[pic] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 67-IP-2014 Interpretación prejudicial del artículo 3 del Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar; de oficio, se interpretarán los artículos 6, 48 y 49 del Acuerdo de Cartagena, los artículos 1, 32 y 33 del Tratado de Creación, así como los artículos 2 y 121 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia.

Expediente interno: 03983-2013-08-AAC Magistrado Ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 18 días del mes de junio del año dos mil catorce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia.

VISTOS: El Oficio TCP-UCD-LP 370/2014 de 30 de abril de 2014, recibido en este Tribunal vía courier el 14 de mayo de 2014, mediante el cual el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia solicita a este Tribunal interpretación prejudicial del artículo 3 del Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar, a fin de resolver el Proceso Interno 03983-2013-08-AAC.

El Auto de 21 de mayo de 2014, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada, estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Demandante: La Universidad Andina Simón Bolívar (UASB), sede central, Bolivia Demandado: Los Ministerios de Autonomías, de Economía y Finanzas Públicas; y, el Servicio de Impuestos Nacionales de Bolivia A. Determinación de los hechos relevantes: 1.

La UASB y la República de Bolivia suscribieron el 3 de noviembre de 1986 un Convenio de Sede para el funcionamiento de aquella entidad educativa en este País Miembro de la Comunidad Andina. Dicho Convenio fue ratificado el 16 de diciembre de 1997. 2. El artículo 3 del Convenio de Sede señala, a la letra, lo siguiente: “La UASB estará exenta de todos los impuestos y contribuciones nacionales, departamentales, municipales, universitarios o de cualquier índole.

Esta exención no comprende las tasas que constituyan remuneración de servicios prestados” (lo subrayado es nuestro). 3. El 2 de abril de 1996, la UASB procede a su inscripción en el Padrón Nacional de Contribuyentes, cuya actividad principal se describe como “Actividades de organismos oficiales de cooperación internacional. Instituciones exentas por convenio internacional”. 4.

La UASB, sobre la base de la normativa y procedimientos internos del Estado Plurinacional de Bolivia, se presentó a una convocatoria pública para desarrollar el Proyecto de Desarrollo Concurrente Regional (PDCR), dependiente del Ministerio de Autonomías, y logró adjudicarse la contratación de servicios de capacitación formal semi presencial para los departamentos de La Paz, Chuquisaca y Oruro.

La adjudicación fue obtenida mediante la Resolución 32/2012 de 2 de marzo de 2012. Posteriormente se solicitó a la adjudicataria la presentación del Número de Identificación Tributaria (NIT), ante lo cual la UASB manifestó que dicho requerimiento no aplicaba a su caso debido a contaba con exención tributaria sobre la base del artículo 3 del Convenio de Sede. 5.

Los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas, y el Servicio de Impuestos Nacionales de Bolivia afirmaron que dichas exenciones aplican sólo para los impuestos directos y no así para los indirectos (como es el caso del Impuesto al Valor Agregado, IVA). En este entendimiento a la UASB le corresponde fungir como agente de retención del IVA y, en consecuencia, la obligación de erigir a la UASB como agente de retención en el caso de los llamados impuestos indirectos no vulneraría el artículo 3 del Convenio de Sede. 6.

Por su parte, mediante Oficio de 27 de julio de 2012, el Presidente del Parlamento Andino exhortó al Estado Plurinacional de Bolivia a dar cumplimiento a los términos del Convenio de Sede. No obstante, mediante las Resoluciones 84-MA-PDCR, 85 y 86, todas de 25 de octubre de 2012, el PDCR canceló la adjudicación a favor de la UASB. 7.

El 11 de junio de 2013, la UASB presenta una acción de amparo constitucional en contra de los Ministros de Autonomías, de Economía y Finanzas Públicas y el Presidente del Servicio de Impuestos Nacionales de Bolivia, “por una errónea interpretación de la exención impositiva prevista a favor de la UASB en el artículo 3 del Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la UASB”.

La UASB solicita la restitución de los derechos legítimamente adquiridos en la licitación pública, retrotrayendo los efectos hasta el momento de la adjudicación. Además, se debe disponer la reparación del daño económico causado a la UASB, producto de la cancelación de los procesos de contratación adjudicados. 8. El proceso constitucional fue tramitado ante la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, instancia que emitió la Resolución 10/2013 SSA-II de 28 de agosto de 2013, mediante la cual se denegó la tutela presentada por la UASB. 9.

A la fecha, el cuaderno procesal se encuentra radicado ante el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, el mismo que procedió a solicitar interpretación prejudicial facultativa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 10. El Tribunal Constitucional señaló que la UASB fue creada mediante Decisión del Parlamento Andino 132/V de 14 de diciembre de 1985.

Es en este marco que se firma el Convenio de Sede, con objeto de establecer los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones, por lo que constituye “un instrumento que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario, toda vez que se enmarca, bajo una interpretación ampliada, en lo previsto en el inciso e) del artículo 1 del Tratado de Creación y el artículo 2 del Estatuto, puesto que aunque no se trata de un convenio suscrito entre Países Miembros, involucra a uno de ellos y la institución educativa del Sistema Andino de Integración (SAI), con la finalidad de contribuir al proceso de integración a través del establecimiento de las condiciones que viabilicen el funcionamiento de la UASB y el logro de sus fines como parte del proceso de integración comunitario”.

En consecuencia, el TJCA es el competente para interpretar el Convenio de Sede. 11. El Tribunal Constitucional solicita al TJCA que se pronuncie sobre los siguientes aspectos: “1. Si la exención anotada abarca a todo tipo de impuestos, sin ninguna restricción, incluyendo tanto a los llamados impuestos directos como a los indirectos; o, 2.

Si tal exención reconoce limitaciones para su aplicación en el Estado boliviano, en su calidad de sede de la UASB, aplicándose sólo a los llamados impuestos directos, pero no así a los indirectos, dentro de los cuales se incluye el IVA”. B. Fundamentos de la demanda: La demandante UASB argumentó lo siguiente: 12. Según una hipótesis interpretativa ampliada, la UASB alega una exención impositiva irrestricta.

Cuando se hace referencia a la frase “o de cualquier índole”, ello exime a la UASB de todo tipo de impuestos, sea cual fuere su naturaleza u origen. 13. Solicita la nulidad de las Resoluciones 84-MA-PDCR, 85 y 86, todas de 25 de octubre de 2012, mediante las cuales el PDCR canceló la adjudicación a favor de la UASB. Se deben restituir los derechos legítimamente adquiridos en la licitación pública, retrotrayendo los efectos hasta el momento de la adjudicación. Además, se debe disponer la reparación del daño económico causado a la UASB, producto de la cancelación de los procesos de contratación adjudicados.

C. Fundamentos de la contestación a la demanda: El Servicio de Impuestos Nacionales de Bolivia argumentó lo siguiente: 14. El artículo 3 del Convenio de Sede se aplica sólo para el caso de los impuestos directos y no exime a la UASB de la responsabilidad por el pago de los impuestos de carácter indirecto, clasificación dentro de la que encuadra el IVA.

Por lo tanto, la UASB tiene el deber de emitir factura o nota fiscal por la prestación de los servicios académicos que oferta. 15. Según una hipótesis interpretativa restrictiva, dichas exenciones aplican sólo para los impuestos directos y no así para los indirectos (como el IVA), cargando a la UASB la responsabilidad de fungir como agente de retención de dicho impuesto, que en realidad grava al usuario final del servicio.

En consecuencia, la obligatoriedad de constituir a la UASB en agente de retención en el caso de los llamados impuestos indirectos no vulneraría el artículo 3 del Convenio de Sede. El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas señaló lo siguiente: 16. La carga fiscal respecto del IVA debe ser pagada por el usuario final del servicio, constituyéndose en un impuesto indirecto sobre el cual la UASB cumple únicamente el papel de agente de retención, sin disminución de su ingreso; razón por la que le corresponde la emisión de las correspondientes facturas o notas fiscales y el depósito de los montos retenidos en las arcas estatales, de conformidad con la normativa tributaria nacional.

II. Competencia del Tribunal. 17. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; ello con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Visto que, mediante el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena la UASB ha sido reconocida como parte del Sistema Andino de Integración (SAI), este Tribunal es competente para conocer de la presente interpretación prejudicial.

III. Normas del ordenamiento jurÍdico comunitario a SER INTERPRETADAS. 18. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial del artículo 3 del Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar. Procede la interpretación solicitada por el juez consultante. De oficio, se interpretarán los artículos 6, 48 y 49 del Acuerdo de Cartagena, los artículos 1, 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como los artículos 2 y 121 de su Estatuto.

Acuerdo de Cartagena Artículo 6.- El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e instituciones: - El Consejo Presidencial Andino; - El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; - La Comisión de la Comunidad Andina; - La Secretaría General de la Comunidad Andina; - El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; - El Parlamento Andino; - El Consejo Consultivo Empresarial; - El Consejo Consultivo Laboral; - La Corporación Andina de Fomento; - El Fondo Latinoamericano de Reservas; - El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo; - La Universidad Andina Simón Bolívar; - Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, - Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina.

(…) Artículo 48.- La Comunidad Andina es una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional. Artículo 49.- La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema gozarán, en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta.

No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Artículo 1.- El ordenamiento jurídico de la CAN comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del CAMRE y la Comisión de la CAN; d) Las Resoluciones de la SGCA; y, e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.

(…) Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Artículo 2.- Naturaleza y características del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derecho secundario.

Las normas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina así como por sus protocolos adicionales y modificatorios. Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la Secretaría General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino. (…) Artículo 121.- Objeto y finalidad Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar Artículo 3.- La UASB estará exenta de todos los impuestos y contribuciones nacionales, departamentales, municipales, universitarios o de cualquier índole. Esta exención no comprende las tasas que constituyan remuneración de servicios prestados. 1.

Sobre la interpretación prejudicial solicitada por el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia. Los efectos de la expedición de la interpretación prejudicial. 19. Mediante Oficio TCP-UCD-LP 370/2014 de 30 de abril de 2014, recibido en este Tribunal vía courier el 14 de mayo de 2014, el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia solicitó al TJCA interpretación prejudicial del artículo 3 del Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar.

Ello con objeto de resolver el Proceso Interno 03983-2013-08-AAC. 20. En la Comunidad Andina (CAN) todas las jurisdicciones, incluso las constitucionales están vinculadas por las disposiciones del artículo 33 del Protocolo de Cochabamba[1]. Esta obligación, por ejemplo, ha sido puesta de manifiesto mediante las solicitudes de interpretación prejudicial elevadas al TJCA por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Colombia[2] y por la propia Corte Constitucional de ese mismo país[3]. 21.

El propio TJCA ha confirmado en su jurisprudencia que dentro del concepto jurídico de “jueces nacionales” deben considerarse incluidas y, por lo tanto, competentes para solicitar la interpretación prejudicial, a las jurisdicciones constitucionales nacionales. 22. En efecto, dentro del Proceso 10-IP-94, en respuesta a una cuestión planteada por la Corte Constitucional de Colombia, este Tribunal sostuvo que “se considera que el Tribunal Nacional es competente para solicitar la interpretación prejudicial”[4]. 23.

Por otro lado, la interpretación prejudicial es un requisito para la decisión nacional y no un medio de prueba[5], además de que constituye una solemnidad imprescindible y necesaria para la misma, fruto de la “clara e indispensable colaboración judicial” que consagra el mecanismo de la interpretación prejudicial[6]. El fundamento de lo anterior radica en que la aplicación de la norma comunitaria por el juez nacional supone como premisa de carácter normativo sine qua non que se interprete el alcance y sentido exactos de la norma comunitaria aplicable, actividad que pertenece de manera exclusiva y excluyente al TJCA. 24.

Sobre el particular, el artículo 42 del Tratado de Creación regula lo siguiente: “Artículo 42.- Los Países Miembros no someterán ninguna controversia que surja con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el presente Tratado.

Los Países Miembros o los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, en sus relaciones con terceros países o grupos de países, podrán someterse a lo previsto en el presente Tratado” (lo subrayado es nuestro). 25. Asimismo, sobre el sistema de cooperación judicial, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial de 18 de febrero de 2004, expedida en el Proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1050 de 6 de abril de 2004.

MARCA: “EL MOLINO”). 26. Cabe señalar que el artículo 122 del Estatuto del Tribunal indica que: “Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso”. 27.

Por su parte, el artículo 123 del Estatuto establece que: “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. 28.

En el presente caso, el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia ha planteado la interpretación prejudicial sobre la base del artículo 123 del Estatuto. En consecuencia, este Tribunal además de ser competente para brindar la interpretación prejudicial solicitada, toma debida nota con complacencia de la consulta formulada por dicho alto tribunal.

Los efectos de la expedición de la interpretación prejudicial. 29. Una vez emitida la Interpretación Prejudicial por parte del TJCA se generan los siguientes efectos: - Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Esto significa que se encuentra dirigida específicamente al asunto que debe ser resuelto. Es muy diferente cuando se trata del juez de única o última instancia ordinaria, ya que éste sí está obligado a solicitar la interpretación prejudicial en todos los casos. - El juez nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial a que hace referencia el artículo 27 del Estatuto.

Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el juez nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma. Si el juez nacional incumple dicha obligación, los sujetos legitimados al efecto podrán acudir al TJCA mediante la acción de incumplimiento regulada en el artículo 128 del Estatuto del Tribunal. - Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Como el ordenamiento jurídico comunitario andino requiere de una aplicación uniforme de su normativa, se impone a los Países Miembros y a la Secretaría General la obligación específica de vigilar y controlar la labor jurisdiccional nacional en el campo de la interpretación prejudicial, de conformidad con el artículo 128 del Estatuto del Tribunal. - Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El juez nacional que solicitó una interpretación prejudicial deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión emitida en el proceso interno, a efectos que éste último pueda llevar a cabo el control descrito anteriormente. 2.

La naturaleza de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Los antecedentes de la creación de la UASB. Sus alcances y objetivos. 30. El Protocolo de Trujillo suscrito en 1996, modificó el Acuerdo de Cartagena incluyendo a la UASB dentro del Sistema Andino de Integración (SAI). Ello lo hizo de la siguiente manera: “Artículo 6.- El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e instituciones: - El Consejo Presidencial Andino; - El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; - La Comisión de la Comunidad Andina; - La Secretaría General de la Comunidad Andina; - El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; - El Parlamento Andino; - El Consejo Consultivo Empresarial; - El Consejo Consultivo Laboral; - La Corporación Andina de Fomento; - El Fondo Latinoamericano de Reservas; - El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo; - La Universidad Andina Simón Bolívar; - Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, - Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina” (lo subrayado es nuestro). 31.

El artículo 6 del Acuerdo de Cartagena establece cuáles son las entidades que conforman el Sistema Andino de Integración (SAI). Empero, dicho listado no les brinda automáticamente personería jurídica internacional. El precepto se limita a reconocer un conjunto de órganos y, como también indica la norma, de “instituciones” que coadyuvan con el perfeccionamiento del proceso de integración. Es recién con el artículo 48 del propio Acuerdo de Cartagena que se señala que “La Comunidad Andina es una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional” y el que, de conformidad con el Derecho internacional público, determina la naturaleza jurídica de aquellas entidades del SAI.

En otras palabras, es el artículo 48 del Acuerdo de Cartagena, y no el 6, que es meramente declarativo, el que confiere personería jurídica internacional a ciertas entidades del SAI. Es más, y ratificando esta línea interpretativa, el artículo 49 del Acuerdo de Cartagena precisa lo siguiente: “La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema gozarán, en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta.

No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria” (lo subrayado es nuestro). 32. Desde la perspectiva del Derecho internacional público y en lo atinente a las inmunidades y privilegios que se confieren para su adecuado funcionamiento, se puede advertir que dentro del SAI existe, en primer lugar, un grupo de órganos comunitarios que carecen de lugar de sede puesto que cumplen sus funciones a través de reuniones ordinarias y extraordinarias y que gozan de inmunidades y privilegios no en atención a su carácter internacional sino porque sus integrantes o representantes lo son de Estados soberanos. Ellos son los representantes nacionales de los Países Miembros: el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina. 33.

En segundo lugar se debe hacer referencia a los órganos e instituciones comunitarios que integran el SAI y que, para su funcionamiento independiente de los Estados que los crearon, deben contar con una sede y, según la práctica internacional reconocida en diversos Tratados, gozar de inmunidades y privilegios. Este es el caso de los que poseen personería jurídica internacional según dispone el artículo 48 y que, en un listado de naturaleza taxativa, fueron determinados mediante el artículo 49 del Acuerdo de Cartagena.

Ellos son la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales. 34. En tercer lugar, se debe hacer referencia a otras instituciones creadas o por crearse que coadyuvan con el perfeccionamiento del proceso de integración andino y que, por derecho propio no gozan de las inmunidades y privilegios que, tal como se ha indicado y de conformidad con el Derecho internacional público en general y el Acuerdo de Cartagena en particular, gozan los Estados y sus representantes, así como los organismos internacionales.

Sobre el particular se hace referencia, a la fecha, al Consejo Consultivo Empresarial, el Consejo Consultivo Laboral, la Universidad Andina Simón Bolívar y los Consejos Consultivos que establezca la Comisión. 35. Como se puede observar, de conformidad con los artículos 48 y 49 del Acuerdo de Cartagena, resulta pacífico interpretar que la UASB no goza, por derecho propio, de ningún privilegio ni inmunidad.

Sin embargo, en el presente caso, el Estado Plurinacional de Bolivia, de manera unilateral y soberana, decidió en su momento conferir a la UASB el conjunto de privilegios e inmunidades que se incluyen el Convenio de Sede materia de interpretación. Ellos son obligatorios para el Estado Plurinacional de Bolivia, tal como se verá más adelante.

Los antecedentes de la creación de la UASB: 36. Los antecedentes de la creación de la UASB son los siguientes: - Tras la emisión de la Resolución 18/81, la Recomendación 21/83, la Decisión 69/84, la Resolución 11/83 del Convenio Andrés Bello y el Informe Técnico de la UNESCO CRESALC, el Parlamento Andino, que es parte del SAI, aprobó la Decisión 132/V de 14 de diciembre de 1985 (La Paz, Bolivia) mediante la cual resolvió crear la “Universidad Andina Simón Bolívar” con sede en la ciudad de Sucre, Bolivia. - Del mismo modo, el Parlamento Andino creó la Comisión encargada de elaborar los estatutos y reglamentos de la universidad.

El Estatuto Universitario fue aprobado por el Parlamento Andino mediante la Decisión Nº 204//VI de 16 de marzo de 1987[7]. - Tomando como fundamento las disposiciones del Parlamento Andino, el 3 de noviembre de 1986 se firmó el Convenio de Sede de la UASB entre la República de Bolivia y dicho centro de estudios, el mismo que tiene por objeto establecer los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

A pesar de que las normas adoptadas por el Parlamento Andino no poseen carácter vinculante y que el texto del Acuerdo de Cartagena vigente en esa fecha no preveía la existencia de la UASB como parte del SAI; la República de Bolivia de motu proprio y de manera unilateral y soberana, otorgó y reconoció a la UASB un conjunto de privilegios e inmunidades que, en los hechos, asimila a la UASB a un organismo internacional. - Cabe indicar que si bien la UASB fue creada en 1985 por el Parlamento Andino, recién formó parte del SAI 11 años después. Ello se verifica a partir del Protocolo de Trujillo de 1996.

En efecto, mediante dicho Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena los Países Miembros de la Comunidad Andina procedieron a convalidar soberanamente el origen y la situación de la UASB y se determinó que la misma hacía parte del SAI, de conformidad con el nuevo artículo 6 del Acuerdo de Cartagena. Empero, no lo incluyó dentro del listado del artículo 49 del Acuerdo de Cartagena. - Finalmente, mediante la Ley 1814 de 16 de diciembre de 1997, se aprobó y ratificó el Convenio de Sede de 1986 suscrito por la República de Bolivia y la UASB. 37.

Tras analizar los antecedentes de la creación de la UASB, este Tribunal debe precisar cuál es el papel de este órgano jurisdiccional comunitario y establecer los alcances y los límites en la distribución de competencias entre los órganos e instituciones del SAI. Según el principio de atribución de competencias, la organización sólo goza de las competencias atribuidas por el tratado constitutivo para el logro de sus objetivos. 38.

El Acuerdo de Cartagena señala claramente que: “Los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración se rigen por el presente Acuerdo, sus respectivos tratados constitutivos y sus protocolos modificatorios”[8]. 39. Se debe respetar el principio de legalidad de la actuación de las instituciones de la Comunidad y sólo pueden actuar los órganos comunitarios debidamente habilitados por cada uno de los Países Miembros en atención a concretas determinaciones constitucionales. 40.

Asimismo, el TJCA precisó en su jurisprudencia que: “En un sistema jurídico (…) está ínsito el principio de legalidad de la normativa comunitaria. Según éste, la actividad de los órganos de administración del sistema debe estar regulada por normativa superior de manera que ellos no puedan actuar sino dentro del ámbito de las competencias trazadas en el sistema jurídico que los rige”[9] (lo subrayado es nuestro). 41.

En consecuencia, de conformidad con los principios de atribución de competencias y de legalidad, se observa que en el ámbito andino las Decisiones del Parlamento Andino no tienen carácter vinculante ni forman parte del ordenamiento jurídico andino al contar dicho organismo con una capacidad deliberativa, más no legislativa. En efecto, el Parlamento Andino es un órgano meramente deliberante con competencias consultivas y de proposición y carece, por lo tanto, de atribuciones legislativas.

En otras palabras, no participa directamente en el proceso de formación del Derecho comunitario andino[10]. 42. El Tribunal no puede dejar de advertir que si bien el Parlamento Andino carecía de la competencia legislativa necesaria para crear una nueva institución comunitaria, en este caso, la UASB (la cual no cuenta con un Tratado constitutivo en sí mismo y siguiendo las formalidades del Derecho internacional público), no por ello puede este Tribunal desconocer su existencia real y jurídica, así como su actual pertenencia al SAI. 43.

En palabras del ex Magistrado Ricardo Vigil Toledo, “un caso elocuente es la creación de la UASB mediante la Decisión del Parlamento Andino 132/V de 14 de diciembre de 1985, y que es parte del SAI. Este es un caso de “soft law”, ya que si bien dicha Institución no fue creada por un tratado ni por una norma vinculante comunitaria, no por ello deja de tener existencia real y jurídica y es parte del SAI donde presta su valiosa cooperación”[11]. 44.

Por lo tanto, este Tribunal reconoce la existencia real y jurídica de la UASB, así como su actual pertenencia al SAI, de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena. Por otro lado, también se reconoce que la República de Bolivia de manera unilateral y soberana suscribió el Convenio de Sede con la UASB, y por ello se obligó a otorgarle de motu proprio los privilegios e inmunidades para la consecución de sus objetivos.

Los alcances y objetivos de la UASB: 45. En líneas generales, sobre los privilegios e inmunidades en el Derecho internacional público; a la fecha no se admite una inmunidad absoluta en relación con el Estado, y ello coincide con la entrada del Estado en la actividad económica y en el comercio exterior, que tuvo como consecuencia el restringir la inmunidad de jurisdicción (aparición de la “inmunidad restringida”)[12]. 46.

Así, la doctrina de la inmunidad restringida de los Estados y de sus bienes incorpora una serie de excepciones que habilitan, por ejemplo, a los tribunales del foro a tratar a los Estados extranjeros sin distinciones especiales y no considerar la inmunidad de jurisdicción. Las primeras excepciones han estado ligadas con la diferenciación entre actos iure imperii e iure gestionis, en relación con las transacciones mercantiles[13].

Por un lado, los actos iure imperii se realizan en cumplimiento de una función pública y soberana. Por otro lado, los iure gestionis son de índole comercial y privada. 47. Lo señalado sobre los Estados es totalmente aplicable a los organismos internacionales, en el sentido de que las inmunidades y privilegios no deberían aplicarse de manera irrestricta, sino dentro del marco de los objetivos y funciones del organismo internacional. 48.

Por lo tanto, las competencias de la universidad deben entenderse desde una perspectiva funcional, ya que las mismas estarán limitadas según el objeto y fin para la cual ha sido creada, teniendo en cuenta las actividades oficiales que conforman el propósito y objetivo de la organización. 49. Asimismo, la razón de ser de los privilegios e inmunidades que protegen a los funcionarios de estas organizaciones no es para eximirlos de las obligaciones que no estén vinculadas con el desempeño de sus funciones oficiales.

Existen sólo para garantizar que puedan desempeñar estas funciones con independencia y sin la ingerencia indebida de los Países Miembros en dicho organismo internacional. En efecto, por parte de la UASB, debe existir el compromiso de requerir que su personal cumpla con sus obligaciones para con terceros sin aprovecharse de los privilegios e inmunidades de la organización. Los privilegios e inmunidades conllevan responsabilidades, limitaciones y compromisos por parte de la organización receptora[14]. 50.

En el ámbito de la Comunidad Andina se debe entender que las inmunidades y privilegios no tienen un carácter absoluto o irrestricto, ya que se encuentran enmarcadas dentro de las funciones y objetivos del órgano comunitario respectivo. 51. En el presente caso, no se debe admitir que los privilegios e inmunidades otorgados a favor de un órgano o institución comunitaria sean de manera absoluta, ya que deben encontrarse circunscritos al ámbito de los objetivos y funciones regulados en su propio Estatuto, en este caso, de la UASB, como se verá a continuación. 52.

El artículo 1 del Estatuto de la UASB (2009) determina lo siguiente: “La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución académica autónoma que se dedica a la investigación, la enseñanza universitaria y la prestación de servicios, especialmente para la transmisión y desarrollo de conocimientos científicos y tecnológicos, el desarrollo de la cultura y el fomento al espíritu de cooperación y coordinación entre las universidades de la Comunidad Andina, con la finalidad de coadyuvar a la realización y el fortalecimiento de los principios fundamentales que presiden la integración y el desarrollo de la Subregión. La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución de derecho público internacional, creada por el Parlamento Andino. Forma parte del Sistema Andino de Integración y sus actividades cubren todos los Países de la Comunidad Andina con proyección a otros sistemas de integración” (lo subrayado es nuestro). 53.

Los objetivos de la UASB se encuentran establecidos en el artículo 4 del Estatuto de la siguiente manera: “a) Concurrir a la solución práctica de los grandes problemas de la Comunidad Andina, mediante la investigación y el estudio concreto de los mismos en el marco del desarrollo y la integración andina. Con esta finalidad, contribuir a la capacitación científica, técnica y profesional de recursos humanos necesarios; b) Fomentar y difundir los valores culturales que expresen los ideales, tradiciones y peculiaridades nacionales y andinas de los pueblos de la Comunidad Andina; c) Prestar servicios en los campos de su competencia, ya sea directamente o en colaboración con universidades y otros centros de enseñanza e investigación y organismos internacionales, en beneficio de la Comunidad Andina” (lo subrayado es nuestro). 54.

El artículo 5 del Estatuto regula las funciones de la UASB de la siguiente manera: “a) Elaborar y ejecutar programas de enseñanza, entrenamiento teórico- práctico y de actualización de conocimientos, preferentemente para profesionales a nivel de posgrado, a través de sus propios programas o mediante convenios con otras universidades y organismos especializados; b) Preparar y realizar investigaciones y estudios científicos de alto nivel, principalmente en Ciencias Exactas y Naturales, Ciencias Sociales y Humanas, Ciencias de la Educación y Tecnología, teniendo en cuenta la importancia de los problemas y la aplicación de los resultados obtenidos; c) Proporcionar asesoría y cooperación técnica requeridos por los gobiernos de la Comunidad Andina, universidades, instituciones académicas y otras entidades públicas o privadas, en materias de su competencia; d) Promover en la Comunidad Andina la actualización de conocimientos científicos y tecnológicos.

Para este efecto, acopiar el conocimiento de frontera de centros de excelencia mundial para ser transferido a instituciones y universidades de la subregión y realizar el seguimiento sistemático y selectivo de temas de información de actualidad de acuerdo a sus requerimientos y necesidades; f) Establecer con universidades de la Comunidad Andina acuerdos de cooperación, en el interés de mantener una adecuada interrelación y complementación en áreas académicas específicas; g) Realizar con las universidades de la Comunidad Andina un esfuerzo conjunto, dirigido a la utilización de las capacidades existentes en la subregión, para lograr el mejoramiento del nivel de la enseñanza superior, a través de la creación de programas de posgrado sobre temas científicos, tecnológicos, económicos, políticos y socioculturales; g) Coordinar su acción con la de otras entidades nacionales e internacionales” (lo subrayado es nuestro). 55.

El artículo 13 del Estatuto de la UASB regula las modalidades de acción, de la siguiente manera: “1. La Universidad desarrolla actividades de docencia, investigación científica, monitoreo, transferencia de información educación continua, cooperación institucional, asesoría y extensión. Para ello realiza también acciones de apoyo y publicaciones y proyectos audiovisuales. 2.

La Universidad procura realizar sus actividades en cooperación con otras universidades, organismos internacionales e instituciones públicas y privadas de la Comunidad Andina o fuera de ella. 3. La Universidad Andina pone especial énfasis en la producción y difusión de materiales de enseñanza e investigación. Para ello establece centros de información y documentación, así como redes internacionales de trabajo académico. 4.

Se garantiza la más amplia libertad académica en todas las actividades desarrolladas por la Universidad Andina. 5. La Sede Central y las sedes nacionales realizan sus actividades académicas y su gestión administrativa y financiera sujetas a las normas de la Universidad y dentro de un marco de estrecha coordinación. Pueden gestionar fondos u otros recursos para realizar sus programas, dentro del ámbito de los planes generales establecidos por el Consejo Superior. 6.

La Universidad prioriza la realización de actividades de cooperación con los órganos e instituciones del SAI, con los órganos y gobiernos nacionales. 7. La Universidad promoverá la creación de un mecanismo de consulta entre las universidades de la Comunidad Andina, que coadyuve al desarrollo de la integración académica y científica, así como la realización de actividades conjuntas” (lo subrayado es nuestro). 56.

El artículo 17 del Estatuto de la UASB regula el aspecto de su personalidad jurídica, de la siguiente manera: “La Universidad Andina Simón Bolívar es una persona jurídica de derecho internacional público que forma parte del Sistema Andino de Integración. Para el desarrollo de sus labores goza de las facilidades, privilegios e inmunidades inherentes a su naturaleza, de acuerdo al ordenamiento jurídico internacional y los convenios de sede celebrados con el Gobierno de Bolivia y con los demás de la Comunidad Andina” (lo subrayado es nuestro). 57.

Finalmente, el artículo 18 del Estatuto de la UASB regula su “patrimonio”, de la siguiente manera: “El patrimonio de la Universidad Andina está integrado por los bienes e inmuebles que adquiera, por los capitales y rentas provenientes de sus actividades y por las contribuciones y donaciones hechas en su beneficio. Los Países de la Comunidad Andina deben asignar una cuota anual para el funcionamiento de la Sede Central de la Universidad” (lo subrayado es nuestro). 58.

De la lectura y el análisis del Estatuto de la UASB (2009), este Tribunal debe precisar que las exenciones tributarias dispuestas unilateral y soberanamente por la República de Bolivia en favor de la UASB en el artículo 3 del Convenio de Sede, deben interpretarse siempre a la luz de los alcances y objetivos de la UASB dispuestos en su propio Estatuto.

Ello con la finalidad de evitar que se desnaturalice y abuse de dichos privilegios. En efecto, debe entenderse que dichos beneficios son exclusivamente “para el cumplimiento de sus funciones y la realización de sus objetivos dentro de las previsiones de su Estatuto Orgánico (…) para el desarrollo de sus actividades” (artículo 1 del Convenio de Sede). 59.

Por su parte, el artículo 11 del convenio señala que: “Los privilegios e inmunidades que se otorgan al personal de la Universidad andina son exclusivamente en interés de la misma y para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones. Por consiguiente, la Universidad Andina asume el compromiso de renunciar a cualquier inmunidad o privilegio del funcionario, profesional o experto que se hubiere excedido en el ejercicio de sus funciones o hubiera hecho uso ilegal o prohibido de sus franquicias” (lo subrayado es nuestro). 60.

Por lo tanto, queda claro que si la UASB y su personal no actúa acorde con el objetivo y fin de la institución, o cuando no actúa “para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones”, o cuando se exceda en el ejercicio de sus funciones; se entenderá que ha renunciado tácitamente a dichas exenciones tributarias y demás beneficios otorgados por el Convenio de Sede.

En el presente caso, el juez consultante deberá analizar si la actuación de la UASB es conforme con los objetivos y fines de esa institución educativa en el marco de la integración andina, con objeto de determinar si la UASB, al participar de la convocatoria pública para desarrollar el Proyecto de Desarrollo Concurrente Regional (PDCR), dependiente del Ministerio de Autonomías, ha renunciado tácitamente a dichas exenciones tributarias y demás beneficios otorgados por el Convenio de Sede. 3.

Análisis del Convenio de Sede en general. El Convenio de Sede como parte del ordenamiento jurídico andino. La atipicidad normativa. 61. En el presente caso, el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia señaló que la UASB fue creada mediante Decisión del Parlamento Andino 132/V de 14 de diciembre de 1985. Es en este marco que se firma el Convenio de Sede, con objeto de establecer los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

En efecto, dicho convenio constituye “un instrumento que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario, toda vez que se enmarca, bajo una interpretación ampliada, en lo previsto en el inciso e) del artículo 1 del Tratado de Creación y el artículo 2 del Estatuto, puesto que aunque no se trata de un convenio suscrito entre Países Miembros, involucra a uno de ellos y la institución educativa del Sistema Andino de Integración (SAI), con la finalidad de contribuir al proceso de integración a través del establecimiento de las condiciones que viabilicen el funcionamiento de la UASB y el logro de sus fines como parte del proceso de integración comunitario”. 62.

El artículo 1 del Tratado de Creación señala que el ordenamiento jurídico de la CAN comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del CAMRE y la Comisión de la CAN; d) Las Resoluciones de la SGCA; y, e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina. 63.

Por su parte, el artículo 2 del Estatuto regula la naturaleza y características del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, de la siguiente manera: “El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derecho secundario. Las normas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina así como por sus protocolos adicionales y modificatorios.

Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la Secretaría General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino” (lo subrayado es nuestro). 64.

En consecuencia, se tomará en consideración una interpretación extensiva del artículo 1 del Tratado de Creación en relación con otros actos jurídicos de derecho derivado que tengan fuerza vinculante, de conformidad con la teoría de la atipicidad normativa. 65. En efecto, el artículo 1 en mención no deberá entenderse como una lista taxativa.

Por el contrario, se deberá extender a otros actos normativos derivados del proceso de integración andino y que gozan de fuerza vinculante. 66. En el ámbito andino puede afirmarse que el citado artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA contiene una estructura jerárquica del ordenamiento jurídico andino, tal y como lo declaró el TJCA a través de varias sentencias, entre las que encontramos un precedente de importancia de 1998[15].

Mediante dicha sentencia, el TJCA analizó esta disposición y concluyó que: “[d]e esta enumeración, y aunque la norma no lo diga en forma explícita, puede deducirse que dicho Ordenamiento está integrado por normas “primarias”, “institucionales”, “constitucionales” “básicas” u “originarias”, que se encuentran plasmadas en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado del Tribunal de Justicia, con sus respectivos protocolos modificatorios.

Las otras normas, que emergen de los órganos comunitarios –Comisión, Consejo de Ministros de relaciones exteriores y antigua Junta, hoy Secretaría General – constituyen el denominado “derecho derivado” o “secundario”, en virtud de la propia competencia de regulación que les ha sido conferida por el Tratado marco del Acuerdo de Cartagena” (lo subrayado es nuestro). 67.

De la lectura de la jurisprudencia anterior se deduce que el Parlamento Andino no está facultado para generar Derecho derivado. Al respecto, este Tribunal precisa que las fuentes derivadas están compuestas por las normas dictadas por ciertos órganos comunitarios que, ejerciendo la competencia que les ha sido conferida por los Estados soberanos en el tratado fundacional, legislan normas de carácter vinculante.

En efecto, los órganos comunitarios pueden adoptar normas de contenido general y disponer, al mismo tiempo, su desarrollo a través de otros actos más específicos que pueden ser, incluso, adoptados por otros órganos, pero siempre en función de quien tenga atribuida la competencia de ejecución. La atipicidad normativa: 68. Sobre la aparición de “actos atípicos” surgidos de la actividad de las instituciones que no encuadran dentro del artículo 1 del Tratado de Creación, el Tribunal considera que debe analizar el contenido del acto y no simplemente su denominación o su adscripción al listado establecido por el citado artículo 1.

Se debe analizar si el acto cuenta con un contenido jurídico vinculante provisto, por lo tanto, de obligatoriedad jurídica en sí misma. 69. En este punto surgen las siguientes interrogantes: ¿La lista del artículo 1 del Tratado de Creación es una de las normas que se denominan numerus clausus?, ¿se puede admitir la incorporación de actos nuevos y distintos a través de la práctica de los Países Miembros o de los órganos comunitarios? Finalmente, ¿el Convenio de Sede objeto de la presente controversia es parte del ordenamiento jurídico andino? 70.

Siendo rigurosos con el tenor del artículo 1, parece ofrecer fundamento suficiente para sostener que se trataría de una norma numerus clausus. Sin embargo, entendemos que esta postura supone un freno al proceso de integración andino, en la medida en que estaría limitando la libertad de actuación de los órganos e instituciones comunitarios para dinamizar el proceso a través de la adopción de actos distintos a los enumerados en aquella disposición, pero cuyo contenido y alcance puede ser modelado en función de los objetivos que se persigan en cada momento[16].

Esta actividad institucional de talante creativo se ha revelado muy útil en el ámbito europeo, donde se verifica una constelación de “actos atípicos” que, escapando a la nomenclatura del artículo 288 TFUE[17], ha regulado aspectos muy variados e importantes de la integración europea[18]. 71. Según el profesor Quindimil, una doctrina nominalista o de interpretación literal y restrictiva para decidir la pertenencia o no de una norma al ordenamiento jurídico comunitario, en el ámbito europeo, es insostenible, y su sucesora natural es la doctrina objetivista o funcionalista que atiende al contenido del acto para determinar si tiene carácter jurídico obligatorio y, en consecuencia, forma parte del ordenamiento jurídico comunitario.

Así, por ejemplo, en el ámbito europeo, además de que no existe una norma delimitadora equivalente al artículo 1 del Tratado de Creación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) controla la legalidad de aquellas normas con contenido normativo vinculante para sus destinatarios, siendo éste, por tanto, el criterio que permite afirmar que una norma pertenece al ordenamiento jurídico comunitario[19]. 72.

Por su parte, en el ámbito andino, se pronunció también en este sentido, Pico Mantilla, al precisar que el ordenamiento andino “es únicamente de carácter jurídico y en ningún caso limitativa de participación alguna en el campo de la integración, pues conforme se avance en su ejecución y en el proyecto de constituir el mercado común latinoamericano se avanzará también en la conformación del ordenamiento jurídico y en la asignación de nuevas funciones a los organismos de la Comunidad Andina”[20] (Lo subrayado es nuestro). 73.

Es así que la lista del artículo 1 del Tratado de Creación no puede ser numerus clausus por lo que debe admitir, de manera excepcional, la incorporación de actos nuevos y distintos a través de la práctica de los Países Miembros o de los órganos comunitarios. 74. En consecuencia, tanto la existencia real como la legitimidad jurídica de la UASB fue consolidada mediante su introducción en el SAI.

Adicionalmente, tomando en cuenta que el Convenio de Sede tiene carácter vinculante para sus destinatarios, el Estado Plurinacional de Bolivia y la UASB; también se puede advertir que si no existiera el proceso de integración andino no se hubieran dado las condiciones para que el Parlamento Andino hubiera decidido crear una universidad, para que los Países Miembros convalidaran esta situación mediante el Protocolo de Trujillo y que, con posterioridad, la República de Bolivia hubiera decidido unilateralmente suscribir el Convenio de Sede materia de análisis.

Por estas circunstancias este Tribunal considera que no hay lugar a dudas de que dicho Convenio de Sede es parte del ordenamiento jurídico andino. 4. Análisis de los aspectos tributarios del Convenio de Sede en particular. Sobre los sujetos pasivos de la obligación tributaria. 75. En el presente caso, el 11 de junio de 2013, la UASB presentó una acción de amparo constitucional en contra de los Ministros de Autonomías, de Economía y Finanzas Públicas y el Presidente del Servicio de Impuestos Nacionales de Bolivia, “por una errónea interpretación de la exención impositiva prevista a favor de la UASB en el artículo 3 del Convenio de Sede suscrito entre la República de Bolivia y la UASB”. 76.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional solicitó al TJCA que se pronuncie sobre los siguientes aspectos: “1. Si la exención anotada abarca a todo tipo de impuestos, sin ninguna restricción, incluyendo tanto a los llamados impuestos directos como a los indirectos; o, 2. Si tal exención reconoce limitaciones para su aplicación en el Estado boliviano, en su calidad de sede de la UASB, aplicándose sólo a los llamados impuestos directos, pero no así a los indirectos, dentro de los cuales se incluye el IVA”. 77.

La República de Bolivia y la UASB, ésta última representada por el Presidente del Parlamento Andino, Dr. Julio Garret Aillón, conforme a la Decisión 132/V de 14 de diciembre de 1985 y a la Decisión Nº 6 de la Mesa Directiva del Parlamento Andino de 5 de mayo de 1986, celebraron el Convenio de Sede e Inmunidades y Privilegios de la UASB, de acuerdo a las siguientes cláusulas: “Artículo 1º.- La Universidad Andina gozará en el territorio de Bolivia de la personalidad jurídica y de los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones y la realización de sus objetivos, dentro de las previsiones de su Estatuto Orgánico.

Tendrá capacidad legal para celebrar actos jurídicos, adquirir derechos y contraer obligaciones indispensables para el desarrollo de sus actividades. (…) Artículo 3º.- La Universidad Andina estará exenta de todos los impuestos y contribuciones nacionales, departamentales, municipales, universitarios o de cualquier otra índole. Esta exención no comprende las tasas que constituyan remuneración de servicios prestados.

Artículo 4º.- Los equipos, publicaciones y otros bienes que importe para sus actividades la Universidad Andina estarán liberados del pago de derechos de aduana dentro de las limitaciones y condiciones establecidas por las leyes bolivianas aplicables a los organismos internacionales acreditados en Bolivia. (…) Artículo 9º.- El régimen laboral y el de seguridad social para el personal superior no boliviano de la Universidad Andina podrá ser establecido por ésta siempre que sus disposiciones no sean menos ventajosas que las vigentes en Bolivia.

El personal administrativo y técnico y el personal de servicio, trátese de bolivianos o de extranjeros contratado por la Universidad Andina, se sujetarán a las leyes del trabajo y de la seguridad social vigentes en Bolivia. Artículo 10º.- El Gobierno de Bolivia no reconocerá privilegios o inmunidades a sus nacionales ni a los extranjeros con residencia permanente en Bolivia, que ejercieren funciones o fueren contratados en la Universidad Andina.

Artículo 11º.- Los privilegios e inmunidades que se otorgan al personal de la Universidad andina son exclusivamente en interés de la misma y para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones. Por consiguiente, la Universidad Andina asume el compromiso de renunciar a cualquier inmunidad o privilegio del funcionario, profesional o experto que se hubiere excedido en el ejercicio de sus funciones o hubiera hecho uso ilegal o prohibido de sus franquicias.

(lo subrayado es nuestro). (…)”. 78. En el presente caso, de la lectura del artículo 3 del Convenio de Sede y siguiendo una interpretación literal de la norma, se entiende que la exención anotada comprende todo tipo de impuestos, sin ninguna restricción, incluyendo tanto a los llamados impuestos directos como a los indirectos. Mediante la interpretación a contrario sensu, lo único que debe pagar la UASB son “las tasas que constituyan remuneración de servicios prestados”.

Por lo tanto, el artículo 3 del convenio es una exención tanto para los impuestos directos (impuesto a las ganancias) e indirectos (IVA)[21]. 79. Esta exención impositiva se sustenta en las frases “de todos los impuestos (…) o de cualquier índole”, y ello exime a la UASB de todo clase de impuestos, sea cual fuere su naturaleza u origen, pero, siempre y cuando la exención se encuentre enmarcada dentro del ámbito de los objetivos y funciones de la UASB regulados en su propio Estatuto.

En otras palabras, se debe tomar en cuenta que las inmunidades y privilegios deberían aplicarse no de manera absoluta, sino dentro del marco de los objetivos y funciones de dicho centro de estudios. 80. En líneas generales, siguiendo esta idea inicial, la universidad que goza de los beneficios de dicho Convenio y presta servicios en ese Estado a otra entidad no debería estar sujeta a retención alguna. 81.

Sin embargo, independientemente de que la UASB posea esa exención, la administración tributaria del Estado Plurinacional de Bolivia puede designarlo como un “agente de retención”, imponiéndole la obligación de efectuar las retenciones del IVA en las actividades donde terceros que accedan a algunos servicios deban pagar el IVA. 82. En efecto, se debe indicar que estas actividades u operaciones son aquellas que no se encuentran dentro de las estipuladas por el Convenio de Sede y se le puede asignar a la UASB la responsabilidad de ser agente de retención del IVA.

El gravamen es para el usuario del servicio, constituyéndose en un impuesto indirecto sobre el cual la UASB juega únicamente el papel de agente de retención, sin disminución de su ingreso. Por tal motivo, le corresponde la emisión de las correspondientes facturas o comprobantes que acrediten la operación, así como el depósito de los montos retenidos al fisco, de conformidad con la normativa tributaria nacional. 83.

En consecuencia, la obligatoriedad de constituir a la UASB en agente de retención en el caso de los llamados impuestos indirectos no vulneraría el artículo 3 del Convenio de Sede en el supuesto que se trate de un sujeto pasivo de la obligación tributaria llamado al cumplimiento de la prestación por una obligación ajena. 84. Como se mencionó, la UASB no debería estar sujeta a ningún tipo de retención de impuestos, ya que se encuentra exenta de todo y cualquier tipo de impuesto.

Sin embargo, caben supuestos en los cuales sí puede fungir de agente de retención, dependiendo del tipo de operación que tenga la universidad con terceros, tal como se verá a continuación. Sobre los sujetos pasivos de la obligación tributaria: 85. El sujeto pasivo de la obligación tributaria es el llamado al cumplimiento de la prestación sea: i) por obligación propia; o, ii) por obligación ajena.

No se requiere para tener tal condición el sufrir el gravamen, o sea, la disminución patrimonial. La carga tributaria no corre necesariamente por cuenta del sujeto pasivo y, por lo tanto, no es definitoria de tal calidad. La traslación del gravamen es un hecho económico que puede estar o no regulado por la ley[22]. 86. Pueden ser sujetos pasivos de la obligación tributaria las personas naturales y las jurídicas[23].

Los entes públicos pueden ser sujetos pasivos de la obligación tributaria. No existe razón para sostener, de modo absoluto, el principio de su inmunidad[24]. Micheli brinda una razón para apoyar la tesis que considera la posibilidad de que los entes públicos sean sujetos pasivos: "En este último caso, se refiere al Estado como sujeto pasivo, el tributo no corresponde a la función de contribuir a los gastos propios, de tal modo que la imposición se convierte en un criterio para el cálculo del coste del servicio público"[25]. 87.

La tesis de que los entes públicos, en la medida que prestan servicios públicos, no deberían contribuir, es razonable, como lo es la que afirma que sí deben hacerlo cuando actúan empresarialmente en la provisión de bienes y servicios que no comportan servicio público, y ello, a fin de que no se produzca una situación desventajosa respecto de los particulares[26]. 88.

Como se mencionó, los sujetos pasivos pueden ser de dos tipos: i) Por obligación propia: Son los contribuyentes, los causantes directos de la obligación o los deudores de la misma, por haberse cumplido respecto de ellos, el hecho generador de la obligación tributaria. Son los titulares de la materia imponible, que ostentan capacidad contributiva y, por lo tanto, están naturalmente obligados al cumplimiento de la prestación. Cuando el contribuyente cumple la prestación, ocurre lo que debería ocurrir: se extingue la obligación tributaria por pago.

Nunca pierde la condición de contribuyente quien en conformidad con la ley debe satisfacer la carga tributaria aunque la traslade a otra persona[27]. En este punto, resulta de importancia precisar que la exención tributaria concedida a un contribuyente no puede ser trasladada a un tercero[28]. ii) Por obligación ajena: Son los “responsables por deuda ajena” o simplemente responsables, y se encuentran obligados al cumplimiento de la obligación principal, así como también al de las obligaciones formales.

No son codeudores sino garantes. Su existencia es una creación del Derecho tributario, a fin de asegurar el pago de la prestación. Se diferencian de los contribuyentes en que éstos se encuentran directamente vinculados al deber de contribuir, en tanto aquellos están para garantizar el pago del tributo[29]. En efecto, los responsables no son titulares de la materia imponible, ni tienen relación directa con el hecho generador.

La tienen con el contribuyente. Los responsables son tales por diferentes títulos: por representación, como adquirentes de bienes y negocios, como retentores y perceptores. Todos estos sujetos por obligación ajena, responden solidariamente, pero con modalidades distintas, lo que permite hablar de una subclasificación de los responsables por deuda ajena.

Los responsables como adquirentes de bienes o negocios, lo son con referencia a su antecesor en el derecho, quien tiene la condición de contribuyente. A esta responsabilidad se la conoce como objetiva, pues, se refiere a la materia imponible u objeto de la imposición. El responsable por adquisición de bienes, al igual que aquel que lo es por representación, ve comprometido su patrimonio para el cumplimiento de la obligación ajena, a menos que expresamente se haya establecido algún límite.

En este último caso, la obligación está especialmente garantizada por determinados bienes, sin que ello signifique necesariamente una limitación de responsabilidad. Por su parte, la responsabilidad de los retentores y perceptores, a quienes la ley ha impuesto la obligación de recaudar tributos, presenta una cuestión de gran importancia referida al contribuyente.

Efectuada la retención o percepción desaparece la responsabilidad solidaria del contribuyente junto al retentor o perceptor, lo que es justo, pues, en el primer supuesto, el agente de retención o percepción, ya tiene en su poder los fondos respectivos, los que deben ser entregados a la administración. La existencia de retentores o agentes de retención, se explica para facilitar la actividad recaudatoria de la administración. Su obligación radica en separar por cuenta del tributo, una parte de los fondos que a cualquier título deban entregar a la administración. El retentor debe practicar la liquidación tributaria, a fin de poder cumplir con su obligación y detraer lo que justamente debe.

El agente de retención no es necesariamente un funcionario público. Puede ser un particular, encargado al efecto, de colaborar con la administración en la recaudación de los tributos. A los retentores se les obliga a efectuar la entrega de los valores a la administración, aun cuando no hayan efectuado la retención. 89. Por un lado, cuando la UASB es llamada al cumplimiento de una prestación por obligación propia, es una “contribuyente” (y no agente de retención), por lo que aplicaría la exención tributaria del artículo 3 del Convenio de Sede.

Por otro lado, cuando la UASB es llamada al cumplimiento de una prestación por obligación ajena, es “responsable” y puede ser agente de retención del IVA (p.e. del impuesto que le tocaría pagar a los alumnos como consumidores finales), que grava al usuario final del servicio y no a la UASB. 90. En consecuencia, según la normativa tributaria nacional, el juez consultante deberá determinar si la UASB es o no agente de retención del impuesto indirecto del IVA, dependiendo del tipo de operación que tenga la universidad con terceros, y de conformidad con la presente interpretación prejudicial. 91.

Asimismo, el juez consultante deberá tomar en cuenta que, en lo no regulado por la norma comunitaria, es de aplicación el principio del complemento indispensable. 92. Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “En abundante jurisprudencia, el Tribunal ha tratado el tema de la relación entre ordenamiento comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros.

Por un lado, ha establecido la preeminencia del primero y, por otro, ha desarrollado la figura del complemento indispensable. Esta última se puede sintetizar en lo siguiente: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 177 de 20 de abril de 1995).

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

En consecuencia, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio (…)” (Acción de incumplimiento en el Proceso 05-AI-2008 de 27 de enero de 2009). 93. En ese sentido, para que tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados en lo absoluto por la CAN y sólo serían legítimas aquellas normas nacionales complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen”[30]. 94.

El Tribunal ha advertido la inaplicabilidad del Derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, “la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente bien sea anterior o posterior a la norma integracionista”[31]. 95.

Sobre el tema de si la UASB puede o no participar de licitaciones o concursos públicos, como el TJCA no puede fijar el sentido ni aplicar o analizar el derecho interno del Estado Plurinacional de Bolivia, le corresponde al juez consultante precisar el alcance de la normativa nacional sobre este particular. 96. Además, sobre los requisitos para participar en una licitación pública o sobre las prohibiciones para participar en ellas, es el juez consultante el que debe establecer la naturaleza de dichos extremos, así como todo lo relacionado con la mencionada licitación, de conformidad con su propia normativa interna. 97.

Esto, se reitera, no es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con el artículo 34 del Tratado de Creación: “En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada”. 98.

Finalmente, se debe tomar en cuenta que en todo lo no regulado por la Comunidad Andina, la normativa competente será siempre la legislación interna del País Miembro. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: Dentro del concepto jurídico de “jueces nacionales” deben considerarse incluidas y, por lo tanto, competentes para solicitar la interpretación prejudicial, a las jurisdicciones constitucionales nacionales. El juez nacional que solicitó una interpretación prejudicial deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión emitida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control descrito anteriormente.

En el presente caso, el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia ha planteado la interpretación prejudicial sobre la base del artículo 123 del Estatuto. En consecuencia, este Tribunal además de ser competente para brindar la interpretación prejudicial solicitada, toma debida nota con complacencia de la consulta formulada por dicho alto tribunal.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 48 y 49 del Acuerdo de Cartagena, la UASB no goza, por derecho propio, de los privilegios e inmunidades que sí confirió a la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales.

Sin embargo, en el presente caso, la República de Bolivia decidió otorgar unilateral y soberanamente un conjunto de privilegios e inmunidades a la UASB al suscribir el Convenio de Sede.

TERCERO: El Tribunal reconoce la existencia real y jurídica de la UASB, así como su actual pertenencia al SAI, de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena. Por otro lado, se reconoce también que la República de Bolivia de manera unilateral y soberana suscribió el Convenio de Sede con la UASB, y se obligó a otorgarle de motu proprio los privilegios e inmunidades para la consecución de sus objetivos.

CUARTO: En el ámbito de la Comunidad Andina se debe entender que las inmunidades y privilegios no tienen carácter absoluto o irrestricto, ya que se encuentran enmarcadas dentro de las funciones y objetivos del órgano comunitario respectivo. En el presente caso, no se puede admitir que los privilegios e inmunidades otorgados a favor de un órgano o institución comunitaria son absolutos, ya que deben encontrarse circunscritos al ámbito de los objetivos y funciones regulados en su propio Estatuto, en este caso, de la UASB.

QUINTO: Tras analizar el contenido del Estatuto de la UASB (2009), este Tribunal debe precisar que las exenciones tributarias dispuestas a favor de la UASB en el artículo 3 del Convenio de Sede, deben interpretarse a la luz de los alcances y objetivos de la UASB dispuestos en su propio Estatuto. Ello a fin de evitar que se desnaturalice y abuse de dichos privilegios.

Debe entenderse que dichos beneficios son “para el cumplimiento de sus funciones y la realización de sus objetivos dentro de las previsiones de su Estatuto Orgánico (…) para el desarrollo de sus actividades” (artículo 1 del Convenio de Sede). Por lo tanto, queda claro que si la UASB no actúa acorde al objetivo y fin de la institución, o cuando no actúa “para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones”, o cuando se exceda en el ejercicio de sus funciones, se entenderá que ha renunciado tácitamente a dichas exenciones tributarias y demás beneficios otorgados por el Convenio de Sede.

En el presente caso, el juez consultante deberá analizar si la actuación de la UASB es conforme con los objetivos y fines de esa institución educativa en el marco de la integración andina, con objeto de determinar si la UASB, al participar de la convocatoria pública para desarrollar el Proyecto de Desarrollo Concurrente Regional (PDCR), dependiente del Ministerio de Autonomías, ha renunciado tácitamente a dichas exenciones tributarias y demás beneficios otorgados por el Convenio de Sede.

SEXTO: Se tomará en consideración una interpretación extensiva del artículo 1 del Tratado de Creación en relación con otros actos jurídicos de derecho derivado que tengan fuerza vinculante, de conformidad con la teoría de la atipicidad normativa. En efecto, el artículo 1 en mención no deberá entenderse como una lista taxativa, por el contrario, se deberá extender a otros actos normativos derivados del proceso de integración andino y que gozan de fuerza vinculante.

Sobre la aparición de “actos atípicos” surgidos de la actividad de las instituciones que no serían encuadrables en el artículo 1 del Tratado de Creación, el Tribunal considera que debe analizar el contenido del acto y no simplemente su denominación o su adscripción al listado establecido por el citado artículo 1. Se debe analizar si el acto cuenta con un contenido jurídico vinculante provisto, por tanto, de obligatoriedad jurídica en sí misma.

Es así que, la lista del artículo 1 del Tratado de Creación no puede ser numerus clausus por lo que debe admitir, de manera excepcional, la incorporación de actos nuevos y distintos a través de la práctica de los Países Miembros o de los órganos comunitarios. En consecuencia, tanto la existencia real, como la legitimidad jurídica de la UASB fueron consolidadas mediante su introducción en el SAI.

Adicionalmente, tomando en cuenta que el Convenio de Sede tiene un carácter vinculante para sus destinatarios (el Estado Plurinacional de Bolivia y la UASB), también se puede advertir que si no existiera el proceso de integración andino y el Protocolo de Trujillo, no existiría Convenio de Sede alguno, por lo que este Tribunal considera que no hay lugar a dudas de que el mismo es parte del ordenamiento jurídico andino.

SÉPTIMO: En el presente caso, de la lectura del artículo 3 del Convenio de Sede y siguiendo una interpretación literal de la norma, se entiende que la exención anotada comprende a todo tipo de impuestos, sin ninguna restricción, incluyendo tanto a los llamados impuestos directos como a los indirectos. A contrario sensu, lo único que debe pagar la UASB son “las tasas que constituyan remuneración de servicios prestados”.

Por lo tanto, el artículo 3 del convenio es una exención tanto para los impuestos directos (impuesto a las ganancias) e indirectos (IVA). Sin embargo, se debe tomar en cuenta que las inmunidades y privilegios deberían aplicarse no de manera absoluta, sino dentro del marco de los objetivos y funciones del organismo internacional. Cabe indicar que, por otras operaciones que no se encuentran dentro de lo estipulado por el Convenio de Sede se puede cargar a la UASB la responsabilidad de fungir como agente de retención del IVA que, en realidad, grava al usuario final del servicio y no a la UASB.

En tal sentido, la carga fiscal respecto del IVA debe ser pagada por el usuario final del servicio, constituyéndose en un impuesto indirecto sobre el cual la UASB juega únicamente el rol de agente de retención, sin disminución de su ingreso, razón por la cual le corresponde la emisión de las correspondientes facturas o comprobantes que acrediten la operación, así como el depósito de los montos retenidos al fisco, de conformidad con la normativa tributaria nacional.

En consecuencia, la obligatoriedad de constituir a la UASB en agente de retención en el caso de los llamados impuestos indirectos no vulneraría el artículo 3 del Convenio de Sede, en el supuesto que se trate de un sujeto pasivo de la obligación tributaria llamado al cumplimiento de la prestación por una obligación ajena. Por un lado, cuando la UASB es llamada al cumplimiento de una prestación por obligación propia, es una “contribuyente” (y no agente de retención), por lo que aplicaría la exención tributaria del artículo 3 del Convenio de Sede.

Por otro lado, cuando la UASB es llamada al cumplimiento de una prestación por obligación ajena, es “responsable” y puede ser agente de retención del IVA (p.e. del impuesto que le tocaría pagar a los alumnos como consumidores finales), que grava al usuario final del servicio y no a la UASB. En consecuencia, según la normativa tributaria nacional, el juez consultante deberá determinar si la UASB es o no agente de retención del impuesto indirecto del IVA, dependiendo del tipo de operación que tenga la universidad con terceros, y de conformidad con la presente interpretación prejudicial.

OCTAVO: De conformidad con el principio del complemento indispensable, en todo lo no regulado por la Comunidad Andina, la normativa competente será la legislación interna del País Miembro. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al emitir el fallo en el presente proceso interno el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia deberá aplicar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 67-IP-2014 ----------------------- [1] Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. [2] Sentencia del TJCA de 20.09.1990, Proceso 2-IP-90. [3] Sentencia del TJCA de 17.03.1995, Proceso 10-IP-94. A su vez, la Corte Constitucional ha dejado constancia en sus sentencias de su competencia para efectuar reenvíos prejudiciales al TJCA.

Ver Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia Nº C-213/97, “Revisión de la Ley 323 de 1996 por medio de la cual se aprueba el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, el 10 de marzo de 1996”, 15/V/97, Expediente LTA-93, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Véase en: PEROTTI, A., “Algunas consideraciones sobre la Interpretación Prejudicial Obligatoria en el Derecho Andino”, Biblioteca Digital Andina, pp. 12-15. Disponible en web: http://www.comunidadandina.org/bda/docs/CAN-INT-0010.pdf (22.05.2014). Véase también la Sentencia del TJCA de 24.10.2012, Proceso 60-IP-2012. [4] Sentencia del TJCA de 17.03.1995, Proceso 10-IP-94. [5] Sentencia del TJCA de 3.12.1987, Proceso 1-IP-87, pp. 4 y 15. [6] Sentencia del TJCA de 26.02.1991, Proceso 2-IP-91, p. 3. [7] PICO MANTILLA, G., Tratados y convenios de la integración, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Artes Gráficas Señal, Impreseñal Cía. Ltda., Quito.

Disponible en web: http://centroandinodeintegracion.org/tratados-convenios-integracion [8] Ver el artículo 8 del Acuerdo de Cartagena. [9] STJCA de 26.02.1998, Proceso 01-AN-97, p. 13. [10] Sobre el Parlamento Andino, el Acuerdo de Cartagena regula lo siguiente: Artículo 42.- El Parlamento Andino es el órgano deliberante del Sistema, su naturaleza es comunitaria, representa a los pueblos de la Comunidad Andina y estará constituido por representantes elegidos por sufragio universal y directo, según procedimiento que se adoptará mediante Protocolo Adicional que incluirá los adecuados criterios de representación nacional.

En tanto se suscriba el Protocolo Adicional que instituya la elección directa, el Parlamento Andino estará conformado por representantes de los Congresos Nacionales, de conformidad a sus reglamentaciones internas y al Reglamento General del Parlamento Andino. La sede permanente del Parlamento Andino estará en la ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia.

Artículo 43.- Son atribuciones del Parlamento Andino: a) Participar en la promoción y orientación del proceso de la integración subregional andina, con miras a la consolidación de la integración latinoamericana; b) Examinar la marcha del proceso de la integración subregional andina y el cumplimiento de sus objetivos, requiriendo para ello información periódica a los órganos e instituciones del Sistema; c) Formular recomendaciones sobre los proyectos de presupuesto anual de los órganos e instituciones del Sistema que se constituyen con las contribuciones directas de los Países Miembros; d) Sugerir a los órganos e instituciones del Sistema las acciones o decisiones que tengan por objeto o efecto la adopción de modificaciones, ajustes o nuevos lineamientos generales con relación a los objetivos programáticos y a la estructura institucional del Sistema; e) Participar en la generación normativa del proceso mediante sugerencias a los órganos del Sistema de proyectos de normas sobre temas de interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; f) Promover la armonización de las legislaciones de los Países Miembros; y, g) Promover relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los Países Miembros, los órganos e instituciones del Sistema, así como con los órganos parlamentarios de integración o cooperación de terceros países. [11] VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurídica y el futuro de la Comunidad Andina, Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 34. [12] REMIRO BROTÓNS, A. y otros, Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 568. [13] SASAKI OTANI, M. A., “Análisis y comentario en el asunto inmunidades jurisdiccionales de los Estados (Alemania c. Italia) desde el punto de vista de los problemas relativos a la formación y aplicación de las normas de Derecho internacional general”, Revista Peruana de Derecho Internacional, Tomo LXII, enero-abril, nro. 145, Lima, 2012, p. 41. [14] BERENSON, William, “Privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales: el acuerdo de sede entre la Organización de Estados Americanos y los Estados Unidos”, pp. 146-147.

Disponible en web: www.oas.org/legal/english/PrivilegioseInmunidadesBerenson.doc [15] Proceso 1-AN-97, acción de nulidad interpuesta por la República de Venezuela contra las Resoluciones 397, 398 y 438, así como contra el Dictamen de Incumplimiento 11-96, expedidos por la Junta del Acuerdo de Cartagena. [16] QUINDIMIL LÓPEZ, J., Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 258. [17] Artículo 288 TFUE (antiguo artículo 249 TCE): “Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. La decisión será obligatoria en todos sus elementos.

Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos. Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes”. [18] En efecto, en materia de “atipicidad normativa” el Derecho comunitario europeo cuenta con una serie de actos que se escapan de las categorías del artículo 288 TFUE (antiguo artículo 249 TCE), pero que la práctica institucional y la jurisprudencia comunitaria han dotado de legitimidad jurídica y hasta de obligatoriedad en determinados casos.

Así ha ocurrido, por ejemplo, en la sentencia de 3 de febrero de 1976, Manghera, asunto 59/75, Rec. p. 91; y, de 8 de abril del mismo año, Defrenne, asunto 43/75, Rec. p. 455. Citado por: QUINDIMIL LÓPEZ, J., Instituciones y Derecho, op. cit., p. 258. [19] Para un mayor detalle sobre el tema de la atipicidad normativa en la CAN véase: QUINDIMIL LÓPEZ, J., Instituciones y Derecho, op. cit., pp. 258-259. [20] PICO MANTILLA, G., Derecho Andino: Sistematización y comentarios, Quito, 1989, p. 96. [21] Cabe tomar en cuenta que la práctica internacional, en lo que respecta a las inmunidades y privilegios de los Estados y organizaciones internacionales, ha sido recogida en el artículo 34 de la “Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas” de 18 de abril de 1961, que entró en vigor el 24 de abril de 1964 y que establece que: “El agente diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con excepción: a. de los impuestos indirectos de la índole de los normalmente incluidos en el precio de las mercaderías o servicios; b. de los impuestos y gravámenes sobre los bienes inmuebles privados que radiquen en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante y para los fines de la misión; c. de los impuestos sobre las sucesiones que corresponda percibir al Estado receptor, salvo lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 39; d. de los impuestos y gravámenes sobre los ingresos privados que tengan su origen en el Estado receptor y de los impuestos sobre el capital que graven las inversiones efectuadas en empresas comerciales en el Estado receptor; e. de los impuestos y gravámenes correspondientes a servicios particulares prestados; f. salvo lo dispuesto en el artículo 23, de los derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre, cuando se trate de bienes inmuebles” (lo subrayado es nuestro).

Por su parte, al artículo 33 de la “Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal” (1975), establece lo siguiente: “El jefe de misión y los miembros del personal diplomático de la misión estarán exentos de todos los impuestos y gravámenes, personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con excepción de: a)  Los impuestos indirectos de la índole de los normalmente incluidos en el precio de las mercaderías o servicios; b)  Los impuestos y gravámenes sobre los bienes inmuebles privados que radiquen en el territorio del Estado huésped, a menos que la persona de que se trate los posea por cuenta del Estado que envía y para los fines de la misión; c)  Los impuestos sobre las sucesiones que corresponda percibir al Estado huésped, salvo lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 38; d)  Los impuestos y gravámenes sobre los ingresos privados que tengan su origen en el Estado huésped y los impuestos sobre el capital que graven las inversiones efectuadas en empresas comerciales situadas en el Estado huésped; e)  Los impuestos y gravámenes correspondientes a servicios determinados prestados; f)   Los derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre relativos a bienes inmuebles, salvo lo dispuesto en el artículo 24” (lo subrayado es nuestro). [22] Para un mayor detalle sobre los sujetos pasivos de la obligación tributaria, véase: TROYA JARAMILLO, José Vicente y SIMONE LASSO, Carmen Amalia, Manual de Derecho Tributario, Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP), Quito, 2014, pp. 152-173. [23] La posibilidad de que lo sean también las entidades carentes de personalidad jurídica que constituyan una unidad económica, es excepcional y debería tener consagración expresa en la legislación. [24] TROYA JARAMILLO, José Vicente y SIMONE LASSO, Carmen Amalia, Manual de Derecho Tributario, op. cit., p. 158. [25] MICHELI, Gian Antonio, Curso de Derecho Tributario, EDERSA, Madrid, 1975, p. 162. [26] TROYA JARAMILLO, José Vicente y SIMONE LASSO, Carmen Amalia, Manual de Derecho Tributario, op. cit., p. 158. [27] PÉREZ ROYO, Fernando, Derecho Financiero y Tributario, Edición 11, Civitas, Madrid, 2001, p. 141. [28] TROYA JARAMILLO, José Vicente y SIMONE LASSO, Carmen Amalia, Manual de Derecho Tributario, op. cit., p. 159. [29] PÉREZ DE AYALA, José Luis, “La subjetividad tributaria”, Tratado de Derecho Tributario, Andrea Amatucci (dir.), Tomo Segundo, Temis, Bogotá, 2001, p. 166. [30] STJCA de 25.04.2013, Proceso 129-IP-2012, p. 6. [31] STJCA de 25.04.2013, Proceso 129-IP-2012, pp. 5-6.