PROCESO Nº 173-IP-2004 Interpretación Prejudicial de oficio de los artículos 81, 82 literal a), 83 literales a) y e) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a la solicitud del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. Proceso Interno N° 2002- 00026.

Actor: THE PROCTER AND GAMBLE COMPANY. Marca: TIDE mixta. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los seis días del mes de abril del año dos mil cinco. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 83 literales a) y e) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, contenida en el Oficio Nº 1408, de 10 de septiembre de 2004, remitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de la República de Colombia, con motivo del proceso interno N° 2002-00026.

Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 09 de marzo de 2005. Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: 1.

Las partes. La actora es: THE PROCTER AND GAMBLE COMPANY. Se demanda a la Nación a través de la Superintendencia de Industria y Comercio; y, como tercero interesado a la Sociedad BRACOL LTDA. 2. Determinación de los hechos relevantes. 2.1. Hechos. El 3 de julio de 1997 la sociedad LUBRAX LIMITADA, hoy C.I. BRACOL LTDA., presentó solicitud de registro de la marca mixta TIDE, para identificar productos de la clase internacional 4 (Clase 4: Aceites y grasas industriales; lubricantes; productos para absorber, regar y concentrar el polvo; combustibles (incluyendo gasolina para motores) y materias de alumbrado; bujías, mechas).

Dicha solicitud fue publicada en la gaceta de propiedad industrial Nº 451 de 3 de julio de 1997. Contra dicha solicitud, la sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY formuló observación el 12 de noviembre de 1997, con base en la notoriedad de sus marcas TIDE nominativa y mixta registradas en la clase 3; luego, la solicitante del registro modificó su solicitud limitando el alcance de este para distiguir exclusivamente “aceites y grasas industriales para maquinaria y combustibles para motores”, posteriormente el 30 de noviembre de 2000, la División de Signos Distintivos de la Superintendecia de Industria y Comercio declaró infundada la observación presentada por la sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY y concedió el registro de la marca solicitada.

La sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, interpuso el respectivo recurso de reposición y subsidiario de apelación; sin embargo la Jefe de la División de Signos Distintivos al resolver el recurso de reposición interpuesto, confirmó su decisión inicial y concedió el registro de la marca mixta TIDE. 2.2. Fundamentos de la demanda. La demandante hace mención a que: “Adicionalmente, hay confusión indirecta ya que la marca mixta TIDE de la sociedad solicitante distingue productos de la clase 4 que guardan relación con los productos de la clase 3 que la marca TIDE de mi poderdante protege por cuanto ambas cubren aceites”.

Arguye además que: “Procede entonces la comparación entre las denominaciones TIDE y TIDE, cuya confundibilidad o riesgo de confusión es evidente: su composición ortográfica es idéntica; su pronunciación es la misma, y finalmente tiene idéntico contenido conceptual, pues ambas hacen alusión al concepto TIDE el cual significa ‘marea’ al ser traducido al español”.

Asimismo manifiesta que C.I. BRACOL LTDA. “dio respuesta a la observación alegando ausencia de riesgo de confusión entre las marcas mixtas TIDE debido a que las marcas distinguían productos de diferentes clases, sin tener en cuenta que siendo la marca TIDE de THE PROCTER & GAMBLE COMPANY una marca notoria, dicho aspecto no limita la protección especial que merece la marca de mi poderdante en clases diferentes a aquellas en las cuales se encuentra registrada localmente”. 2.3.

Contestación a la demanda 2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio. El representante de la Superintendencia de Industria y Comercio manifiesta que: “no le asiste la razón a la parte demandante habida cuenta que las marcas confrontadas ‘TIDE’ clase 3, ( ) cuyo titular es la parte demandante y la marca ‘TIDE’, clase 4 solicitada por la sociedad Lubrax Ltda. hoy C.I Bracol Limitada, si bien son idénticas en el elemento denominativo que es el predominante, es necesario tener en cuenta que los productos que pretende amparar la marca solicitada y los que ampara la marca registrada son completamente distintos en razón a que los productos de la clase 3 tienen como naturaleza los productos de limpieza y aseo, en tanto que los aceites y grasas industriales, los combustibles y las materias para el alumbrado comprendidos en la clase 4, permiten concluir que no se presenta conexión de competitividad ya que sus finalidades, naturaleza, medios de publicidad y comercialización, pudiendo coexistir pacíficamente dentro del mercado, sin que generen confusión dentro del público consumidor en cuanto a la procedencia empresarial de los productos identificados con una y otra marca”.

Añade además que: “Si se revisan las actuaciones administrativas en debate, se tiene que la sociedad The Procter & Gamble Company al presentar las observaciones contra el registro de la marca ‘TIDE’ (mixta) solicitada por la sociedad Lubrax Ltda. hoy Bracol Ltda. no presentó ninguna prueba de la notoriedad aducida; es claro que cuando la notoriedad es el fundamento principal de una observación debe ser probada a la fecha en que la marca a la cual se observa fue solicitada”. 3.3.2.

Del tercero interesado; Sociedad BRACOL LTDA. No contestó a la demanda.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, en la presente causa se interpretarán de oficio los artículos 81, 82 literal a), 83 literales a) y e) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de la República de Colombia. El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. Artículo 82 “No podrán registrarse como marcas los signos que: a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior;

( )” Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

( ); e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro. Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; ( )”. Artículo 84 “Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue”.

En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA. El segundo párrafo del artículo 81 de la Decisión 344, define a la marca como: “Todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

Así mismo, el citado artículo 81, determina los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, éstos son: la perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica. Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado: La perceptibilidad, es la capacidad del signo para ser aprehendido o captado por alguno de los sentidos.

La marca, al ser un bien inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciada por el consumidor; sólo si es tangible para el consumidor, podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario, si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro. La distintividad, es considerada por la doctrina y por la jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca, es la razón de ser de la marca, es la característica que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productos o servicios comercializados por una persona de los idénticos o similares de otra, para así impedir que se origine una confusión en las transacciones comerciales.

Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivo de la marca: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.

(Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires, 2002. p. 27). La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus características y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

Marco Matías Alemán dice que: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Alemán, Marco Matías. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.

Top Management: Bogotá. p. 77). II. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDÉNTICOS O SEMEJANTES, RIESGO DE CONFUSIÓN. REGLAS DE COMPARACIÓN. CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA. COMPARACIÓN ENTRE MARCAS NOMINATIVAS Y MIXTAS. CONEXIÓN COMPETITIVA. El literal a) del artículo 83 establece como prohibición para ser registrados, aquellos signos que sean idénticos, o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos o similares productos o servicios, respecto de los cuales producen error o confusión. Como se ha manifestado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal “ la función principal de la marca es la de identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcan al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceso de registro, no genere confusión respecto de los bienes o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o por una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstos gozan de la protección legal que les otorga el derecho de prioridad o el registro, respectivamente”.

(Proceso Nº 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre de 2002. Marca: COLA REAL+ GRÁFICA). En este sentido, la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien o un servicio en lugar de otro, a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo.

A fin de evitar esta situación de confusión, la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83 de la mencionada Decisión, no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Con respecto al riesgo de confusión, este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar a ésta entre varias denominaciones y entre los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Este Tribunal ha determinado que puede existir similitud visual por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

Por último se habla de la similitud conceptual, sobre la que este Órgano Jurisdiccional ha indicado que se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante.

De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

Finalmente, como ha señalado este Tribunal en anterior oportunidad, el consultante, en la comparación que efectúe de los signos “ deberá considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes”.

(Proceso Nº 68-IP-2002, G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid.). La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto determinado en la creencia de que está comprando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos que se le ofrecen, un origen empresarial común. En consideración a la composición de los signos en conflicto, este Tribunal estima necesario hacer referencia a las marcas denominativas, gráficas y mixtas.

Las denominativas, llamadas también nominales o verbales, son aquellas que utilizan un signo fonético y están formadas por una o varias letras, palabras o números que, integradas en un todo pronunciable, pueden hallarse provistas o no de significado conceptual. Las marcas mixtas se encuentran constituidas por dos elementos que forman parte del conjunto del signo: una denominación, semejante a la clase de marcas arriba descrita, y un gráfico, definido como un signo visual que se expresa en la forma externa de una imagen, figura o dibujo.

En relación con la comparación entre dos marcas, caso que una de ellas o ambas pertenezcan a la clase de marcas mixtas, la jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieve lo siguiente: “el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica, que en un momento dado pueden ser definitivos” (Proceso 04- IP-88, publicada en la G.O.A.C. N° 39, del 29 de enero de 1989, caso “DAIMLER”).

A propósito de la prioridad del elemento en referencia, la doctrina ha señalado que procede determinar la “situación y el relieve del componente gráfico en el conjunto de la marca mixta; y sobre todo, la notoriedad del componente gráfico común a las marcas comparadas. En cambio, si el elemento gráfico no evoca concepto alguno, el denominativo desplazaría en principio al gráfico, siendo en ese caso, y en definitiva, aquel elemento el predominante, y en el cual debe centrarse el análisis comparativo” (FERNÁNDEZ-NOVOA, ob.cit., p. 240).

La doctrina de los autores Jorge Otamendi, Carlos Fernández-Novoa, Luis Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, recoge algunos criterios que podrían conducir a establecer la similitud o la conexión competitiva entre los productos o servicios, tales como: a) La inclusión de los productos o servicios en una misma clase del nomenclator.

Esta regla tiene especial interés cuando se limita el registro a uno o varios de los productos o servicios de una clase del nomenclator, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos o servicios que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización. Hay lugares de comercialización o expendio de productos o servicios que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto o servicio con otro.

En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes o en ciertos servicios que se ofrecen. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos o servicios guardan también una aparente similitud. c) Mismos medios de publicidad.

Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos y los servicios. Si los mismos productos o servicios se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva o dichos productos y/o servicios serían competitivamente conexos.

Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre los productos o servicios. Una relación entre los productos o servicios ofrecidos puede crear una conexión competitiva. e) Misma finalidad.

Productos o servicios pertenecientes a diferentes clases pero que tienen similar naturaleza, uso o idénticas finalidades, pueden inducir a error o confusión. III. DE LA MARCA NOTORIA Y DE SU PRUEBA. La notoriedad de una marca radica en que sea conocida, difundida y aceptada por una comunidad que pertenece al grupo de consumidores o usuarios de bienes o servicios que suele utilizar.

La característica que tiene una marca de notoria es que sea protegida de manera especial y mejor apreciada con relación a las demás marcas, pues de su misma cualidad “notoria” es que se reafirma su presencia ante el público consumidor. Este Tribunal se ha pronunciado sobre la notoriedad y la prueba de la misma en los siguientes términos: “La notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado; así lo determina el artículo 84 de la Decisión 344.

Corresponde entonces, a la Autoridad Nacional Competente o al Juez, en su caso, establecer, con base en las probanzas aportadas por quien plantea el reconocimiento de la notoriedad y por ende la protección especial que de ella se deriva, si una marca tiene o no esos atributos, para lo cual el ordenamiento comunitario establece los criterios del artículo 84”.

(Proceso 76-IP-2000. Marca: “Fiberglass”. Publicada en Gaceta Oficial No. 633, el 17 de enero de 2001) Por tanto, la carga de la prueba de notoriedad corresponderá a quien la alegue, el que podrá servirse de los medios procesales que estén previstos en el derecho nacional para este efecto. IV. DE LOS SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO. Se presume que los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero, no forman parte del conocimiento común, por lo que cabe considerarlos como signos de fantasía, y en consecuencia procede registrarlos como marca.

No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, y tampoco si se trata de vocablos genéricos o descriptivos. Este Tribunal ha manifestado al respecto lo siguiente: “( ) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local (…) Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma.

Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (…)”.

(Proceso N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759, del 6 de febrero de 2002, marca OLYMPUS). Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: Un signo para ser registrado como marca debe reunir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Además es necesario que la marca no esté comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. Segundo: No son registrables los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, y que estén destinadas a amparar productos o servicios idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error.

Tercero: En la comparación entre signos mixtos, el elemento predominante en el conjunto marcario será el denominativo, y en el caso de la comparación entre un signo mixto y uno denominativo, deberá tomarse en cuenta todo el conjunto; vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto, lo que no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo.

Cuarto: Quien alega la notoriedad de la marca, está obligado a probarla, basándose por ejemplo, en los criterios enunciados en la Decisión 344; correspondiéndole a la Autoridad Nacional Competente el determinar si una marca es o no notoria. Quinto: Cuando un signo sea integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de ellas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede su registro.

Sin embargo, si se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común, y si su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, la denominación no podría ser registrada. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA