Año XXIII - Número 1347 Lima, 25 de mayo de 2006 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 117-AI-2003.- Sumario por incumplimiento de sentencia Proceso 117-AI-2004.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, alegando incumplimiento de los artículos 72, 73, 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las Resoluciones 671, 724 y 773 de la Secretaría General de la Comunidad Andina 6 PROCESO 117-AI-2003 SUMARIO POR INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintidós días del mes de marzo del año dos mil seis.
En el procedimiento sumario por desacato de sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el que decidió: “Determinar que la República del Ecuador se encuentra en estado de incumplimiento de la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida dentro del Proceso 117-AI-2003, publicada en la G.O.A.C. No. 1156 del 10 de enero de 2005”.
VISTOS: La sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador que decidió declarar el incumplimiento de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y de la Resolución Nº 604 de la Secretaría General al mantener la exigencia, por parte del Gobierno del citado País Miembro, de licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de oleaginosas, comprendidas en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10;
El auto de 6 de julio de 2005, mediante el cual el Tribunal decidió: “Iniciar el procedimiento sumario tendiente a determinar si la República del Ecuador ha incurrido en incumplimiento de la sentencia …”; El auto de 31 de agosto de 2005, por el cual el Tribunal decidió: “Formular a la República del Ecuador el cargo de incumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso 117-AI-2003” y de conformidad con el artículo 115 del Estatuto concedió “… al mencionado País Miembro el lapso de 40 días … a fin de que presente a este Tribunal los descargos y explicaciones que tenga a bien hacerlo, así como aporte las pruebas que pretenda hacer valer …”;
El escrito de descargo presentado, el 14 de octubre de 2005, dentro de término, por la República del Ecuador, a través del Director de Patrocinio y Delegado del señor Procurador General del Estado, el mismo que fue objeto de la emisión por parte de este Tribunal del auto de 26 de octubre de 2005 por el que se decidió: Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL …De conformidad con el artículo 117 del Estatuto, otorgar a la Secretaría General un término de 30 días, contados a partir de la notificación del presente auto, para que, si lo tiene a bien, emita la opinión a que se refiere el inciso segundo del artículo 27 del Tratado”;
El escrito SG-C/0.11/2320/2005 de 9 de diciembre de 2005 en el que la Secretaría General da cumplimiento al citado artículo 27 del Tratado, cuya opinión es desarrollada en la parte considerativa del presente auto; El escrito DIE-0087 de 10 de febrero de 2006, en el que la República de Colombia remite copia de la Resolución Nº 993 de 3 de febrero de 2006 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, “… con el fin de que sea tenida en cuenta dentro del proceso 117-AI-2003 … que lleva actualmente ese Honorable Tribunal contra la República de Ecuador”;
La comunicación SG-C/5.11/314/2006 en la que la Secretaría General pone en conocimiento de este Tribunal las Resoluciones 326 y 328 del COMEXI y la Resolución 993 de la Secretaría General; y, Lo dispuesto por los artículos 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 118 de su Estatuto.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Estatuto del Tribunal, concordante con el artículo 27 del Tratado de Creación, es obligación de la República del Ecuador adoptar las medidas necesarias para ejecutar la sentencia de incumplimiento dictada en el Proceso 117-AI-2003, así como es deber del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina velar por el cumplimiento de las sentencias que dicta en el ejercicio de sus competencias.
Que la Secretaría General en el escrito SG-C/ 0.11/2320/2005 de 9 de diciembre de 2005: “… propone que el Tribunal autorice la suspensión de ventajas resultantes del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, bajo la forma de gravámenes arancelarios … la aplicación de un gravamen arancelario es una medida que garantiza mayor transparencia y previsibilidad que otro tipo de restricciones como contingentes o la suspensión o modificación de normas de ori- 25/05/2006 2.28 gen … En opinión de la Secretaría General, el gravamen arancelario debería afectar a las importaciones de origen Ecuatoriano (sic) por un monto que resulte razonablemente proporcional a los efectos del incumplimiento, pero que a la vez sea suficientemente disuasivo … En relación con los efectos del incumplimiento, la disminución del monto de las importaciones entre el 2001 y 2005 se estimó en 12.6 millones de dólares (1.5 millones desde Bolivia y 11 millones desde Colombia), lo que representa, una disminución promedio anual para Bolivia de USD. 375.000 dólares y para Colombia USD. 2.750.000 dólares … la Secretaría General estima que los gravámenes que autorice el Tribunal, en el presente caso, deberían afectar exportaciones ecuatorianas por un valor equivalente al triple de los montos promedios anuales estimados anteriormente.
Este monto podría tener un carácter suficientemente disuasivo … se propone que el Tribunal autorice la aplicación de gravámenes que afecten a las exportaciones de origen de Ecuador por montos anuales de: US$ 9’375.000 (Nueve millones trescientos setenta y cinco mil Dólares de Estados Unidos de Norte América) … Guardando la debida proporción entre la conducta y el comercio afectado en cada uno de los referidos Países Miembros, cabría autorizar a Colombia la aplicación del arancel a las importaciones originarias de la República del Ecuador en uno o más productos cuyo comercio anual que (sic) no exceda el valor de US$ 8’250.000 (Ocho millones doscientos cincuenta mil Dólares de Estados Unidos de Norte América).
En tanto que para Bolivia la medida debería autorizarse respecto de productos ecuatorianos que no excedan de un comercio anula (sic) de US$ 1’125.000 (Un millón ciento veinte y cinco mil Dólares de Estados Unidos de Norte América)”. Que, la Secretaría General indica que: “… carece de la información necesaria para determinar cuál producto o productos debieran (sic) seleccionarse para la aplicación de sanciones, sin que dicha elección repercuta sobre el País Miembro que cobraría el gravamen arancelario, sus consumidores o los abastecedores de materias primas o bienes de capital u otros objetivos que se consideren dignos de protección, como la seguridad alimentaria … Por lo tanto se estima que corresponde al país Miembro que va a aplicar la sanción, evaluar el impacto y efectos de imponer un gravamen sobre uno o más productos, con la condición de que el comercio afectado por el arancel no exceda de los límites señalados anteriormente”.
GACETA OFICIAL Que en conclusión la Secretaría General opina: “… que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina autorice a las Repúblicas de Bolivia y Colombia a aplicar un gravamen arancelario que no supere el nivel del arancel externo común o, en el caso de los productos que no se encuentren dentro del AEC, el arancel nacional que se aplique a un tercer país, a importaciones originarias de la República del Ecuador en uno o más productos cuyo comercio total que (sic) no exceda el valor de: US$ 8’250.000 (Ocho millones doscientos cincuenta mil Dólares de Estados Unidos de Norte América) en el caso de la República de Colombia; y US$. 1’125.000 (Un millón ciento veinte y cinco mil Dólares de Estados Unidos de Norte América) para el caso de la República de Bolivia”.
Que por comunicación SG-C/5.11/314/2006 de 22 de febrero de 2006, la Secretaría General informa sobre la Resolución 326 de 7 de octubre de 2005 “… del Consejo de Comercio de Exterior e Inversiones (COMEXI), publicada en Registro Oficial 133 de fecha 26 de octubre de 2005, por medio de la cual el Gobierno del Ecuador, invocando el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, estableció una salvaguardia por un periodo de 6 meses, a las importaciones provenientes y originarias de los Países Miembros de las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 … dicha medida consiste en la imposición de un gravamen arancelario equivalente al arancel total, Arancel Externo común (AEC), más Derecho Variable Adicional (DVA) del Sistema Andino de Franjas de Precios (SAFP) y una cuota libre de gravámenes, correspondiente al promedio de las importaciones del periodo 2002 a 2004, a ser administrada mediante licencias de importación otorgadas por el Ministerio de Agricultura y Ganadería ‘… que deberán asignarse considerando lo dispuesto en el Art. 16 de la Resolución Nº 183 del COMEXI, publicada en la Edición Especial Nº 6 del Registro Oficial del lunes 5 de mayo del 2003’”.
Que la Secretaría General, al respecto, después de realizar el análisis correspondiente, “… mediante Resolución 993 determinó que, al no haberse demostrado la existencia de una perturbación a la producción nacional, no se justificaba la imposición de medidas, ni siquiera aquellas establecidas con carácter provisional mediante Resolución 326 del COMEXI …”, y que, en consecuencia, “… las medidas ecuatorianas conte- 25/05/2006 3.28 nidas en la Resolución 326 que establecieron, gravámenes, contingentes y licencias previas a la importación de los productos clasificados en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00 y 1517.90.00 provenientes y originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, no fueron autorizadas … En relación con los productos sobre los cuales el Ecuador mediante Resolución 326 del COMEXI estableció los gravámenes y contingentes, se hacer (sic) notar que ellos, a excepción de dos subpartidas, son los mismo (sic) que fueron objeto de sucesivas medidas declaradas como restrictivas tanto por la Secretaría General como por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina … la Secretaría General debe poner en relieve que la Resolución 326, además de determinar gravámenes y contingentes para las importaciones andinas de los referidos productos, establece, para efectos de la administración de esos contingentes, un mecanismo de licencias previas que no es otro que aquel contenido en la Resolución 183 del COMEXI …”.
Que, la Secretaría General, en su misma comunicación, “… en relación con la Resolución 183 del COMEXI…”, y después de transcribir los artículos 1 y 2 de la Resolución 328, también de 7 de octubre de 2005 del COMEXI, indica “A su vez la Resolución 326 COMEXI, mediante su artículo 3, nuevamente pone en aplicación como mecanismo de administración de contingentes, el régimen de licencias previas establecido por la resolución 183 del COMEXI … La República del Ecuador nuevamente hace uso de la resolución que, de acuerdo con lo considerado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia de Proceso 117-AI-2003, corrobora la persistencia de la conducta restrictiva ecuatoriana consistente en el establecimiento de un sistema de licencias previas a las importaciones de los productos de la cadena de oleaginosas, comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.102”.
Que la Resolución 328 del COMEXI, de 7 de octubre de 2005, no obstante que resolvió en su “ARTÍCULO UNO.- Dejar sin efecto la exigencia de licencias previas para la importación de productos de la cadena de oleaginosas y suprimir, en el Anexo 1 de la Resolución 183, promulgada en la edición Especial No. 6 del Registro Oficial de 5 de mayo del 2003, las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, GACETA OFICIAL 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10”, estableció en su “ARTÍCULO DOS.- Las licencias de importación para los productos señalados en el artículo Uno de la presente Resolución, podrán aplicarse con carácter temporal, en el caso de administración de contingentes derivados de negociaciones internacionales o medidas de defensa comercial establecidas, mediante Resolución, por el COMEXI…”.
Que, el Tribunal en su sentencia del 5 de noviembre de 2004, emitida dentro del Proceso 117-AI-2003, consideró que “el objeto del incumplimiento denunciado se constituye por la exigencia, por parte del Gobierno del Ecuador, de licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de las oleaginosas, comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10, conducta que fue calificada como restricción al comercio intracomunitario por Resolución 604 de la Secretaría General”; y que “todo País Miembro se encuentra obligado, por virtud de normas comunitarias expresas, a adoptar los correctivos necesarios para levantar cualquier medida unilateral que constituya una restricción a las importaciones de productos específicos que formen parte del Programa de Liberación”, por lo que declaró el incumplimiento de la República del Ecuador “al mantener la exigencia … de licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de las oleaginosas, comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10”.
Que la Secretaría General de la Comunidad Andina ha acreditado en el presente procedimiento sumario —mediante una copia simple— que el Gobierno de la República del Ecuador ha emitido la Resolución 328 del COMEXI, en cuyo artículo 1 resuelve dejar sin efecto la exigencia de licencias previas para la importación de productos de la cadena de las oleaginosas y, en especial, para las subpartidas objeto del incumplimiento declarado en la sentencia del Proceso 117-AI-2003, y también ha remitido el mencionado Órgano comunitario una copia simple de la Resolución 326 del COMEXI, de 7 de octubre de 2005, en cuyo artículo 1 se resuelve “Aplicar una medida de salvaguardia provisional, por un período de seis meses, a las importaciones procedentes y originarias de los Países Miem- 25/05/2006 4.28 bros de la Comunidad Andina, consistente en un gravamen arancelario equivalente al arancel total (AEC+DVA) del Sistema Andino de Franja de Precios (SAFP), cobrado a Países distintos de la CAN, de las importaciones de productos clasificados en las siguientes subpartidas arancelarias: 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00 y 1517.90.00”, y en su artículo 3, que “Los cupos de importación establecidos en el Artículo 2 de esta Resolución serán administrados por el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) mediante licencias de importación que deberán asignarse considerando lo dispuesto en el Art. 16 de la Resolución No. 183 del COMEXI …”.
Que, respecto a la medida de salvaguardia establecida en el artículo 1 de la Resolución 326 del COMEXI, la Secretaría General mediante Resolución 993, del 3 de febrero de 2006, publicada en la G.O.A.C. Nº 1292 de 6 de febrero de 2006, resolvió: “Suspender la medida provisional aplicada por el Gobierno de Ecuador mediante resolución 326 del COMEXI a las importaciones de las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1517.90.00, 1516.20.00 y 1517.10.00 provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina … denegar la solicitud del gobierno de Ecuador para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1517.90.00, 1516.20.00 y 1517.10.00 provenientes y originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina … Instruir al Gobierno de Ecuador a devolver las garantías o depósitos en efectivo como resultado de la aplicación de las medidas provisionales a que se refiere la Resolución 326 del COMEXI a las importaciones de las NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1517.90.00, 1516.20.00 y 1517.10.00, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina …”.
Que en cuanto a, la adopción de la medida de salvaguardia con fundamento en lo establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena por parte de la República del Ecuador, cuyo procedimiento ha culminado con la decisión del Órgano comunitario competente de ordenar la suspensión de dicha medida, lleva a establecer que, de continuarse aplicándola, por parte del mencionado País Miembro, se mantendría el desacato de la sentencia declarativa de incumplimiento emitida dentro del Proceso 117-AI2003, en la cual se requirió, como ha sido referi- GACETA OFICIAL do, que la República del Ecuador levante cualquier medida unilateral que constituya una restricción a las importaciones de productos específicos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10.
Por lo que el mantenimiento de las medidas de salvaguardia que han sido suspendidas por la Secretaría General, y que constituyen una manifestación o continuación del desacato de la sentencia declarativa de incumplimiento, estarán también sometidas al régimen propio del procedimiento sumario por desacato de la sentencia previsto en el Estatuto del Tribunal.
Que, en cuanto a las licencias previas para la importación de determinados productos de la cadena de las oleaginosas, a pesar de que el artículo 1 de la Resolución 328 del COMEXI deja sin efecto su exigencia conforme a lo referido anteriormente, el artículo 2 las vuelve aplicables “con carácter temporal”, y el artículo 3 de la Resolución 326 del COMEXI dispone que los cupos de importación de la salvaguardia fijada en dicha norma, se administrarán “mediante licencias de importación”.
Por tanto, el Tribunal considera que se mantiene en la forma de un incumplimiento continuado la conducta infractora por parte de la República del Ecuador y, exceptuando las dos subpartidas NANDINA 1515.29.00 y 1513.29.10, continúa el desacato de la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2004 dentro del Proceso 117-AI-2003, por lo que corresponde imponer sanciones.
Que para que exista un efectivo cumplimiento de la sentencia proferida por este Tribunal de Justicia Comunitario, la República de Ecuador debe probar fehacientemente que ha dejado de adoptar medidas internas que restrinjan el comercio intracomunitario de productos oleaginosos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1515.29.00, 1516.20.00, 1517.10.00, 1517.90.00 y 1513.29.10, cuya materia fue objeto del incumplimiento declarado por el Tribunal en su sentencia, en el sentido que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal, la República del Ecuador queda obligada a adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el ordenamiento jurídico comunitario infringido, debiendo abstenerse de realizar actos de cualquier naturaleza que impidan u obstaculicen su aplicación”.
Lo que implica no continuar con la conducta infractora, emitiendo 25/05/2006 5.28 nuevas normas internas que obstaculicen indebidamente el Programa de Liberación, pilar fundamental de la Integración Supranacional de la Comunidad Andina. Que para aplicar las sanciones que corresponda, el Tribunal se aparta de la opinión presentada por la Secretaría General por el hecho de que no sólo están facultados para aplicar las sanciones las Repúblicas de Bolivia y de Colombia, sino todos los Países Miembros, ya que el desacato de una sentencia de este Tribunal y la correspondiente violación del ordenamiento comunitario, afecta a la Comunidad en general; además que las sanciones para ser disuasivas, deben tener un carácter comunitario a fin de que el País Miembro que desconozca la sentencia y mantenga el incumplimiento, adapte su conducta y cumpla con sus obligaciones asumidas frente a la Comunidad Andina.
Por tanto, el Tribunal estima que la sanción debe ser eficaz a efectos de lograr su objetivo de obligar al País Miembro que incumple una sentencia a ajustar su conducta para el cumplimiento irrestricto de la misma y conseguir el efecto disuasorio que persigue. DECIDE: Primero: Determinar los límites dentro de los cuales los Países Miembros de la Comunidad Andina deberán restringir o suspender las ventajas del Acuerdo de Cartagena que al momento benefician a la República del Ecuador imponiendo la aplicación temporal de un gravamen adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios procedentes y originarios de ese país, de cinco productos a su elección. Segundo: Dicho gravamen deberá ser obligatoriamente cobrado por las administraciones aduaneras de los Países Miembros en el porcentaje establecido y será exigible a partir de la fecha de publicación del presente auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, instruyéndose a la Secretaría General para que, de conformidad con el artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena y con el párrafo final del artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, disponga lo concerniente para que las sanciones impuestas se hagan efectivas por los Países Miembros.
Tercero: La presente sanción tendrá vigencia hasta tanto la República del Ecuador demuestre GACETA OFICIAL 25/05/2006 6.28 fehacientemente ante este Tribunal, que ha dado estricto cumplimiento a la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida dentro del Proceso 117-AI-2003. Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Cuarto: Se deja a salvo el derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida dentro del Proceso 117-AI-2003, para que puedan perseguir en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder.
NOTIFÍQUESE. Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA PROCESO 117-AI-2004 Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, alegando incumplimiento de los artículos 72, 73, 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las Resoluciones 671, 724 y 773 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República de Colombia, a los 19 del mes de abril de dos mil seis. munidad Andina; y, se decide suspender provisionalmente la aplicación del Decreto 2646, expedido el 19 de agosto de 2004 por la República de Colombia y publicado en el Diario Oficial 45.646 del 20 de agosto de 2004.
VISTOS: El escrito de fecha 22 de noviembre de 2004, recibido con fecha 23 de noviembre, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, mediante la cual la República de Colombia contesta la demanda, solicita la revocatoria de la medida cautelar impuesta, presenta pruebas y deduce excepciones previas. El escrito SG-C/0.5/1676/2004, de 6 de septiembre de 2004, recibido en este Tribunal vía fax el 6 de septiembre de 2004, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone Acción de Incumplimiento contra la República de Colombia.
El auto de fecha 29 de septiembre de 2004, por el cual se admite a trámite la demanda, se ordena su notificación a la demandada; se reconoce personería tanto al representante legal como a los abogados de la Secretaría General de la Co- El auto de fecha 26 de enero de 2005, mediante el cual se tiene por contestada la demanda, por presentadas las pruebas ofrecidas por la parte actora, se desestima el pedido de revocatoria de la medida cautelar por extemporáneo y se acuerda correr traslado a la parte actora a fin de GACETA OFICIAL que en un plazo de diez días se pronuncie sobre las excepciones previas deducidas por la República de Colombia.
El auto de 2 de marzo de 2005, por el cual se desestima el pedido de reconsideración de la decisión que desestimó la petición de revocatoria de la medida cautelar, se declaran infundadas las excepciones previas deducidas, se desestima el escrito de la Secretaría General de la Comunidad Andina del 17 de febrero de 2005 por improcedente y el del 18 de febrero por extemporáneo, y se convoca a Audiencia Pública para el día 21 de abril de 2005, la misma que es postergada para el 16 de junio de 2005 por medio del auto de 20 de abril de 2005.
El auto de fecha 4 de mayo de 2005, mediante el cual este Tribunal ordena la suspensión provisional del Decreto 1141 de 14 de abril de 2005 promulgado por la República de Colombia, en razón de la acción promovida por la Secretaría General de la Comunidad en su escrito de fecha 28 de abril de 2005, por considerar que el mencionado Decreto reproduce las licencias previas, contingentes y distribución de cupos que aparecían en el Decreto 2646, con la excepción de un incremento en el volumen de contingentes.
El auto de 15 de junio de 2005, en el que se declara procedente la solicitud de coadyuvancia formulada por INDUSTRIAS OLEAGINOSAS LTDA. (OIL), SOCIEDAD ACEITERA DEL ORIENTE S.A. e INDUSTRIAS DE ACEITES S.A., para intervenir en el proceso como terceros interesados. El acta de audiencia pública Nº 07-AP-TJCA2005 celebrada el 16 de junio de 2005, los escritos de conclusiones presentados por las partes y los demás documentos que obran en el expediente. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Secretaría General de la Comunidad Andina interpone demanda contra la República de Colombia, por “ el incumplimiento en el que ha incurrido y persistido la República de Colombia de normas del ordenamiento jurídico andino, en particular de los artículos 72, 73, 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de las Resoluciones 671 (Anexo 2), 724 25/05/2006 7.28 (Anexo 3) y 773 (Anexo 4) de la Secretaría General, al no haber suspendido las medidas correctivas aplicadas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, según lo ordenado por el artículo 2 de la Resolución 671 de la Secretaría General, así como al no haber levantado las medidas calificadas como restricción mediante la Resolución 724 modificada por la Resolución 773 de la Secretaría General, y por el contrario haber continuado y ampliado tales medidas al producto clasificado en la subpartida 1517.10.00.00”.
Del escrito de demanda y de sus anexos, se resume lo siguiente: 1.1.1. Fundamentos de hecho. El 5 de noviembre de 2002, la Secretaría General de la Comunidad Andina expidió la Resolución 671, publicada en la G.O.A.C 860, de 6 de noviembre de 2002, mediante la cual denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificados en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del artículo 109 (actual 97) del Acuerdo de Cartagena.
Asimismo, la Resolución 671 suspendió las medidas correctivas aplicadas por el Gobierno de Colombia a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al no haberse demostrado la existencia de una perturbación en la producción nacional.
El 7 de febrero de 2003, el Gobierno de Bolivia, mediante comunicación MCEI/DM-121/2003, informó que el Gobierno de Colombia promulgó un Decreto Presidencial, a través del cual pasa al régimen de licencia previa y establece un contingente de 1.105.971 litros mensuales, para la importación de aceites refinados (correspondientes a las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.00, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00) provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina.
El Gobierno de Bolivia tam- GACETA OFICIAL bién indicó que la medida adoptada por la República de Colombia “pretende burlar lo ya dispuesto por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a tiempo de emitirse la Resolución 671 de 5 de noviembre de 2002”. El 17 de febrero de 2003, la Secretaría General mediante fax SG-F/0.5/228/2003 comunicó al Gobierno de Colombia la denuncia presentada por el Gobierno de Bolivia, e inició una investigación acerca de los hechos denunciados, en aplicación de los artículos 73 del Acuerdo de Cartagena y 49 y 50 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.
En la misma comunicación se requirió al Gobierno de Colombia que informara en un plazo de diez días hábiles sobre la veracidad de la situación denunciada y en especial, sobre la adopción de una norma que establecería un régimen de licencias previas a las importaciones de los aceites refinados. El 11 de marzo de 2003, el Gobierno de Bolivia, mediante comunicación VREI-DGINDCA/060, señaló que la aprobación del Decreto Supremo 446 del 27 de febrero de 2003, por parte de la República de Colombia vulneraba los postulados que persigue la Comunidad Andina y constituía una restricción del comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, toda vez que incidía sobre la importación de productos originarios y provenientes de los Países Miembros y, por lo tanto, infringía el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
El 14 de marzo de 2003, el Gobierno de Colombia, mediante oficio 2-2003-005854, señaló que “El comercio subregional de aceites se encuentra prácticamente suspendido, como resultado de las restricciones impuestas por casi todos los países miembros de la CAN. Venezuela aplica desde octubre de 2001 licencia previa y un arancel del 29 y no reconoce la NMF.
Ecuador impuso en septiembre del mismo año la licencia previa y salvaguardia del 29%(modificada luego al 16%). Colombia estableció una salvaguardia con arancel NMF en julio de 2002 (que estuvo vigente hasta enero 19 de 2003) y finalmente Perú en noviembre de 2002 impuso un derecho compensatorio de 12%”. El Gobierno Colombiano agregó que la problemática del comercio intrasubregional de oleaginosas requeriría una solución integral que comprometiera a todos los Países Miembros, tanto en el desmonte de las restricciones, como en la aplicación de 25/05/2006 8.28 las medidas correctivas que equilibren las condiciones de competencia en la Subregión. El 19 de marzo de 2003, el Gobierno del Perú, a través del oficio 243-2003-MINCETUR/VMCE/ DNINCI, señaló en relación con el Decreto 446 del Gobierno de Colombia, que “la conducta denunciada constituye una abierta violación al ordenamiento jurídico andino, la misma que perjudica gravemente las exportaciones peruanas, más aún si se tiene en cuenta que la Secretaría General de la CAN, mediante Resolución 671, denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de productos clasificados en las subpartidas NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena”.
El 25 de marzo de 2003, la Secretaría General, mediante comunicaciones SG/F/2.15.19/448/ 2003, SG/X/2.15.19/362/2003, remitió a los Países Miembros de la Comunidad Andina copia del fax SG-F/05/228/2003 enviado al Gobierno de Colombia y, a su vez, solicitó que presentaran los elementos de información que estimaren convenientes, de conformidad con el artículo 51 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.
El 7 de abril de 2003, el Gobierno del Perú, mediante oficio 309-2003-MINCETUR/VMCE/ DNINCI, señaló que en la comunicación 2-2003005854 del 14 de marzo de 2003 el Gobierno de Colombia no presentó pruebas ni elementos nuevos que permitieran desvirtuar la denuncia presentada, y advirtió que el Gobierno de Colombia se limitó a señalar que “otros Países Miembros de la CAN, también se encontrarían aplicando medidas al comercio de productos oleaginosos, como manera de ajusticiar la expedición del Decreto Nº 446”.
El 28 de abril de 2003, la Secretaría General recibió la comunicación 2-2003-011435 de 24 de abril de 2003, mediante la cual el Gobierno de Colombia comunicó la expedición del Decreto 446 del 27 de marzo de 2003, a través del cual se dictaron medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados y adjuntó copia del referido Decreto.
El 7 de mayo de 2003, la Secretaría General emitió la Resolución 724, publicada en la G.O.A.C. 927 de 8 de mayo de 2003, a través de la cual GACETA OFICIAL determinó que la exigencia por parte de la República de Colombia de licencias previas para la importación de productos comprendidos en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00 originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 72 (actual 73) del Acuerdo de Cartagena, que incide sobre la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, y por lo tanto vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
Asimismo, la Secretaría General concedió a la República de Colombia un plazo máximo de diez días hábiles para el levantamiento de la restricción. El 12 de junio de 2003, el Gobierno del Perú, mediante comunicación 487-2003-MINCETUR/ VMCE/DNINCI de 12 de junio de 2003, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 724 de la Secretaría General, por cuanto en la parte resolutiva se omitió calificar como restricción al comercio el contingente de 1’105,971 litros mensuales establecido en el artículo 2 del Decreto 446 de 2003.
El 13 de junio de 2003 la Secretaría General, a través de la comunicación SG-F/5/979/2003, admitió a trámite el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Perú; en la misma fecha, mediante comunicación SG-X/05/744/ 2003, la Secretaría General informó a los Países Miembros del recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú. El 18 de julio de 2003, el Gobierno de Bolivia, en comunicación VREI-DGIN-DIS 273/2003/6565, señaló que si bien la medida denunciada había dejado de tener vigencia ya que estaba prevista para tres meses, la denuncia se refería al Decreto 446 en su integridad, y comprendía tanto las licencia previas como el contingente fijado por el mismo.
Agregó que “si bien en el momento actual, una nueva Resolución podría resultar aparentemente innecesaria, considera imperativo que quede un precedente normativo, a objeto que no vuelva a intentarse medidas de esta naturaleza y menos aún sobre el mismo tema”. El 18 de agosto de 2003, mediante oficio VREIDGIN-DIS-316/2003/7714, el Gobierno de Bolivia, informó acerca de la expedición del Decreto 2130 de 30 de julio de 2003 por parte de la República de Colombia, a través del cual pasó 25/05/2006 9.28 al régimen de licencia previa las importaciones andinas de varios productos de la cadena de oleaginosas, así como fijó un contingente mensual de los mismos.
El 29 de agosto de 2003, mediante comunicación VREI-DGIN-DIS-326/8238, el Gobierno de Bolivia denunció la aprobación del Decreto 2130 de 30 de julio de 2003, publicado en el Diario Oficial 45.265 de 30 de julio de 2003, por parte del Gobierno de Colombia, a través del cual pasó al régimen de licencia previa los productos clasificados en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00, 1517.90.00.00, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, y estableció un contingente de 1105971 litros mensuales para la importación de los productos comprendidos en las subpartidas mencionadas originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina.
Dicho Decreto tendría una vigencia de tres meses, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial. El Gobierno de Bolivia señaló que la aprobación del mencionado Decreto por parte de la República de Colombia “constituye un flagrante incumplimiento de la normativa comunitaria y de los principios de libre comercio en la Subregión”.
El Gobierno de Colombia señaló que se estableció una cuota de importación de aceites refinados de 1105971 litros mensuales por un período de tres meses y requirió a la Secretaría General “reconocer el cumplimiento por parte de Colombia de la normativa andina y, en consecuencia, concluir toda actuación derivada de la denuncia realizada por (contra) (sic) el Gobierno de Bolivia y adelantar las acciones comunitarias necesarias que conduzcan a un pronto acuerdo para la eliminación por parte de los Países Miembros de las distorsiones y restricciones que afectan el comercio de oleaginosas”.
La Secretaría General, con fecha 2 de octubre de 2003, emite la Resolución 773, mediante la cual resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú, declarándolo fundado y en consecuencia, modifica el artículo 1 de la Resolución 724, en el sentido que la restricción declarada en la resolución impugnada constituye una infracción según el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, y no del artículo 72, como se establecía en la anterior resolución. El 3 de marzo de 2004, mediante comunicación SG-X/0.5/226/2004 la Secretaría General, con la GACETA OFICIAL finalidad de verificar el estado de cumplimiento de la normativa andina, solicitó a los Países Miembros que presentaran los comentarios pertinentes acerca de la persistencia de las restricciones a que se refieren las Resoluciones 724 y 773 de la Secretaría General.
El 11 de marzo de 2004, mediante comunicación 166-2004-MINCETUR/VMCE/DNINCI, el Gobierno del Perú, en respuesta a la solicitud de la Secretaría General, informó que “demostrando una conducta reiterada y contraria al ordenamiento jurídico andino, el Gobierno de Colombia mediante Decreto Nº 3519, publicado en el Diario Oficial Nº 45.397 del 5 de diciembre de 2003, establece por tercera vez la aplicación de licencias previas” a los productos clasificados en las subpartidas arancelarias 1507.90.00.90; aceite de soya refinado, pero sin modificar químicamente; 1512.19.00.00, aceite de girasol o cártamo refinado, pero sin modificar químicamente; 1517.90.00.00, mezclas o preparaciones alimenticias de grasas o aceites, animales o vegetales, o de fracciones de diferentes grasas o aceites de este capítulo, excepto las grasas y aceites alimenticios y sus fracciones, de la partida 15.16; y establece un contingente de 1.105.971 litros mensuales para la importación de los productos comprendidos en las subpartidas antes mencionadas originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina.
El Decreto 3519 rige durante seis meses contados a partir de su publicación. Asimismo, adjuntó como antecedentes, copias de los Decretos 446, 2130 y 3519 del Gobierno de Colombia. El Gobierno del Perú solicitó el inicio del correspondiente proceso administrativo por incumplimiento flagrante en contra de la República de Colombia. El 18 de marzo de 2004, el Gobierno de Bolivia, mediante comunicación VREI-DGIN-DIS/210/ 2004, señaló que “si bien el Decreto 2130 antes mencionado ya no se encuentra en vigencia, el Gobierno de Colombia habría prorrogado la misma medida de restricción a la importación de aceites vegetales provenientes de los Países Miembros, por un nuevo período de 6 meses, mediante Decreto 3519 aprobado el 5 de diciembre de 2003”.
Asimismo, persiste la afectación en Colombia de las exportaciones de aceites vegetales refinados originarios de Bolivia. El 14 de abril de 2004, la Secretaría General emitió la Resolución 820, publicada en la G.O. 25/05/2006 10.28 A.C. 1056 el 16 de abril de 2004, que contiene el Dictamen 06-2004, mediante el cual declaró que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento de obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena, específicamente de los artículos 72, 73, 77 y 97; y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; así como de las Resoluciones 671, 724 y 773 de la Secretaría General, al no haber suspendido las medidas correctivas aplicadas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificados en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00 provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, según lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 671 de la Secretaría General; así como al no haber levantado las medidas calificadas como restricción al comercio intrasubregional, mediante la Resolución 724, modificada por la Resolución 773 de la Secretaría General.
En este sentido, de conformidad con el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se concedió a la República de Colombia un plazo de diez días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la Resolución 820 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena para poner fin al incumplimiento.
La Secretaría General tiene conocimiento de que el 19 de agosto de 2004, el Gobierno de Colombia expidió el Decreto N° 2646 publicado en el Diario Oficial 45.646 el 20 de agosto de 2004, por medio del cual dicta medidas relacionadas con el comercio de aceites y sus derivados. Dicho Decreto rige por seis meses contados a partir de su publicación en el Diario Oficial.
Mediante el Decreto 2646 dispone: “Artículo 1.- Pasar al régimen de licencia previa los productos clasificados por las siguientes subpartidas arancelarias y su descripción, para las importaciones originarias y provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina. 1507900090 Aceite de soya refinado, pero sin modificar químicamente. 1512190000 Aceite de girasol cártamo refinado, pero sin modificar químicamente. 1517900000 Mezclas o preparaciones alimenticias de grasas o aceites animales o vegeta- GACETA OFICIAL les, o de fracciones de diferentes grasas o aceites, de este capítulo, excepto las grasas y aceites alimenticios y sus fracciones, de la partida 1516. 1517100000 Margarina, excepto la margarina líquida.
Artículo 2.- Establecer un contingente de 1.105.971 litros mensuales para la importación de los productos comprendidos en las subpartidas 1507900090, 1512190000 y 1517900000, originarios y provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Artículo 3.- Establecer un contingente de 111677 kilos mensuales para la importación de los productos comprendidos en la subpartida 1517100000, originarios y provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina”.
Con la expedición de esta norma, que no se fundamenta en el ordenamiento jurídico andino, se demuestra, a criterio de la Secretaría General, la persistencia y amplificación del incumplimiento de la República de Colombia de las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, materia del Dictamen de Incumplimiento N° 06-2004, de 14 de abril de 2004.
En efecto, este nuevo Decreto adoptado por la República de Colombia tiene por efecto prorrogar, por cuarta ocasión consecutiva, una medida que fue calificada como restricción y que tuvo su antecedente inmediato en una medida provisional de salvaguardia denegada por la Secretaría General. Sin embargo, adicionalmente, el Decreto 2646 publicado en el Diario Oficial 45 646 el 20 de agosto de 2004, amplía la cobertura de la restricción a un nuevo producto: la margarina, excepto la margarina líquida, clasificado en la subpartida 1517100000; ampliación que no entraña una nueva conducta que deba ser calificada previamente como restricción e incumplimiento, en la medida que la conducta sigue siendo la misma, esto es, la aplicación de licencias previas y contingentes a la importación de productos oleaginosos.
Por lo tanto, la reproducción de Decretos que contienen medidas calificadas como restricción, así como la ampliación de la cobertura a nuevos productos, debe ser considerada como un incumplimiento flagrante y continuado en los términos expuestos por la jurisprudencia del Tribunal Andino. 25/05/2006 11.28 1.1.2 Fundamentos de Derecho. 1.1.2.1.
Incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La demandante manifiesta que los Países Miembros de la Comunidad Andina asumieron el compromiso de adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las normas de la Comunidad Andina; al respecto hace alusión a jurisprudencia dictada por el Tribunal Andino en la que señala que “El incumplimiento de cualquier norma jurídica, originaria o derivada, por parte de un País Miembro comporta inevitablemente la infracción del referido artículo 4 ”, por lo que concluye que “El incumplimiento de las obligaciones derivadas del Programa de Liberación, en especial de los artículos 72, 73, 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, constituye una infracción del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” (sentencia de 31 de enero de 2001, en el proceso 17-AI-2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 651 de 20 de marzo de 2001). 1.1.2.2 Incumplimiento del Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena sobre el Programa de Liberación, específicamente de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena.
La Secretaría General señala que “la imposición de restricciones injustificadas al comercio subregional aplicadas por la República de Colombia al comercio subregional de productos oleaginosos, a través de varias medidas, ya sea invocando el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena actual 97, sin haber demostrado la existencia de perturbación en la producción nacional de productos específicos, y no suspender inmediatamente las medidas correctivas luego del pronunciamiento de la Secretaría General que denegó la solicitud de autorización para aplicar dichas medidas, así como la aplicación de licencias previas y contingentes calificadas como restricción al comercio subregional, contraviene las reglas del Programa de Liberación contenidas en el capítulo VI del Acuerdo de Cartagena, el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, así como el propósito expresado por los Países Miembros de conformar un mercado común basado en el principio fundamental de libre circulación”.
GACETA OFICIAL Hace mención además a la Jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la que este Órgano realiza precisiones en torno a lo que debe ser considerado como restricciones al comercio; y concluye expresando que: “de acuerdo con la definición contenida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, y con las precisiones del Tribunal de Justicia Andino, la República de Colombia ha incumplido obligaciones derivadas del Programa de Liberación, particularmente de los artículos 72, 73 y 77 del Acuerdo de Cartagena, que prohíben el mantenimiento y la introducción de nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión”. 1.1.2.3.
Incumplimiento de la Resolución 671 de la Secretaría General La demandante señala que “por medio de la Resolución 671 de 5 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 860 el 6 de noviembre de 2002, la Secretaría General denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena (actual artículo 97).
Asimismo, suspendió las medidas correctivas aplicadas por el Gobierno de Colombia a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, debido a que conforme a los términos del artículo 109 (actual 97) del Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros sólo pueden aplicar las medidas provisionales allí previstas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones a su producción nacional de productos específicos.
Por lo que, al no haberse demostrado la existencia de una perturbación a la producción nacional, no se justificaba la imposición de medidas ni siquiera con carácter provisional, razón por la cual la Secretaría General ratificó el derecho de los particulares interesados a solicitar, por las vías del derecho interno Colombiano, la reparación de los eventuales daños y perjuicios que se les hubieran causado por la aplicación de la medida provisional”. 25/05/2006 12.28 La Secretaría General, a través de la nota de observaciones SG-F/0.5/1486/2003, de octubre de 2003, solicitó a la República de Colombia que informara sobre el cumplimiento de la Resolución 671; a lo que de manera extemporánea la República de Colombia contestó reconociendo que “se impuso una salvaguardia, mediante el Decreto 1504 de julio de 2002, consistente en un gravamen del 29% por seis meses para las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales que se clasifican con las subpartidas arancelarias 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00 originarias de la CAN”, todo esto pese a que la Secretaría negó la solicitud del Gobierno de Colombia por no haberse demostrado la existencia de perturbaciones en la producción nacional de productos oleaginosos, y añadió que debido a que se mantienen las distorsiones ha solicitado el mantenimiento de las salvaguardia a las importaciones de aceites refinados procedentes de Bolivia, hasta tanto se acuerden medidas a nivel andino. 1.1.2.4 Incumplimiento de las Resoluciones 724 y 773 de la Secretaría General.
La Secretaría General manifiesta que: “las Resoluciones 724 y 773 son de obligatorio cumplimiento a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, mientras no se declare su nulidad. En este sentido, al no haber levantado la restricción al comercio intrasubregional en el plazo de diez días hábiles ordenado en la Resolución 724 modificada por la Resolución 773, y por el contrario haber prorrogado sucesivamente su vigencia y ampliado el ámbito de su cobertura a un nuevo producto, la República de Colombia está infringiendo normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, particularmente el Programa de Liberación contemplado en el Acuerdo de Cartagena”.
Añade además que “El incumplimiento de la obligación de levantar las medidas calificadas como restricción queda demostrado en forma objetiva y flagrante por la expedición de los Decretos 446 que rigió desde el 27 de febrero de 2003 (un mes después de la expiración del Decreto 1504 vigente desde el 31 de julio de 2002 hasta el 31 de enero de 2003, que fue la medida de salvaguardia desestimada por la Secretaría General) hasta el 27 de mayo de 2003;
GACETA OFICIAL 2130 vigente desde el 30 de julio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2003; 3519, vigente desde el 5 de diciembre de 2003 hasta el 5 de junio de 2004; y, finalmente, 2646, vigente desde el 20 de agosto de 2004 hasta el 20 de febrero de 2005”. 1.1.2.5. Solicitud de suspensión provisional de la medida infractora. Con fecha 6 de septiembre de 2004, conjuntamente con la acción de incumplimiento, la Secretaria General solicitó “la suspensión provisional de la aplicación del Decreto 2624 de 20 de agosto de 2004 ”, pedido que fue amparado por este Tribunal mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2004, dado que concurrían los requisitos de urgencia, eventual daño irreparable, afectación del orden público comunitario, y además, que las circunstancias de hecho y derecho habían quedado verosímilmente acreditadas.
Asimismo, con fecha 28 de abril de 2005, la Secretaria General, toma conocimiento de la publicación del Decreto 1141 de 14 de abril de 2005, el mismo que renueva por un periodo de 6 meses el régimen de licencias previas y contingentes que la República de Colombia había venido aplicando desde el año 2002. Así, con fecha 4 de mayo de 2005, fue emitido el auto de este Tribunal de fecha 4 de mayo de 2005, por medio del cual se ordena la “suspensión provisional del Decreto 1141 del 14 de abril de 2005”.
Finalmente, con fecha 25 de julio de 2005, la Secretaría General informó a este Tribunal de la emisión del Decreto 2275 por parte de la República de Colombia, el mismo que suspende la aplicación del Decreto 1141 en cumplimiento a la disposición de este Tribunal. 1.2 La contestación a la demanda. La República de Colombia manifiesta que las distorsiones en el comercio intrasubregional de oleaginosas, es un hecho real en todo el ámbito de la Comunidad Andina.
Respecto al comercio colombo-boliviano señala que Bolivia se benefició de “la perforación al arancel externo común y al Sistema Andino de Franjas de Precios en una coyuntura de precios internacionales bajos”; añade asimismo que, “como bien se sabe, el hermano país goza de un arancel inferior en 10 puntos al de Colombia, y no aplica la franja an- 25/05/2006 13.28 dina de precios.
Mientras que, en Colombia los aranceles de las oleaginosas y los aceites subieron a niveles de 75% en 1999, y, se mantuvieron en 40% en 2000 y 2001, Bolivia, con su arancel de 10%, dispuso de materias primas mucho menos costosas, que le permitieron competir con una ventaja no derivada de mayores eficiencias de producción frente a proveedores de fuera de la región”.
Respecto a las comparaciones que cita la Resolución 671, manifiesta, que en los años 2000 y 2001, los precios de los aceites bolivianos fueron inferiores entre un 10 y 12% a los de marcas colombianas y que en el segmento de productos 100% girasol, también registró precios en un rango de 14% a 27% inferiores a las marcas colombianas. Añade que la Secretaría General para desvirtuar la perturbación de precios ocasionada por aceites bolivianos ha dejado por fuera dos terceras partes del mercado, donde hay mayor presencia de marcas bolivianas; y, señala que una participación de 6.5% en el mercado sí es representativa como para influir en los precios nacionales, toda vez que el mercado está dividido en participaciones de 2 y 10%.
Respecto a que la República de Colombia, no ha demostrado la existencia de perturbaciones en la producción nacional de productos específicos, manifiesta que el Gobierno de Colombia presentó información de datos confiables que demuestran que durante los años 1999, 2000 y 2001, se produjo un desplazamiento de la producción nacional que afectó el volumen de inventarios y el nivel de empleo directo que unido a la caída en el precio real del producto nacional, afectó el margen de utilidad bruta y operacional.
Alega que, en este sentido, los análisis que presentó Colombia justificaban la aplicación de una medida de salvaguardia para evitar la intensificación de la perturbación observada y que Colombia dio respuesta y explicación a los motivos que justificaban la medida. Señala que el acceso a materias primas procedentes de terceros países, distorsiona el comercio intrasubregional debido a las negociaciones con la OMC y a la no aplicación del Sistema Andino de Franja de Precios por parte de Perú y Bolivia por lo que Colombia pagó los más GACETA OFICIAL altos aranceles de toda la Comunidad Andina; y añade que “De hecho, Bolivia sólo aplica un arancel de 10% y no aplica SAFP;
Perú tampoco aplica el SAFP y su arancel para terceros países oscila entre el 4% y el 12%; Venezuela tiene registrados ante la OMC contingentes que, entre aceites, grasas y otras alcanzan alrededor de 1’350,000 toneladas, los cuales sólo pagan un arancel consolidado máximo de 40% y Ecuador tiene contingentes limitados al 35%. Sin embargo, como Colombia tiene aranceles consolidados del orden del 75% para aceite de soya y de 169% para girasol, los industriales de las oleaginosas se vieron en la obligación de tener que pagar niveles muy superiores a los que se pagan en los países vecinos para sus importaciones de materias primas provenientes de terceros”.
Agrega que es importante notar que la Secretaría General autorizó a Venezuela y a Perú la imposición de salvaguardias a las importaciones de grasas y aceites vegetales originarias de Colombia y Ecuador; por el contrario, las salvaguardias y licencias previas adoptadas por Ecuador y Colombia fueron denegadas. Añade que “En conclusión, a pesar de la importancia que reviste el sector de las oleaginosas en la Comunidad Andina, las distorsiones que presenta esta cadena han originado que los Países Miembros adopten medidas restrictivas al comercio, tales como salvaguardias y licencias previas.
En el caso de Colombia, estas medidas han permitido evitar el daño grave a la rama de la producción nacional que podrían causar las importaciones de Bolivia (…) En este sentido, el Gobierno de Colombia consideró necesario mantener bajo el Régimen de Licencia Previa, las importaciones originarias de la Comunidad Andina de aceites refinados clasificados por las subpartidas 1507.90.00.90; 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, para un cupo de 1.105.971 litros, por un período de 6 meses.
Adicionalmente, y teniendo en cuenta tanto el incremento de las importaciones comunitarias de margarina clasificada por la subpartida 1517.10.00, como las restricciones que en este momento aplican los demás países andinos a las exportaciones Colombianas de este producto, consideró viable incluir la margarina en el régimen de Licencia Previa.
Para tal efecto se calculó un cupo de importaciones originarias de la Comunidad Andina en- 25/05/2006 14.28 tre el período 2001-2003. Lo anterior, con el fin de guardar coherencia, respecto al cupo calculado para los aceites refinados. De esta manera, se aseguraron condiciones recíprocas al tratamiento de nuestros productos en la Comunidad Andina, con miras a corregir los factores que impiden equilibrar las condiciones de competencia en la cadena productiva de oleaginosas” 1.2.1.
Incidentes y excepciones previas La República de Colombia solicita la revocación de la medida de suspensión provisional decretada por este Tribunal con auto de fecha 4 de mayo de 2005, alegando para el efecto, que no se ha copado el cupo determinado en las licencias de importación, con lo cual se demuestra que la medida no ha comportado el efecto y carácter de una restricción. Sin embargo, dicho pedido fue desestimado por este Tribunal con fecha 26 de enero de 2005, por ser extemporáneo.
Asimismo, el representante de la República de Colombia, opone las siguientes excepciones previas: falta de competencia del Tribunal y falta de agotamiento de la vía comunitaria previa, respecto del Decreto 3519 del Gobierno de Colombia, las mismas que fueron desestimadas por medio del auto de fecha 2 de marzo de 2005. 1.2.2. Falta de competencia del Tribunal El representante de la República de Colombia manifiesta que pese a que el Consejo Presidencial Andino ha intervenido respecto de las distorsiones existentes en el comercio intrasubregional de oleaginosas, ordenando solucionarlos a través de la expedición de disposiciones que promuevan un mayor desarrollo de estos productos; sin embargo, la Secretaría General pretende solucionar judicialmente una situación que por expresa disposición del Consejo Presidencial Andino está desde junio de 2003 bajo la responsabilidad política y ejecutiva (sic) de otros órganos del sistema.
Añade, que el Consejo Presidencial Andino ha emitido tanto en Quirama como en Quito, directrices respecto del comercio intrasubregional de oleaginosas en vista de la falta de capacidad de los instrumentos vigentes para solucionar tales distorsiones. GACETA OFICIAL En cuanto a la directriz política manifiesta que “impide dentro del Sistema, el manejo de los particulares conflictos que sobre dicho comercio se susciten y sean puestos en conocimiento de los órganos comunitarios competentes, con los instrumentos y mecanismos previstos en el ordenamiento andino para situaciones ordinarias ( ).
Y ello, hasta tanto se hayan promulgado las nuevas disposiciones positivas cuya elaboración y puesta en vigor ha ordenado la máxima instancia política responsable suprema de garantizar el proceso integrador.” Manifiesta asimismo que, el reconocimiento de la situación existente respecto del comercio de oleaginosas, “unido a la finalidad de las directrices sobre la pertinente situación adoptadas y al contenido de las mismas, colocan la totalidad de los intercambios del respectivo producto y desde el momento de su adopción, bajo la decisión presidencial, y es dentro de ese marco que la situación debe ser tratada por las autoridades andinas a partir de dicho momento”; por lo que a criterio del demandado, no es pertinente la pretensión de la Secretaría General de trasladar al Tribunal la solución de un asunto que se encargó a otras instancias del Sistema. 1.2.3 Falta de agotamiento de la vía comunitaria.
Arguye que, “Respecto del Decreto 3519 de 2003, se observa que la Secretaría General no aplicó el trámite previsto en los artículos 46 a 55 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante la Decisión 425, puesto que como se observa en los considerandos de la Resolución 820 de abril 14 de 2004, Colombia no tuvo oportunidad de responder la investigación que debió haber abierto el órgano ejecutivo sobre el mencionado decreto”. 2.
Las pruebas La parte actora presenta las siguientes pruebas: 2.1 Decisión 568 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; 2.2 Resolución 671 de la Secretaría General, de fecha 5 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 860 de 6 de noviembre de 2002; 2.3 Resolución 724 de la Secretaría General, de fecha 7 de mayo de 2003, publicada en 25/05/2006 15.28 la Gaceta Oficial Nº 927 de 8 de mayo de 2003; 2.4 Resolución 773 de la Secretaría General, de fecha 2 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 993 de 3 de octubre de 2003; 2.5 Resolución 820 de la Secretaría General, de fecha 14 de abril de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1056 de 16 de abril de 2004; 2.6 Comunicación MCEI/DM 121/2003 de 6 de febrero de 2003 dirigida al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Ministro de Comercio Exterior e Inversión de la República de Bolivia; 2.7 Comunicación SG-F/0.5/228/2003 de 17 de febrero de 2003, dirigida por la Secretaría General al señor Ministro de Industria y Turismo de la República de Colombia; 2.8 Comunicación VREI-DGIN-DCA/060/, dirigida al señor Secretario General por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la República de Bolivia; 2.9 Comunicación dirigida al señor Secretario General por la Viceministra de Comercio Exterior de la República de Colombia; 2.10 Decreto número 446 de 27 de febrero de 2003, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia; 2.11 Facsímile N° 243-2003-MINCETUR/VMCE/ DNINCI, de 19 de marzo de 2003, dirigido al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de la República del Perú; 2.12 Comunicación SG/F/2.15.19/448/2003, de 25 de marzo de 2003, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad Andina al señor Ministro de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú; 2.13 Comunicación SG/X/2.15/19/362/2003, de 25 de marzo de 2003, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad Andina a la señora Ministra de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad de la República del Ecuador; 2.14 Comunicación SG/F/2.15/19/453/2003, de 25 de marzo de 2003, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad Andina al señor Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales e Integración de la República de Bolivia; 2.15 Facsímile No. 309-2003-MINCETUR/VMCE/ DNINCI, de 7 de abril de 2003, dirigida al señor Secretario General de la Comunidad GACETA OFICIAL Andina por el Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de la República del Perú; 2.16 Comunicación dirigida a la Secretaría General por la Viceministra de Comercio Exterior de la República de Colombia; 2.17 Facsímile N° 487-2003-MINCETUR/VMCE/ DNINCI, de 12 de junio de 2003, dirigida al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de la República del Perú; 2.18 Comunicación SG-F/0.5/979/2003, de 13 de junio de 2003, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad Andina al Ministro de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú; 2.19 Comunicación SG-X/0.5/744/2003, de 13 de junio de 2003, dirigida al señor Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la República de Bolivia, al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, a la señora Ministra de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad de la República del Ecuador, y al señor Ministro de la Producción y el Comercio de la República Bolivariana de Venezuela; 2.20 Comunicación VREI-DGIN-DIS-273/2003/ 6565, de 18 de julio de 2003,dirigida al señor Secretario General de la Comunidad por el Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales de la República de Bolivia; 2.21 Comunicación VREI-DGIN-DIS-316/ 2003/ 7714, de 13 de agosto de 2003, dirigida al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la República de Bolivia; 2.22 Comunicación VREI-DGIN-DIS-326/8238, de 22 de agosto de 2003, dirigida al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales de la República de Bolivia; 2.23 Diario Oficial No. 45.265, de 31 de julio de 2003 que contiene el Decreto Número 2130 de 2003, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la Republica de Colombia; 2.24 Comunicación SG-F/0.5/1486/2003, de 11 de septiembre de 2003, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad Andina al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia; 25/05/2006 16.28 2.25 Comunicación SG-X/0.5/1166/2003 de 11 de septiembre de 2003, de la Secretaría General, dirigida a la Ministra de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad de la República del Ecuador, al Ministro de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, al Ministro de la Producción y el Comercio de la República Bolivariana de Venezuela, y al Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales de la República de Bolivia; 2.26 Fax del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, dirigida al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales; 2.27 Comunicación SG-X/0.5/226/2004 de 3 de marzo de 2004, dirigida por la Secretaría General de la Comunidad Andina al Subsecretario de Comercio Exterior e Integración de la República del Ecuador; 2.28 Facsímile No. 166-2004-MINCETUR/VMCE/ DNINCI de 11 de marzo de 2004, dirigido al señor Secretario General de la Comunidad Andina por el Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de la República del Perú; 2.29 Diario Oficial N° 45.397 que contiene el Decreto N° 3519, de 5 de diciembre de 2003, del Presidente de la República de Colombia; 2.30 Fax N° 101, de 18 de marzo de 2004, dirigido a la Secretaría General de la Comunidad Andina por el Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales de la República de Bolivia; 2.31 Diario Oficial No. 45.646, de 20 de agosto de 2004, que contiene el Decreto número 2646 de 2004, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia; 2.32 Cuadros que contienen información sobre las importaciones de Colombia desde el Mundo, 1994, 2003; 2.33 Comunicación IBCE/CADEX, de 12 de agosto de 2003, dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la República de Bolivia por el Presidente del Instituto Boliviano de Comercio Exterior.
En este sentido, no se presentaron medios probatorios por parte de la actora que motivaran la apertura de un periodo para su actuación, ya que las pruebas aportadas son de naturaleza documental, apreciadas en el momento procesal oportuno. GACETA OFICIAL La parte demandada solicita como prueba la citación de Felcograsas, para que en audiencia exponga sus argumentos, la cual fue desestimada por falta de idoneidad mediante auto de fecha 2 de marzo de 2005. 3.
Del coadyuvante de la parte actora Con fecha 13 de junio de 2005, INDUSTRIAS OLEAGINOSAS LTDA. (IOL), SOCIEDAD ACEITERA DEL ORIENTE S.A. (ADM-SAO) e INDUSTRIAS DE ACEITE S.A. presentan escrito de solicitud de coadyuvancia a favor de la parte demandante, el mismo que fue recibido vía correo electrónico el 9 de junio de 2005 y su respectiva confirmación en original.
Dicho pedido fue declarado procedente por este Tribunal por medio del auto de fecha 15 de junio de 2005. Dicha parte señala que Colombia ha interpuesto continuamente medidas que limitan el comercio subregional en franco desacato de la norma vigente, a las Resoluciones de la Secretaría General. 4. Audiencia pública Mediante auto de 2 de marzo de 2005, debidamente notificado, el Tribunal convocó a las partes a audiencia pública para el 21 de abril del mismo año, diligencia que se realizó en la fecha señalada, con la asistencia de representantes de la Secretaría General de la Comunidad Andina y de la República de Colombia. 25/05/2006 17.28 vegetales refinados.
En este sentido, considera que las medidas establecidas por la República de Colombia no se fundamentan en ninguna norma del ordenamiento jurídico andino al no haber sido autorizadas por la Secretaría General, hecho que por si solo es suficiente para determinar que tales medidas configuran restricciones al comercio subregional. Así, “El objeto perseguido por la presente acción, no es otro que la calificación de una conducta, materializada a través de distintas plataformas jurídicas, como un incumplimiento al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, que persiste a la fecha …”.
De otro lado, argumenta el carácter obligatorio de sus Resoluciones, y que la validez de éstas no pueden cuestionarse en un proceso de acción de incumplimiento, sino en un proceso de nulidad. De esta manera, agrega que no son procedentes los argumentos formulados por el Gobierno de Colombia, en el sentido de desvirtuar la aplicación de las Resoluciones de la Comunidad, ya que ellas gozan de presunción de legalidad y surten efecto inmediato desde su publicación. 4.1.
Alegatos de conclusiones de las partes. Finalmente, concluye que el incumplimiento del presente caso persiste bajo la figura de incumplimiento continuado, ya que el demandado, mediante los Decretos 2646 y 1141, persistió en una conducta calificada previamente por la Secretaría General como restricción al comercio de varios productos oleaginosos mediante las Resoluciones 724 y 773. 4.1.1.
Conclusiones de la parte actora 4.1.2. Conclusiones de la parte demandada La Secretaría General señala que en observancia del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros sólo pueden aplicar las medidas provisionales allí previstas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones a su producción nacional de productos específicos, y dado que la República de Colombia no demostró la existencia de una perturbación a la producción nacional, no se justificaba la imposición de medidas ni siquiera con carácter provisional.
En este orden de ideas fue que la Secretaría General denegó la solicitud para la imposición de medidas correctivas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites En fecha 11 de julio de 2005 se recibe en la Secretaría de este Tribunal el escrito de conclusiones de la República de Colombia, en el que argumenta: Que “De los expresos reconocimiento hechos por la Secretaría General, del análisis de la realidad existente al interior de la Comunidad Andina sobre comercio de oleaginosas, y de los hechos económicos con base en los cuales se adoptaron las medidas, se concluye que existió plena justificación económica para la expedición de las mismas por parte del gobierno de Colombia”.
En este sentido, concluye que es conocido en la Comunidad Andina, que frente a las distorsiones registradas en el comercio sub- GACETA OFICIAL regional de productos de la cadena de oleaginosas, los Países Miembros han adoptado medidas tales como salvaguardias y licencias previas, autorizando la Secretaría General en alguna ocasión a Venezuela y a Perú. Sostiene que el Gobierno de Colombia en sus actuaciones fue prudente; que tales actuaciones fueron indispensables medidas de defensa para el manejo de la grave perturbación de su producción nacional, y que además, “no contravino ningún procedimiento común para el manejo de la cadena en el seno de la Comunidad Andina, ni la existencia de restricciones de todo orden dentro de la misma, medios y presupuestos de existencia del respectivo Programa de Liberación, en razón a que dichos procedimientos e inexistencia no tienen aplicación práctica y vigente en ninguno de los países andinos”. 25/05/2006 18.28 NA ALGUNA en el referido mercado, puesto de (sic) que en el mejor momento de ingreso de los aceites bolivianos éstos llegaron a representar solamente el 6% en el mercado de los aceites, mezclas y grasas, entonces mal pudieron causar distorsión alguna de la producción colombiana de aceites y más bien lo que se hizo fue entrar y SUSTITUIR importaciones de terceros países, tal cual es uno de los objetivos del comercio intrasubregional andino”.
Finalmente, señala que la República de Colombia, al incurrir en prácticas ilegales, pone en duda la institucionalidad de la Comunidad Andina, y por ende de las instituciones que la conforman, como la Secretaría General y el accionar del Tribunal de Justicia, dado el flagrante incumplimiento de la República de Colombia.
CONSIDERANDO
En cuanto a los Decretos 1504 y 1712 de 2002, señala que la salvaguardia establecida fue provisional y no discriminatoria, y que su suspensión no se verificó por la proximidad de los vencimientos del término existente para recurrir la Resolución 671 de la Secretaría General. Así, “no puede concluirse un incumplimiento de la Resoluciones 724 y 773 de la Secretaría General, por el no levantamiento de los contingentes, dada la inexistencia real para la época en que fueron establecidos y aún ahora, de Programa de Liberación para los productos oleaginosos”. 1.
COMPETENCIA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo dispuesto por los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas de su Estatuto, en las que se regula lo concerniente a la acción de incumplimiento. Al haberse observado las formalidades relativas a la referida acción, sin que exista vicio procesal alguno que invalide lo actuado, procede el Tribunal a dictar sentencia. 4.1.3.
Conclusiones del coadyuvante Las empresas INDUSTRIAS OLEAGINOSAS LTDA. (OIL), SOCIEDAD ACEITERA DEL ORIENTE S.A. e INDUSTRIAS DE ACEITES S.A., mediante escrito de 22 de junio de 2005, presentan sus conclusiones, señalando que la República de Colombia, ha incurrido en prácticas ilegales, las mismas que han ocasionado daños a sus empresas que deben ser reparados.
En este sentido, contesta los argumentos de la demandada señalando “… que las consideraciones en los (sic) que la REPÚBLICA DE COLOMBIA funda los argumentos para incurrir en sus prácticas restrictivas no son reales, ni tiene (sic) fundamento alguno, porque la presencia de los productos derivados de las oleaginosas procedentes de la REPÚBLICA DE BOLIVIA, por el volumen que ellos mismos implican y por la penetración de los mismos en el mercado colombiano NO EFECTUAN DISTORSIÓN INTER-
2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. La acción de incumplimiento se encuentra disciplinada en los artículos 23 al 27 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 107 al 120 de su Estatuto, y constituye el mecanismo jurisdiccional que permite vigilar el cumplimiento por parte de los Países Miembros, de obligaciones previstas en las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Así, el Tribunal se encuentra facultado para conocer de las acciones que sean interpuestas por la Secretaría General de la mencionada Comunidad, los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro. En este sentido, este órgano jurisdiccional comunitario se ha referido a la naturaleza de la acción de incumplimiento, indicando que “… ésta GACETA OFICIAL es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).
Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”.
(TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 27 de octubre de 1999. Proceso Nº 4-AI-98. Publicado en Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 520, de 20 de diciembre de 1999). Asimismo, ha señalado a través de reiterada jurisprudencia, que por medio de dicha acción, se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena.
Y es así, que este Tribunal garantiza el control de la legalidad del sistema, de acuerdo con lo dispuesto en su Tratado Fundacional, cuyo texto lo inviste como el órgano jurisdiccional de la Comunidad, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente. Ahora bien, para acudir al Órgano jurisdiccional comunitario deben agotarse las vías previas que exigen tanto el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como su Estatuto; sobre el particular, este Tribunal en sentencia reciente ha señalado que: “De las normas que regulan la acción en comento se desprende que antes de acudir al procedimiento judicial en el Tribunal, es indispensable que se adelante ante la Secretaría General de la Comunidad, un procedimiento precontencioso, que viene a constituir una especie de presupuesto procesal para la acción, que se materializa por el desarrollo de una fase previa administrativa en la que debe abrirse un diálogo entre el ejecutivo comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, para buscar la solución del asunto controvertido en dicha etapa.
Debe en esa fase otorgarse al País Miembro la oportuni- 25/05/2006 19.28 dad procesal para corregir o enmendar su conducta, a partir de la formulación de un pliego de cargos o nota de observaciones que puede, por supuesto, ser objeto también de explicaciones justificativas de la conducta asumida por el referido País Miembro. Resulta así mismo, indispensable la emisión de un dictamen motivado de cumplimiento o incumplimiento, en el cual se determine si, a criterio de la Secretaría General, la conducta asumida por el País Miembro es contraria o no al ordenamiento jurídico comunitario.
Se observa que la jurisprudencia del Tribunal exige que debe existir correspondencia y suficiente congruencia entre las razones del incumplimiento aducidas en la nota de observaciones y las contenidas en el dictamen de incumplimiento con las alegadas posteriormente en la demanda que llegare a intentarse”. (PROCESO 50-AI-2002, sentencia del 14 de mayo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial No. 935 del 12 de junio de 2003).
La acción de incumplimiento, en este sentido, busca un pronunciamiento del Órgano jurisdiccional andino, en el sentido que el País Miembro demandado, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina, tal como lo pregona el artículo 107 del Estatuto del Tribunal (Decisión 500); y no busca, a diferencia de otro tipo de acción, la declaración de nulidad de las normas derivadas del ordenamiento comunitario andino, dictadas o acordadas en violación de normas que conforman el mismo ordenamiento, incluso por desviación de poder.
Por tanto, la labor del Tribunal en el presente proceso, es determinar si la República de Colombia ha dado fiel cumplimiento a la normativa comunitaria andina, en especial, a las Resoluciones de la Secretaría General números 671, 724, 773 y Dictamen 820, directamente relacionadas con el caso de autos, y no analizar la legalidad de dichas Resoluciones, labor que es objeto de una acción de nulidad.
3. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO. DE LAS RESOLUCIONES DE LA SECRETARÍA GENERAL. Finalidad del procedimiento administrativo previo El Acuerdo de Cartagena, codificado mediante la Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad GACETA OFICIAL Andina, establece que el Programa de Liberación tiene por objeto “eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro” (artículo 72), atribuyendo competencia a la Secretaría General para determinar, de oficio o a petición de parte, en los casos que fuere necesario, “si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye ‘gravamen’ o ‘restricción’ “ (artículo 74).
Así, la competencia del citado artículo 74 constituye un instrumento fundamental “para que la Secretaría General cumpla con una de sus funciones esenciales para la buena marcha del proceso de integración, como es la de velar por el cumplimiento y cabal aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
No podría cumplir la Secretaría con esta función esencial si no se le hubiera dotado en el artículo 73 (actual 74) del Acuerdo, de la facultad emanada directamente del Tratado para determinar cuándo una medida adoptada por cualquiera de los Países Miembros en forma unilateral constituye gravamen o restricción al comercio” (Sentencia dictada en el expediente N° 01-AN-97, del 26 de febrero de 1998, publicada en la G.O.A.C. N° 340, del 13 de mayo del mismo año).
El juicio de la Secretaría General sobre si la medida objeto de análisis, constituye o no gravamen o restricción al comercio debe ser el resultado del procedimiento de calificación previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos (Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), tomando en consideración los conceptos establecidos en el artículo 73 del Acuerdo.
En cuanto al juicio de la Secretaría General, este Tribunal ha señalado que “ la investigación podrá iniciarse por queja o noticia proveniente de cualquiera de los Países Miembros, de algún particular interesado o de oficio por la Secretaría General, la cual debe solicitar explicación al País Miembro respectivo acerca de la naturaleza y contenido de la medida acusada de constituir gravamen o restricción … debe pedirse a los demás Países Miembros su opinión acerca de la referida medida; y … la definición que se adopte debe constar en Resolución debidamente motivada en la que se haga alusión expresa a las razones por las cuales la medida 25/05/2006 20.28 constituye un gravamen o restricción al comercio, se determine un plazo compatible con la urgencia del caso para que el País Miembro señalado retire el gravamen o restricción y se identifiquen las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción. El cumplimiento del procedimiento… es de gran trascendencia pues con él se garantiza tanto el derecho de defensa del país que ha impuesto la medida como el derecho de opinar sobre ella que asiste a los demás Países Miembros, cuyos exportadores tendrían que soportarla” (Sentencia dictada en el expediente N° 12-AN-99, del 24 de septiembre de 1999, publicada en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre del mismo año).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425), ésta puede de oficio, o a petición de parte, iniciar procedimientos administrativos para calificar medidas de los Países Miembros como restricción o gravamen. De la actuación de la Secretaría General en el Procedimiento previo En el curso de este tipo de investigación, iniciada de oficio o a petición de parte, la Secretaría General debe remitir sus observaciones por escrito al País Miembro cuestionado para que las absuelva y, recibida la respuesta o vencido el plazo para hacerlo, la Secretaría emitirá un pronunciamiento mediante dictamen motivado que estará contenido en una Resolución. Incluso puede la Secretaría General pronunciarse “ sobre las conductas activas o pasivas asumidas por los Países Miembros, para adelantar procedimientos que tengan por objeto determinar la posible existencia de gravámenes o restricciones ” (Criterio adoptado en la sentencia del Proceso 2-AN-98).
A través del dictamen motivado, la Secretaría General debe pronunciarse sobre cuál es, a su juicio, “el estado de cumplimiento de las obligaciones” por el País Miembro, cuya inobservancia le es imputada en las observaciones por ella misma formuladas cuando el procedimiento se inicia ex officio; o en el respectivo reclamo, cuando la iniciativa proviene de un País Miembro o de un particular afectado en sus derechos.
El dictamen, en consecuencia, constituye el GACETA OFICIAL acto que pone fin, normalmente, a la fase precontenciosa de la acción de incumplimiento. Al respecto, el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha precisado que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, así como las Resoluciones de la Secretaría General, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad; asimismo ratifica que las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha de su aprobación (artículo 2); que las Resoluciones de la Secretaría General son directamente aplicables en los Países Miembros desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, a menos que las mismas señalen una fecha posterior; y que los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad.
(Criterio expresado en la sentencia del 10 de marzo de 2004, en el proceso 43-AI-2000, publicada en G.O.A.C. No. 1079 del 7 de junio de 2004). Respecto al Dictamen de Incumplimiento, el Tribunal ha señalado que “ la obligatoriedad de cumplir la normativa comunitaria no surge como consecuencia de la emisión de un dictamen de incumplimiento o incluso de una sentencia que declare el incumplimiento por un País Miembro; es el principio de legalidad –más que el principio pacta sunt servanda, como ocurre en el Derecho Internacional–, el que exige que las relaciones entre los distintos sujetos del Derecho Comunitario –órganos e instituciones comunitarias, Países Miembros y ciudadanos de la Comunidad–, se rijan conforme al ordenamiento jurídico andino” (Criterio proferido en la sentencia 51-AI-2000 de 16 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial No. 750 del 15 de enero de 2002).
Asimismo, la Nota de Observaciones y posteriormente el dictamen de incumplimiento, debe poner en alerta al país contraventor, para que proceda a corregir su conducta sin necesidad de que se someta a la jurisdicción del Tribunal. “Ello pone en evidencia la importancia de la fase precontenciosa en la acción de incumplimiento, y especialmente del dictamen motivado, el cual, desde el punto de vista procesal, tiene por finalidad fijar definitivamente la conducta que ha sido objeto de observaciones por la Secretaría 25/05/2006 21.28 General, delimitando de esta manera, y a su vez, el objeto de la demanda ante el Tribunal”.
(Proceso 51-AI-2000, ya citado). De la actuación de la Secretaría General en el Procedimiento de Calificación de una medida interna como restricción El Tribunal ha estimado que “Las Resoluciones que califican una medida interna como restricción al comercio, a los efectos del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, constituyen actos decisorios que crean en el País Miembro destinatario una obligación de cumplimiento inmediato, independientemente de que su validez pueda ser cuestionada por la vía de la acción de nulidad ” (Proceso 28-AI-2001, ya citado).
En el caso de autos, la Secretaría General, vista la solicitud de aplicación de medidas correctivas a las importaciones de productos clasificados en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00, 1512.19.00 y 1517.90.00, originarias de Países Miembros de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia, y considerando que “… si bien existieron elementos de variación en los precios domésticos de los productos en Colombia, leve incremento de inventarios y disminución en el empleo directo en la producción nacional colombiana, el Gobierno de Colombia no demostró la existencia de una perturbación en la producción nacional de aceites refinados tomando en consideración el conjunto de los factores, toda vez que se incrementó el volumen de la producción nacional y las colocaciones de ésta en el mercado interno (ventas internas y autoconsumo), la productividad por trabajador, así como se mantuvo el margen de utilidad bruta y operacional para sus ventas en el mercado interno…”; decidió denegar la solicitud de la República de Colombia, dado que ésta, a su criterio, no cumplió con la carga que le correspondía de demostrar la existencia de una perturbación en su producción nacional.
En este sentido, emitió la Resolución 671, la misma que fue incumplida por la emisión de los Decretos colombianos 446, 2130, 3519; motivo por el cual se emitieron las Resoluciones 724 y 773. Así, se observa que la Secretaría General resolvió, en el caso de autos, a través del artículo primero de la Resolución 724, sustituido por la Resolución 773, “… determinar que la exigencia por parte de la República de Colombia de un contingente para la importación de productos GACETA OFICIAL comprendidos en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00 originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, así como la exigencia de licencias previas para la administración de dicho contingente, constituye una restricción al comercio intrasubregional …”.
Mediante Resolución 820, la Secretaría General, decidió “Dictaminar que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento de obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena, específicamente los artículos 72, 73, 77 y 97; y del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; así como de las Resoluciones 671, 724 y 773 de la Secretaría General, al no haber suspendido las medidas correctivas aplicadas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados … provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina … así como al no haber levantado las medidas calificadas como restricción al comercio intrasubregional, mediante la Resolución 724 modificada por la Resolución 773 de la Secretaría General”.
En este sentido, el Tribunal estima que se ha cumplido a cabalidad con los trámites previos de la acción de incumplimiento vista la petición de la parte actora, en el sentido de que se declare el incumplimiento en el que ha incurrido la República de Colombia con la expedición de los Decretos 446, 2130 y 3519, la nota de observaciones, y los resultados de las investigaciones realizadas, expresadas en las resoluciones de la Secretaría General.
Conjuntamente con la demanda interpuesta, guardan la compatibilidad y congruencia debida entre sí y con la norma comunitaria. Cada una de las normas colombianas denunciadas, forman parte del objeto de la demanda de incumplimiento por haber contravenido lo dispuesto en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, toda vez que han restringido indebidamente el comercio intracomunitario de oleaginosas, impidiendo u obstaculizando, sin fundamento válido, la importación del producto al País Miembro demandado.
Así, puede observarse que la Secretaría General de la Comunidad Andina ha cumplido, a petición de parte, con vigilar en vía administrativa que la República de Colombia, respete y permita la libre circulación de los productos sub materia a nivel subregional; en este sentido, el 25/05/2006 22.28 Tribunal considera que en la investigación prejudicial se cumplieron los trámites administrativos a cabalidad.
De otro lado, si bien el Decreto colombiano 2646 no fue incluido en la nota de observaciones de la Secretaría General, este Tribunal considera que debe ser incluido en el presente proceso, dado que éste tiene por efecto, en fecha posterior, prorrogar por cuarta ocasión consecutiva, una medida que fue calificada como restricción y que tuvo su antecedente inmediato en una medida provisional de salvaguardia denegada por la Secretaría General (Resolución 671), y que, en consecuencia, sigue constituyendo la conducta indebida que ha sido demandada; es decir, la aplicación de licencias previas y contingentes a la importación de productos oleaginosos.
Asimismo, el hecho que mediante cuatro normas nacionales se haya mantenido la restricción de los productos denunciados, lleva a concluir que se trata de un incumplimiento objetivo, flagrante y continuado del ordenamiento jurídico comunitario. En este sentido, este Tribunal ha señalado que, si una “… norma se deroga o si se modifica, pero la conducta persiste o se transforma, haciéndose más gravosa o atemperándose en sus efectos, el incumplimiento subsiste con las características, se insiste, de un incumplimiento continuado” (sentencia 07-AI-98, publicada en la G.O.A.C. del 4 de octubre de 1999).
4. DE LA CONDUCTA Y LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DEL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DENUNCIADO. De los hechos expuestos en la demanda, este Tribunal ha podido apreciar que el Gobierno de la República de Colombia habría violado el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina con la promulgación de las siguientes normas: a. Decreto 446, del 27 de febrero de 2003, obrante en el anexo 10 de la demanda de la Secretaría General (folios 74 y 75), por el cual, se decide pasar al régimen de licencia previa los productos siguientes: - 15.07.90.00.90.
Aceite de soya refinado, pero sin modificar químicamente. - 15.12.19.00.00. Aceite de girasol cártamo refinado, pero sin modificar químicamente. GACETA OFICIAL - 15.17.90.00.00. Mezclas o preparaciones alimenticias de grasas o aceites animales o vegetales, o de fracciones de diferentes grasas o aceites, de este capítulo, excepto las grasas y aceites alimenticios y sus fracciones, de la partida 1516.
Asimismo, se fija un contingente de 1,105,971 litros mensuales para la importación de dichos productos. Todo ellos, por el periodo de tres meses, contados a partir de la publicación del decreto. b. Decreto 2130, del 30 de julio de 2003, obrante en el anexo 23 de la demanda (folio 115), por el cual, se decide pasar al régimen de licencia previa los productos citados en el anterior decreto, así como establecer el mismo contingente.
Todo ellos por un periodo de tres meses, contados a partir de la publicación de este decreto. c. Decreto 3519, del 5 de diciembre de 2003, obrante en el anexo 28 de la demanda (folio 136), por el cual, se decide pasar al régimen de licencia previa los mismos productos, así como establecer el mismo contingente. Todo ellos por un periodo de seis meses, contados a partir de la publicación de este decreto. d. Decreto 2646, del 19 de agosto de 2004, obrante en el anexo 31 de la demanda (folio 146), por el cual, se decide pasar al régimen de licencia previa los mismos productos, así como establecer el mismo contingente.
Sin embargo, en este decreto, se decide agregar a la lista de productos, la partida 15.17.10.00.00 (margarina, excepto la margarina líquida), a la cual se le establece un contingente de 111,677 kilos mensuales. Todo ellos por un periodo de seis meses, contados a partir de la publicación de este decreto. Esta continua adopción de disposiciones internas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario debe ser calificada como un incumplimiento continuado, como lo ha señalado este Tribunal en el Proceso No. 50-AI-2002, ya citado, y ratificado en la Sentencia del Proceso No. 118AI-2003 (del 14 de abril de 2005, publicada en la G.O.A.C. 1206 del 13 de junio de 2005), en los 25/05/2006 23.28 que ha dejado claramente establecido que: “Para el Tribunal no hay duda de que la conducta general asumida por el País Miembro demandado, consistente en mantener en su ordenamiento jurídico nacional normas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario es la que debe ser objeto de censura independientemente de que ella haya tenido restricciones o modificaciones por razón de su contenido y redacción de los textos legales en que ha sido plasmada”; o como lo señaló el Tribunal en el Proceso 7-AI-98 en la Sentencia de 2 de Julio de 1999 publicada en la G.O.A.C No. 490 de 4 de Octubre de 1999: ”No se trata, como pudiera pensarse que varios incumplimientos se hayan acumulado en una misma demanda sino de un incumplimiento que ha sido reiterativamente consumado y que presenta la forma de un hecho continuado”.
En el presente caso, la República de Colombia, mediante la aplicación de medidas restrictivas al comercio (contenidas en los Decretos antes descritos), configura una conducta incompatible con los principios de la integración andina y además, contrarias a los artículos 1 y 72 del Acuerdo de Cartagena. En su defensa, Colombia alegó que las distorsiones en el comercio intrasubregional de oleaginosas, es un hecho real en todo el ámbito de la Comunidad Andina, y que en virtud de ello, solicitó la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de los productos sub materia, presentando información de datos confiables que demuestran que durante los años 1999, 2000 y 2001, se produjo un desplazamiento de la producción nacional que afectó el volumen de inventarios y el nivel de empleo directo que unido a la caída en el precio real del producto nacional, afectó el margen de utilidad bruta y operacional, es decir, puso en tela de juicio la consistencia del análisis de la Secretaría General en la Resolución 671.
Alegó que, los análisis que presentó justificaban la aplicación de una medida de salvaguardia para evitar la intensificación de la perturbación observada y que Colombia dio respuesta y explicación a los motivos que justificaban la medida, agregando que el acceso a materias primas procedentes de terceros países, distorsiona el comercio intrasubregional debido a las negociaciones con la OMC y a la no aplicación del Sistema Andino de Franja de Precios por parte de Perú y Bolivia por lo que Colombia pagó los más altos aranceles de toda la Comunidad Andina.
GACETA OFICIAL 25/05/2006 24.28 Al respecto, el Tribunal encuentra, que las alegaciones de la República de Colombia están orientadas a cuestionar la discrecionalidad de la Secretaría General para denegar su solicitud de aplicación de medidas correctivas, y no a probar el cumplimiento de las resoluciones emanadas de este órgano y en consecuencia, concluye que el Gobierno de la República de Colombia ha incumplido las obligaciones contenidas en las Resoluciones mencionadas de la Secretaría General y las obligaciones previstas en los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, así como en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario. ciertas conductas se pueda atentar contra el principio de libre circulación. El Programa de Liberación del Comercio a que se refiere el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 73 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género.
(Criterio proferido en la sentencia del proceso 03-AI-96, de 24 de marzo de 1997, publicado en G.O.A.C. No. 26 de 29 de abril de 1997) La República de Colombia, tiene la razón al señalar que es imposible incumplir los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, por ser normas meramente declarativas, conceptuales y contentivas de definiciones, sin embargo, son disposiciones que deben ser tomadas en consideración para dar cumplimiento a los artículos 77 y 97 del Acuerdo.
La liberación comercial se obtiene única y exclusivamente con un procedimiento común y obligatorio en los cinco Países Miembros; es decir con la eliminación de las restricciones de todo orden, términos que fueron materia de interpretación dentro del Proceso 5-IP-90 (G. 0 No. 162 de 9 de septiembre de 1994, “Jurisprudencia del Tribunal”, Tomo 111, pág. 192), al que se hace remisión dentro de esta sentencia:
5. EL PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS. EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN. LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y COOPERACIÓN LEAL. LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA. El artículo 1º del Acuerdo de Cartagena establece como meta el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros mediante la integración y la cooperación económica y social, para lograr gradualmente la formación de un mercado común latinoamericano. A su vez el artículo 3º del mismo instrumento señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo, la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la Asociación Latinoamericana de Integración –ALADI-.
En virtud de ello, la libertad de circulación de mercancías constituye una etapa avanzada en el proceso de integración, y es menester reafirmar este logro para garantizar su libre ejercicio por parte de los Países Miembros. Es por ello que no puede escapar al criterio de los órganos administrativos del Acuerdo ni al órgano jurisdiccional andino, la necesidad de poner en ejecución los instrumentos jurídicos del Acuerdo para evitar que con la práctica de “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.
El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la ‘Disminución de facultades o derechos’ y que ‘Restrictivo’ es ‘Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta’, concluyendo el mismo autor en identificar el ‘restringir’ al hecho de ‘Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.
Regatear licencias, permisos, privilegios’ ( ) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y “Restricciones de todo orden”, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detri- GACETA OFICIAL mento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.
Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones´”. El artículo 76 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que “ los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”.
(Criterio proferido dentro de la sentencia 3AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en G.O.A.C. Nº 423 de 31 de marzo de 1999). En el caso de autos, el Gobierno colombiano alega que las medidas calificadas como restricción tuvieron plena justificación económica, comercial y jurídica. El Tribunal ha señalado que para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, “es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella vaya dirigida, el cual deberá aparecer como causa directa e inmediata para la solución de los problemas internos. Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar encubiertamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías” (Proceso 118-AI-2003, ya citado).
El Programa de Liberación, es uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar el objetivo del Acuerdo. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como 25/05/2006 25.28 fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman. Así, el Acuerdo de Cartagena señala que la Comunidad Andina se crea por la decisión de “… alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”.
Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (Proceso 3-AI-98, ya señalado).
Si bien la República de Colombia pretende justificar su conducta, entre otros motivos, en la inexistencia y falta de vigencia de un procedimiento común y obligatorio en los cinco Países Miembros, consistente en la eliminación de las restricciones de todo orden, este Tribunal considera que tal justificación, no hace imposible la vigencia y funcionamiento del Programa de Liberación, y por ende, no fundamenta la adopción de medidas restrictivas de comercio, que los países juzguen conveniente implementar.
En aquel sentido, tampoco puede excusar su conducta, el país demandado, en el incumplimiento de otros países. Así, el derecho comunitario es imperativo, de aplicación directa y de obligatorio cumplimiento. En los acuerdos comunitarios, el incumplimiento de uno no implica el de los demás, ya que en tal caso el sistema de integración no se desarrollaría como tal; en cambio en un acuerdo donde sólo existen dos partes, el cumplimiento o no de una de esas partes justifica que la otra parte también sea renuente al cumplimiento de su prestación. La supremacía del ordenamiento jurídico andino es una de sus características esenciales y tal como lo ha manifestado este Tribunal en la sen- GACETA OFICIAL tencia pronunciada dentro del Proceso 07-AI-98 “Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, por medio del cual se puso en marcha el proceso de integración inicialmente conocido como el Grupo Andino, los países firmantes adquirieron un compromiso de carácter internacional que trasciende los principios y características del derecho internacional tradicional, puesto que a más de respetar y cumplir las cláusulas establecidas en el referido Acuerdo se obligaron, dentro del marco, los principios y características propios del derecho comunitario, a cumplir con el ordenamiento jurídico que se establecía a partir del Tratado Constitutivo y que se estructuraba además, sobre la base de las normas jurídicas supranacionales que se iban generando por los distintos organismos comunitarios.” (lo subrayado es del Tribunal para esta sentencia) 1 El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, en resguardo de este principio básico, señala que los Países Miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias y que se comprometen a no adoptar medidas contrarias a esas normas o que obstaculicen su aplicación. En el presente caso, el Tribunal concluye que la República de Colombia al dictar sin estar justificada, medidas con las cuales ha restringido el comercio intracomunitario, ha actuado contrariamente al principio de cooperación contenido en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado de Creación del Tribunal.
El Tribunal ha señalado dentro del Proceso 2-AI96, ya citado, al analizar el contenido de la buena fe, que: “En el orden de los negocios, de las relaciones contractuales y de los sistemas jurídicos de corte capitalista está siempre presente el principio de la buena fe. Es común afirmar que el contrato comercial lleva consigo una relación de buena fe (bona fides) cuya base reside en la confianza.
El postulado de la buena fe es esencial dentro de las relaciones jurídicas y económicas. Las partes en la vida de los negocios deben contar con la seguridad de que la confianza que tengan 1 Publicado en la Gaceta Oficial No. 490 del 4 de octubre de 1999 25/05/2006 26.28 depositada en la persona con quien contratan, no puede quedar frustrada y que en caso contrario, quien resulte defraudado debe gozar de protección jurídica. ‘La buena fe referida al cumplimiento de la obligación, lleva incorporados los elementos de fidelidad y compromiso de cooperación, como principios de ejecución contractual.
(Betti Emilio, “Teoría General de las Obligaciones’, citado por Hernando Gutiérrez y otros en “El Principio de la Buena fe en el Contrato de Seguros. Revista Universitas Bogotá, No. 76, junio de 1989) (G.O. No. 289 del 27 de agosto de 1997)”. En el presente caso, el Tribunal concluye que la República de Colombia al imponer diferentes medidas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario y al hacer uso abusivo de un derecho, mediante decretos temporales reiterativos, ha irrespetado el principio de buena fe que debe existir en el proceso de integración andino y por tanto, su conducta debe ser considerada como una de incumplimiento reiterado, o continuado.
El Capítulo XI del Acuerdo de Cartagena, disciplina el régimen de Cláusulas de Salvaguardia. El artículo 97 de dicha normativa señala que al producirse importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o circunstancias que causen perturbaciones en la producción nacional de ciertos productos de un País Miembro, éste podrá, con autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional.
El País Miembro que aplique esas medidas correctivas, deberá comunicar las mismas a la Secretaría General y presentar un informe sobre las razones de su aplicación, en un plazo máximo de sesenta días. Dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del informe, la Secretaría General verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y se pronunciará, a fin de suspender, modificar o autorizar dichas medidas, y éstas solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro en el que se originó la perturbación. De dicha norma se desprende que no es procedente, bajo ninguna circunstancia, que los Países Miembros hagan uso de manera unilateral y sin previa autorización de la Secretaría General, de la cláusula de salvaguardia contenida en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; norma GACETA OFICIAL que, por cierto, está concebida para corregir excepcionalmente situaciones transitorias de perturbación en el comercio de productos exceptuando temporalmente a un País Miembro de cumplir los compromisos asumidos en el Programa de Liberación. Solamente puede darse esta posibilidad en los casos de excepción, contenidos en las Cláusulas de Salvaguardias.
En ellas se admite la posibilidad para un País Miembro, de establecer, dentro de límites muy estrictos y mediante consulta y autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina, medidas transitorias y no discriminatorias para corregir desequilibrios o perturbaciones comerciales, procurando no afectar el comercio de productos incorporados dentro del sistema de liberación. Situación que no se refleja en la conducta del País demandado, dado que la autorización de la Secretaría General no se dio en ninguno de los casos.
“… la medida de salvaguardia es aplicable siempre y cuando las causales económicas que la fundamentan no puedan ser superadas por otro tipo de medida. Sin embargo, debe ser una medida temporal y que debe cumplir con ciertos requerimientos para que sea considerada válidamente como una salvaguardia ”. (Procesos 73-AI-00 y 80-AI-00 acumulados, sentencia emitida el 14 de agosto de 2002, publicada en G.O.A.C. No. 833 de 13 de septiembre de 2002).
En este sentido, según lo prescribe la norma arriba citada, el criterio de este Tribunal es que una medida de salvaguardia debe ser siempre justificada, excepcional, autorizada y temporal. Es evidente que, en el caso de autos, la República de Colombia no ha cumplido con dichos requisitos, dado que las medidas no fueron excepcionales, ya que fueron reiteradas en cuatro oportunidades, y sobre todo, no contaron con la autorización de la Secretaría General que las justificara, por lo que este Tribunal concluye que Colombia ha hecho un uso abusivo de las excepciones autorizadas al Programa de Liberación. 25/05/2006 27.28 está conformado por los Jefes de Estado de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena.
El artículo 11 del Acuerdo de Cartagena establece que es dicho Consejo quien “emite Directrices sobre los distintos ámbitos de la integración subregional andina, las cuales son instrumentadas por los órganos e instituciones del Sistema que éste determine, conforme a las competencias y mecanismos establecidos en sus respectivos Tratados o Instrumentos Constitutivos”.
Asimismo, señala que “los órganos e instituciones del Sistema ejecutarán las orientaciones políticas contenidas en las Directrices emanadas del Consejo Presidencial Andino”. Puede apreciarse de la Directriz 23 del Acta de Quirama (Decimocuarta Reunión del Consejo Presidencial Andino, del 28 de junio de 2003), citada por la parte demandada, que dicho Consejo Presidencial instó tanto a la Comisión, como al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, a adoptar y promulgar una normativa andina mediante Decisiones respecto a temas puntuales, en especial las “que promuevan un mayor desarrollo y un comercio creciente y sostenido de la cadena de las oleaginosas”.
Sin embargo, dicha directiva, no ha sido implementada dentro de la normativa andina, y ella, por sí sola, no puede enervar ni sustituir los efectos de la normativa vigente. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debe declarar el derecho andino vigente y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los Países Miembros, salvaguardando los intereses comunitarios y los derechos que los Países Miembros poseen dentro del ordenamiento jurídico andino (artículo 4 del Estatuto del Tribunal de Justicia).
7. PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, deberá condenarse en costas al País Miembro demandado. Por todo lo expuesto,
6. DIRECTRICES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO. FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL SISTEMA DE INTEGRACIÓN El Consejo Presidencial Andino es el máximo órgano del Sistema Andino de Integración, y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de las competencias que le confieren los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación y luego de haber cumplido el proceso que señala su Estatuto.
GACETA OFICIAL DECIDE: 1. Declarar que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento objetivo y continuado de los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, así como de las Resoluciones 671, 724 (confirmada por la 773) de la Secretaría General. 2. La República de Colombia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, deberá cesar el incumplimiento de las normas comunitarias señaladas y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio comunitario; sin perjuicio del derecho de los afectados por el incumplimiento declarado en esta sentencia para que puedan perseguir, en la vía interna, la reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder. 3.
Condenar al pago de costas por parte de la República de Colombia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Remítase a la Secretaría General copia certificada de esta sentencia para su publicación en 25/05/2006 28.28 la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú