PROCESO 117-AI-2003 SUMARIO POR INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintidós días del mes de marzo del año dos mil seis. En el procedimiento sumario por desacato de sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el que decidió: “Determinar que la República del Ecuador se encuentra en estado de incumplimiento de la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida dentro del Proceso 117-AI- 2003, publicada en la G.O.A.C. No. 1156 del 10 de enero de 2005”.

VISTOS: La sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador que decidió declarar el incumplimiento de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y de la Resolución Nº 604 de la Secretaría General al mantener la exigencia, por parte del Gobierno del citado País Miembro, de licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de oleaginosas, comprendidas en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10;

El auto de 6 de julio de 2005, mediante el cual el Tribunal decidió: “Iniciar el procedimiento sumario tendiente a determinar si la República del Ecuador ha incurrido en incumplimiento de la sentencia …”; El auto de 31 de agosto de 2005, por el cual el Tribunal decidió: “Formular a la República del Ecuador el cargo de incumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso 117-AI-2003” y de conformidad con el artículo 115 del Estatuto concedió “… al mencionado País Miembro el lapso de 40 días … a fin de que presente a este Tribunal los descargos y explicaciones que tenga a bien hacerlo, así como aporte las pruebas que pretenda hacer valer …”;

El escrito de descargo presentado, el 14 de octubre de 2005, dentro de término, por la República del Ecuador, a través del Director de Patrocinio y Delegado del señor Procurador General del Estado, el mismo que fue objeto de la emisión por parte de este Tribunal del auto de 26 de octubre de 2005 por el que se decidió: …De conformidad con el artículo 117 del Estatuto, otorgar a la Secretaría General un término de 30 días, contados a partir de la notificación del presente auto, para que, si lo tiene a bien, emita la opinión a que se refiere el inciso segundo del artículo 27 del Tratado”;

El escrito SG-C/0.11/2320/2005 de 9 de diciembre de 2005 en el que la Secretaría General da cumplimiento al citado artículo 27 del Tratado, cuya opinión es desarrollada en la parte considerativa del presente auto; El escrito DIE-0087 de 10 de febrero de 2006, en el que la República de Colombia remite copia de la Resolución Nº 993 de 3 de febrero de 2006 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, “… con el fin de que sea tenida en cuenta dentro del proceso 117-AI-2003 … que lleva actualmente ese Honorable Tribunal contra la República de Ecuador”;

La comunicación SG-C/5.11/314/2006 en la que la Secretaría General pone en conocimiento de este Tribunal las Resoluciones 326 y 328 del COMEXI y la Resolución 993 de la Secretaría General; y, Lo dispuesto por los artículos 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 118 de su Estatuto.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Estatuto del Tribunal, concordante con el artículo 27 del Tratado de Creación, es obligación de la República del Ecuador adoptar las medidas necesarias para ejecutar la sentencia de incumplimiento dictada en el Proceso 117-AI-2003, así como es deber del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina velar por el cumplimiento de las sentencias que dicta en el ejercicio de sus competencias.

Que la Secretaría General en el escrito SG-C/0.11/2320/2005 de 9 de diciembre de 2005: “… propone que el Tribunal autorice la suspensión de ventajas resultantes del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, bajo la forma de gravámenes arancelarios … la aplicación de un gravamen arancelario es una medida que garantiza mayor transparencia y previsibilidad que otro tipo de restricciones como contingentes o la suspensión o modificación de normas de origen … En opinión de la Secretaría General, el gravamen arancelario debería afectar a las importaciones de origen Ecuatoriano (sic) por un monto que resulte razonablemente proporcional a los efectos del incumplimiento, pero que a la vez sea suficientemente disuasivo … En relación con los efectos del incumplimiento, la disminución del monto de las importaciones entre el 2001 y 2005 se estimó en 12.6 millones de dólares (1.5 millones desde Bolivia y 11 millones desde Colombia), lo que representa, una disminución promedio anual para Bolivia de USD. 375.000 dólares y para Colombia USD. 2.750.000 dólares … la Secretaría General estima que los gravámenes que autorice el Tribunal, en el presente caso, deberían afectar exportaciones ecuatorianas por un valor equivalente al triple de los montos promedios anuales estimados anteriormente.

Este monto podría tener un carácter suficientemente disuasivo … se propone que el Tribunal autorice la aplicación de gravámenes que afecten a las exportaciones de origen de Ecuador por montos anuales de: US$ 9’375.000 (Nueve millones trescientos setenta y cinco mil Dólares de Estados Unidos de Norte América) … Guardando la debida proporción entre la conducta y el comercio afectado en cada uno de los referidos Países Miembros, cabría autorizar a Colombia la aplicación del arancel a las importaciones originarias de la República del Ecuador en uno o más productos cuyo comercio anual que (sic) no exceda el valor de US$ 8’250.000 (Ocho millones doscientos cincuenta mil Dólares de Estados Unidos de Norte América).

En tanto que para Bolivia la medida debería autorizarse respecto de productos ecuatorianos que no excedan de un comercio anula (sic) de US$ 1’125.000 (Un millón ciento veinte y cinco mil Dólares de Estados Unidos de Norte América)”. Que, la Secretaría General indica que: “… carece de la información necesaria para determinar cuál producto o productos debieran (sic) seleccionarse para la aplicación de sanciones, sin que dicha elección repercuta sobre el País Miembro que cobraría el gravamen arancelario, sus consumidores o los abastecedores de materias primas o bienes de capital u otros objetivos que se consideren dignos de protección, como la seguridad alimentaria … Por lo tanto se estima que corresponde al país Miembro que va a aplicar la sanción, evaluar el impacto y efectos de imponer un gravamen sobre uno o más productos, con la condición de que el comercio afectado por el arancel no exceda de los límites señalados anteriormente”.

Que en conclusión la Secretaría General opina: “… que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina autorice a las Repúblicas de Bolivia y Colombia a aplicar un gravamen arancelario que no supere el nivel del arancel externo común o, en el caso de los productos que no se encuentren dentro del AEC, el arancel nacional que se aplique a un tercer país, a importaciones originarias de la República del Ecuador en uno o más productos cuyo comercio total que (sic) no exceda el valor de: US$ 8’250.000 (Ocho millones doscientos cincuenta mil Dólares de Estados Unidos de Norte América) en el caso de la República de Colombia; y US$. 1’125.000 (Un millón ciento veinte y cinco mil Dólares de Estados Unidos de Norte América) para el caso de la República de Bolivia”.

Que por comunicación SG-C/5.11/314/2006 de 22 de febrero de 2006, la Secretaría General informa sobre la Resolución 326 de 7 de octubre de 2005 “… del Consejo de Comercio de Exterior e Inversiones (COMEXI), publicada en Registro Oficial 133 de fecha 26 de octubre de 2005, por medio de la cual el Gobierno del Ecuador, invocando el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, estableció una salvaguardia por un periodo de 6 meses, a las importaciones provenientes y originarias de los Países Miembros de las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 … dicha medida consiste en la imposición de un gravamen arancelario equivalente al arancel total, Arancel Externo común (AEC), más Derecho Variable Adicional (DVA) del Sistema Andino de Franjas de Precios (SAFP) y una cuota libre de gravámenes, correspondiente al promedio de las importaciones del periodo 2002 a 2004, a ser administrada mediante licencias de importación otorgadas por el Ministerio de Agricultura y Ganadería ‘… que deberán asignarse considerando lo dispuesto en el Art. 16 de la Resolución Nº 183 del COMEXI, publicada en la Edición Especial Nº 6 del Registro Oficial del lunes 5 de mayo del 2003’”.

Que la Secretaría General, al respecto, después de realizar el análisis correspondiente, “… mediante Resolución 993 determinó que, al no haberse demostrado la existencia de una perturbación a la producción nacional, no se justificaba la imposición de medidas, ni siquiera aquellas establecidas con carácter provisional mediante Resolución 326 del COMEXI …”, y que, en consecuencia, “… las medidas ecuatorianas contenidas en la Resolución 326 que establecieron, gravámenes, contingentes y licencias previas a la importación de los productos clasificados en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00 y 1517.90.00 provenientes y originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, no fueron autorizadas … En relación con los productos sobre los cuales el Ecuador mediante Resolución 326 del COMEXI estableció los gravámenes y contingentes, se hacer (sic) notar que ellos, a excepción de dos subpartidas, son los mismo (sic) que fueron objeto de sucesivas medidas declaradas como restrictivas tanto por la Secretaría General como por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina … la Secretaría General debe poner en relieve que la Resolución 326, además de determinar gravámenes y contingentes para las importaciones andinas de los referidos productos, establece, para efectos de la administración de esos contingentes, un mecanismo de licencias previas que no es otro que aquel contenido en la Resolución 183 del COMEXI … “.

Que, la Secretaría General, en su misma comunicación, “… en relación con la Resolución 183 del COMEXI…”, y después de transcribir los artículos 1 y 2 de la Resolución 328, también de 7 de octubre de 2005 del COMEXI, indica “A su vez la Resolución 326 COMEXI, mediante su artículo 3, nuevamente pone en aplicación como mecanismo de administración de contingentes, el régimen de licencias previas establecido por la resolución 183 del COMEXI … La República del Ecuador nuevamente hace uso de la resolución que, de acuerdo con lo considerado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia de Proceso 117-AI-2003, corrobora la persistencia de la conducta restrictiva ecuatoriana consistente en el establecimiento de un sistema de licencias previas a las importaciones de los productos de la cadena de oleaginosas, comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.102”.

Que la Resolución 328 del COMEXI, de 7 de octubre de 2005, no obstante que resolvió en su “ARTÍCULO UNO.- Dejar sin efecto la exigencia de licencias previas para la importación de productos de la cadena de oleaginosas y suprimir, en el Anexo 1 de la Resolución 183, promulgada en la edición Especial No. 6 del Registro Oficial de 5 de mayo del 2003, las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10”, estableció en su “ARTÍCULO DOS.- Las licencias de importación para los productos señalados en el artículo Uno de la presente Resolución, podrán aplicarse con carácter temporal, en el caso de administración de contingentes derivados de negociaciones internacionales o medidas de defensa comercial establecidas, mediante Resolución, por el COMEXI…”.

Que, el Tribunal en su sentencia del 5 de noviembre de 2004, emitida dentro del Proceso 117-AI-2003, consideró que “el objeto del incumplimiento denunciado se constituye por la exigencia, por parte del Gobierno del Ecuador, de licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de las oleaginosas, comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10, conducta que fue calificada como restricción al comercio intracomunitario por Resolución 604 de la Secretaría General”; y que “todo País Miembro se encuentra obligado, por virtud de normas comunitarias expresas, a adoptar los correctivos necesarios para levantar cualquier medida unilateral que constituya una restricción a las importaciones de productos específicos que formen parte del Programa de Liberación”, por lo que declaró el incumplimiento de la República del Ecuador “al mantener la exigencia … de licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de las oleaginosas, comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10”.

Que la Secretaría General de la Comunidad Andina ha acreditado en el presente procedimiento sumario —mediante una copia simple— que el Gobierno de la República del Ecuador ha emitido la Resolución 328 del COMEXI, en cuyo artículo 1 resuelve dejar sin efecto la exigencia de licencias previas para la importación de productos de la cadena de las oleaginosas y, en especial, para las subpartidas objeto del incumplimiento declarado en la sentencia del Proceso 117-AI-2003, y también ha remitido el mencionado Órgano comunitario una copia simple de la Resolución 326 del COMEXI, de 7 de octubre de 2005, en cuyo artículo 1 se resuelve “Aplicar una medida de salvaguardia provisional, por un período de seis meses, a las importaciones procedentes y originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, consistente en un gravamen arancelario equivalente al arancel total (AEC+DVA) del Sistema Andino de Franja de Precios (SAFP), cobrado a Países distintos de la CAN, de las importaciones de productos clasificados en las siguientes subpartidas arancelarias: 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00 y 1517.90.00”, y en su artículo 3, que “Los cupos de importación establecidos en el Artículo 2 de esta Resolución serán administrados por el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) mediante licencias de importación que deberán asignarse considerando lo dispuesto en el Art. 16 de la Resolución No. 183 del COMEXI …”.

Que, respecto a la medida de salvaguardia establecida en el artículo 1 de la Resolución 326 del COMEXI, la Secretaría General mediante Resolución 993, del 3 de febrero de 2006, publicada en la G.O.A.C. Nº 1292 de 6 de febrero de 2006, resolvió: “Suspender la medida provisional aplicada por el Gobierno de Ecuador mediante resolución 326 del COMEXI a las importaciones de las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1517.90.00, 1516.20.00 y 1517.10.00 provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina … denegar la solicitud del gobierno de Ecuador para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1517.90.00, 1516.20.00 y 1517.10.00 provenientes y originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina … Instruir al Gobierno de Ecuador a devolver las garantías o depósitos en efectivo como resultado de la aplicación de las medidas provisionales a que se refiere la Resolución 326 del COMEXI a las importaciones de las NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1517.90.00, 1516.20.00 y 1517.10.00, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina …”.

Que en cuanto a, la adopción de la medida de salvaguardia con fundamento en lo establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena por parte de la República del Ecuador, cuyo procedimiento ha culminado con la decisión del Órgano comunitario competente de ordenar la suspensión de dicha medida, lleva a establecer que, de continuarse aplicándola, por parte del mencionado País Miembro, se mantendría el desacato de la sentencia declarativa de incumplimiento emitida dentro del Proceso 117-AI-2003, en la cual se requirió, como ha sido referido, que la República del Ecuador levante cualquier medida unilateral que constituya una restricción a las importaciones de productos específicos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10.

Por lo que el mantenimiento de las medidas de salvaguardia que han sido suspendidas por la Secretaría General, y que constituyen una manifestación o continuación del desacato de la sentencia declarativa de incumplimiento, estarán también sometidas al régimen propio del procedimiento sumario por desacato de la sentencia previsto en el Estatuto del Tribunal.

Que, en cuanto a las licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de las oleaginosas, a pesar de que el artículo 1 de la Resolución 328 del COMEXI deja sin efecto su exigencia conforme a lo referido anteriormente, el artículo 2 las vuelve aplicables “con carácter temporal”, y el artículo 3 de la Resolución 326 del COMEXI dispone que los cupos de importación de la salvaguardia fijada en dicha norma, se administrarán “mediante licencias de importación”.

Por tanto, el Tribunal considera que se mantiene en la forma de un incumplimiento continuado la conducta infractora por parte de la República del Ecuador y, exceptuando las dos subpartidas NANDINA 1515.29.00 y 1513.29.10, continúa el desacato de la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2004 dentro del Proceso 117-AI- 2003, por lo que corresponde imponer sanciones.

Que para que exista un efectivo cumplimiento de la sentencia proferida por este Tribunal de Justicia Comunitario, la República de Ecuador debe probar fehacientemente que ha dejado de adoptar medidas internas que restrinjan el comercio intracomunitario de productos oleaginosos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10, cuya materia fue objeto del incumplimiento declarado por el Tribunal en su sentencia, en el sentido que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal, la República del Ecuador queda obligada a adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el ordenamiento jurídico comunitario infringido, debiendo abstenerse de realizar actos de cualquier naturaleza que impidan u obstaculicen su aplicación”.

Lo que implica no continuar con la conducta infractora, emitiendo nuevas normas internas que obstaculicen indebidamente el Programa de Liberación, pilar fundamental de la Integración Supranacional de la Comunidad Andina. Que para aplicar las sanciones que corresponda, el Tribunal se aparta de la opinión presentada por la Secretaría General por el hecho de que no sólo están facultados para aplicar las sanciones las Repúblicas de Bolivia y de Colombia, sino todos los Países Miembros, ya que el desacato de una sentencia de este Tribunal y la correspondiente violación del ordenamiento comunitario, afecta a la Comunidad en general; además que las sanciones para ser disuasivas, deben tener un carácter comunitario a fin de que el País Miembro que desconozca la sentencia y mantenga el incumplimiento, adapte su conducta y cumpla con sus obligaciones asumidas frente a la Comunidad Andina.

Por tanto, el Tribunal estima que la sanción debe ser eficaz a efectos de lograr su objetivo de obligar al País Miembro que incumple una sentencia a ajustar su conducta para el cumplimiento irrestricto de la misma y conseguir el efecto disuasorio que persigue. DECIDE: Primero: Determinar los límites dentro de los cuales los Países Miembros de la Comunidad Andina deberán restringir o suspender las ventajas del Acuerdo de Cartagena que al momento benefician a la República del Ecuador imponiendo la aplicación temporal de un gravamen adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios procedentes y originarios de ese país, de cinco productos a su elección. Segundo: Dicho gravamen deberá ser obligatoriamente cobrado por las administraciones aduaneras de los Países Miembros en el porcentaje establecido y será exigible a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, instruyéndose a la Secretaría General para que, de conformidad con el artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones impuestas se hagan efectivas por los Países Miembros.

Tercero: La presente sanción tendrá vigencia hasta tanto la República del Ecuador demuestre fehacientemente ante este Tribunal, que ha dado estricto cumplimiento a la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida dentro del Proceso 117-AI-2003. Cuarto: Se deja a salvo el derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida dentro del Proceso 117-AI-2003, para que puedan perseguir en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.

NOTIFÍQUESE. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA