PROCESO 1-RO-2006 Recurso por omisión interpuesto por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, en relación a la solicitud de eliminación de los Requisitos Específicos de Origen para la exportación de productos oleaginosos al mercado de los Países Miembros. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los cinco días del mes de diciembre de dos mil seis.

VISTOS: La demanda formulada por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, recibida en originales el 27 de junio de 2006; El escrito de complementación a la demanda recibido, vía fax, el 6 de julio de 2006, y, en originales, el 10 de julio de 2006; El auto de 23 de agosto de 2006, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió “Ordenar, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de este auto, la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. regularice la demanda presentada, conforme a la parte motiva de esta providencia”, relativa a determinar el objeto del Recurso de Omisión o Inactividad planteado, es decir, la indicación de la obligación consagrada en el ordenamiento jurídico comunitario incumplida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y los fundamentos de derecho de la pretensión;

El escrito de regularización de la demanda, recibido en este Tribunal, en originales, el 8 de septiembre de 2006, dentro del término legal, en el cual se precisan los aspectos contenidos en los literales c) y e) del artículo 46 del Estatuto de este Tribunal. El auto de 4 de octubre de 2006, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió (i) Admitir a trámite la demanda presentada por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A.;

(ii) Ordenar la notificación a la Secretaría General de la Comunidad Andina, concediéndole un término de diez (10) días comunes, contados a partir de la fecha de notificación del presente auto, a fin de que presente las explicaciones respecto a la conducta omisiva alegada por la parte actora. La comunicación SG-C/11.5/2051/2006, recibida vía fax el 16 de octubre de 2006, dentro del término legal, y en originales, junto con sus anexos, el 20 de octubre de 2006, a través de la cual la Secretaría General de la Comunidad Andina contesta la demanda y formula excepciones previas de Indebida naturaleza de la acción y Falta de objeto de la demanda.

El auto de 9 de noviembre de 2006, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió (i) Tener por contestada, por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el recurso por omisión interpuesto por la empresa GRAVETAL BOLIVIA S.A. y reconocer personería a los señores doctores Adriana Alegrett Salazar, Carlos Adriázola Kierig, Álvaro Gutiérrez Bendezú y María Clara Gutiérrez Gómez para obrar como apoderados judiciales de la Secretaría General de la Comunidad Andina en la presente causa;

(ii) Tener presente las excepciones previas opuestas en el citado escrito de contestación a la demanda, las mismas que serán resueltas en el momento de la emisión de la sentencia. 1. Las partes Interpone recurso por omisión la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 2. De la solicitud de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. Mediante escrito recibido en este Tribunal el 27 de junio de 2006, la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. interpone “demanda por omisión o inactividad en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…)”, basándose en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 2.1.

Fundamentos de hecho Los hechos u omisiones que sirven de fundamento al recurso se resumen en los siguientes (folios 1 a 3): “El 26 de octubre de 2005, GRAVETAL BOLIVIA S.A. solicitó a la Secretaría General la eliminación del Requisito Específico de Origen, establecido por su Resolución 73 (sic), para las exportaciones intrasubregionales del sector de oleaginosas, requisito que deberá quedar sin efecto como forma de lograr la equiparación en el tratamiento de origen respecto a terceros países, como los del MERCOSUR (…)”.

“En fecha 8 de noviembre de 2005, recibimos una escueta respuesta de parte del Director General, Dr. Héctor Maldonado, en la cual se nos dio a conocer que nuestro planteamiento había sido circulado entre organismos nacionales de integración de los Países Miembros (…)”. “Habiendo transcurrido un tiempo razonable para esa consulta, mediante dos comunicaciones en enero del presente año, una dirigida al Secretario General, Dr. Allan Wagner y la otra al Director General, Dr. Héctor Maldonado, insistimos en nuestra petición, solicitando una inmediata resolución de la Secretaría General”.

“En fecha 27 de enero pasado, recibimos mediante fax una breve respuesta a la comunicación dirigida al Dr. Allan Wagner, suscrita por la señora Gladis Genua Covino, Coordinadora, mediante la cual se nos informó que existían respuestas a la consulta por parte de Colombia, Ecuador, Venezuela y Perú, habiéndose pronunciado los tres primeros países por mantener la Resolución 731 y el Perú expresando su acuerdo con nuestra solicitud y la eliminación integral y definitiva de los REO para el comercio intrasubregional andino del sector de las oleaginosas (…)”.

“Cumplida la consulta a los países, que resultó innecesaria y dilatoria, y habiendo transcurrido un tiempo más que prudencial para que la Secretaría General analice y resuelva nuestra solicitud de acuerdo a sus mismas expresiones en ‘… función del nuevo marco comercial dado por los acuerdos firmados con terceros países’, el Órgano Comunitario se mantuvo, inexplicablemente, en una situación de inactividad y de omisión para cumplir su mandato y obligación irrenunciables de hacer cumplir el ordenamiento jurídico andino”.

“En el mes de febrero de 2006, ante la omisión de la Secretaría General para resolver nuestra petición, nos vimos obligados a solicitar una Audiencia (…), para poder explicar mejor y ampliar las razones de nuestra solicitud, enfatizando que la situación de discriminación que afecta a nuestras exportaciones al mercado andino nos crea un grave perjuicio y un evidente desequilibrio competitivo frente a las exportaciones de los países del MERCOSUR”.

“La Audiencia solicitada fue tardíamente aceptada y fijada para el 22 de marzo de 2006, (…)”. En esta manifestaron que “la Secretaría General en cumplimiento de las competencias que le establece dicho ordenamiento jurídico, debía proceder de inmediato a dictar resolución sobre nuestra petición, evitando así un perjuicio mayor a nuestros derechos e intereses legítimos”.

“En fecha 21 de marzo de 2006, (…) presentamos un nuevo memorial, directamente en las oficinas de la Secretaría General. En este Memorial, reiteramos nuestro pedido de dejar sin efecto la Resolución 731, vía una nueva resolución, que eliminara el requisito específico de origen establecido por aquella, para lograr la equiparación al tratamiento de origen otorgado para las exportaciones al mercado andino de productos oleaginosos desde los países del MERCOSUR (…)”.

“En todo caso, planteamos expresamente que de continuar con la omisión de este pronunciamiento, que consideramos insoslayable, por parte de la Secretaría General, nos reservábamos el derecho de interponer un recurso por omisión ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)”. 2.2. Fundamentos de derecho contenidos en el escrito de demanda La sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. afirma que la Secretaría General es el órgano competente que debe resolver su planteamiento en base a las siguientes normas: Artículo 30, incisos a) y d), 100, 101, 102, 103 y 139 del Acuerdo de Cartagena;

Decisiones 416 y 417 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; Decisión 598 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (folios 4 y 5). Finalmente, indica “Por todo lo expuesto (…) solicitamos a ese Alto Tribunal admitir la presente demanda de omisión o inactividad, tramitarla con base en los antecedentes y documentación presentada y dictar sentencia, dentro del plazo establecido, disponiendo la forma, modalidad y plazo en los que la Secretaría General de la Comunidad Andina cumpla con su obligación de pronunciarse sobre nuestro pedido”. 2.3.

De la complementación a la demanda En el escrito que complementa la demanda, la sociedad actora advierte lo siguiente: “En el transcurso del envío de la documentación, pero en forma posterior al despacho de la misma, nos sorprendió recibir un fax de la Secretaría General de la Comunidad Andina, (…) fechado el 06 de junio –un día antes de la fecha que consigna nuestra demanda- y que fue recibido en Gravetal recién el día jueves 22 de junio.

(…)”. “Si bien estos hechos no desvirtúan la validez de la demanda, consideramos que la relación de fechas –tanto de remisión de la demanda como de recepción del fax de la Secretaría General- constituyen un dato de necesario conocimiento por el Tribunal, por cuanto esta tardía y jurídicamente insuficiente comunicación, no hace sino confirmar la grave omisión en la que incurre el órgano comunitario en el cumplimiento de sus funciones”.

Sobre el contenido del fax que le ha remitido la Secretaría General, advierte la parte demandante, que “(…) el fax no constituye un pronunciamiento de la Secretaría General respecto de nuestra solicitud original presentada en fecha 26 de octubre de 2005, la que es simplemente ignorada, cuando esta solicitud debe ser objeto de una resolución formal y expresa, de conformidad a las normas del ordenamiento jurídico andino (Artículos 3 y 4 de la Decisión 425).

En la misma forma, se ignora nuestro memorial de fecha 21 de marzo de 2006, presentado directamente en las oficinas de la Secretaría General en la ciudad de Lima, documento que constituye el requerimiento previo, requisito esencial para fundamentar una demanda por omisión (…). En este sentido, el fax de la Secretaría General, no tiene formalmente sino la trascendencia de una simple correspondencia informativa que no resuelve el fondo del problema, manteniendo nuestra solicitud sin definición, sin resolución y sin variación del estado de omisión en el (sic) incurre este Órgano comunitario (sic).

En cuanto al contenido de la comunicación, el fax de la Secretaría General se limita a transcribir el texto del Artículo 139° del Acuerdo de Cartagena y hacer referencia a la Sentencia 32-AI-2001 de 22 de noviembre de 2001, norma y fallo que claramente apoyan y dan plena razón a nuestra solicitud, la que se basa precisamente en el principio consagrado por el Artículo 139 del Acuerdo (…)”.

Señala también que “Al parecer la confusión de la Secretaría General está referida más al procedimiento para hacerlo, por cuanto en su fax sostienen que ‘… corresponde a los interesados invocar directamente ante los respectivos Países Miembros la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieran concedido a un tercer país respecto de la normativa de origen u otras del ordenamiento jurídico andino’ (…).

La más elemental lógica jurídica apunta a que esta Resolución debe ser modificada o eliminada previamente y en forma expresa mediante Resolución, a fin de posibilitar la plena vigencia de la cláusula de más favor, restaurando de esta forma su aplicación comunitaria en todos los instrumentos y mecanismos del proceso integrador”. Y concluye que “ratificamos ante ese Alto Tribunal nuestra demanda de omisión e inactividad contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, solicitando que atendidas nuestras razones se requiera a este órgano el cumplimiento de sus competencias y que formalmente, mediante la correspondiente Resolución, elimine el requisito específico de origen establecido por su Resolución 731, todo ello en cumplimiento de las normas del Acuerdo de Cartagena y del ordenamiento jurídico andino, que fundamentan nuestra demanda”. 2.4 De la Regularización de la demanda En el escrito de regularización de la demanda, la actora afirma que “La demanda presentada tiene por objeto lograr, mediante el recurso, que la Secretaría General de la Comunidad Andina resuelva la petición que le fue presentada por GRAVETAL BOLIVIA S.A., en fecha 27 de octubre de 2005, en relación a la vigencia de requisitos específicos de origen para el comercio subregional de oleaginosas”.

Añade que “La petición de GRAVETAL BOLIVIA S.A. para que la Secretaría General se pronuncie mediante resolución expresa sobre el tema, no ha sido atendida hasta el presente, pese a que el órgano comunitario (sic) tramitó dicha solicitud haciendo consultas a los Paises (sic) Miembros, recibiendo en audiencia a representantes de la empresa y ofreciendo en diversas oportunidades un pronunciamiento oportuno sobre esta petición, pronunciamiento que no se produjo y que motivó que la empresa reiterara formalmente su pedido de resolución bajo alternativa de recurso ante el Tribunal, en fecha 21 de marzo de 2006”.

Asimismo, la sociedad actora, en su escrito de regularización de la demanda, indica las normas del ordenamiento jurídico andino que fundamentan su pretensión y que consideran que han sido objeto de omisión por parte de la Secretaría General, a saber: Artículos 101, 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena y artículo 4 de la Decisión 417 “en virtud de los cuales la Secretaría General tiene la competencia de fijar y modificar requisitos específicos de origen, debiendo para ello considerar el avance económico y tecnológico de la subregión y cuidar que estos requisitos no constituyan obstáculos para que Bolivia y el Ecuador aprovechen las ventajas derivadas de la aplicación del Acuerdo, así como proponer las medidas que sean necesarias para solucionar los problemas de origen que perturben la consecución de los objetivos del Acuerdo”.

Artículo 30, literal a) del Acuerdo “que establece para la Secretaría General la obligación de velar por la aplicación del Acuerdo, mandato que está omitiendo al resistirse a resolver la situación de discriminación que reclamamos y que es contradictoria a lo dispuesto por el Artículo 39 del Acuerdo en relación al principio de no discriminación, principio fundamental del proceso andino de integración”.

Y, finalmente, los artículos 3 y 4 de la Decisión 425 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina “que establecen para el órgano comunitario la obligación de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración”. 3. Explicaciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina La Secretaría General, en tiempo hábil, da respuesta al recurso por omisión interpuesto por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., señalando: Antecedentes La relación de hechos presentada por la Secretaría General es similar a la de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., a las que se agregan como hechos importantes: Que “mediante comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio de 2006 (…) se dio respuesta a la solicitud de información presentada por la empresa Gravetal Bolivia S.A. del 16 de enero de 2006.

En dicha comunicación, la Secretaría General señaló que correspondía a los particulares interesados invocar directamente ante las autoridades competentes de los Países Miembros la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país respecto de la normativa de origen u otras del ordenamiento jurídico andino, en aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena.

Asimismo, la Secretaría General señaló que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena, ‘la modificación o eventual eliminación de los requisitos específicos de origen es una facultad de la Secretaría General que –en caso de considerarse necesaria dicha modificación o eliminación-, debe ser orientada a adaptar los requisitos al avance económico y tecnológico de la Comunidad Andina”.

Fundamentos de la Contestación La Secretaría General, en su contestación a la demanda, propone las siguientes Excepciones Previas: 1. Indebida naturaleza de la acción Afirma la demandada que mediante la Resolución 731 se resolvió los recursos de reconsideración formulados por las Repúblicas de Bolivia, Colombia, Perú y Venezuela y por la empresa GRAVETAL BOLIVIA S.A. en contra de la Resolución 695, por lo tanto, “la Resolución 731 devenía en inimpugnable en la vía administrativa a través del Recurso de Reconsideración; sin embargo podía recurrirse en la vía judicial a través de la acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia. Así se señaló expresamente en el artículo 4 de la Resolución 731, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General”.

Indica que “A pesar de que contaba con la vía comunitaria apropiada para impugnar la Resolución 731, la empresa GRAVETAL no hizo uso del recurso de nulidad dentro del plazo establecido, el mismo que prescribió en junio de 2005; sin embargo ahora pretende, como un remedio a su propia inacción, que, a través de la vía del recurso de omisión, la Secretaria General derogue o deje sin aplicación la Resolución 731”.

Señala que “GRAVETAL a través del recurso por omisión pretende que la Secretaría General, además de manifestarse mediante Resolución respecto de su solicitud, lo haga en un determinado sentido. En otras palabras, la recurrente intenta por esta vía que el Honorable Tribunal emplace a la Secretaría General a revocar la Resolución 731, desvirtuando la naturaleza misma de la acción por omisión”.

Y, añade que “menos aún cuando existe un procedimiento de revisión y modificación de los requisitos específicos de origen previsto en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena, que también sería suplido si se conminara a la Secretaría General a pronunciarse mediante Resolución expresa sobre la solicitud de GRAVETAL”. La Secretaría General indica, finalmente, que “si se diera curso a la pretensión de GRAVETAL se desconocería la referida reserva establecida por la Comisión de la Comunidad Andina en los artículos 1 y 11 (último párrafo) de la Decisión 417”, en cuanto especifican quiénes son los accionantes del procedimiento previsto en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena, y determinan que éstos son la Secretaría General, de oficio, o los Países Miembros[1]. 2.

Falta de objeto de la demanda Alega también la demandada que “Mediante comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio del mismo año, la Secretaría General dio respuesta a la empresa GRAVETAL indicándole que corresponde a los particulares interesados invocar directamente ante las autoridades competentes de sus países la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país”.

Por lo tanto, “la Secretaría General si (sic) se pronunció sobre el requerimiento de GRAVETAL (…)”, comunicó su posición en relación a la solicitud de la actora y se refirió a la naturaleza del procedimiento establecido en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Añade, asimismo, que “ninguna de las disposiciones legales citadas por GRAVETAL, ‘(Artículos 3 y 4 de la Decisión 425)’ determinan que el acto que resuelve un asunto sometido a conocimiento de la Secretaría General deba estar necesariamente contenido en una Resolución. Por el contrario, la Decisión 425 permite a la Secretaría General pronunciarse, aún en asuntos que causan estado, mediante actos que no guardan la forma de una Resolución, como se desprende por ejemplo, del artículo 39 de la referida Decisión. En este sentido no se puede descalificar una respuesta de la Secretaría General por el mero hecho que ella se encuentre en una comunicación oficial de este órgano y no en una Resolución, como pretende la recurrente (…)”.

Reitera el argumento de que en virtud de los artículos 1 y 11 de la Decisión 417, GRAVETAL BOLIVIA S.A. no puede ser considerada como “parte” a efectos del artículo 101 del Acuerdo de Cartagena; y, por tanto, no establecen la obligación expresa de la Secretaría General para revisar los requisitos específicos de origen a instancia de un particular.

Señala, finalmente, que “La Secretaría General al no derogar la Resolución 731 como pretende la recurrente, tampoco desatiende su mandato de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena en relación con el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, ya que la observancia de último está, ante todo, en cabeza de los Países Miembros”, como se lo advirtió a GRAVETAL en la nota de 6 de junio de 2006.

CONSIDERANDO: 1. Competencia El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo dispuesto por el artículo 37 de su Tratado de Creación, concordante con las normas del Capítulo IV del Título III de su Estatuto en las que se regula lo concerniente al Recurso por Omisión; Que se han observado las formalidades relativas a la referida acción, sin que exista vicio procesal alguno que invalide lo actuado; y, Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a: 2.

Naturaleza jurídica y características del recurso por omisión El Recurso por Omisión o Inactividad persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento.

En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar. En efecto, esta competencia del Tribunal, “denominada como recurso por omisión o por inactividad, busca que los organismos de la comunidad andina cumplan adecuada y oportunamente las funciones para cuyo desarrollo han sido designados por el ordenamiento jurídico superior”.

(Chahín Lizcano, Guillermo. “Fundamentos Constitucionales del Derecho Comunitario”, en TESTIMONIO COMUNITARIO. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ecuador. 2004. p. 123). Sobre el tema, el tratadista Guy Isaac sostiene: “El Tribunal de Justicia no sólo es competente para sancionar los actos irregulares adoptados por las instituciones comunitarias sino que también lo está para sus inacciones contrarias al derecho comunitario”.

(Isaac Guy, MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO GENERAL, Editorial Ariel S.A. Barcelona. 1985. p. 285). El recurso por omisión se encuentra regulado en el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 129 a 134 de su Estatuto. Conforme a dichas normas, tienen legitimación activa para presentar el mencionado recurso el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, estas últimas previa comprobación de que la omisión o inactividad afectan sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

Para que prospere la acción, conforme a lo dispuesto en los artículos 37 del Tratado de Creación y 131 de su Estatuto, se exige el cumplimiento previo de una etapa administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante el Órgano Comunitario correspondiente, en el sentido de que: (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerir por escrito al Órgano correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida; y, (ii) que en el plazo de treinta días para que el Órgano respectivo dé respuesta a la solicitud, no se pronuncie al respecto.

Sólo cumplidos estos requisitos se puede hacer uso del recurso por omisión y, en consecuencia, acudir directamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, lo que en el presente caso se ha observado. 3. Las Pruebas Obran en autos, adjuntados a la demanda en calidad de prueba, los siguientes documentos: (i) Memorial de 21 de marzo de 2006, en el que se reitera la solicitud, se pide su oportuna resolución bajo alternativa de interponer recurso por omisión ante el Tribunal y que cumple la condición de requisito previo para el presente recurso (folios 51-53);

(ii) Memorial de 26 de octubre de 2005, conteniendo la solicitud inicial ante la Secretaría General y copias de las comunicaciones cursadas y recibidas en relación a la solicitud, desde noviembre de 2005 hasta el 20 de marzo de 2006 (folios 55-72); (iii) Resolución 731 de la Secretaría General (folios 75-85); (iv) Acuerdo de Complementación Económica (ACE 59), suscrito entre la CAN y los países del MERCOSUR (folios 86-114);

(v) Catálogo de Gravetal Bolivia S.A., conteniendo información sobre sus actividades productivas y de exportación al mercado andino (folios 116-147); (vi) Certificados de reconocimiento al mérito exportador de Gravetal (folios 149-151); (vii) Información Técnica sobre inversiones, uso de capacidad instalada y lucro cesante a partir del establecimiento del REO (folio 153).

Igualmente, se encuentran en el expediente como anexos de la explicación presentada por la Secretaría General los siguientes documentos: (i) Las Decisiones 640 y 644 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores reunidos en forma ampliada con los Representantes Titulares ante la Comisión de la Comunidad Andina (folios 217-220);

(ii) Comunicación SG- X/2.17.26/1467/2005 del 8 de noviembre de 2005, transmitida el 9 de noviembre de 2005 (folios 221-223); (iii) Comunicación SG- F/2.17.26/135/2006 del 25 de enero de 2006, transmitida el 27 de enero de 2006 y sus respuestas (folios 224-230); (iv) Comunicación SG- F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio de 2006 (folios 231-234). 4.

De la cuestión previa La Secretaría General, en su escrito de explicaciones al recurso por omisión, formula excepciones previas de Indebida naturaleza de la acción y Falta de objeto de la demanda. El Tribunal observa que el artículo 61 del Estatuto de este Tribunal de Justicia dispone: “Artículo 61.- Excepciones previas El Tribunal resolverá, con carácter previo, las siguientes excepciones: 1.

Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia del Tribunal. 3. Incapacidad o indebida representación de las partes. 4. Inexistencia del demandante o demandado. 5. Falta de requisitos formales de la demanda. 6. Indebida acumulación de pretensiones. 7. Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 8. Cosa juzgada. 9.

Caducidad de la acción. 10. Falta de agotamiento de la vía comunitaria previa. 11. Indebida naturaleza de la acción. 12. Falta de objeto de la demanda. Las excepciones previas se formularán conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, con expresión de las razones que las justifiquen. Una vez admitida a trámite, el Tribunal dará traslado a la otra parte por el término de diez días, concluido el cual dictará el auto que corresponda”.

Por tanto, las excepciones previas propuestas por la demandada se encuentran consagradas en los numerales 11 y 12 del artículo trascrito; las cuales son analizadas a continuación: 5. De la indebida naturaleza de la acción La Secretaría General alega, como ya se dijo, que “A pesar de que contaba con la vía comunitaria apropiada para impugnar la Resolución 731, la empresa GRAVETAL no hizo uso del recurso de nulidad dentro del plazo establecido, el mismo que prescribió en junio de 2005; sin embargo ahora pretende, como un remedio a su propia inacción, que, a través de la vía del recurso de omisión, la Secretaría General derogue o deje sin aplicación la Resolución 731”.

El artículo 4 de la Decisión 731, que resuelve los recursos de reconsideración presentados por la República de Bolivia, la República de Colombia, la República del Perú, la República de Venezuela y por la empresa Gravetal Bolivia S.A., en contra de la Resolución 695 de la Secretaría General que establece Requisitos Específicos de Origen para productos de la cadena de oleaginosas, señala “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a la empresa recurrente y a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, salvo en el caso de Bolivia y conforme a lo aquí previsto”, y a continuación advierte “En cumplimiento de lo establecido en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución”.

El Tribunal observa, al respecto, que el recurso por omisión no sustituye a la acción de nulidad puesto que tiene dos fines distintos, como ya se dijo del primero, si fuera el caso, ordenar a la Secretaría General, a la Comisión o al Consejo Andino de Cancilleres el cumplimiento de sus obligaciones; mientras que la acción de nulidad es el procedimiento directo de control de la legalidad, que se constituye en el fundamento del régimen de Derecho Comunitario.

Sobre la acción de nulidad, este Tribunal ha señalado que “Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación”.(Sentencia proferida en el Proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. N° 991 de 2 de octubre de 2003, República del Perú contra la Secretaría General).

Ambas acciones tienen fines distintos y sería imposible ejercer el recurso por omisión, pretendiendo que con ello se ejerce la acción de nulidad o que se conseguiría la anulación de alguna norma comunitaria. La solicitud de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. se basa en la capacidad que tiene este Tribunal de compeler a la Secretaría General de la Comunidad Andina a que realice las actividades a las que se encuentra obligada cuando se encuentre en incumplimiento de las mismas, por su inactividad en sí misma considerada, por tanto, el Tribunal no debe pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Resolución 731, puesto que para esto existe el camino de la acción de nulidad.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, el Tribunal estima que es procedente la excepción previa de Indebida naturaleza de la acción deducida por la parte demandada. 6. De la falta de objeto de la demanda La demandada afirma que “Mediante comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio del mismo año, la Secretaría General dio respuesta a la empresa GRAVETAL indicándole que corresponde a los particulares interesados invocar directamente ante las autoridades competentes de sus países la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país”.

Y advierte que “la Secretaría General si (sic) se pronunció sobre el requerimiento de GRAVETAL (…)”, comunicó su posición en relación a la solicitud de la actora y se refirió a la naturaleza del procedimiento establecido en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, el Tribunal observa, como ya se indicó, que para que prospere la acción, es necesario el cumplimiento previo de una etapa administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante el Órgano Comunitario correspondiente, en el sentido de que: (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerir por escrito al Órgano correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida; y, (ii) que en el plazo de treinta días para que el Órgano respectivo dé respuesta a la solicitud, no se pronuncie al respecto.

Este requerimiento escrito se realizó a través de memorial presentado en fecha 21 de marzo de 2006, por el cual la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. se dirige a la Secretaría General requiriéndole formalmente resolver su solicitud y cumplir con su obligación y mandato conferidos por el ordenamiento jurídico bajo alternativa de recurrir por omisión ante el Tribunal de Justicia. En este Memorial, reitera su pedido de dejar sin efecto la Resolución 731, vía una nueva resolución, que eliminara el requisito específico de origen establecido por aquélla, para lograr la equiparación al tratamiento de origen otorgado para las exportaciones al mercado andino de productos oleaginosos desde los países del MERCOSUR.

En efecto, la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. presentó ante este Tribunal, en fecha 27 de junio de 2006, el recurso por omisión en contra de la Secretaría General, no obstante, según afirma la actora en el escrito que complementa la demanda “En el transcurso del envío de la documentación, pero en forma posterior al despacho de la misma, nos sorprendió recibir un fax de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…) fechado 06 de junio –un día antes de la fecha que consigna nuestra demanda- y que fue recibido en Gravetal recién el día jueves 22 de junio, (…) esta recepción tuvo lugar dos días después de haber sido remitida a Quito la documentación de nuestra demanda”.

El Tribunal, con posterioridad a la presentación a la demanda, con fecha 6 de julio de 2006 recibió vía fax, y el 10 de julio en originales, un documento remitido por el señor doctor Alberto Solares Gaite, apoderado de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., en el cual adjunta un memorial complementario a la demanda. En este memorial pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional ciertos hechos sobrevivientes con posterioridad a la remisión de la demanda ante el Tribunal de Justicia, relativos, precisamente, a la comunicación de 06 de junio de 2006.

En consecuencia, el Tribunal estima, por una parte, que la Secretaría General ha tardado injustificadamente, esto es desde el 21 de marzo de 2006, en pronunciarse acerca de la cuestión planteada por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., inobservancia de plazo o demora para emitir un pronunciamiento que puede ser subsanado, como en el caso de autos, pues el Órgano Comunitario no pierde la competencia para pronunciarse sobre el tema sometido a su conocimiento; y, por otra parte, en vista de que el ejercicio del Recurso por Omisión es la acción pertinente para compeler a la Secretaría General cuando dejare de realizar una actividad a la cual se encontrare obligada; y que en el caso de autos se ha subsanado dicho incumplimiento al emitir la comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 de 06 de junio de 2006; el Tribunal, en el presente caso, se exime de compeler a la Secretaría General al cumplimiento de la resolución requerida por la sociedad actora, por haber cesado, aunque tardíamente, en su inactividad.

En cuanto al argumento de la demandada de que “La Secretaría General al no derogar la Resolución 731 como pretende la recurrente, tampoco desatiende su mandato de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena en relación con el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, ya que la observancia de último está, ante todo, en cabeza de los Países Miembros”, como se lo advirtió a GRAVETAL en la nota de 06 de junio de 2006.

La comunicación de 06 de junio de 2006, del Director General de Política Comercial de la Secretaría General de la Comunidad Andina dirigida al Gerente General de GRAVETAL BOLIVIA S.A., en su parte final, indica, en efecto, que “corresponde a los interesados invocar directamente ante los respectivos Países Miembros la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país respecto de la normativa de origen u otras del ordenamiento jurídico andino”, desde que el principio de la Nación Más Favorecida es de efecto directo y, por tanto, directamente invocable en un País Miembro.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, el Tribunal considera que es procedente la excepción previa de Falta de objeto de la demanda deducida por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del capítulo III, de su Tratado de Creación, DECIDE:

PRIMERO: Declarar fundadas las excepciones previas de Indebida naturaleza de la acción y Falta de objeto de la demanda, y, en consecuencia, improcedente el Recurso por Omisión presentado por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina. Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.

Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] Artículo 11: “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del Artículo 113 (actual 101) del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General podrá, en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, fijar y modificar los Requisitos Específicos de origen a fin de adaptarlos al avance económico y tecnológico de la Subregión, en concordancia con el artículo primero de esta Decisión”.

Artículo 1: “La Secretaría General de oficio o por solicitud de un País Miembro, podrá fijar Requisitos Específicos de Origen para los productos que así lo requieran, de conformidad con los criterios y procedimientos establecidos en la presente Decisión”.