PROCESO 134-AI-2003 El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los nueve días del mes de febrero de dos mil seis. En el sumario por desacato a la sentencia proferida dentro del proceso iniciado con base en la demanda incoada por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra de la República Bolivariana de Venezuela, por supuesto incumplimiento del artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, codificado por la Decisión 563 de la Comisión y del artículo 4 del Tratado de Creación de este Tribunal.

VISTOS: La sentencia dictada el 22 de septiembre de 2004, mediante la cual el Tribunal decidió: “Primero: Declarar con lugar la demanda presentada por la Secretaría General contra la República Bolivariana de Venezuela, con oficio Nº SG- C/O.5/2045-2003 de 12 de noviembre de 2003”. “Segundo: Declarar que la República Bolivariana de Venezuela ha incurrido en incumplimiento de los artículos 4º del Tratado de Creación del Tribunal y 75 del Acuerdo de Cartagena, al dictar y mantener en vigencia en su legislación relativa al IVA disposiciones que supeditan la exención del pago de impuestos al Valor Agregado de los bienes importados originarios de la subregión, mencionadas en los artículos 17 y 18 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley que establece el impuesto al Valor Agregado (IVA) a la condición de que no exista producción nacional o que ésta sea insuficiente, en tanto que los bienes nacionales de origen nacional no estén sujetos al pago del referido impuesto”.

“Tercero: Exhortar a la República Bolivariana de Venezuela a realizar las acciones conducentes para hacer cesar el incumplimiento declarado, especialmente dejando sin efecto la aplicación del trato discriminatorio indicado en el ordinal PRIMERO de esta sentencia y adoptando todas las demás medidas que sean necesarias para que se restablezca el imperio del ordenamiento jurídico andino”.

El auto de fecha seis de julio de 2005, por el cual el Tribunal decidió: “Iniciar el procedimiento tendiente a determinar si la República Bolivariana de Venezuela ha incurrido en el incumplimiento de la sentencia proferida el veintidós de septiembre de dos mil cuatro, dentro del Proceso 134-AI-2003”. El auto de fecha treinta y uno de agosto de 2005, según el cual, el Tribunal: “VISTOS: “Que la República Bolivariana de Venezuela no ha notificado, o dado noticia al Tribunal de haber cumplido la sentencia anteriormente referida dentro de los noventa días siguientes a su notificación”.

“Que analizadas las diferentes piezas documentales que se han allegado al presente procedimiento sumario, se observa que ellas contienen suficientes elementos de juicio para presumir que la República Bolivariana de Venezuela podría estar incurriendo en la conducta de renuencia a adoptar las medidas necesarias en el orden a cumplir lo previsto en la sentencia anteriormente citada, situación ésta que de resultar probada, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 114, 115 y 116 del Estatuto del Tribunal, la hará sujeto de las sanciones a que se refiere el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal, en armonía con el artículo 119 del Estatuto”.

DECIDIÓ: “Formular a la República Bolivariana de Venezuela el cargo de incumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso 134-AI- 2003, el 22 de septiembre de 2004, atendidas las circunstancias de hecho y de derecho referidas en la parte motiva de esta providencia” y: “Otorgar a la República Bolivariana de Venezuela el término de 40 días, contados a partir de la notificación de este auto, para que si lo tiene a bien, presente las explicaciones y descargos que considere pertinentes, así como para que aporte las pruebas que los respalden”.

ORDENÓ: “Comunicar el presente Auto a los demás Países Miembros, a la Comisión y a la Secretaría General de la Comunidad Andina, advirtiéndoles que disponen de un plazo igual al señalado en el punto segundo para que puedan hacer llegar al Tribunal sus opiniones y comentarios relacionados con la conducta que se investiga”. El auto de fecha nueve de noviembre de 2005 mediante el cual el Tribunal: “DECIDE: Declarar a la República Bolivariana de Venezuela en situación de incumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso 134-AI- 2003 y solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina que emita opinión a que se refiere el párrafo segundo del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal dentro del término de 30 días contados a partir del presente auto”.

El escrito enviado por la Secretaría General de la Comunidad Andina y recibido vía fax el 14 de diciembre de 2005 y vía courrier el 19 del mismo mes y año, mediante el cual suministra la opinión a que hace referencia el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En el mismo considera que: “Las sanciones que se llegaren a aplicar deberían guardar proporcionalidad con la gravedad de la infracción y, además, ser eficaces para lograr su objetivo de obligar al País Miembro que incumple una sentencia a regularizar su conducta.

El Tratado del Tribunal de Justicia se refiere implícitamente a estos criterios que deberían ser considerados en la decisión. El artículo 27, tercer párrafo, determina, en primer lugar, que la sanción no debe agravar la situación que se busca solucionar. Este criterio, en consideración de la Secretaría General, se encuentra relacionado con la proporcionalidad, de manera que la sanción no debe ser excesiva en relación con el objetivo que persigue.

Complementariamente, la referida norma señala que la sanción debe ser eficaz para solucionar el incumplimiento, criterio relacionado con el efecto disuasorio, al que se ha hecho referencia”. Para establecer los efectos derivados del incumplimiento, hace mención a la lista de productos objeto de la conducta y que se contemplan en la “Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado”, para pasar a mencionar que para establecer el impacto que tiene la conducta en el comercio intracomunitario, en la medida en que las disposiciones infractoras sujetan la exención a favor de los bienes subregionales cuando se constatase que no hay producción nacional o que ella es insuficiente, solicitó al gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que a los demás Países Miembros, informe sobre la certificación de no producción o de producción insuficiente que se hubiese otorgado, con el objeto de cuantificar los productos a los cuales, merced a las referidas certificaciones, Venezuela estuviera otorgando el trato nacional.

Únicamente dijo haber recibido una comunicación por parte de la República de Colombia, por medio de la cual dicho País expresó que, en algún momento, sus exportaciones de leche se habrían beneficiado de los certificados de producción insuficiente, pero que no dio cuenta de los volúmenes del producto, por lo que no posee información suficiente para determinar cuáles de los bienes de origen subregional de los listados en el artículo 18 de la Ley del IVA han recibido certificados de no producción o de producción insuficiente y, en consecuencia, se han beneficiado de la exoneración del IVA a momento de su importación. Adjunta un informe sobre las importaciones venezolanas de los referidos productos (período 2000-2004), realizando una breve descripción sobre las cantidades importadas de cada producto y gráficos sobre sus niveles mensuales de importación, para concluir de dicho informe que: “1.

No existe evidencia suficiente que el régimen IVA aplicado por la República Bolivariana de Venezuela haya afectado de modo directo las importaciones de ese país desde la subregión andina, para las trece categorías de productos indicados. 2. Esto, porque los flujos de comercio de importación se muestran irregulares, al comparar las fechas de adopción de la medida, el período previo, y la evolución ulterior del comercio. 3.

Es muy posible que las variaciones obedezcan, en algunos casos, a cambios de preferencia de los consumidores y/o mejora de calidad de los Sustitutos o Competencia No Andina. Al respecto, no se ha estudiado la oferta externa hacia Venezuela, ni la producción interna, por carecer de esa información, pero ello no afecta el resultado del análisis efectuado. 4.

En suma, el régimen IVA de la República Bolivariana de Venezuela no parece ser determinante de la tendencia de las importaciones de los productos bajo estudio. 5. Sin embargo, bajo la óptica del cumplimiento de las normas que rigen el comercio andino, no pueden ser aplicados tratamientos discriminatorios en este u otro sentido. En efecto, el que aparentemente no se estuviera afectando el comercio intracomunitario con la medida, no significa que el País Miembro infractor pueda exceptuarse de lo dispuesto en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena”.

Sobre los anteriores criterios propone al Tribunal que autorice la suspensión de ventajas resultantes del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, bajo la forma de gravámenes arancelarios, tomando en cuenta que si bien no se ha podido apreciar una relación entre la medida y los flujos comerciales hacia Venezuela, el incumplimiento en el que ha incurrido el País es una flagrante y objetiva violación de uno de los principios del Acuerdo de Cartagena; de otra parte, dice que la aplicación de un gravamen arancelario es una medida que garantiza mayor transparencia y previsibilidad que otro tipo de restricciones como contingentes o la suspensión o modificación de normas de origen, pero sugiere que el gravamen que fuera a autorizar el Tribunal se encuentre dentro de lo dispuesto en el Arancel Externo Común, y, en el caso de productos que no se encuentran dentro del mismo, en el arancel que se aplique a un tercer país. Estima finalmente que: “Los gravámenes que autorice el Tribunal en el presente caso, podrían afectar exportaciones venezolanas de diez productos con un gravamen equivalente al cinco por ciento” con fundamento en que: “ por la gravedad del incumplimiento, en razón a que la conducta vulnera de manera objetiva y flagrante uno de los principios del Acuerdo de Cartagena, la persistencia en el incumplimiento demostrada con el mantenimiento de la medida en el tiempo- incluso a través de diferentes dispositivos legales- y la cantidad de productos subregionales involucrados, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debería aplicar una sanción que tome en cuenta los referidos elementos”.

Manifiesta que la elección de los productos a los se aplicaría el gravamen arancelario, dado que la Secretaría General de la Comunidad Andina carece de información para determinar cuáles productos deberían seleccionarse para la aplicación de sanciones, sin que dicha elección repercuta sobre el País Miembro que cobraría el gravamen arancelario, sus consumidores o los abastecedores de materias primas o bienes de capital u otros objetivos que se consideren dignos de protección, como la seguridad alimentaria, corresponde al País Miembro evaluar el impacto, los efectos de imponer gravámenes, y con base en dichos criterios, elegir los productos objeto de los gravámenes autorizados y, en tal caso, es su criterio que se autorice a los demás Países Miembros aplicar gravamen arancelario, sin que dicha autorización suponga una obligación. Y, que los demás Países Miembros no allegaron información alguna.

CONSIDERANDO

Que la Secretaría General de la Comunidad Andina, en su comunicación SG- C/0.11/2344/2005 expresa su opinión sobre el incumplimiento de la sentencia por parte de la República Bolivariana de Venezuela. Que no aparece congruente el criterio de la Secretaría General de la Comunidad Andina al considerar que el gravamen a imponer consista en afectar exportaciones venezolanas de diez productos con un gravamen equivalente al cinco por ciento, teniendo en cuenta que manifiesta no tener pruebas concretas sobre el grado de afectación al comercio intracomunitario que ha producido el desacato de la sentencia. Que en la sentencia emitida por este Tribunal el 22 de septiembre de 2004, se hace referencia a normas internas de la República Bolivariana de Venezuela – artículos 17 y 18 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado -IVA.

Que para que exista un efectivo cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la República Bolivariana de Venezuela debe probar que ha dejado sin vigencia las normas internas mencionadas en la sentencia, aspecto que no se ha acreditado dentro del sumario por desacato. Que la República Bolivariana de Venezuela, al no dar cumplimiento a la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004, ha desconocido normas de carácter obligatorio, lo cual constituye una ofensa al ordenamiento jurídico comunitario andino, ya que se desconocen valores como el respeto a los fallos que profiere el Tribunal de Justicia y porque, en definitiva, lesiona el proceso de integración. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal, desarrollado en los artículos 118 y 119 de su Estatuto, el incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas necesarias para dar ejecución a la citada sentencia autoriza al Tribunal para sancionar al País Miembro remiso, en la forma señalada en dicha disposición. DECIDE:

PRIMERO: Determinar los límites dentro de los cuales los Países Miembros de la Comunidad Andina podrán restringir o suspender las ventajas del Acuerdo de Cartagena que al momento benefician a la República Bolivariana de Venezuela, autorizando la aplicación temporal de un gravamen adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios procedentes y originarios de ese país, de cinco productos a su elección.

SEGUNDO: La aplicación del gravamen a que se refiere el punto anterior será cobrado obligatoriamente por las administraciones aduaneras de los Países Miembros en el porcentaje establecido y será exigible a partir de la fecha de la publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, y la determinación de los productos deberá ser informada por los respectivos Países Miembros a la Secretaría General de la Comunidad Andina, instruyéndose a ésta para que, de conformidad con el artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones que se autorizan se hagan efectivas.

TERCERO: La sanción que se autoriza se mantendrá en vigencia hasta tanto la República Bolivariana de Venezuela demuestre fehacientemente ante este Tribunal, que ha dado cumplimiento pleno a la sentencia de 22 de septiembre de 2004, emitida dentro del proceso 134-AI-2003, y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1133, de 27 de octubre de 2004.

CUARTO: Se deja a salvo el derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en la sentencia de 22 de septiembre de 2004, para que puedan perseguir, en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.

NOTIFÍQUESE este auto al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela.

COMUNÍQUESE también a la Comisión y a la Secretaría de la Comunidad Andina y, por intermedio de ésta última, a los demás Países Miembros de la mencionada Comunidad. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA