PROCESO Nº 038-IP-2010 Interpretación Prejudicial de los artículos 134 y 135 literal b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio, del artículo 135 literal e) del mismo cuerpo legal, en base a lo solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia.

Actor: SCHERING AKTIENGESELLSCHAFT. Marca: “ESTILOS DE VIDA MÁS SALUDABLES” (denominativa). Proceso Interno Nº 2006- 00034. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En San Francisco de Quito, a los 14 días del mes de abril del año dos mil diez. VISTOS: El Oficio Nº 0004, de 13 de enero de 2010, recibido en este Tribunal el 09 de febrero de 2010, mediante el cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, solicita Interpretación Prejudicial de los artículos 134 y 135 literal b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno Nº 2006-00034.

Que, la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual fue admitida a trámite mediante auto dictado el 24 de marzo de 2010. 1. Las partes.

Demandante: La sociedad SCHERING AKTIENGESELLSCHAFT. Demandado: La Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. 2. Determinación de los hechos relevantes. 1. Hechos. El 08 de agosto de 2003, la sociedad SCHERING AKTIENGESELLSCHAFT solicitó el registro del signo ESTILOS DE VIDA MÁS SALUDABLES (denominativo), para distinguir “material impreso y publicaciones, revistas y periódicos, etc.”, productos comprendidos en la Clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza.

La solicitud de registro fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 533, de 31 de octubre de 2003. No se presentaron oposiciones en contra de la solicitud de registro. El 18 de enero, de 2005, mediante la Resolución Nº 177, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, denegó el registro del signo solicitado, bajo el argumento de que encuadra dentro de la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 135 literal b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La sociedad SCHERING AKTIENGESELLSCHAFT, interpone recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales fueron resueltos confirmando la Resolución Nº 177, mediante las Resoluciones Nos: 11253 y 22479, de 20 de mayo, de 2005 y 13 de septiembre, de 2005, respectivamente. 2. Fundamentos de la Demanda. La demandante SCHERING AKTIENGESELLSCHAFT aduce lo siguiente: El signo ESTILOS DE VIDA MÁS SALUDABLES (denominativo) es distintivo por cuanto permite que el público consumidor identifique dicha publicación y la diferencie de las restantes publicaciones que se encuentran en el mercado.

El signo solicitado es susceptible de representación gráfica y por ende es susceptible de ser registrado. Además, pretende identificar una revista cuyo contenido será el de reseñar fórmulas y procedimientos, terapias, cuidados, y en general todo lo relacionado con una salud sana, sin entrar a diferenciar cuál de todos los estilos de vida es el indicado; por ello, el público consumidor estará en condiciones de identificarla como una publicación en la que le enseñan al lector todo lo referente a vivir de manera sana, circunstancia ésta que la diferencia de todas las demás publicaciones de cualquier índole y, por ende, le imprime distintividad.

El signo solicitado no se confunde con los productos que va a identificar, ni con ninguna de las palabras que la conforman, ni el signo en su conjunto es sinónimo de los productos que se distinguen en la Clase 16. Cuando un consumidor escucha o ve anunciada la marca ESTILOS DE VIDA MÁS SALUDABLES, no necesariamente se imagina que dicha expresión es usada para identificar una publicación, cualquiera que sea su naturaleza (revista, folleto, cartilla, etc.) y para enterarse de qué se trata requiere hacer un esfuerzo más allá del que tendría que hacer con una marca denominada “BIOGRAFÍAS” o “DICCIONARIOS”.

De seguir la línea de pensamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, habría que declarar la nulidad de todas las resoluciones que concedieron el registro de marcas, tales como: SALUD Y BELLEZA TU PROPIA IMAGEN, ÁMBITO MÉDICO, TRIBUNA MÉDICA, SALUD HOY, HOMBRE SALUDABLE (MEN’S HEALTH), VIVIR EN FORMA, VIVIR MEJOR, entre otras, las cuales transmiten una idea clara de su contenido como publicaciones o al menos evocan algo sobre el tema del cual tratan, mas no por ello carecen de distintividad, ni mucho menos son descriptivas del producto en sí y, por lo tanto, han sido concedidas y se encuentran vigentes en el registro marcario.

El Tribunal Andino ha manifestado que las marcas evocativas o sugestivas no hacen relación directa e inmediata a una característica o cualidad del producto como sucede con las marcas descriptivas. 2.3 Contestación a la Demanda. La demandada Superintendencia de Industria y Comercio aduce lo siguiente: El signo solicitado no cumple con los requisitos necesarios para ser considerado como marca, toda vez que carece de elementos denominativos o gráficos que le aporten distintividad requerida para acceder al registro marcario.

El signo solicitado no posee la fuerza distintiva requerida, en tanto se trata de una oración con sentido descriptivo de las características del producto al que se refiere, cual es la de orientar a través de un medio impreso o una publicación sobre una forma de vida saludable.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, procede la interpretación de los artículos 134 y 135 literal b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y de conformidad a lo establecido por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se interpretará de oficio, el artículo 135, literal e) del mismo cuerpo legal, por corresponder al caso sub materia. El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: “DECISIÓN 486 (…) Artículo 134 A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; (…) Artículo 135 No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) b) carezcan de distintividad;

(…) e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;

(…)”. En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno, así como, de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA La Normativa Comunitaria Andina protege el interés del titular marcario, otorgándole un derecho de uso exclusivo sobre el signo distintivo y a la vez precautela el derecho de los consumidores evitando que sean engañados o que incurran en confusión sobre el origen empresarial, la calidad, condiciones, etc. de los productos o servicios.

La marca se define como el signo o medio sensible que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado. Marco Matías Alemán expresa que las marcas son: “( ) signos utilizados por los empresarios en la identificación de sus productos o servicios, a través de los cuales busca su diferenciación e individualización de los restantes empresarios que se dediquen a actividades afines.”[1] Al estudiar el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina es importante notar que de inicio se ofrece una definición general acerca de la marca y en tal sentido expresa que es “( ) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”.

Más adelante, en siete literales, hace una enumeración no taxativa de los signos que son aptos para obtener el registro marcario; la norma manifiesta que pueden constituir marcas, entre otros: palabras o combinación de palabras; imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; sonidos y olores; letras y números; un color que se encuentre delimitado por una forma, o una combinación de varios colores; la forma de productos, envases o envolturas; o cualquier combinación de los signos o medios indicados anteriormente.

Según el Régimen Común de Propiedad Industrial contenido en la citada Decisión, los requisitos para el registro de marcas son: la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica. A pesar de que no se menciona de manera expresa el requisito de la perceptibilidad, es importante destacar, que es un elemento que forma parte de la esencia de la marca.

José Manuel Otero Lastres ilustra este punto de la manera siguiente: “( ) la ‘perceptibilidad’, entendida como la posibilidad de que sea recibida por los sentidos la imagen, impresión, o sensación externa en que consiste el signo o medio, es un requisito que ha de concurrir en todo signo o medio registrable como marca. Lo que pasa es que se trata de un requisito implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial y en el requisito de la aptitud distintiva.

En efecto, el bien inmaterial en que consiste la marca presupone la existencia de un soporte material en el que ha de plasmarse la entidad inmaterial en que consiste el signo. Pues bien, tal soporte material, por su propia naturaleza, es perceptible por los sentidos. Y lo mismo cabe decir si nos situamos en la óptica del requisito de la aptitud distintiva, ya que es intelectualmente imposible concebir un signo o medio que tenga aptitud diferenciadora que no sea perceptible.”[2] Por lo tanto, de conformidad con lo anterior, tres son los requisitos de las marcas: distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica.

La distintividad. La distintividad o fuerza diferenciadora es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. Es el requisito principal que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y hace posible identificar unos productos o servicios de otros que se encuentran en el mercado; el carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes que desea adquirir, pues el signo marcario le da a la mercadería su individualidad y posibilita que un producto sea reconocido de entre otros similares que se ofertan en el mercado por sus competidores.

En este sentido, se precisa que el carácter distintivo: “(…) viene impuesto por la propia naturaleza y función esencial de la marca. Así, si la marca es un signo que tiene como función distinguir los propios productos y servicios de los de la competencia, un signo que no fuera capaz de cumplir esta misión, nunca podría constituirse en marca, ya que no es apto para cumplir la función esencial que el ordenamiento jurídico prevé para las marcas.”[3] La marca sirve como medio de diferenciación de los productos o servicios para los que se ha registrado, haciendo viable que el consumidor los diferencie e individualice; esto le ayuda a realizar una adecuada e informada elección de los bienes y servicios que desea adquirir, y tal elección depende de ciertas características que se encuentran en productos o servicios identificados con determinadas marcas, lo que motiva a que el consumidor prefiera determinada marca y reitere la elección de los bienes identificados con ella.

La susceptibilidad de representación gráfica. Este requisito exige que un signo para ser registrable debe tener la posibilidad de ser descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe. Esta característica es importante a efectos de la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales o Gacetas de Propiedad Industrial.

En conclusión, para acceder al registro marcario, el signo solicitado debe cumplir con los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica, exigidos por el artículo 134 de la Decisión 486, así como con el requisito de perceptibilidad implícito en la noción de marca. Es importante recalcar que la parte final del artículo 134 de la Decisión 486, expresa que en ningún caso será obstáculo para la obtención del registro, la naturaleza del producto o servicio, para el cual se utilizará la marca.

José Manuel Otero Lastres expresa que “La registrabilidad o no habrá que referirla exclusivamente al signo o medio de que se trate nunca al producto o servicio para el que se solicite el registro del signo”.[4] Corresponde al Juez Consultante analizar, si el signo cuyo registro se pretende, cumple con los requisitos del referido artículo 134, y determinar luego, si el signo encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en la normativa comunitaria aplicable al caso.

II. CAUSAL DE IRREGISTRABILIDAD ABSOLUTA: LA FALTA DE DISTINTIVIDAD. En el presente caso, la Superintendencia de Industria y Comercio denegó el registro del signo solicitado “ESTILOS DE VIDA MÁS SALUDABLES” (denominativo), argumentando que carecía de distintividad. Al respecto, el registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica.

De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que “carezcan de distintividad”. Al respecto, y a manera de ilustración, se transcriben criterios del Tribunal de Justicia Europeo: “En la jurisprudencia europea se destaca que el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida, y que está formado por el consumidor de dichos productos o servicios”; que “no es necesario que la marca permita que el público al que va dirigida identifique al fabricante del producto o al prestador del servicio, transmitiéndole una indicación concreta de su identidad”, pues “la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario último el origen del producto o del servicio designado por la marca” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 7 de febrero de 2002, asunto T-88/00); y que cuando los productos designados en la solicitud de registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00).[5] En tal sentido, el Juez Nacional deberá apreciar el signo solicitado “ESTILOS DE VIDA MÁS SALUDABLES” (denominativo), en relación con los productos de la Clase 16 que pretende distinguir y, por otro lado, deberá analizar el signo en relación con la percepción del público al que va dirigida, a fin de determinar si dicho signo solicitado es distintivo o no. iii. signos descriptivos y evocativos solicitados para registro.

Signos que amparan revistas. Por un lado, la demandante argumentó que el signo a registrar es evocativo y, por otro, la demandada sostuvo que el signo es descriptivo. De conformidad con lo anterior, es pertinente determinar la diferencia entre las dos clases de signos, así como, la posibilidad de su registro como marcas. La falta de distintividad puede ser ocasionada por la relación existente entre el signo y los productos o servicios que se aspira designar, tal como sucede en el caso de los signos descriptivos.

El artículo 135 literal e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra la irregistrabilidad de signos compuestos exclusivamente por elementos descriptivos. Dichos elementos informan de manera exclusiva acerca de la calidad, cantidad, funciones, ingredientes, tamaño, valor, destino y propiedades de los productos o servicios que se quiere distinguir con la marca.

Por tal motivo, para determinar si un signo es descriptivo o no, se deberá tener en cuenta los productos o servicios que desea designar; en consecuencia, si el signo no tiene relación directa con dichos productos o servicios, es distintivo y, por lo tanto, registrable. No obstante lo anterior, los elementos descriptivos pueden mezclarse con otras expresiones o elementos, formando así un conjunto diferenciable y suficientemente distintivo, lo que posibilitaría su registro, pero bajo el entendido de que su titular no tiene la exclusividad sobre los signos descriptivos que se incorporen en el signo registrado.

En el Proceso 018-IP-2009, marca:”IDEAS PARA TU HOGAR” (denominativa), publicado en la Gaceta Oficial Nº 1730, de 9 de julio de 2009, este Tribunal ha señalado que es importante advertir que la Oficina o el Juez Nacional Competente, en su caso, deberá determinar la relación signo – producto o servicio, teniendo en cuenta los potenciales productos o servicios de un género determinado.

En el caso de las “revistas en el campo de la medicina, estilos de vida y cuidados de la salud”, se deberá hacer un análisis especial de conformidad con la cantidad de temas que pueden abordar dichas publicaciones. En ese sentido, el juez debe determinar si el signo a registrar constituye una expresión descriptiva dentro del conjunto de temas que pueden ser objeto de “revistas en el campo de la medicina, estilos de vida y cuidados de salud”, ya que de permitirse su registro se estaría atentando contra el derecho de terceros a utilizar libremente dichas expresiones descriptivas o comunes en una clase determinada de revistas.

Por ejemplo, el signo “consejos útiles para reparar tu carro”, podría resultar descriptivo en relación con las revistas de mecánica popular, así como, el signo “recomendaciones para el cuidado de tu casa”, en relación con revistas para decoración y hogar. Es claro, entonces, que el juez consultante al determinar si un signo es descriptivo en relación con el producto “revistas en el campo de la medicina, estilos de vida y cuidados de la salud” deberá tener en cuenta los posibles temas que se podrían abordar con dichas publicaciones.

El signo evocativo, por otro lado, es aquel que no se refiere de manera directa a una característica o cualidad del producto o servicio, pero que el consumidor, por sus propios medios y después de un proceso mental, llega a establecer una relación con el producto o servicio que ampara el signo. Es decir, con los signos evocativos se hace necesario que el consumidor, para llegar a comprender qué es el producto o servicio, tenga que realizar un proceso deductivo y usar su imaginación, ya que únicamente tiene una idea leve otorgada por el signo. Por los criterios expuestos, se concluye que el signo evocativo, a diferencia del descriptivo, cumple la función distintiva de la marca y, por lo tanto, es registrable.

IV. Marcas débiles. Un signo es susceptible de convertirse en débil cuando alguno de los elementos que lo integran es de carácter genérico, contiene partículas de uso común, o evoca una cualidad del producto o servicio, deviniendo la marca en débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva.

Al respecto, el Tribunal ha sostenido que: “Todo signo registrado como marca puede hacerse débil en el mercado de productos o servicios de que se trate. En efecto, si uno de los elementos que integran el signo es de carácter genérico o de uso común, o si evoca una cualidad del producto o servicio, el signo se hará débil frente a otros que también incluyan uno de tales elementos o cualidades (…)”.

(Proceso 99-IP-2004, marca: DIGITAL SMOKING, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1134, de 11 de noviembre de 2004). V. AUTONOMÍA DE LA OFICINA NACIONAL COMPETENTE PARA TOMAR SUS DECISIONES. Tomando en cuenta que la demandante alegó que la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de varias marcas en casos parecidos, tales como: SALUD Y BELLEZA TU PROPIA IMAGEN, ÁMBITO MÉDICO, TRIBUNA MÉDICA, SALUD HOY, HOMBRE SALUDABLE (MEN’S HEALTH), VIVIR EN FORMA, VIVIR MEJOR, el Tribunal estima adecuado referirse al tema de la autonomía de la Oficina de Registro Marcario en relación a anteriores decisiones proferidas.

Sobre el tema se transcribe lo expresado por este Tribunal dentro del Proceso 110-IP-2008, marca: ”LAN ECUADOR”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1676, de 5 de diciembre de 2008: “El sistema de registro marcario que se adoptó en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro.

Dicha actividad, que aunque de manera general se encuentra regulada por la normativa comunitaria, deja a salvo la mencionada independencia, y es así como el Capítulo V de la Decisión 344 regula el procedimiento de registro marcario, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad.

Dicha autonomía se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario (principio de independencia), como en relación con sus propias decisiones”. Sobre el primer tema, el Tribunal ha dicho: “Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar los pronunciamientos de las mismas.

En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países.

O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007. Marca denominativa: “MONARC- M”, publicada en la Gaceta Oficial Nº 1553, de 15 de octubre de 2007).

Sobre el segundo tema, como se advirtió, la norma comunitaria colocó en cabeza de las oficinas nacionales de registro marcario la obligación de realizar el examen de registrabilidad, el que es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no hubiesen sido presentadas observaciones; en consecuencia, la Autoridad Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o denegar el registro.

En el caso de que sean presentadas observaciones, la oficina nacional competente se pronunciará acerca de ellas, así como, acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado. Asimismo, es pertinente agregar que este examen de oficio, integral y motivado debe ser autónomo tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro marcario, como en relación con anteriores decisiones proferidas por la propia oficina, en el sentido de que ésta debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las observaciones presentadas y la información recaudada para dicho procedimiento, independiente de anteriores análisis sobre signos idénticos o similares.

Con ello no se está afirmando que la oficina de registro marcario no tenga límites a su actuación y que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que la oficina de registro marcario tiene la obligación en cada caso de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite.

Además, los límites a la actuación administrativa de dichas oficinas se encuentran dados por la propia norma comunitaria y las acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos proferidos. Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: 1. Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualesquiera de los sentidos. 2. De existir duda sobre la distintividad del signo solicitado, ésta debe ser entendida como la capacidad intrínseca que debe tener el signo para identificar y diferenciar unos productos de otros. Así, el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida. 3.

El juez consultante, al determinar si un signo es descriptivo en relación con el producto “revistas en el campo de la medicina, estilos de vida y cuidados de la salud”, deberá tener en cuenta los posibles temas que se podrían abordar con dichas publicaciones, ya que de permitirse su registro se estaría atentando contra el derecho de terceros a utilizar libremente dichas expresiones descriptivas o comunes en una clase determinada de revistas.

Por otro lado, el signo evocativo, a diferencia del descriptivo, cumple la función distintiva de la marca y, por lo tanto, es registrable. 4. El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de Registro Marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. Debiéndose recalcar que el sistema de registro marcario que adoptó la Comunidad Andina se encuentra basado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro.

Actividad ésta, que aunque generalmente se encuentra regulada por la normativa comunitaria, deja a salvo la mencionada independencia. Esta autonomía se manifiesta tanto en relación con decisiones provenientes de otras oficinas de registro marcario (principio de independencia), como con sus propias decisiones. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá, asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE (E) Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] ALEMAN Marco Matías.

“NORMATIVIDAD SUBREGIONAL SOBRE MARCAS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS”. Editado por Top Management International. Colombia. Pág. 73. [2] OTERO LASTRES, José Manuel. “REGIMEN DE MARCAS EN LA DECISION 486 DEL ACUERDO DE CARTAGENA”. Revista Jurídica del Perú. Año LI Nº 2. Junio de 2001. Pág. 132. [3] BARRERO CHECA, José Luis y otros, “COMENTARIOS A LA LEY Y AL REGLAMENTO DE MARCAS”.

Thomson Civitas. Pág. 136. Madrid, España. 2003. [4] OTERO LASTRES, José Manuel. Ob. Cit. Pág. 134. [5] Proceso 92-IP-2004, sentencia del 1º de septiembre del 2004. Marca: UNIVERSIDAD VIRTUAL. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.