PROCESO 136-AI-2004 SUMARIO POR INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- En Cartagena de Indias, a los siete días del mes de septiembre del año dos mil diez. VISTOS: El facsímile Nº 09-2008-MINCETUR/VMCE, de fecha 10 de enero de 2008, mediante el cual la República del Perú señaló que: “En la copia de la solicitud de Certificado Nº 722850 (…) por el cual se autoriza a la empresa OCEANUS S.A. a importar (…) alimento balanceado para camarón de mar, se observa que a pesar de lo dispuesto en la Resolución 383 del COMEXI se continúa exigiendo la autorización previa del MAGAP y el Certificado de Registro Sanitario Unificado previsto en el Anexo 1 de la Resolución 379 del COMEXI para la subpartida arancelaria NANDINA 2309909000.
Debe notarse que tanto la autorización previa del MAGAP como el registro sanitario del SESA o el registro sanitario unificado del INP, constituyen trámites de licencias de importación o de control previo a la importación de bienes destinados a consumo y configuran requisitos adicionales y distintos al certificado fito o zoosanitario de importación regulados en la Decisión 515”.
La comunicación de la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador, recibida en este Tribunal el día 30 de abril de 2008. El auto de 06 de mayo de 2008, en el que el Tribunal decidió: “Ampliar el término otorgado y conceder a la Secretaría General y a los Países Miembros diez (10) días hábiles adicionales al plazo otorgado, contados a partir de la notificación del presente auto, para que emitan opinión a la que se refiere el artículo 120 del Estatuto del Tribunal, dando traslado del documento allegado al expediente el 30 de abril de 2008 por la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador”.
La comunicación SG-C/5.11/1114/2008, de fecha 21 de mayo de 2008, a través de la cual la Secretaría General de la Comunidad Andina considera que la República del Ecuador estaría dando cumplimiento a la sentencia recaída en el Proceso 136-AI-2004. El facsímil Nº 102-2008-MINCETUR/VMCE, de fecha 21 de mayo de 2008, a través del cual la República del Perú considera que la República del Ecuador no estaría dando cumplimiento a la sentencia recaída en el Proceso 136-AI-2004, por lo que persiste en desacato de la misma.
Asimismo, cumple con adjuntar copia de las Resoluciones 405 y 409 del COMEXI. La comunicación de fecha 22 de mayo de 2008, a través de la cual la República de Colombia presentó una carta de fecha 20 de mayo del 2008 emitida por el SESA de la República del Ecuador que señala que: “El Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA) se encuentra actualizando los requisitos fitosanitarios para la importación de papayas y mangos frescos procedentes de Colombia, a través de la elaboración de protocolos conjuntos con nuestro homólogo colombiano, el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).
Con este antecedente y hasta la firma de dichos protocolos, se suspende la emisión de Permisos Fitosanitarios de Importación para los productos antes mencionados; ya que en el caso de magos y papayas, el SESA tiene firmado un protocolo con el SAG de Chile y para el caso de mangos lo ha hecho con el SAGARPA de México y USDA de Estados Unidos, por lo que el ingreso de este producto sin las medidas fitosanitarias adecuadas pone en riesgo nuestras exportaciones”.
El auto de 07 de octubre de 2008, mediante el cual este Tribunal decidió: “Para un mejor resolver solicitar a la República del Ecuador que informe a este Tribunal si subsisten dichas medidas o si fueron subsanadas, de conformidad con lo anteriormente expuesto”. La comunicación de la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador, recibida en este Tribunal el día 09 de diciembre de 2008, mediante la cual señala que las nuevas aseveraciones de Colombia y Perú no son objeto del presente proceso, siendo ajenas a la presente controversia a razón del principio de preclusión. Manifiesta, además, que “(…) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al atender a los criterios vertidos por Colombia y Perú, los cuales nada tienen que ver con el proceso 136-AI-2004, vulnera los principios de debida congruencia, lealtad y contradicción procesal y otros como es el principio de preclusión (…) basta comentar que los hechos afirmados por Colombia y Perú no han sido objeto de la etapa de investigación (…) no ha existido, repito, posibilidad de descargo sobre estos temas en la etapa previa de la acción de incumplimiento (…) Preocupa además que las órdenes del Tribunal contenidas en el auto de 07 de octubre de 2008, se hagan sin la existencia de una nota de observaciones y dictamen de la Secretaría General, y mucho más que se ordene una acción por parte del Ecuador sin que exista una demanda o una sentencia del propio Tribunal de Justicia (…)”.
Asimismo, la República del Ecuador “solicita que el Tribunal de Justicia señale fecha para que se efectúe una audiencia, con el fin de que el Estado pueda exponer de forma directa la importancia de mantener las distintas fases del sistema de solución de controversias de la Comunidad Andina”. El auto de 23 de enero de 2009, mediante el cual este Tribunal decidió solicitar a la República de Colombia y a la República del Perú para que, en un término máximo de cinco (05) días, emitan su opinión; remitiéndoles al efecto copia de la comunicación de la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador, recibida en este Tribunal el día 09 de diciembre de 2008.
El fax documento recibido el 03 de febrero de 2009, dentro del plazo establecido, a través del cual la República del Perú señala que “(…) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no sólo está en la facultad de evaluar la medida que fue reclamada como objeto del incumplimiento, sino la conducta del País Miembro relacionada a un mismo hecho infractor (…) En ese sentido (…) solicita (…) no levantar las sanciones autorizadas mediante auto del 25 de enero de 2007, en tanto que la República del Ecuador continúe aplicando restricciones al comercio subregional, mediante la indebida exigencia de trámite de licencias de importación, actualmente denominados procedimientos o documentos de control previo”.
El correo electrónico recibido el 03 de febrero de 2009, dentro del plazo establecido, a través del cual la República de Colombia solicita una prórroga de diez (10) días calendario para remitir las observaciones, ya que se ha puesto el tema en conocimiento del sector productivo, así como, de las autoridades agrícolas. El facsímil recibido el 06 de febrero de 2009, mediante el cual la República del Perú reitera que el Tribunal “sirva a bien no levantar las sanciones autorizadas (…) al requerir como requisito de control previo el cumplimiento de la presentación del Formulario INEN-1”.
El auto de 11 de febrero de 2009, mediante el cual se decidió ampliar el término otorgado y conceder a la República de Colombia diez (10) días calendarios adicionales, para que emita opinión a la que se refiere el artículo 120 del Estatuto del Tribunal. La carta recibida el 23 de febrero de 2009, mediante la cual la República de Colombia señala que “la Resolución 465 de 2008 del COMEXI reformó el artículo 6 de la Resolución 364 del COMEXI, estableciendo un nuevo documento de control previo como mecanismo para las importaciones de productos sujetos a normas y reglamentos técnicos, denominado Certificado INEN-1 (…).
Este último requerimiento desde su adopción ha generado una seria perturbación al comercio, impidiendo el acceso al mercado ecuatoriano. En consecuencia, consideramos que la República del Ecuador persiste en la aplicación de restricciones al comercio subregional”. El auto de 05 de noviembre de 2009, mediante el cual este Tribunal solicitó a la Secretaría General para que emita opinión a la que se refiere el artículo 120 del Estatuto del Tribunal.
El escrito de 24 de noviembre de 2009, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina señala que: “resulta insuficiente para que este órgano comunitario pueda absolver el requerimiento realizado, por lo que solicito comedidamente a ese Honorable Tribunal, la concesión de una prórroga de 15 días adicionales al plazo inicialmente otorgado”.
El auto de 27 de noviembre de 2009, mediante el cual este Tribunal accedió a lo solicitado y otorgó a la Secretaría General un plazo adicional para que emita opinión a la que se refiere el artículo 120 del Estatuto del Tribunal. El auto de 03 de febrero de 2010, mediante el cual este Tribunal solicitó a la Secretaría General para que emita opinión a la que se refiere el artículo 120 del Estatuto del Tribunal.
El auto de 19 de mayo de 2010, mediante el cual este Tribunal reiteró por segunda vez su solicitud a la Secretaría General para que emita opinión a la que se refiere el artículo 120 del Estatuto del Tribunal. El escrito de la Secretaría General, de 15 de junio de 2010, a través del cual señala que la República del Ecuador “ha dado cumplimiento a la sentencia emitida por el órgano jurisdiccional comunitario el 20 de octubre de 2005 y, por tanto, de considerarse oportuno por parte del Tribunal, se recomienda proceder al levantamiento de sanciones y al archivo del proceso”.
El escrito de 17 de junio de 2010 del Vice Ministerio de Comercio Exterior e Integración del Estado Plurinacional de Bolivia, remitido vía fax al Tribunal por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante el cual manifiesta lo siguiente: “Por lo tanto, de acuerdo al procedimiento señalado, se recomienda elevar una respuesta ante la Secretaría General de la CAN proveyendo conformidad por parte del Gobierno Plurinacional de Bolivia en cuanto a la medida asumida por el Tribunal de Justicia de la CAN y señalando que Bolivia no se ha visto afectada con las medidas asumidas por la República del Ecuador”.
CONSIDERANDO
Que, el artículo 120 del Estatuto del Tribunal establece que “cuando un País Miembro manifieste que ha dado pleno cumplimiento a las obligaciones impuestas en la sentencia, el Tribunal requerirá a los Países Miembros y a la Secretaría General para que en un término máximo de cinco días, emitan su opinión, al cabo de los cuales el Tribunal resolverá sobre el levantamiento o no de las sanciones” (el subrayado es nuestro).
Que, conforme lo establece la normativa comunitaria, especialmente el artículo 112 del Estatuto del Tribunal, el procedimiento sumario o de desacato tiene por finalidad determinar el incumplimiento en que pudiera haber incurrido un País Miembro en la ejecución de una sentencia dictada en su contra en desarrollo de una acción de incumplimiento.
En ese sentido, el presente procedimiento no discute la legalidad de la sentencia emitida en la acción de incumplimiento, sino sólo tiene por finalidad determinar si el país persiste en su conducta de incumplimiento. Que, este Tribunal en la sentencia del Proceso 136-AI-2004 determinó el objeto del incumplimiento del presente caso, y conminó a la República del Ecuador a adoptar las medidas necesarias para dejar sin validez y sin efecto las disposiciones calificadas como restricción en la Resolución 802 de la Secretaría General.
Que, la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante la Resolución 802, decidió: “Determinar que la exigencia por parte de la República del Ecuador de una ‘autorización previa’ o ‘licencia de importación’, adicional a los procedimientos de control permitidos por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, para la lista de los productos identificados en la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI, publicada en la Edición Especial 6 del Registro Oficial de 5 de mayo de 2003, constituye una restricción al comercio”.
Que, en este sentido, el problema jurídico a resolver en el presente sumario por incumplimiento es el siguiente: ¿La República del Ecuador sigue manteniendo las licencias y autorizaciones previas para productos identificados en la Resolución 183 del COMEXI y, por lo tanto, sigue incumpliendo la sentencia expedida el 28 de septiembre de 2005 dentro del proceso 136-AI-2004? Que, el Tribunal, una vez analizados los argumentos y pruebas que obran en el expediente, considera lo siguiente: La República del Ecuador, mediante la Resolución 383 del COMEXI, resolvió lo siguiente: “Artículo 1.- Aprobar y publicar, como Anexo a la presente Resolución, la lista de productos respecto de los cuales se mantiene el requisito de la autorización previa del Ministerio de Agricultura, Ganadería. Acuacultura y Pesca (MAGAP) para las importaciones de Países No Miembros de la Comunidad, sin perjuicio de los de demás documentos de control previstos en la Resolución 379 del COMEXI.
Artículo 2.- Dejar sin efecto el artículo 2 de la Resolución 38, publicada en el Registro Oficial No. 91 de 24 de mayo de 2007.” (subrayado por fuera del texto). (…)”. Como se puede observar, se eliminó el requisito de autorización previa emitido por el MAGAP para los Países Miembros de la Comunidad Andina, manteniéndolo para los países no miembros.
En consecuencia, la pregunta obligada es: ¿los demás documentos a que se refiere la Resolución 379 son licencias o autorizaciones previas? Una vez analizado el contenido de la Resolución 379, el Tribunal concluye que los documentos de control previo previstos en la Resolución 379 y que son aplicables a los Países Miembros, no se refieren a las autorizaciones o licencias previas materia del incumplimiento.
Se refieren a medidas sanitarias (fitosanitarias, ictiosanitarias, zoosanitarias, entre otras), de cuidado al medio ambiente, de manejo y seguridad de productos, estructuradas mediante normas del código de salud ecuatoriano, permisos de importación ante el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Registro Unificado ante el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria, el permiso ictiosanitario por parte del Instituto Nacional de Pesca, los controles a la importación de productos que afectan la capa de ozono por parte del Ministerio de Industrias y Competitividad, entre otros.
Las medidas de carácter sanitario y de control a que se refiere la norma ecuatoriana tienen una naturaleza diferente a las medidas objeto de la sentencia de incumplimiento. Mientras que las licencias y autorizaciones previas se encuentran proscritas en el ordenamiento jurídico comunitario andino y sólo son excepcionalmente justificadas con base en lo prescrito en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, las medidas sanitarias y fitosanitarias se permiten bajo la regulación que el propio ordenamiento jurídico ha establecido a este respecto (Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina).
Mientras que las primeras son consideradas como una traba al comercio de bienes y servicios, las segundas se permiten para un manejo seguro, adecuado, ágil y de menor impacto en relación con los productos agropecuarios en la subregión, siempre y cuando no constituyan una restricción encubierta al comercio subregional.[1] Es importante tener en cuenta que la propia Resolución 802 de la Secretaría General diferenció claramente lo anterior: “Que, sin embargo, observa la Secretaría General que, de acuerdo con la Decisión 515 sobre el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria, el instrumento que cumple la finalidad de identificar los requisitos fito y zoosanitarios para la importación de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos, es el permiso o documento fito y zoosanitario para Importación (artículo 41).
Debe tenerse en cuenta que el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria se estableció con el objetivo de “facilitar el comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos, evitando que las medidas sanitarias y fitosanitarias se constituyan en restricciones encubiertas al comercio” (artículo 4.c);
Que los requisitos que deben contener los permisos o documentos fito y zoosanitarios se encuentran establecidos en los Anexos II-1 y II-2 de la Decisión 515. De otra parte, tales documentos sólo pueden ser firmados por los funcionarios que los Países Miembros hubieren informado a la Secretaría General, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Decisión 515;
Que la “autorización previa” o “licencia de importación” exigida por la República del Ecuador no es un permiso fito o zoosanitario para importación, por lo que constituye un requisito adicional y distinto al previsto en la normativa comunitaria; Que tal como se desprende del expediente, la “autorización previa” o “licencia de importación”, en ciertos casos, ha sido utilizado por funcionarios del Ecuador como un instrumento dirigido a proteger la producción nacional y a evitar el ingreso de productos de la Subregión, con fines distintos a los previstos en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Esta constatación se evidencia de varias comunicaciones internas del Ministerio de Agricultura así como de declaraciones de empresas interesadas y las certificaciones que dan fe que las autorizaciones previas no han sido tramitadas o lo han sido en condiciones impuestas por los funcionarios gubernamentales; Que, por lo expuesto, la Secretaría General considera que las “autorizaciones previas” o “licencias de importación” para los productos que constan en el Anexo de la Resolución 183 del COMEXI no se encuentran justificadas por las excepciones del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena;” (subrayado fuera del texto).
En este sentido, es diáfano que tanto en vía administrativa como en sede judicial el proceso de incumplimiento surtió sobre un objeto estrictamente delimitado: las autorizaciones previas o licencias de importación, y no sobre los requisitos sanitarios, de manejo y control. Así fue claramente planteado y, por lo tanto, se advierte que el procedimiento para controvertir estas últimas medidas no puede ser un sumario por incumplimiento como el actualmente en curso.
Este mecanismo no puede reemplazar el procedimiento de calificación de restricción al comercio en el seno de la Secretaría General, así como tampoco reemplazar un nuevo proceso de incumplimiento ante el Tribunal, ya que de conformidad con lo planteado no puede argumentarse desde ningún punto de vista que las medidas mencionadas sean equivalentes a las autorizaciones previas o licencias de importación. Además, no es pertinente en un proceso sumario por incumplimiento extender el objeto analizado y determinar si las medidas se encuentran conforme al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, ya que para esto se requieren de ciertas etapas administrativas y judiciales comunitarias donde se debata el asunto con base en las normas procesales y sustanciales para el efecto.
En relación con el argumento de la República del Perú consistente en que el requisito de la presentación del formulario INEN-1 afecta la libre circulación de mercancías en la subregión, el Tribunal, una vez consultadas las normas al respecto, Resoluciones 460 de 26 de noviembre de 2008 y 465 de 18 de diciembre de 2008, expedidas por el COMEXI, encuentra que los requisitos de carácter técnico previstos hacen parte de los demás documentos de control previstos en la Resolución 379 del COMEXI.
Por lo tanto, tampoco hacen parte del presente proceso de incumplimiento. En relación con los argumentos de la República de Colombia consistentes en que la presentación del formulario INEN-1 ha generado una seria perturbación en el comercio, se reitera igualmente que este requisito no es objeto del presente proceso de incumplimiento. En consecuencia, el Tribunal concluye que la República del Ecuador se encuentra cumpliendo la Sentencia expedida el 28 de septiembre de 2005 dentro del proceso 136-AI-2004, pero advirtiendo que si se quiere controvertir las medidas fitosanitarias, zoosanitarias, ictiosanitarias y demás normas técnicas relacionadas con la seguridad, manejo e inocuidad, se debe recurrir a los mecanismos previstos por la normativa comunitaria para tal efecto.
En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal; DECIDE:
PRIMERO: Declarar que la República del Ecuador ha demostrado haber dado cumplimiento a la sentencia de 28 de septiembre de 2005, expedida dentro del proceso 136-AI-2004.
SEGUNDO: Proceder al levantamiento de las sanciones autorizadas mediante el auto de 25 de enero de 2007.
TERCERO: Notifíquese este auto a la Secretaría General de la Comunidad Andina y a los demás Países Miembros de la mencionada Comunidad. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] Sobre la finalidad de los registros sanitarios y fitosanitarios, el Tribunal ha expresado: “Al referirse a la finalidad de los registros sanitarios y fitosanitarios, el Tribunal, en el Proceso 50-AI-2002, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 935, de 12 de junio del 2003, señaló lo siguiente: “La finalidad del registro no es en ningún aspecto la de restringir o limitar el comercio intersubregional sino, por el contrario, persigue establecer un manejo seguro y ágil al comercio de productos agropecuarios de la subregión y ratifica el criterio general según el cual las medidas o normas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por un país no se deben utilizar como restricciones injustificadas al comercio subregional”.
(Proceso 120-AI-2003. Sentencia del 13 de enero de 2005).”