.17.28. [4] Decisión 389 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
(Procedimiento) [5] Proceso, 4-AN-97, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 21/09/98, pág, 17.28. [6] Decisión 226 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. [7] Proceso 4-AN-97, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 21/09/98, pág, 17.28. [8] Proceso 4-AN-97, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, 21/09/98, pág 14.28. [9] Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1984-1988, Proceso 1-N-86, pág, 70-71;
Proceso 4-AN-97, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, 21/09/98, pág.17.28