Año XXIV - Número 1458 Lima, 24 de enero de 2007 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 13-DL-2005.- Auto de la demanda laboral del señor Tomás Uribe Mosquera contra la Secretaría General de la Comunidad Andina Proceso 136-IP-2006.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81, 83 literal c) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y de oficio, del artículo 83 literales d) y e) y 118 del mismo cuerpo legal, con base a lo solicitado por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Distrito de Quito, República del Ecuador.

Proceso Interno Nº 6609-ML. Actor: INDUSTRIAS DEL TABACO, ALIMENTOS Y BEBIDAS S.A. ITABSA. Marca: EL AUTÉNTICO Proceso 117-AI-2004.- Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República de Colombia por la aplicación de restricciones al comercio subregional de varios productos oleaginosos Proceso 1-RO-2006.- Recurso por omisión interpuesto por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, en relación a la solicitud de eliminación de los Requisitos Específicos de Origen para la exportación de productos oleaginosos al mercado de los Países Miembros PROCESO 13-DL-2005 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Quito, a los trece días del mes de septiembre del año dos mil seis. VISTOS: La demanda laboral suscrita por Tomás Uribe Mosquera de fecha 31 de enero de 2005, recibida en este Tribunal junto con sus anexos el 1 de febrero de 2005. “Primero: Rechazar por extemporáneo el escrito presentado al Tribunal el 18 de agosto de 2005, mediante el cual se narran nuevos hechos y se presentan nuevos fundamentos jurídicos, así como nuevas pruebas para sustentarlos.

Segundo: Abrir a período probatorio el presente proceso, de conformidad con el artículo 75 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El auto de 4 de mayo de 2005 por el que se decidió admitir a trámite la demanda en ejercicio de la acción laboral presentada a través de abogado el Señor Tomás Uribe Mosquera. Tercero: Téngase como pruebas las documentales ofrecidas y aportadas por la parte demandante en el escrito de demanda.

El auto de fecha 1 de diciembre de 2005 en el que este Tribunal decide: Cuarto: Respecto de las pruebas documentales ofrecidas, no aportadas y que el deman- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 24/01/2007 2.24 dante afirma que se encuentran en los archivos del Tribunal, al ser normas jurídicas que forman parte del ordenamiento comunitario serán apreciadas por el Tribunal.

Noveno: Téngase como pruebas las documentales ofrecidas y aportadas por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda”. Quinto: Por intermedio de la Secretaría de este Tribunal, ofíciese a la Secretaría General de la Comunidad Andina para que en el término de ocho (8) días contados a partir de la recepción del oficio respectivo, envíe con destino al proceso de la referencia copia certificada del concepto emitido por el entonces consultor jurídico Jorge Castro Bernieri, en agosto de 2002, a solicitud del entonces Secretario General Guillermo Fernández de Soto, en el que se analiza el principio de la “adecuada distribución geográfica” a propósito de la posibilidad de renuncia del demandante.

El auto de 30 de mayo de 2006, por el que se decidió extender el período probatorio por un término de 30 días adicionales, y Sexto: Decrétense los testimonios solicitados por el demandante en el acápite “4.3.Testimonios”, puntos 4.3.2, 4.3.3., 4.3.4 y 4.3.5 de la demanda. La recepción de los testimonios de Germán Umaña Mendoza y Elsa Luengo, se hará en la forma y con el cuestionario a que se refiere la parte motiva de esta providencia. Para la recepción del testimonio del señor José Antonio García Belaúnde solicítese la colaboración de la Corte Suprema de Justicia de Perú, para que, con base en las normas procesales peruanas, disponga sobre la forma de obtener tal declaración. Para la recepción del testimonio del señor Guillermo Fernández de Soto, solicítese colaboración de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, para que, con base en las normas procesales colombianas, se recaude en La Haya, países Bajos, de conformidad con lo precisado en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: No decretar las pruebas testimoniales solicitadas por el demandante en el acápite “4.3.

Testimonios”, puntos 4.3.1, 4.3.6 y 4.3.7 de la demanda, de conformidad con la parte motiva del presente auto. Octavo: No decretar las pruebas testimoniales solicitadas por el demandante con posterioridad a la presentación de la demanda, de conformidad con la parte motiva del presente auto. El escrito de desistimiento presentado por el demandante y recibido por el Tribunal el 11 de agosto de 2006 vía fax, y el 15 de agosto de 2006 vía courier empresa FEdEX Express, el que contiene como nombre de remitente “TOMAS URIBE” y número telefónico 5712104969.

CONSIDERANDO: A. Que el artículo 36 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dispone: “Artículo 36.- Facultades del Tribunal en materia de procedimiento El Tribunal conducirá los procesos de acuerdo con lo dispuesto en el Tratado de su Creación y en el presente Estatuto. A tal efecto, deberá adoptar todas las medidas necesarias para encauzar el proceso y agilizar el juicio (…)”.

B. Que en el Estatuto del Tribunal no se encuentra disposición alguna que regule lo relacionado con la figura del desistimiento. C. Que en caso de vacío o laguna en el Derecho Comunitario se recurrirá en su orden a: 1. La analogía de normas del Derecho Comunitario en donde se regulen casos o materias similares al tratado. 2. Los principios generales del Derecho Comunitario. 3.

Los principios del Derecho Internacional. 4. Derecho interno de los Países Miembros. D. Que la figura del desistimiento se deriva del postulado de la autonomía de la voluntad privada, y que en materia laboral es procedente si no se atenta contra los derechos mínimos irrenunciables. GACETA OFICIAL 24/01/2007 3.24 E. Que en virtud del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, el desistimiento no debe esconder renuncia de tales derechos, ni afectar normas de orden público.

F. Que el escrito de desistimiento recibido por este Tribunal fue presentado antes de que se profiera sentencia que ponga fin al proceso, es expreso e incondicional, no esconde renuncia de derechos laborales irrenunciables, ya que se refiere a pretensiones que constituyen meras expectativas pero no a derechos laborales adquiridos. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA DECIDE:

PRIMERO

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Admitir el escrito presentado por Tomás Uribe Mosquera en el que declara su intención de desistir de la acción ejercida. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA SEGUNDO: Ordenar el archivo del expediente.

PROCESO Nº 136-IP-2006 Interpretación Prejudicial de los artículos 81, 83 literal c) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y de oficio, del artículo 83 literales d) y e) y 118 del mismo cuerpo legal, con base a lo solicitado por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Distrito de Quito, República del Ecuador.

Proceso Interno Nº 6609-ML. Actor: INDUSTRIAS DEL TABACO, ALIMENTOS Y BEBIDAS S.A. ITABSA. Marca: EL AUTÉNTICO. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil seis. VISTOS: El Oficio Nº 333-TDCA-DQ-1S-6609-ML, de 31 de julio de 2006, mediante el cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Distrito de Quito, República del Ecuador, remite la solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literal c), 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y 134, 175 y 176 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con motivo del proceso interno Nº 6609-ML.

Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 13 de setiembre de 2005. 1. Las partes.

La actora es INDUSTRIAS DEL TABACO, ALIMENTOS Y BEBIDAS S.A. ITABSA. GACETA OFICIAL Se demanda al Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), al Procurador General del Estado y al Director Nacional de Propiedad Intelectual del Ecuador. 1. Determinación de los hechos relevantes 24/01/2007 4.24 Asimismo, alega no haberse aplicado en dicho examen las reglas de cotejo marcario debidas.

Finalmente, argumenta que el lema comercial de la observante no posee la calidad de notorio, por no reunir los requisitos que la norma establece. 2.1. Hechos. 2.3 Contestación a la Demanda. El 22 de abril de 1997, INDUSTRIAS DEL TABACO, ALIMENTOS Y BEBIDAS S.A., en adelante ITABSA, solicitó el registro del signo de fábrica “EL AUTÉNTICO” para distinguir tabaco en bruto o manufacturado, artículos para fumadores, cerillas, de la clase 34 de la Clasificación Internacional de Niza.

El 19 de mayo de 1998, la compañía CIGARRERA BIGOTT C.A., formula observación a la solicitud de registro del signo de fábrica “EL AUTÉNTICO”, alegando la titularidad del lema comercial EL AUTÉNTICO EXTRA SUAVE QUE SUAVE ES, de CIGARRERA BIGOTT C.A., registrado en la clase 35, que afirma, es famoso y notorio a nivel del mercado subregional y mundial.

Mediante Resolución Nº 0971276 de 21 de julio de 1999, el Director Nacional de Propiedad Industrial resolvió aceptar la observación formulada por CIGARRERA BIGOTT C.A. y, en consecuencia, denegó el registro de la marca solicitada. Así, ITABSA formula recurso subjetivo o de plena jurisdicción, en contra del Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI). 2.2 Fundamentos de la Demanda.

Señala la actora que, el signo solicitado es suficientemente distintivo, pues constituye un signo con capacidad de distinguir en el mercado los productos de ITABSA en la clase 34, de los de la empresa observante, que constituyen servicios de publicidad y de gestión de negocios comerciales de la clase 35. En este sentido, los productos que distinguen los signos en conflicto no tienen relación alguna, y por lo tanto, la autoridad administrativa, no aplicó la regla de especialidad de marcas en el examen de registrabilidad correspondiente.

El Director de Patrocinio del Estado, Fernando Casares, delegado del Procurador General del Estado, se apersona al proceso para señalar que según la normativa ecuatoriana vigente, corresponde comparecer directamente a juicio al representante legal del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual. El Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual da contestación a la demanda, negando los fundamentos de hecho y derecho, ratificando la resolución administrativa impugnada, por guardar conformidad con las normas comunitarias y la legislación nacional vigente.

De otro lado, el Director Nacional de Propiedad Industrial encargado, Mauricio Sánchez, contesta la demanda con la negativa pura, simple y llana de los fundamentos de hecho y derecho. Indica que el examen de registrabilidad entre los signos sub materia se realizó de conformidad a lo establecido por ley, y que la denominación solicitada no poseía los suficientes elementos distintivos que la individualicen e identifiquen plenamente, tanto en el público consumidor, como en los medios comerciales.

CIGARRERA BIGOTT C.A. se apersona al proceso para negar los fundamentos de la demanda, afirmando la notoriedad del lema comercial de su titularidad, y que el signo solicitado no es suficientemente distintivo por generar confusión en el mercado respecto de su lema AUTENTICO EXTRA SUAVE, QUE SUAVE ES, ya que el factor tópico en ambos, lo constituye la denominación “AUTENTICO”.

Finalmente, que al ser el lema notorio, la posibilidad de coexistencia entre los signos diluiría el poder distintivo de su signo, por confusión indirecta.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que confor- GACETA OFICIAL man el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, procede la interpretación de los artículos 81, 83 literal c) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitados; asimismo, se interpretará de oficio, el artículo 83, literales d) y e) y 118 de la misma Decisión, por corresponder al caso sub materia.

El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: “DECISIÓN 344 (…) Artículo 81 Podrán registrarse como marcas las signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona. 24/01/2007 5.24 d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro. Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;

(…) Artículo 84 Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; (…) Artículo 83 Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca.

(…) (…) c) Sean idénticos o se asemejen a un lema comercial registrado, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error; Artículo 118 Los Países Miembros podrán registrar como marca los lemas comerciales, de conformi- GACETA OFICIAL dad con sus respectivas legislaciones nacionales. Se entiende por lema comercial la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca.

(…)”. En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena define el concepto de marca.

Sobre la base de esta definición legal, el Tribunal ha interpretado que la marca constituye un bien inmaterial representado por un signo que, perceptible a través de medios sensoriales y susceptible de representación gráfica, sirve para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, a fin de que el consumidor o usuario medio los valore, diferencie, identifique y seleccione, sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio correspondiente.

La marca protege el interés de su titular, otorgándole un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos y servicios, así como el interés general de los consumidores o usuarios a quienes se halla destinada, garantizando a éstos, sin riesgo de error o confusión, el origen y la calidad del producto o servicio que el signo distingue.

En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en el mercado. El artículo 81 en referencia somete además el registro de un signo como marca al cumplimiento de los siguientes requisitos: En primer lugar, el signo debe ser perceptible, es decir, susceptible de ser aprehendido por el consumidor o el usuario a través de los sentidos, a fin de ser captado, retenido y asimilado por éste.

La percepción se realiza, por lo general, a través del sentido de la vista. Por ello, se 24/01/2007 6.24 consideran signos perceptibles, entre otros, los que consisten en letras, palabras, formas, figuras, dibujos o cifras, por separado o en conjunto. En segundo lugar, el signo debe ser suficientemente distintivo, es decir, apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares.

Esta aptitud distintiva constituye presupuesto indispensable para que la marca cumpla sus funciones principales de indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio. La distintividad, además, debe ser suficiente, es decir, de tal magnitud que no haya razón para temer que el signo induzca a error o confusión en el mercado.

Y en tercer lugar, el signo debe ser susceptible de representación gráfica, es decir, apto para ser expresado en imágenes o por escrito, lo que confirma que, en principio, ha de ser visualmente perceptible. Por ello, las formas representativas en que consisten los signos pueden estar constituidas por letras, palabras, figuras, dibujos o cifras, por separado o en conjunto.

Este requisito guarda correspondencia con el previsto en el artículo 88, literal d, de la Decisión 344, en el cual se exige que la solicitud de registro sea acompañada por la reproducción de la marca cuando ésta contenga elementos gráficos. Por tanto, el artículo 81 prohíbe el registro de un signo como marca si éste no cumple los requisitos acumulativos que la citada disposición prevé en forma expresa.

II. AMBITO DE PROTECCION DEL LEMA COMERCIAL. El artículo 118 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena dispone que los Países Miembros podrán registrar lemas comerciales de conformidad con las legislaciones nacionales; define, además, el lema comercial como “(…) la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca”.

En relación con el concepto y las funciones del lema comercial, en anterior jurisprudencia el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La disposición prevista en el artículo 118, segundo párrafo, de la Decisión 344, estable- GACETA OFICIAL ce que el lema comercial es “la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca”. Se trata por tanto de un signo que se añade a la marca para completar su fuerza distintiva y para procurar la publicidad comercial del producto o servicio que constituya su objeto.

Este Tribunal se ha referido al lema comercial como “un signo distintivo que procura la protección del consumidor, de modo de evitar que éste pueda ser inducido a error o confusión. Se trata de un complemento de la marca que se halla destinado a reforzar la distintividad de ésta, por lo que, cuando se pretenda el registro de un lema comercial, deberá especificarse siempre la marca con la cual se usará”.

(Sentencia dictada en el expediente Nº 33-IP-2003, de 13 de mayo de 2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 949, del 18 de julio del mismo año, caso “ONE STEPP UP mixta”). Por su parte, la doctrina enseña que “los lemas (slogans) son extensiones, prolongaciones de marcas destinadas a reforzar y realzar su publicidad. Son esencialmente utilizados para la venta de los bienes de consumo masivo.

La función del lema es la de coadyuvar a la creación de un ‘clima’ o ‘atmósfera’ de valorización ( )”. (BENTATA, Víctor: “Reconstrucción del Derecho Marcario”, Editorial jurídica Venezolana, 1994, p. 230). La función complementaria del lema encuentra confirmación en las exigencias según las cuales la solicitud de su registro deberá especificar el signo solicitado o registrado como marca y con el cual se usará (artículo 119), y su transferencia deberá llevarse a cabo conjuntamente con el signo al cual se encuentra asociado y de cuya vigencia depende (artículo 121), así como en la prohibición de su registro, caso que aluda a marcas o productos idénticos o similares, o que los pueda perjudicar (artículo 120).

Esta prohibición revela además que, para ser registrable, el lema debe ser distintivo. La función complementaria en referencia se observa por último en su disciplina normativa (Sección VIII), toda vez que la misma forma parte de la correspondiente a las marcas (Capítulo V). La citada disciplina prescribe que los Países Miembros se encuentran facultados para registrar como marca los lemas comerciales (artículo 118) y que, a los 24/01/2007 7.24 efectos de su registro, les serán aplicables las disposiciones pertinentes del Capítulo sobre Marcas (artículo 122)”.

(Proceso 109-IP2004. Interpretación Prejudicial del 22 de septiembre de 2004). El artículo 83, literal c) de la Decisión 344 dispone que la existencia de un lema comercial puede presentarse como una causal de irregistrabilidad marcaria, siempre y cuando se presenten dos circunstancias: • Que el signo que se pretende registrar como marca sea idéntico o se asemeje a un lema comercial registrado. • Y que dadas las circunstancias pudiera inducirse al público consumidor a error.

De conformidad con lo anterior, para que un lema comercial registrado impida el registro de un signo como marca, además de que exista identidad o similitud entre los signos, se hace necesario que de acuerdo con los productos amparados, su forma de comercialización, la clase a la que pertenecen, etc., se genere riesgo de confusión en el público consumidor.

III. COMPARACION ENTRE UNA MARCA DENOMINATIVA Y UN LEMA COMERCIAL. Las reglas propuestas en la comparación de signos marcarios son aplicables al comparar un lema comercial con una marca. En consecuencia, al realizar la comparación entre éstos se tendrán en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina 1, han sido acogidos por la jurisprudencia de esta Corporación, y que son del siguiente tenor: “1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.” 1 BREUER MORENO, Pedro.

“TRATADO DE MARCAS DE FABRICA Y DE COMERCIO”; Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss. GACETA OFICIAL 24/01/2007 8.24 Los signos denominativos se conforman por una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía; cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor.

De conformidad con lo anterior, la Oficina de Registro Marcario o el Juez Nacional competente, en su caso, deben establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo denominativo “EL AUTENTICO” y el lema comercial “EL AUTÉNTICO EXTRA SUAVE QUE SUAVE ES”, aplicando los criterios desarrollados por la doctrina y adoptados por este Tribunal.

Al ser el lema comercial también un signo denominativo, los criterios adoptados por el Tribunal en relación con la comparación de marcas denominativas son perfectamente aplicables al caso particular. Una vez abordado el tema de la irregistrabilidad de signos por la existencia de un lema comercial registrado, es conveniente complementarlo ahondando en las formas en que puede presentarse la confusión entre signos. Fernández Novoa ofrece al respecto los siguientes criterios, elaborados en torno a la comparación de marcas denominativas: La confusión puede darse de dos maneras: “( ) ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operando con la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer su unidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo en cuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia caracterizante, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan atenuada función diferenciadora.

( ) han de considerarse semejantes las marcas comparadas cuando la sílaba tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir. ( ) la sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación. ( ) en el análisis de las marcas denominativas hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores”. 2 2 FERNANDEZ Novoa Carlos.

“FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE MARCAS”. Editorial Montecorvo S.A. 1984. Págs. 199 y SS. a. Confusión directa e indirecta. 1. De forma directa: se presenta cuando el consumidor adquiere un producto asumiendo que está comprando otro. 2. De forma indirecta: se presenta cuando de manera errada el consumidor le otorga al producto o servicio que adquiere un origen empresarial distinto al que tiene en realidad.

Esta segunda forma de confusión requiere un análisis minucioso por parte de la oficina de registro marcario o del juez nacional, en su caso, ya que puede provocar distorsión en el posicionamiento de un producto determinado en el mercado. a. Coexistencia entre signos identicos o similares. Cuando en un mismo mercado, dos o más personas están en capacidad o pretenden utilizar signos similares o idénticos para designar productos o servicios idénticos o de la misma naturaleza o finalidad, se genera el ya aludido “riesgo de confusión” al colocar a los consumidores en incapacidad de distinguir el origen empresarial de los bienes y servicios.

Sin embargo, existe un fenómeno denominado “LA COEXISTENCIA DE HECHO DE SIGNOS”, consistente en que los signos en disputa, pese a que identifican productos similares o idénticos, han estado presentes en el mercado. Al respecto, el Tribunal estima que tal “coexistencia de hecho” no genera derechos en relación con el registro de una marca, así como tampoco es una prueba irrefutable de la inexistencia de riego de confu- GACETA OFICIAL sión, ni convierte en innecesario el análisis de registrabilidad, reiterando, en consecuencia, la jurisprudencia sentada de la siguiente manera: “La coexistencia de hecho no genera derechos, ni tiene relevancia jurídica en la dirección de inhibir el estudio de registrabilidad, ni de hacer inaplicables los análisis del examinador acerca de la confundibilidad”.

(Proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial del 12 de marzo de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 916, de 2 de abril de 2003). Ante esta situación corresponde al Juez Consultante, determinar si en verdad se ha dado la coexistencia de los signos de una manera efectiva y sobre todo determinar si no ha existido durante el tiempo de coexistencia en el mercado el riesgo de confusión. III.

CONEXIÓN COMPETITIVA. Como quiera que dentro del proceso interno se planteó la conexión entre los productos y/o servicios amparados por las clases 34 y 35, es preciso que el juez consultante tenga en cuenta la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en la Clasificación Internacional de Niza.

No obstante lo anterior, y como en el presente caso los signos confrontados se refieren a productos y servicios de clases diferentes, el consultante también deberá analizar la conexión competitiva existente entre ambos signos y el riesgo de confusión que, por la naturaleza o uso de los productos o servicios identificados por las marcas, pueda desprenderse, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase de nomenclátor, no demuestra su semejanza; así como la ubicación de los productos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes.

A tal efecto, el Tribunal ha recogido los siguientes criterios y factores de análisis que sirven como criterios para definir el tema: a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: Esta regla tiene especial interés en el caso subjudice y ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase.

En el 24/01/2007 9.24 caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro.

En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos.

Si los mismos productos se difunden por la publicidad general -radio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva.

En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente GACETA OFICIAL se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario.

La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”.

(Proceso N° 114-IP-2003. Interpretación prejudicial de 19 de noviembre del 2003 Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1028 del 14 de enero de 2004). Conforme a los anteriores criterios, el Juez Consultante deberá analizar si los productos y servicios que distinguen los signos en conflicto se vinculan competitivamente a efectos de establecer la confundibilidad entre ellos.

IV. DE LA MARCA NOTORIAMENTE CONOCIDA Y DE LA PRUEBA DE LA NOTORIEDAD EN EL RÉGIMEN DE LA DECISIÓN 344. SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN. La marca notoria. La marca notoriamente conocida, es aquélla difundida en una colectividad de individuos pertenecientes a un grupo determinado de consumidores de cierto tipo de bienes o servicios, por encontrarse ampliamente difundida entre dicho grupo.

Al respecto el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La marca notoria es la que goza de difusión, es decir que es conocida por los consumidores o usuarios del tipo de productos o servicios que la marca ampara, la marca no es notoria desde su nacimiento y alcanzar esta 24/01/2007 10.24 calidad dependerá de circunstancias de desarrollo comercial, de tal modo que con el transcurso del tiempo y el cumplimiento de ciertas condiciones una marca común puede llegar a convertirse en notoria”.

(Proceso N° 114-IP-2003. Doc. Cit). Sobre la marca notoria Jorge Otamendi expresa: “La marca notoria que nació única y se mantuvo así debe ser protegida, ese vínculo marca–producto no puede ser manchado, no puede ser diluido. No significa esto el crear un monopolio, como señala Schechter, todo lo que el demandante pide en esos casos es la preservación de un valioso aunque posiblemente invisible eslabón entre él y su consumidor, que ha sido creado por su ingenio y el mérito de sus productos o servicios”. 3 La Normativa Comunitaria protege a la marca notoriamente conocida; este tipo de marca goza de protección especial, que va más allá de los principios de territorialidad y especialidad, al punto de establecer que no pueden ser registradas como marcas los signos que sean una imitación o reproducción de una marca notoriamente conocida, (literal d, del artículo 83), “en el país en que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad (…).

Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como aquellos en los que el uso del signo se destine a productos o servicios distintos”; o que tengan semejanzas o similitudes que conlleve a confusión con marcas notoriamente conocidas, (literal e) del mismo artículo, de la Decisión 344), “independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro”.

Sobre la clase de protección a la marca notoriamente conocida a que se refieren los literales d) y e) del artículo 83 de la Decisión mencionada ha dicho el Tribunal: “El literal d) del artículo 83 de la Decisión 344, establece una amplia protección para 3 OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Cuarta Edición. Ed. LexisNexis. Abelardo- Perrot.

Buenos Aires. 2002. Pág. 255. GACETA OFICIAL 24/01/2007 11.24 los signos distintivos que posean la característica de notoriedad. Lo hace estableciendo la prohibición para la inscripción de signos que reproduzcan, imiten o transcriban, total o parcialmente, un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que se solicita el registro o, en el comercio subregional o internacional sujeto a reciprocidad.

Este literal establece una amplia protección para los signos distintivos que reúnan condiciones de notorios; no obstante, la notoriedad es un hecho que como se ha dicho debe ser probado. Así lo establece el artículo 84 de esa Decisión cuando señala los elementos que sirven para medir tal circunstancia. Ello porque “( ) la marca común, para elevarse al estado de marca notoria, debe contar con una serie de factores tales como: ( ) difusión de la marca, imagen en el mercado, comercialización del producto, etc.

La carga de la prueba corresponde al titular de la marca, pues ésta puede ser desconocida inclusive por la autoridad administrativa o judicial y la prueba precisamente pretende convencer al juzgador de que la marca alegada como notoria reúne características especiales que no poseen las marcas comunes”. (Proceso N° 23-IP-96. Interpretación prejudicial de 21 de abril de 1998, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 354 de 13 de julio de 1998).

“( ) la marca notoria es la que goza de difusión - o lo que es lo mismo – es conocida por los consumidores de la clase de productos a los que se aplica la marca”. 4 ( ) la que es conocida por la mayor parte de los consumidores que usualmente adquieren o contratan la clase de productos o servicios en relación con los cuales la marca es usada ( )”. 5 La notoriedad de la marca se construye a través del esfuerzo, trabajo, e inversión de su titular, que la ha difundido en el mercado y ha establecido ciertos parámetros de calidad en sus productos, por esto requiere una protección especial a fin de evitar que terceros pretendan aprovechar maliciosamente el prestigio ajeno. Señala Zuccherino dentro del tema: “Las llamadas marcas notorias han merecido tradicionalmente, una protección especial, en la medida en que respecto de ellas resulta factible el aprovechamiento del prestigio ajeno. La notoriedad debe beneficiar a quien la ha obtenido con su esfuerzo o ingenio, pero no a quienes la utilizan parasitariamente en productos o servicios que no pertenecen al mismo fabricante o prestador que consiguió la notoriedad”. 6 La prueba de la notoriedad.

En el literal e) del artículo 83 de la Decisión 344 se prevé una protección especial a la marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de servicios y productos solicitados para el registro, considerando que si existe similitud puede producirse confusión con otra marca”. (Proceso N° 16-IP2001. Interpretación Prejudicial del 27 de abril de 2001, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 674 de 31 de mayo de 2001).

Una marca no es notoria desde su aparición en el mercado y tal condición constituye un estatus superior al que han llegado ciertas marcas en virtud de la calidad de los productos que distingue, permanencia en el mercado, aceptación y conocimiento entre los consumidores, entre otros factores. La doctrina hace las siguientes consideraciones sobre el tema: El reconocimiento de la notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o el Administrador, según sea el caso.

Según el artículo 84 de la Decisión 344, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, ente otros: “a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; 4 5 6 FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos. Ob.Cit. Pág.

32. AREAN LALIN Manuel, “LA PROTECCIÓN DE LA MARCA POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA” Consejo General del Poder Judicial. ANDEMA. Madrid 1993, Pág. 268. ZUCCHERINO Daniel. “MARCAS Y PATENTES EN EL GATT” Editado por Abeledo Perrot. 1997. Págs. 130 y 131. GACETA OFICIAL b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca.” El ámbito de protección de la marca notoria.

Como ya se mencionó, la protección de la marca notoria va más allá de los principios de territorialidad y especialidad. El artículo 83, literal d) de la Decisión 344 circunscribe el ámbito de protección de la marca notoria, de la siguiente manera: No podrán registrarse como marcas aquellos signos que constituyan reproducción, imitación, traducción o la transcripción total o parcial de un signo notoriamente conocido: • En el País Miembro donde se solicita el registro. • En el comercio subregional, es decir, en los otros Países Miembros. • En el comercio internacional sujeto a reciprocidad, es decir, en países en los que, en materia comercial, exista un tratamiento recíproco con los Países Miembros de la Comunidad Andina.

El ámbito de protección anotado también debe extenderse al literal e) del mismo artículo, ya que no se podría entender cómo la marca notoriamente conocida pudiera tener un ámbito de protección más amplio en relación con signos que sean similares a ésta, que en relación con signos que la reproduzcan, imiten, traduzcan o transcriban total o parcialmente.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: 1. Un signo puede ser registrado como marca, si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y posibilidad de ser representado gráficamente, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esa aptitud se confirmará, 24/01/2007 12.24 por cierto, si la denominación cuyo registro se solicita no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 82 y 83 de la mencionada Decisión. 2.

No son registrables como marcas los signos que sean idénticos o se asemejen a un lema comercial registrado, siempre y cuando, de acuerdo con los productos amparados, su forma de comercialización, la clase a la que pertenecen, etc., se genere riesgo de confusión en el público consumidor. 3. La Autoridad Nacional Competente habrá de determinar si existe o no, riesgo de confusión, teniendo en cuenta las orientaciones referidas en esta interpretación para el cotejo de los signos en conflicto, y de acuerdo a la naturaleza de los mismos. 4.

Le corresponde a la autoridad nacional determinar si en verdad se ha dado la coexistencia de hecho de las marcas de una manera efectiva y, sobre todo, determinar si no ha existido durante el tiempo de coexistencia en el mercado riesgo de confusión. En todo caso, el hecho de que dos signos hayan coexistido no obsta para que el examinador realice el estudio de registrabilidad respectivo. 5.

En la comparación entre los productos correspondientes, el consultante deberá tomar en cuenta su identificación en las solicitudes de registro y su ubicación en el nomenclátor; además, podrá acudir a los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre ellos. A objeto de precisar si se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito. 6.

La protección a la marca notoriamente conocida otorga un tratamiento especial que no tienen las marcas comunes, pero esto no significa que la notoriedad surja del signo por sí sola, o que para su reconocimiento legal no tengan que probarse las circunstancias que, precisamente, le han dado tal característica. GACETA OFICIAL 24/01/2007 13.24 Alegada la notoriedad de una marca como obstáculo para el registro de un signo, la prueba de tal circunstancia corresponde a quien la alega.

Este dispondrá, para ese objeto, de los medios probatorios previstos en la legislación interna y el reconocimiento corresponde otorgarlo, según el caso, a la Oficina Nacional Competente o a la Autoridad Nacional Competente, con base en las pruebas presentadas. El ámbito de protección de la marca notoria va más allá de que sea notoria en el País Miembro donde se solicita el registro, ya que haciendo un interpretación armónica del artículo 83, literales d) y e) de la Decisión 344, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción total o parcial, o sean similares hasta el punto de reproducir confusión en relación con un signo notoriamente conocido: tante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO • En el País Miembro donde se solicita el registro. Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO • En el comercio subregional, es decir, en los otros Países Miembros. Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA En el comercio internacional sujeto a reciprocidad, es decir, en países en los que, en materia comercial, exista un tratamiento recíproco con los Países Miembros de la Comunidad Andina.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consul- Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 117-AI-2004 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los dos días del mes de diciembre del año dos mil seis.

VISTOS: La sentencia dictada por este Tribunal el 19 de abril del presente año, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1347, de 25 de mayo de 2006, en la cual se declara “( ) que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento objetivo y continuado de los artículos 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de las Resoluciones 671, 724 (confirmada por la 773) de la Secretaría General”, y se señala que la República de Colombia deberá adoptar las medidas necesarias para cesar el incumplimiento;

GACETA OFICIAL La comunicación de la República de Colombia recibida en este Tribunal el 6 de octubre de 2006, en la que se señala: “(…) me permito remitir copia del Decreto 3371 de 2006, por medio del cual se deroga el Decreto 1141 de 2005. De esta manera, Colombia da cumplimiento a lo establecido en la sentencia dentro del proceso 117-AI-2004 emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)”;

El auto de fecha 9 de noviembre de 2006, mediante el cual se pone en conocimiento de los Países Miembros y de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la comunicación remitida por la República de Colombia, con el objeto de que emitan sus opiniones sobre el particular en el ‘término de 5 días’; La comunicación SG-C/5.11/2321/2006 de fecha 21 de noviembre de 2006, mediante la cual el Dr. Álvaro Gutiérrez Bendezú actuando en calidad de abogado y mandatario de la Secretaría General de la Comunidad Andina, informa que ésta comparte la opinión de la República del Ecuador, toda vez al haber quedado derogado el Decreto 1141, mediante Decreto 3371, publicado en el Diario Oficial 46406 de la Republica de Colombia de fecha 29 de septiembre de 2006, “no subsistiría disposición colombiana que restrinja el comercio de los productos objeto de la conducta observada mediante sentencia proferida dentro de(sic) proceso 117-AI-2004”.

CONSIDERANDO

Que, de la comunicación de la República de Colombia de fecha 6 de octubre de 2006, se desprende que mediante Decreto 3371, de fecha 29 de septiembre de 2006, se derogó el Decreto 1141, que fuera objeto del incumplimiento en el presente proceso. Que, si bien, la sentencia de fecha 19 de abril de 2006, declara que el incumplimiento sentenciado es uno de naturaleza continuada, la Secretaría General mediante comunicación SG-C/ 5.11/3432/2006, de 21 de noviembre de 2006, recogiendo el criterio de la comunicación de la 24/01/2007 14.24 República de Colombia de fecha 6 de octubre de 2006, declaró que no subsistiría disposición colombiana que restrinja el comercio de los productos objeto de la conducta reservada mediante sentencia proferida dentro del Proceso 117AI-2004.

Que, ha concluido el término establecido en el auto de 9 de noviembre de 2006 para que los Países Miembros emitan sus opiniones sobre el particular. DECIDE: Disponer el archivo del presente proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 120 del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE el presente auto al Gobierno de la República de Colombia, y

COMUNÍQUESE el contenido del mismo a los demás Países Miembros y a la Secretaría General de la Comunidad Andina. PUBLÍQUESE en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 24/01/2007 15.24 PROCESO 1-RO-2006 Recurso por omisión interpuesto por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, en relación a la solicitud de eliminación de los Requisitos Específicos de Origen para la exportación de productos oleaginosos al mercado de los Países Miembros.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los cinco días del mes de diciembre de dos mil seis. VISTOS: La demanda formulada por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, recibida en originales el 27 de junio de 2006; El escrito de complementación a la demanda recibido, vía fax, el 6 de julio de 2006, y, en originales, el 10 de julio de 2006;

El auto de 23 de agosto de 2006, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió “Ordenar, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de este auto, la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. regularice la demanda presentada, conforme a la parte motiva de esta providencia”, relativa a determinar el objeto del Recurso de Omisión o Inactividad planteado, es decir, la indicación de la obligación consagrada en el ordenamiento jurídico comunitario incumplida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y los fundamentos de derecho de la pretensión;

El escrito de regularización de la demanda, recibido en este Tribunal, en originales, el 8 de septiembre de 2006, dentro del término legal, en el cual se precisan los aspectos contenidos en los literales c) y e) del artículo 46 del Estatuto de este Tribunal. El auto de 4 de octubre de 2006, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió (i) Admitir a trámite la demanda presentada por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A.;

(ii) Ordenar la notificación a la Secretaría General de la Comunidad Andina, concediéndole un término de diez (10) días comunes, contados a partir de la fecha de notificación del presente auto, a fin de que presente las explicaciones respecto a la conducta omisiva alegada por la parte actora. La comunicación SG-C/11.5/2051/2006, recibida vía fax el 16 de octubre de 2006, dentro del término legal, y en originales, junto con sus anexos, el 20 de octubre de 2006, a través de la cual la Secretaría General de la Comunidad Andina contesta la demanda y formula excepciones previas de Indebida naturaleza de la acción y Falta de objeto de la demanda.

El auto de 9 de noviembre de 2006, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió (i) Tener por contestada, por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el recurso por omisión interpuesto por la empresa GRAVETAL BOLIVIA S.A. y reconocer personería a los señores doctores Adriana Alegrett Salazar, Carlos Adriázola Kierig, Álvaro Gutiérrez Bendezú y María Clara Gutiérrez Gómez para obrar como apoderados judiciales de la Secretaría General de la Comunidad Andina en la presente causa;

(ii) Tener presente las excepciones previas opuestas en el citado escrito de contestación a la demanda, las mismas que serán resueltas en el momento de la emisión de la sentencia. 1. Las partes Interpone recurso por omisión la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 2. De la solicitud de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. Mediante escrito recibido en este Tribunal el 27 de junio de 2006, la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. interpone “demanda por omisión o inactividad en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…)”, basándose en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: GACETA OFICIAL 2.1.

Fundamentos de hecho Los hechos u omisiones que sirven de fundamento al recurso se resumen en los siguientes (folios 1 a 3): “El 26 de octubre de 2005, GRAVETAL BOLIVIA S.A. solicitó a la Secretaría General la eliminación del Requisito Específico de Origen, establecido por su Resolución 73 (sic), para las exportaciones intrasubregionales del sector de oleaginosas, requisito que deberá quedar sin efecto como forma de lograr la equiparación en el tratamiento de origen respecto a terceros países, como los del MERCOSUR (…)”.

“En fecha 8 de noviembre de 2005, recibimos una escueta respuesta de parte del Director General, Dr. Héctor Maldonado, en la cual se nos dio a conocer que nuestro planteamiento había sido circulado entre organismos nacionales de integración de los Países Miembros (…)”. “Habiendo transcurrido un tiempo razonable para esa consulta, mediante dos comunicaciones en enero del presente año, una dirigida al Secretario General, Dr. Allan Wagner y la otra al Director General, Dr. Héctor Maldonado, insistimos en nuestra petición, solicitando una inmediata resolución de la Secretaría General”.

“En fecha 27 de enero pasado, recibimos mediante fax una breve respuesta a la comunicación dirigida al Dr. Allan Wagner, suscrita por la señora Gladis Genua Covino, Coordinadora, mediante la cual se nos informó que existían respuestas a la consulta por parte de Colombia, Ecuador, Venezuela y Perú, habiéndose pronunciado los tres primeros países por mantener la Resolución 731 y el Perú expresando su acuerdo con nuestra solicitud y la eliminación integral y definitiva de los REO para el comercio intrasubregional andino del sector de las oleaginosas (…)”.

“Cumplida la consulta a los países, que resultó innecesaria y dilatoria, y habiendo transcurrido un tiempo más que prudencial para que la Secretaría General analice y resuelva nuestra solicitud de acuerdo a sus mismas expresiones en ‘… función del nuevo marco comercial dado por los acuerdos firmados 24/01/2007 16.24 con terceros países’, el Órgano Comunitario se mantuvo, inexplicablemente, en una situación de inactividad y de omisión para cumplir su mandato y obligación irrenunciables de hacer cumplir el ordenamiento jurídico andino”.

“En el mes de febrero de 2006, ante la omisión de la Secretaría General para resolver nuestra petición, nos vimos obligados a solicitar una Audiencia (…), para poder explicar mejor y ampliar las razones de nuestra solicitud, enfatizando que la situación de discriminación que afecta a nuestras exportaciones al mercado andino nos crea un grave perjuicio y un evidente desequilibrio competitivo frente a las exportaciones de los países del MERCOSUR”.

“La Audiencia solicitada fue tardíamente aceptada y fijada para el 22 de marzo de 2006, (…)”. En esta manifestaron que “la Secretaría General en cumplimiento de las competencias que le establece dicho ordenamiento jurídico, debía proceder de inmediato a dictar resolución sobre nuestra petición, evitando así un perjuicio mayor a nuestros derechos e intereses legítimos”.

“En fecha 21 de marzo de 2006, (…) presentamos un nuevo memorial, directamente en las oficinas de la Secretaría General. En este Memorial, reiteramos nuestro pedido de dejar sin efecto la Resolución 731, vía una nueva resolución, que eliminara el requisito específico de origen establecido por aquella, para lograr la equiparación al tratamiento de origen otorgado para las exportaciones al mercado andino de productos oleaginosos desde los países del MERCOSUR (…)”.

“En todo caso, planteamos expresamente que de continuar con la omisión de este pronunciamiento, que consideramos insoslayable, por parte de la Secretaría General, nos reservábamos el derecho de interponer un recurso por omisión ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)”. 2.2. Fundamentos de derecho contenidos en el escrito de demanda La sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. afirma que la Secretaría General es el órgano competente que debe resolver su planteamiento en base a las siguientes normas: GACETA OFICIAL Artículo 30, incisos a) y d), 100, 101, 102, 103 y 139 del Acuerdo de Cartagena;

Decisiones 416 y 417 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; Decisión 598 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (folios 4 y 5). Finalmente, indica “Por todo lo expuesto (…) solicitamos a ese Alto Tribunal admitir la presente demanda de omisión o inactividad, tramitarla con base en los antecedentes y documentación presentada y dictar sentencia, dentro del plazo establecido, disponiendo la forma, modalidad y plazo en los que la Secretaría General de la Comunidad Andina cumpla con su obligación de pronunciarse sobre nuestro pedido”. 2.3.

De la complementación a la demanda En el escrito que complementa la demanda, la sociedad actora advierte lo siguiente: “En el transcurso del envío de la documentación, pero en forma posterior al despacho de la misma, nos sorprendió recibir un fax de la Secretaría General de la Comunidad Andina, (…) fechado el 06 de junio –un día antes de la fecha que consigna nuestra demanda- y que fue recibido en Gravetal recién el día jueves 22 de junio.

(…)”. “Si bien estos hechos no desvirtúan la validez de la demanda, consideramos que la relación de fechas –tanto de remisión de la demanda como de recepción del fax de la Secretaría Generalconstituyen un dato de necesario conocimiento por el Tribunal, por cuanto esta tardía y jurídicamente insuficiente comunicación, no hace sino confirmar la grave omisión en la que incurre el órgano comunitario en el cumplimiento de sus funciones”.

Sobre el contenido del fax que le ha remitido la Secretaría General, advierte la parte demandante, que “(…) el fax no constituye un pronunciamiento de la Secretaría General respecto de nuestra solicitud original presentada en fecha 26 de octubre de 2005, la que es simplemente ignorada, cuando esta solicitud debe ser objeto de una resolución formal y expresa, de conformidad a las normas del ordenamiento jurídico andino (Artículos 3 y 4 de la Decisión 425).

En la misma forma, se ignora nuestro memorial de fecha 21 de marzo de 2006, presentado directamente en las oficinas de la Secretaría General en la ciudad de Lima, documento que constitu- 24/01/2007 17.24 ye el requerimiento previo, requisito esencial para fundamentar una demanda por omisión (…). En este sentido, el fax de la Secretaría General, no tiene formalmente sino la trascendencia de una simple correspondencia informativa que no resuelve el fondo del problema, manteniendo nuestra solicitud sin definición, sin resolución y sin variación del estado de omisión en el (sic) incurre este Órgano comunitario (sic).

En cuanto al contenido de la comunicación, el fax de la Secretaría General se limita a transcribir el texto del Artículo 139° del Acuerdo de Cartagena y hacer referencia a la Sentencia 32-AI-2001 de 22 de noviembre de 2001, norma y fallo que claramente apoyan y dan plena razón a nuestra solicitud, la que se basa precisamente en el principio consagrado por el Artículo 139 del Acuerdo (…)”.

Señala también que “Al parecer la confusión de la Secretaría General está referida más al procedimiento para hacerlo, por cuanto en su fax sostienen que ‘… corresponde a los interesados invocar directamente ante los respectivos Países Miembros la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieran concedido a un tercer país respecto de la normativa de origen u otras del ordenamiento jurídico andino’ (…).

La más elemental lógica jurídica apunta a que esta Resolución debe ser modificada o eliminada previamente y en forma expresa mediante Resolución, a fin de posibilitar la plena vigencia de la cláusula de más favor, restaurando de esta forma su aplicación comunitaria en todos los instrumentos y mecanismos del proceso integrador”. Y concluye que “ratificamos ante ese Alto Tribunal nuestra demanda de omisión e inactividad contra la Secretaría General de la Comunidad Andina, solicitando que atendidas nuestras razones se requiera a este órgano el cumplimiento de sus competencias y que formalmente, mediante la correspondiente Resolución, elimine el requisito específico de origen establecido por su Resolución 731, todo ello en cumplimiento de las normas del Acuerdo de Cartagena y del ordenamiento jurídico andino, que fundamentan nuestra demanda”. 2.4 De la Regularización de la demanda En el escrito de regularización de la demanda, la actora afirma que “La demanda presentada tiene por objeto lograr, mediante el recurso, que la Secretaría General de la Comunidad Andina GACETA OFICIAL 24/01/2007 18.24 resuelva la petición que le fue presentada por GRAVETAL BOLIVIA S.A., en fecha 27 de octubre de 2005, en relación a la vigencia de requisitos específicos de origen para el comercio subregional de oleaginosas”. nistrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina “que establecen para el órgano comunitario la obligación de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración”.

Añade que “La petición de GRAVETAL BOLIVIA S.A. para que la Secretaría General se pronuncie mediante resolución expresa sobre el tema, no ha sido atendida hasta el presente, pese a que el órgano comunitario (sic) tramitó dicha solicitud haciendo consultas a los Paises (sic) Miembros, recibiendo en audiencia a representantes de la empresa y ofreciendo en diversas oportunidades un pronunciamiento oportuno sobre esta petición, pronunciamiento que no se produjo y que motivó que la empresa reiterara formalmente su pedido de resolución bajo alternativa de recurso ante el Tribunal, en fecha 21 de marzo de 2006”. 3.

Explicaciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina Asimismo, la sociedad actora, en su escrito de regularización de la demanda, indica las normas del ordenamiento jurídico andino que fundamentan su pretensión y que consideran que han sido objeto de omisión por parte de la Secretaría General, a saber: Artículos 101, 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena y artículo 4 de la Decisión 417 “en virtud de los cuales la Secretaría General tiene la competencia de fijar y modificar requisitos específicos de origen, debiendo para ello considerar el avance económico y tecnológico de la subregión y cuidar que estos requisitos no constituyan obstáculos para que Bolivia y el Ecuador aprovechen las ventajas derivadas de la aplicación del Acuerdo, así como proponer las medidas que sean necesarias para solucionar los problemas de origen que perturben la consecución de los objetivos del Acuerdo”.

Artículo 30, literal a) del Acuerdo “que establece para la Secretaría General la obligación de velar por la aplicación del Acuerdo, mandato que está omitiendo al resistirse a resolver la situación de discriminación que reclamamos y que es contradictoria a lo dispuesto por el Artículo 39 del Acuerdo en relación al principio de no discriminación, principio fundamental del proceso andino de integración”.

Y, finalmente, los artículos 3 y 4 de la Decisión 425 del Reglamento de Procedimientos Admi- La Secretaría General, en tiempo hábil, da respuesta al recurso por omisión interpuesto por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., señalando: Antecedentes La relación de hechos presentada por la Secretaría General es similar a la de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., a las que se agregan como hechos importantes: Que “mediante comunicación SG-F/2.17.89/715/ 2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio de 2006 (…) se dio respuesta a la solicitud de información presentada por la empresa Gravetal Bolivia S.A. del 16 de enero de 2006.

En dicha comunicación, la Secretaría General señaló que correspondía a los particulares interesados invocar directamente ante las autoridades competentes de los Países Miembros la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país respecto de la normativa de origen u otras del ordenamiento jurídico andino, en aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena.

Asimismo, la Secretaría General señaló que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena, ‘la modificación o eventual eliminación de los requisitos específicos de origen es una facultad de la Secretaría General que –en caso de considerarse necesaria dicha modificación o eliminación-, debe ser orientada a adaptar los requisitos al avance económico y tecnológico de la Comunidad Andina”.

Fundamentos de la Contestación La Secretaría General, en su contestación a la demanda, propone las siguientes Excepciones Previas: GACETA OFICIAL 1. Indebida naturaleza de la acción Afirma la demandada que mediante la Resolución 731 se resolvió los recursos de reconsideración formulados por las Repúblicas de Bolivia, Colombia, Perú y Venezuela y por la empresa GRAVETAL BOLIVIA S.A. en contra de la Resolución 695, por lo tanto, “la Resolución 731 devenía en inimpugnable en la vía administrativa a través del Recurso de Reconsideración; sin embargo podía recurrirse en la vía judicial a través de la acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia. Así se señaló expresamente en el artículo 4 de la Resolución 731, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General”.

Indica que “A pesar de que contaba con la vía comunitaria apropiada para impugnar la Resolución 731, la empresa GRAVETAL no hizo uso del recurso de nulidad dentro del plazo establecido, el mismo que prescribió en junio de 2005; sin embargo ahora pretende, como un remedio a su propia inacción, que, a través de la vía del recurso de omisión, la Secretaria General derogue o deje sin aplicación la Resolución 731”.

Señala que “GRAVETAL a través del recurso por omisión pretende que la Secretaría General, además de manifestarse mediante Resolución respecto de su solicitud, lo haga en un determinado sentido. En otras palabras, la recurrente intenta por esta vía que el Honorable Tribunal emplace a la Secretaría General a revocar la Resolución 731, desvirtuando la naturaleza misma de la acción por omisión”.

Y, añade que “menos aún cuando existe un procedimiento de revisión y modificación de los requisitos específicos de origen previsto en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena, que también sería suplido si se conminara a la Secretaría General a pronunciarse mediante Resolución expresa sobre la solicitud de GRAVETAL”. La Secretaría General indica, finalmente, que “si se diera curso a la pretensión de GRAVETAL se desconocería la referida reserva establecida por la Comisión de la Comunidad Andina en los artículos 1 y 11 (último párrafo) de la Decisión 417”, en cuanto especifican quiénes son los accionantes del procedimiento previsto en el 24/01/2007 19.24 artículo 101 del Acuerdo de Cartagena, y determinan que éstos son la Secretaría General, de oficio, o los Países Miembros 1. 2.

Falta de objeto de la demanda Alega también la demandada que “Mediante comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio del mismo año, la Secretaría General dio respuesta a la empresa GRAVETAL indicándole que corresponde a los particulares interesados invocar directamente ante las autoridades competentes de sus países la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país”.

Por lo tanto, “la Secretaría General si (sic) se pronunció sobre el requerimiento de GRAVETAL (…)”, comunicó su posición en relación a la solicitud de la actora y se refirió a la naturaleza del procedimiento establecido en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Añade, asimismo, que “ninguna de las disposiciones legales citadas por GRAVETAL, ‘(Artículos 3 y 4 de la Decisión 425)’ determinan que el acto que resuelve un asunto sometido a conocimiento de la Secretaría General deba estar necesariamente contenido en una Resolución. Por el contrario, la Decisión 425 permite a la Secretaría General pronunciarse, aún en asuntos que causan estado, mediante actos que no guardan la forma de una Resolución, como se desprende por ejemplo, del artículo 39 de la referida Decisión. En este sentido no se puede descalificar una respuesta de la Secretaría General por el mero hecho que ella se encuentre en una comunicación oficial de este órgano y no en una Resolución, como pretende la recurrente (…)”.

Reitera el argumento de que en virtud de los artículos 1 y 11 de la Decisión 417, GRAVETAL 1 Artículo 11: “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del Artículo 113 (actual 101) del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General podrá, en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, fijar y modificar los Requisitos Específicos de origen a fin de adaptarlos al avance económico y tecnológico de la Subregión, en concordancia con el artículo primero de esta Decisión”.

Artículo 1: “La Secretaría General de oficio o por solicitud de un País Miembro, podrá fijar Requisitos Específicos de Origen para los productos que así lo requieran, de conformidad con los criterios y procedimientos establecidos en la presente Decisión”. GACETA OFICIAL BOLIVIA S.A. no puede ser considerada como “parte” a efectos del artículo 101 del Acuerdo de Cartagena; y, por tanto, no establecen la obligación expresa de la Secretaría General para revisar los requisitos específicos de origen a instancia de un particular.

Señala, finalmente, que “La Secretaría General al no derogar la Resolución 731 como pretende la recurrente, tampoco desatiende su mandato de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena en relación con el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, ya que la observancia de último está, ante todo, en cabeza de los Países Miembros”, como se lo advirtió a GRAVETAL en la nota de 6 de junio de 2006.

CONSIDERANDO: 1. Competencia El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo dispuesto por el artículo 37 de su Tratado de Creación, concordante con las normas del Capítulo IV del Título III de su Estatuto en las que se regula lo concerniente al Recurso por Omisión; Que se han observado las formalidades relativas a la referida acción, sin que exista vicio procesal alguno que invalide lo actuado; y, Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a: 2.

Naturaleza jurídica y características del recurso por omisión El Recurso por Omisión o Inactividad persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento.

En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de de- 24/01/2007 20.24 recho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar. En efecto, esta competencia del Tribunal, “denominada como recurso por omisión o por inactividad, busca que los organismos de la comunidad andina cumplan adecuada y oportunamente las funciones para cuyo desarrollo han sido designados por el ordenamiento jurídico superior”.

(Chahín Lizcano, Guillermo. “Fundamentos Constitucionales del Derecho Comunitario”, en TESTIMONIO COMUNITARIO. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ecuador. 2004. p. 123). Sobre el tema, el tratadista Guy Isaac sostiene: “El Tribunal de Justicia no sólo es competente para sancionar los actos irregulares adoptados por las instituciones comunitarias sino que también lo está para sus inacciones contrarias al derecho comunitario”.

(Isaac Guy, MANUAL DE DERECHO COMUNITARIO GENERAL, Editorial Ariel S.A. Barcelona. 1985. p. 285). El recurso por omisión se encuentra regulado en el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 129 a 134 de su Estatuto. Conforme a dichas normas, tienen legitimación activa para presentar el mencionado recurso el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, estas últimas previa comprobación de que la omisión o inactividad afectan sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

Para que prospere la acción, conforme a lo dispuesto en los artículos 37 del Tratado de Creación y 131 de su Estatuto, se exige el cumplimiento previo de una etapa administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante el Órgano Comunitario correspondiente, en el sentido de que: (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerir por escrito al Órgano correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida; y, (ii) que en el plazo de treinta días para que el Órgano respectivo dé respuesta a la solicitud, no se pronuncie al respecto.

Sólo cumplidos estos requisitos se puede hacer uso del recurso por omisión y, en consecuencia, acudir directamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, lo que en el presente caso se ha observado. GACETA OFICIAL 3. Las Pruebas Obran en autos, adjuntados a la demanda en calidad de prueba, los siguientes documentos: (i) Memorial de 21 de marzo de 2006, en el que se reitera la solicitud, se pide su oportuna resolución bajo alternativa de interponer recurso por omisión ante el Tribunal y que cumple la condición de requisito previo para el presente recurso (folios 51-53);

(ii) Memorial de 26 de octubre de 2005, conteniendo la solicitud inicial ante la Secretaría General y copias de las comunicaciones cursadas y recibidas en relación a la solicitud, desde noviembre de 2005 hasta el 20 de marzo de 2006 (folios 55-72); (iii) Resolución 731 de la Secretaría General (folios 75-85); (iv) Acuerdo de Complementación Económica (ACE 59), suscrito entre la CAN y los países del MERCOSUR (folios 86-114);

(v) Catálogo de Gravetal Bolivia S.A., conteniendo información sobre sus actividades productivas y de exportación al mercado andino (folios 116-147); (vi) Certificados de reconocimiento al mérito exportador de Gravetal (folios 149-151); (vii) Información Técnica sobre inversiones, uso de capacidad instalada y lucro cesante a partir del establecimiento del REO (folio 153).

Igualmente, se encuentran en el expediente como anexos de la explicación presentada por la Secretaría General los siguientes documentos: (i) Las Decisiones 640 y 644 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores reunidos en forma ampliada con los Representantes Titulares ante la Comisión de la Comunidad Andina (folios 217-220);

(ii) Comunicación SG-X/2.17.26/ 1467/2005 del 8 de noviembre de 2005, transmitida el 9 de noviembre de 2005 (folios 221-223); (iii) Comunicación SG-F/2.17.26/135/2006 del 25 de enero de 2006, transmitida el 27 de enero de 2006 y sus respuestas (folios 224-230); (iv) Comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio de 2006 (folios 231-234). 4.

De la cuestión previa La Secretaría General, en su escrito de explicaciones al recurso por omisión, formula excepciones previas de Indebida naturaleza de la acción y Falta de objeto de la demanda. El Tribunal observa que el artículo 61 del Estatuto de este Tribunal de Justicia dispone: 24/01/2007 21.24 “Artículo 61.- Excepciones previas El Tribunal resolverá, con carácter previo, las siguientes excepciones: 1.

Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia del Tribunal. 3. Incapacidad o indebida representación de las partes. 4. Inexistencia del demandante o demandado. 5. Falta de requisitos formales de la demanda. 6. Indebida acumulación de pretensiones. 7. Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 8. Cosa juzgada. 9. Caducidad de la acción. 10.Falta de agotamiento de la vía comunitaria previa. 11.Indebida naturaleza de la acción. 12.Falta de objeto de la demanda.

Las excepciones previas se formularán conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, con expresión de las razones que las justifiquen. Una vez admitida a trámite, el Tribunal dará traslado a la otra parte por el término de diez días, concluido el cual dictará el auto que corresponda”. Por tanto, las excepciones previas propuestas por la demandada se encuentran consagradas en los numerales 11 y 12 del artículo trascrito; las cuales son analizadas a continuación: 5.

De la indebida naturaleza de la acción La Secretaría General alega, como ya se dijo, que “A pesar de que contaba con la vía comunitaria apropiada para impugnar la Resolución 731, la empresa GRAVETAL no hizo uso del recurso de nulidad dentro del plazo establecido, el mismo que prescribió en junio de 2005; sin embargo ahora pretende, como un remedio a su propia inacción, que, a través de la vía del recurso de omisión, la Secretaría General derogue o deje sin aplicación la Resolución 731”.

El artículo 4 de la Decisión 731, que resuelve los recursos de reconsideración presentados por la República de Bolivia, la República de Colombia, la República del Perú, la República GACETA OFICIAL de Venezuela y por la empresa Gravetal Bolivia S.A., en contra de la Resolución 695 de la Secretaría General que establece Requisitos Específicos de Origen para productos de la cadena de oleaginosas, señala “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a la empresa recurrente y a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, salvo en el caso de Bolivia y conforme a lo aquí previsto”, y a continuación advierte “En cumplimiento de lo establecido en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución”.

El Tribunal observa, al respecto, que el recurso por omisión no sustituye a la acción de nulidad puesto que tiene dos fines distintos, como ya se dijo del primero, si fuera el caso, ordenar a la Secretaría General, a la Comisión o al Consejo Andino de Cancilleres el cumplimiento de sus obligaciones; mientras que la acción de nulidad es el procedimiento directo de control de la legalidad, que se constituye en el fundamento del régimen de Derecho Comunitario.

Sobre la acción de nulidad, este Tribunal ha señalado que “Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación”.(Sentencia proferida en el Proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. N° 991 de 2 de octubre de 2003, República del Perú contra la Secretaría General).

Ambas acciones tienen fines distintos y sería imposible ejercer el recurso por omisión, pretendiendo que con ello se ejerce la acción de nulidad o que se conseguiría la anulación de alguna norma comunitaria. La solicitud de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. se basa en la capacidad que tiene 24/01/2007 22.24 este Tribunal de compeler a la Secretaría General de la Comunidad Andina a que realice las actividades a las que se encuentra obligada cuando se encuentre en incumplimiento de las mismas, por su inactividad en sí misma considerada, por tanto, el Tribunal no debe pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Resolución 731, puesto que para esto existe el camino de la acción de nulidad.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, el Tribunal estima que es procedente la excepción previa de Indebida naturaleza de la acción deducida por la parte demandada. 6. De la falta de objeto de la demanda La demandada afirma que “Mediante comunicación SG-F/2.17.89/715/2006 del 6 de junio de 2006, transmitida el 22 de junio del mismo año, la Secretaría General dio respuesta a la empresa GRAVETAL indicándole que corresponde a los particulares interesados invocar directamente ante las autoridades competentes de sus países la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país”.

Y advierte que “la Secretaría General si (sic) se pronunció sobre el requerimiento de GRAVETAL (…)”, comunicó su posición en relación a la solicitud de la actora y se refirió a la naturaleza del procedimiento establecido en el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, el Tribunal observa, como ya se indicó, que para que prospere la acción, es necesario el cumplimiento previo de una etapa administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante el Órgano Comunitario correspondiente, en el sentido de que: (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerir por escrito al Órgano correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida; y, (ii) que en el plazo de treinta días para que el Órgano respectivo dé respuesta a la solicitud, no se pronuncie al respecto.

Este requerimiento escrito se realizó a través de memorial presentado en fecha 21 de marzo de 2006, por el cual la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. se dirige a la Secretaría General requiriéndole formalmente resolver su solicitud y cumplir con su obligación y mandato conferidos por el ordenamiento jurídico bajo alternativa de GACETA OFICIAL recurrir por omisión ante el Tribunal de Justicia. En este Memorial, reitera su pedido de dejar sin efecto la Resolución 731, vía una nueva resolución, que eliminara el requisito específico de origen establecido por aquélla, para lograr la equiparación al tratamiento de origen otorgado para las exportaciones al mercado andino de productos oleaginosos desde los países del MERCOSUR.

En efecto, la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A. presentó ante este Tribunal, en fecha 27 de junio de 2006, el recurso por omisión en contra de la Secretaría General, no obstante, según afirma la actora en el escrito que complementa la demanda “En el transcurso del envío de la documentación, pero en forma posterior al despacho de la misma, nos sorprendió recibir un fax de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…) fechado 06 de junio –un día antes de la fecha que consigna nuestra demanda- y que fue recibido en Gravetal recién el día jueves 22 de junio, (…) esta recepción tuvo lugar dos días después de haber sido remitida a Quito la documentación de nuestra demanda”.

El Tribunal, con posterioridad a la presentación a la demanda, con fecha 6 de julio de 2006 recibió vía fax, y el 10 de julio en originales, un documento remitido por el señor doctor Alberto Solares Gaite, apoderado de la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., en el cual adjunta un memorial complementario a la demanda. En este memorial pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional ciertos hechos sobrevivientes con posterioridad a la remisión de la demanda ante el Tribunal de Justicia, relativos, precisamente, a la comunicación de 06 de junio de 2006.

En consecuencia, el Tribunal estima, por una parte, que la Secretaría General ha tardado injustificadamente, esto es desde el 21 de marzo de 2006, en pronunciarse acerca de la cuestión planteada por la sociedad GRAVETAL BOLIVIA S.A., inobservancia de plazo o demora para emitir un pronunciamiento que puede ser subsanado, como en el caso de autos, pues el Órgano Comunitario no pierde la competencia para pronunciarse sobre el tema sometido a su conocimiento; y, por otra parte, en vista de que el ejercicio del Recurso por Omisión es la acción pertinente para compeler a la Secretaría General cuando dejare de realizar una actividad a la cual se encontrare obligada; y que en el caso de autos se ha subsanado dicho incumpli- 24/01/2007 23.24 miento al emitir la comunicación SG-F/2.17.89/ 715/2006 de 06 de junio de 2006; el Tribunal, en el presente caso, se exime de compeler a la Secretaría General al cumplimiento de la resolución requerida por la sociedad actora, por haber cesado, aunque tardíamente, en su inactividad.

En cuanto al argumento de la demandada de que “La Secretaría General al no derogar la Resolución 731 como pretende la recurrente, tampoco desatiende su mandato de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena en relación con el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, ya que la observancia de último está, ante todo, en cabeza de los Países Miembros”, como se lo advirtió a GRAVETAL en la nota de 06 de junio de 2006.

La comunicación de 06 de junio de 2006, del Director General de Política Comercial de la Secretaría General de la Comunidad Andina dirigida al Gerente General de GRAVETAL BOLIVIA S.A., en su parte final, indica, en efecto, que “corresponde a los interesados invocar directamente ante los respectivos Países Miembros la aplicación del tratamiento más favorable que éstos hubieren concedido a un tercer país respecto de la normativa de origen u otras del ordenamiento jurídico andino”, desde que el principio de la Nación Más Favorecida es de efecto directo y, por tanto, directamente invocable en un País Miembro.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, el Tribunal considera que es procedente la excepción previa de Falta de objeto de la demanda deducida por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del capítulo III, de su Tratado de Creación, DECIDE:

PRIMERO: Declarar fundadas las excepciones previas de Indebida naturaleza de la acción y Falta de objeto de la demanda, y, en consecuencia, improcedente el Recurso por Omisión presentado por la sociedad GRAVETAL BOLI- GACETA OFICIAL 24/01/2007 24.24 VIA S.A. contra la Secretaría General de la Comunidad Andina. Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.

Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú