PROCESO 004-AI-2006 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Quito, a los diecinueve días del mes de septiembre del año dos mil siete. En la acción de incumplimiento instaurada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, se pretende obtener el pronunciamiento del Tribunal con respecto “al incumplimiento de obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en el cual ha incurrido la República del Perú, a pesar de la emisión del Dictamen 06-2005, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1255 del 25 de octubre de 2005 (…), al adoptar, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, gravámenes de 29% ad valorem sobre el valor CIF aplicables a las exportaciones colombianas los productos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00, estableciendo así condiciones más favorables para la importación de esos mismos bienes provenientes de terceros países, y en ello vulnerando el principio de trato de la nación más favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena”.

VISTOS: El auto de 3 de abril de 2007, legal y debidamente notificado el 23 del mismo mes y año, por el cual este Tribunal decidió (i) Declarar con lugar la excepción previa de “falta de agotamiento de la vía comunitaria previa”, deducida por la República del Perú; y, (ii) Disponer el archivo del presente proceso. La comunicación SG-C/5.11/867/2007 de 30 de abril de 2007, recibida en este Tribunal, vía fax, en la misma fecha, a través de la cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone recurso de reconsideración contra el auto referido, al considerar que “en el presente caso, se agotó, antes de acudir al Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la vía comunitaria previa.

Es decir, la fase prejudicial establecida en el artículo 23 del Tratado del Tribunal”. El escrito, sin fecha, recibido en este Tribunal vía correo electrónico, el 30 de abril de 2007, y, vía courier, el 2 de mayo de 2007, a través del cual el señor doctor Marcel Tangarife Torres, apoderado de la sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. –Acegrasas S.A.-, comparece al proceso en calidad de tercero coadyuvando a la demanda de la Secretaría General, y presenta recurso de reconsideración contra el auto de 3 de abril de 2007, a fin de que “se revoque en su totalidad” y se declare “la improcedencia de la excepción previa de falta de agotamiento de los trámites previos para acudir al Tribunal”.

El auto de 6 de junio de 2007, legal y debidamente notificado el 11 del mismo mes y año, por el cual este Tribunal decidió “Correr traslado de los escritos de reconsideración formulados por la Secretaría General de la Comunidad Andina y por la sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. –Acegrasas S.A.- a la República del Perú para que en el término de 10 días calendario, contado a partir de su notificación, absuelva el trámite, si lo considera conveniente”.

La comunicación sin fecha ni número, recibida en este Tribunal vía fax el 15 de mayo de 2007 y en originales el 11 de junio de 2007, suscrita por el señor Eduardo Muñoz Gómez, Viceministro de Comercio Exterior de la República de Colombia, a través de la cual manifiesta que “en aras de la seguridad jurídica por la cual debe velar el Honorable Tribunal, muy respetuosamente solicito tener en cuenta la posición que el Tribunal adoptó en el proceso 118-AI-2003, y estimar que la Secretaría General de la CAN cumplió a cabalidad los trámites previos al inicio de la acción de incumplimiento contra la República del Perú (…)”.

El memorando Nº 179-TJCA-2007 de 5 de julio de 2007, a través del cual la Secretaria General del Tribunal informa que las partes no han hecho manifestación alguna, en relación al auto de 6 de junio de 2007. Las disposiciones previstas en los artículos 72 y 88 del Estatuto del Tribunal.

CONSIDERANDO

Que ACEGRASAS S.A. comparece al proceso en calidad de tercero coadyuvante de la Secretaría General, y que, al efecto, cumple con los requisitos sugeridos en el artículo 72 del Estatuto del Tribunal, a saber, los requisitos de la demanda dispuestos en los artículos 46 y 47 del Estatuto referido. Que, en relación al recurso de reconsideración interpuesto por la Secretaría General de la Comunidad Andina y por Acegrasas S.A., tanto la Secretaría General de la Comunidad Andina como Acegrasas S.A. presentaron el recurso de reconsideración dentro del término legal establecido en el artículo 88 del Estatuto del Tribunal, el cual expresa que “Los autos interlocutorios quedan ejecutoriados el quinto día después de su notificación y salvo disposición en contrario pueden impugnarse mediante el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse dentro del término señalado”.

Que, las solicitudes de reconsideración formuladas por la Secretaría General de la Comunidad Andina y por la sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. – Acegrasas S.A.- del auto de 3 de abril de 2007 fueron puestas a conocimiento de la República del Perú, sin que haya absuelto el trámite. Que la excepción previa propuesta por la República del Perú, en la contestación de la demanda, se encuentra en el numeral 10 del artículo 61 del Estatuto del Tribunal, relativa a la falta de agotamiento de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento consagrada en los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Que la Secretaría General en el recurso de reconsideración manifiesta, principalmente: “(…) ni los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ni el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, determinan que el pronunciamiento de la Comisión (…), se constituye en un presupuesto procesal que debe ser cumplido antes que la Secretaría pueda iniciar el precontencioso.

No cabe además dicho pronunciamiento tratándose de un incumplimiento objetivo al principio de la Nación Más Favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena”. La Secretaría General indica que “en las disposiciones procesales relativas a la acción de incumplimiento y a la salvaguarda agropecuaria, no se establece que la acción de incumplimiento, autónoma por naturaleza, se encuentra supeditada al procedimiento del artículo 91 del Acuerdo de Cartagena”.

Que ACEGRASAS S.A. en el recurso de reconsideración manifiesta, principalmente: “(…) la Secretaría General inició la fase administrativa (…) al encontrar una conducta contraria a las normas andinas y un incumplimiento a las obligaciones de hacer por parte de Perú, es decir, por no hacer efectiva la aplicación de la Cláusula de la Nación Más Favorecida automáticamente a las importaciones originarias de Países Miembros, para bajarlas de un nivel del 29% valor CIF al 12% que aplica a las importaciones originarias de terceros países”, añade que “la Secretaría General en ninguna parte de la demanda atacó la validez de la salvaguardia adoptada por Perú invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena (…)”.

Afirma “No se observa que los artículos 87 a 91 que regulan la salvaguardia agropecuaria la excluyan de manera expresa de la aplicación de la Cláusula de la Nación Más Favorecida del artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, razón por la cual la Secretaría General agotó la etapa administrativa de incumplimiento en debida forma, pues no era necesario acudir a la Comisión para hacer respetar la aplicación de dicha Cláusula.

Por ello, no está llamada a prosperar la excepción previa invocada por Perú y aceptada por el Tribunal en el auto impugnado”. Que este Tribunal en el auto de 3 de abril de 2007 observó que “el Acuerdo de Cartagena autoriza a los Países Miembros, en el caso de los productos agropecuarios incorporados a la lista determinada por la Comisión (artículo 92), la aplicación, en forma no discriminatoria, de medidas destinadas a limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna, y a nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional (artículo 90), pero somete el ejercicio de esta potestad a un procedimiento especial durante el cual corresponde a la Secretaría General autorizar o no la aplicación de tales medidas y proponer las de carácter positivo que juzgue convenientes, y a la Comisión decidir, en definitiva, sobre las restricciones aplicadas por el País Miembro y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General (artículo 91).

Si bien la medida adoptada por el Gobierno de la República del Perú, a través de la Resolución Ministerial 226-2005-MINCETUR/DM, publicada en el diario oficial “El Peruano” de 27 de julio de 2005, mediante la cual se estableció “(…) UN GRAVAMEN DEL 29% SOBRE EL VALOR CIF DE LOS PRODUCTOS MANTECAS IMPORTADOS BAJO LAS SUBPARTIDAS NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00 Y 1517.90.00, PROCEDENTES DE COLOMBIA, VENEZUELA (…)” y a través de la circular 021-2005/SUNAT/A de fecha 20 de septiembre de 2005, que dispone: “4.1.

Aplíquese a partir del 28 de julio de 2005, un gravamen adicional del 29% Ad/Valorem CIF a las importaciones originarias y procedentes de Colombia y Venezuela de las siguientes subpartidas nacionales: |No. |Subpartida |Descripción | | |Nacional | | |01 |1511.90.00.00 |Aceite de palma y sus | | | |fracciones, incluso | | | |refinado | |02 |1516.20.00.00 |Grasas y aceites, vegetales| | | |y sus fracciones | |03 |1517.90.00.00 |Los demás | Recayó sobre mantecas y grasas vegetales incorporadas a la lista determinada por la Comisión, no consta que se hubiese agotado a su respecto el procedimiento especial previsto en el Acuerdo, ya que no hay prueba en el expediente de que la Comisión se hubiese pronunciado sobre el mérito de la medida adoptada por el País Miembro, ni sobre las propuestas de la Secretaría General”.

Que el Tribunal aceptó la excepción previa propuesta por la República del Perú, entendiéndose que una es la vía prejudicial previa, llevada adelante en la Secretaría General y que exige congruencia entre la Nota de Observaciones, el Dictamen de Incumplimiento y la Demanda planteada ante el Tribunal; y, otra es la vía comunitaria previa, que requiere el cumplimiento de todo el procedimiento administrativo previo exigido por la normativa comunitaria para cada caso concreto; y, que, en consecuencia, en el caso de autos, la vía comunitaria previa se encuentra integrada, además de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, prevista en el artículo 23 del Tratado del Tribunal, por el procedimiento especial contemplado en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena; y, que, en el presente caso, falta la decisión de la Comisión sobre la medida adoptada por el Gobierno de la República del Perú y sobre las propuestas de la Secretaría General.

Que el procedimiento de las medidas de salvaguardia agrícolas y agropecuarias para ser correctamente aplicadas deben cumplir con un procedimiento comunitario previo: (i) el País que imponga una medida de salvaguardia deberá informar inmediatamente a la Secretaría General, acompañando un informe que justifique la aplicación de dichas medidas;

(ii) en los casos de Bolivia y Ecuador, la Secretaría General, deberá pronunciarse dentro de los quince días siguientes a la fecha de recepción del informe y podrá autorizar su aplicación; (iii) cualquier País Miembro que se considere perjudicado por dichas medidas podrá presentar sus observaciones a la Secretaría General; (iv) la Secretaría General analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue convenientes de acuerdo a los objetivos señalados en el artículo 87 del mismo Acuerdo; y. (v) la Comisión deberá decidir sobre las restricciones aplicadas y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General.

Que un procedimiento comunitario previo culmina con el pronunciamiento del último órgano llamado a pronunciarse o con el cumplimiento del plazo concedido a dicho órgano sin que éste se haya pronunciado. Que la Comisión de la Comunidad Andina, en el caso de autos, no ha emitido su pronunciamiento, y que la norma comunitaria prevé el recurso y el procedimiento para lograr que, cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaría General se abstuviesen de cumplir una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico puedan ser requeridos por el Tribunal Comunitario, para que cumplan con dichas obligaciones.

El Recurso por Omisión o Inactividad que, a instancia de parte, puede presentarse ante el Tribunal Comunitario por dichos órganos, por los Países Miembros o por las personas naturales o jurídicas, conforme a lo previsto por el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal Andino y 130 del Estatuto, activa la competencia del Órgano Jurisdiccional para señalar la forma, modalidad y plazo en los que el órgano objeto del recurso deberá cumplir su obligación así como las consecuencias que pueden derivar del no acatamiento de la respectiva providencia, de donde se desprende que en ningún caso el Derecho Comunitario deja en indefensión a los sujetos comunitarios.

Que, tomando en cuenta que en el procedimiento especial abierto con motivo de la Resolución Ministerial 226-2005-MINCETUR/DM, publicada en el diario oficial “El Peruano” de 27 de julio de 2005, falta el pronunciamiento de mérito de la autoridad comunitaria competente y, en consecuencia, el agotamiento de la vía comunitaria previa, procede declarar infundado el recurso de reconsideración en contra del auto de 3 de abril de 2007 presentado tanto por la Secretaría General de la Comunidad Andina como por la sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. - Acegrasas S.A.-.

Que, el criterio del Tribunal según el cual la vía comunitaria previa se encuentra integrada, a más de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, prevista en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal, por el procedimiento especial contemplado en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, ha sido también adoptado en los procesos acumulados 73-AI-2000 y 80-AI-2000, y, 97-AI-2005.

DECIDE: Declarar infundado el recurso de reconsideración en contra del auto de 3 de abril de 2007 presentado tanto por la Secretaría General de la Comunidad Andina como por la sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. - Acegrasas S.A.-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA