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PROCESO 158-IP-2005CAN · Interpretaciones prejudiciales2006-02-01

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DE LOS ARTÍCULOS 56, 58 LITERAL f) Y 72 DE LA DECISIÓN 85 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, ASÍ COMO DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA DE LA DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, SOBRE LA BASE DE LO SOLICITADO POR EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. PROCESO INTERNO Nº 2002-00234. ACTOR: DENTCO, INC. MARCA: SENSOGARD.

PROCESO Nº 158-IP-2005 Interpretación Prejudicial de los artículos 56, 58 literal f) y 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la base de lo solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia.

Proceso Interno Nº 2002-00234. Actor: DENTCO, INC. Marca: SENSOGARD. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los veinticuatro días del mes de noviembre del año dos mil cinco. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, contenida en el oficio Nº 1377, de fecha 19 de agosto de 2005, remitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, con motivo del proceso interno Nº 2002-00234.

Que la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 30 de septiembre de 2005. 1. Las partes.

La parte actora es DENTCO, INC. Se demanda a la Nación colombiana, por medio de la Superintendencia de Industria y Comercio y, como tercero interesado se señala a COLGATE PALMOLIVE COMPANY. 2. Determinación de los hechos relevantes. 2.1. Hechos. Con fecha 17 de octubre de 1991, la Sociedad DENTCO INC. solicitó el registro de la marca SENSOGARD en la clase 3 (dentífricos, enjuagues bucales, refrescadores de aliento, limpiadores para la dentadura y todos los productos para la higiene oral), cuyo extracto fue publicado en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 401 en fecha 11 de mayo de 1994 para efecto de observaciones, que fueron presentadas por la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY, con fundamento en la titularidad de las marcas GARD y GUARD en Clases 3 y 5 respectivamente.

La actora contesta la observación argumentando que la marca solicitada se encontraba registrada a su nombre en varios países, presentando copias legalizadas del registro de la marca SENSOGARD en Estados Unidos de América. COLGATE PALMOLIVE COMPANY desistió de la observación. Con fecha 31 de octubre de 2000, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución Nº 28241, deniega de oficio el registro de la marca, argumentando la existencia previa del registro de la marca SENSOGARD en clase 3, a nombre de la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY, solicitada en fecha 13 de junio de 1990 y concedida bajo Certificado N° 239.438.

De esta manera, DENTCO, INC. presenta recurso de reposición con subsidio de apelación, los que son resueltos mediante Resoluciones Nº 43812 de 20 de febrero de 2001 y Nº 43812 de 26 de diciembre de 2001, respectivamente, ambos fallos confirmando la decisión contenida en la Resolución Nº 28241, en la que se deniega el registro de la marca, dando de esta manera por concluida la vía administrativa. 2.2.

Fundamentos de la demanda. Sociedad DENTCO INC, sostiene en la demanda interpuesta que, existe violación de la normativa comunitaria, dado que la solicitud de la marca se realizó bajo la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y que los actos administrativos fueron expedidos bajo la vigencia de las Decisiones 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; además argumenta que posee mejor derecho sobre la marca de COLGATE PALMOLIVE COMPANY, al tener registrada la marca solicitada en otros países.

De otro lado, argumenta que COLGATE PALMOLIVE COMPANY actuó de mala fe, dado que conociendo del registro de las marcas de DENTCO INC. en el exterior, solicita en Colombia el registro de la marca SENSOGARD. Por otro lado, alega que el riesgo de confusión entre SENSOGARD (de COLGATE) y SENSODYNE (otra de sus marcas registrada con anterioridad en Colombia) es más que evidente, apoyándose para sostener este punto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y de su equivalente en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Finalmente, sostiene que el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial debió considerar el artículo 137 de la Decisión 486, referente a actos de competencia desleal, antes de conceder el registro. 2.3. Contestación a la demanda. De la Superintendencia de Industria y Comercio. La Superintendencia de Industria y Comercio contesta en los siguientes términos: Sobre la presunta violación de la normativa comunitaria, señala que, para la denegatoria del registro de marca en cuestión, la Superintendencia efectuó correctamente los análisis comparativos señalados, los mismos que la llevaron a la conclusión de la existencia de riesgo de confusión entre las marcas SENSOGARD y SENSOGARD, y que por lo tanto, la marca que se pretende registrar no cumple con el requisito de distintividad.

De otro lado, fundamenta que el registro de la marca solicitada para la sociedad actora en otros países, no obliga a la Superintendencia a pronunciarse en igual sentido. A lo expuesto en sus argumentos, suma el argumento de la caducidad del derecho para exigir la acción y la improcedencia de la demanda.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Que, en base a lo solicitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado, de la República de Colombia, este Tribunal interpretará de oficio los artículos 56, 58 literal f) y 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por corresponder al caso sub materia y habida cuenta que la solicitud de registro en mención fue presentada bajo el imperio de la Decisión 85.

El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 85 “( ) Artículo 56 Podrá registrarse como marcas de fábrica o de servicios, los signos que sean novedosos, visibles y suficientemente distintivos. ( ) Artículo 58 No podrán ser objeto de registro como marcas: ( ) f) Las que sean confundibles con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un tercero o solicitadas posteriormente con reivindicación válida de una prioridad para productos o servicios comprendidos en una misma clase;

( ) Artículo 72 El derecho exclusivo a una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente. (…)” “DECISIÓN 486 (…) DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia. ( )”.

En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. APLICACIÓN DE LA LEY COMUNITARIA EN EL TIEMPO. Con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima, la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, a la norma vigente al tiempo de su constitución. Y si bien la nueva norma comunitaria no es aplicable, salvo previsión expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia, procede su aplicación inmediata a los plazos de vigencia y a los efectos futuros de la situación nacida bajo el imperio de la norma anterior.

“La norma sustancial que se encontrare vigente al momento de la presentación de la solicitud de registro de un signo como marca, será la aplicable para resolver sobre la concesión o denegatoria del mismo; y, en caso de impugnación —tanto en sede administrativa como judicial— de la resolución interna que exprese la voluntad de la Oficina Nacional Competente sobre la registrabilidad del signo, será aplicable para juzgar sobre su legalidad, la misma norma sustancial del ordenamiento comunitario, que se encontraba vigente al momento de haber sido solicitado el registro marcario.” (Proceso 39-IP-2003, caso “& mixta”, publicado en la G.O.A.C. Nº 965, de 8 de agosto de 2003).

“En efecto, el régimen común en materia de propiedad industrial se ha apoyado en la irretroactividad de la norma sustancial, pues desde la vigencia de la Decisión 85 (articulo 85), y a través de las Decisiones 311 (Disposición Transitoria Cuarta), 313 (Disposición Transitoria Cuarta) y 344 (Disposición Transitoria Primera), tiene establecido que todo derecho de propiedad industrial, válidamente otorgado de conformidad con la normativa anterior, debe subsistir por el tiempo de su concesión. La Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 se apoya así mismo en el respeto de los derechos válidamente concedidos conforme a “las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento”, cuales son las vigentes para la fecha de presentación de la solicitud de registro, pero añade, a titulo de excepción, que los plazos de vigencia de los derechos preexistentes deberán adecuarse a lo previsto en dicha Decisión.”[1] El Tribunal ha manifestado al respecto que “si el ius superveniens se halla constituido por una norma de carácter procesal, ésta se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso.

De hallarse en curso el procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a las actividades procesales pendientes, y no, salvo previsión expresa, a las ya cumplidas”. (Proceso 38-IP-2002, marcas: PREPAC OIL, SISTEMA PREPAC y PREPAC, publicado en la G.O.A.C. N° 845 del 1 de octubre de 2002). En el caso de autos, la solicitud de registro como marca del signo “SENSOGARD” fue presentada el 17 de octubre de 1991, es decir, cuando se encontraba en vigencia la Decisión 85.

En este sentido, son aplicables las normas contenidas en la indicada decisión. II. DEFINICIÓN DE MARCA Y REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA. El Tribunal al referirse al artículo 56 de la Decisión 85, señala que serán registrables los signos que sean novedosos, visibles y distintivos. Esto se ha afirmado en los procesos 1-IP-87; 4-IP-88; 3-IP-90; 6-IP-93; y 16-IP-04 en los que se destaca que: “El Artículo 56 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena dispone que sólo pueden ser registrados como marcas los signos que sean novedosos, visibles y suficientemente distintivos.

Del cumplimiento de estos requisitos esenciales depende que el signo que se pretende registrar pueda distinguir un determinado producto o servicio, de suerte que no se confunda con otros". Asimismo, ha señalado que: “Las marcas como medio de protección al consumidor, cumplen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicitaria, competitiva, etc.).

De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras. Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin ésta no existiría el signo marcario. En el mercado general de bienes y servicios, el consumidor se verá protegido, frente a una competencia desleal, cuando distinga e identifique los productos o servicios por intermedio del distintivo marcario, que por sí le asigna la seguridad de adquirir con esa marca un producto que a su criterio es el que aspira obtener, bien por la calidad o por el origen empresarial.

La inexistencia dentro de un signo marcario de esa ‘capacidad distintiva’, convertiría a la marca en un elemento innecesario dentro del mercado ” (Proceso 04-IP-95. Marca: EDEN FOR MEN, publicado en la G.O.A.C. Nº 253 del 7 de marzo de 1997). Un signo será novedoso si incorpora distintivos que lo hacen inconfundible al compararlo con otras marcas o servicios ya registrados.

Con respecto de la novedad exigida para la protección legal de los signos, ha dicho este Tribunal y, así lo considera también la doctrina, "( ) que en ocasiones el signo que se emplea como marca es nuevo y original. Pero no es menos cierto que en otras ocasiones la marca está constituida por una palabra extraída del propio idioma o de una lengua extranjera.

La falta de novedad es todavía más palpable cuando se emplea como marca un signo que ya venía siendo utilizado como marca para designar productos o servicios de una clase diferente". (Carlos Fernández Novoa, Fundamentos de Derecho de Marcas, Editorial Montecorvo S. A., Madrid 1984, Página 24). III. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDÉNTICOS O SEMEJANTES.

RIESGO DE CONFUSIÓN. CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA. REGLAS DE COMPARACIÓN El artículo 58 de la Decisión 85 consagra las prohibiciones para el registro de un signo como marca. Según lo previsto en su literal f), no podrá registrarse como marca el signo que, en relación con derechos de terceros, sea confundible con una marca anteriormente solicitada para registro, o previamente registrada, o solicitada posteriormente con reivindicación válida de una prioridad, siempre que, además, esté destinado a proteger los productos o servicios comprendidos en la misma clase.

Sobre esta norma, el Tribunal ha señalado que “La prohibición del registro de signos confundibles ( ) protege a las marcas del ‘riesgo de confusión’ o de la ‘similitud confusionista’ que puede presentarse cuando entre ellos exista una semejanza si ambos signos distintivos protegen a productos o servicios de la misma clase; lo que en otros términos significa, según la regla de la especialidad, que si las marcas no amparan la misma clase de productos la confusión marcaria no es un impedimento para que el signo pueda ser registrado” (Sentencia dictada en el expediente Nº 02-IP-95, de 19 de septiembre de 1995, publicada en la G.O.A.C. Nº 199, del 26 de enero de 1996, caso “LAURA ASHLEY”).

Por tanto, la norma no exige que el signo pendiente de registro induzca a confusión a los consumidores o usuarios, solamente basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Para establecer la existencia del riesgo de confusión del signo pendiente de registro respecto de una marca ya registrada, o de un signo cuyo registro haya sido anteriormente solicitado, o solicitado posteriormente con reivindicación válida de prioridad, será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, y si éstos se destinan a proteger los productos o servicios de la misma clase.

Por lo tanto, la prohibición de registro se encuentra limitada por la regla de la especialidad, de modo que un signo podrá ser registrado, así sea confundible con otros, si cada uno de ellos está destinado a amparar una clase diferente de productos o servicios. La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa y la indirecta.

La primera se caracteriza porque el vínculo de identidad o semejanza conduce al consumidor a adquirir o contratar un producto o servicio determinado en la creencia de que está comprando o contratando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o los servicios. La segunda, la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. En el caso de autos la comparación entre los signos habrá de hacerse desde sus elementos fonético, gráfico y conceptual, teniendo en cuenta en especial los que fueren distintivos y dominantes.

Sin embargo, dicha comparación deberá ser conducida por la impresión unitaria que el signo habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o del usuario medio a que está destinado. Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. En este contexto, el Tribunal ha establecido que la similitud visual u ortográfica se presenta por el parecido entre las letras de los signos objeto de comparación, en la medida en que el orden de tales letras, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pudieran incrementar el grado de confusión. En cuanto a la similitud fonética o auditiva, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

Por último se habla de la similitud conceptual, sobre la que este Órgano Jurisdiccional ha indicado que se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien reconoce cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante.

A objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro: “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”; Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

En relación con la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista ha precisado lo siguiente: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo. La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.

En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas.

Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”.

III. EL DERECHO PREFERENTE DE UN SIGNO SOLICITADO CON ANTERIORIDAD Y EL DERECHO AL USO EXCLUSIVO. El literal f) del artículo 58 de la Decisión 85 señala que no podrán ser objeto de registro como marcas aquellas que “(…) sean confundibles con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un tercero (…)”. Dicha prohibición se encuentra orientada a proteger los intereses relativos a la propia coordinación interna y la eficiencia externa del sistema registral marcario, asimismo, está orientada a proteger también los intereses objetivos de quienes resultan titulares de signos y de derechos anteriores que resultan incompatibles o susceptibles de ser lesionados por el otorgamiento ulterior a favor de terceros, de derechos de marcas cuyo signo consista en elementos o denominaciones idénticas o similares al objeto de aquellos derechos anteriores.

En este sentido, tal como lo establece la normativa comunitaria en beneficio de los intereses tutelados, la prohibición relativa de registro no sólo se configura en referencia a registros concedidos, sino también, respecto a solicitudes de registro anteriores a la fecha de solicitud del signo objeto del análisis de confundibilidad. En este sentido, no podrá acceder a registro un signo que sea idéntico o similar a otro anteriormente solicitado.

Por lo tanto, si un signo es similar o idéntico a otro solicitado posteriormente, se puede configurar dicha prohibición de registro, dado que el derecho preferente lo posee el signo solicitado con anterioridad. De otro lado, es necesario precisar que, tal como lo establece el artículo 72 de la Decisión 85, el sistema registral andino de protección marcaria es el sistema atributivo de derechos, el mismo que consiste en que todo derecho marcario es adquirido sólo con el registro del signo en la respectiva oficina nacional competente, y por lo tanto, no puede reivindicarse derecho alguno sobre signos que no se encuentren depositados en algún País Miembro, o cuyo registro no se encuentre vigente.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: 1. De acuerdo con el principio de irretroactividad, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza legítima, la norma comunitaria sustantiva no surte efectos retroactivos. La norma sustancial que se encontrare vigente al momento de presentarse la solicitud de registro de un signo como marca, será la aplicable para resolver sobre su concesión o denegatoria. 2.

De conformidad con el artículo 58, literal f, de la Decisión 85, no son registrables como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean confundibles con una marca ya registrada, o con un signo cuyo registro haya sido anteriormente solicitado, o solicitado posteriormente con reivindicación válida de prioridad, para productos o servicios pertenecientes a una misma clase.

A los efectos de establecer si existe riesgo de confusión, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre los signos en disputa. No bastará con la existencia de cualquier semejanza entre los signos en cuestión, ya que es legalmente necesario que la similitud pueda inducir a confusión o error en el mercado. 3.

En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de ser conducida por la impresión unitaria que cada signo en disputa habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del destinatario de los productos o servicios correspondientes. Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. 4.

Si dos signos que están siendo solicitados como marca, son idénticos o similares, configurándose la prohibición que establece el artículo 58 literal f), no podrá acceder a registro aquel que posea fecha de solicitud posterior. En este sentido, si un signo posee fecha de solicitud anterior a otro idéntico o similar, no podrá ser denegado sobre la base de un signo posteriormente solicitado, dado que posee derecho preferente sobre el segundo. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA ----------------------- [1] Proceso 149-IP-2005, caso “Celnec”.