TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 16 de marzo de 2017 Proceso: 528-1P-2015 Asunto: Interpretación Prejudicial Consuitante: Sala Única del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con Sede en el Cantón Quito de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 17510-2015-00160 Referencia: Pago indebido de Tributos Magistrado Ponente: Dr. Hernán Romero Zambrano VISTOS El Oficio SUTDN1CT-2353-2015 del 8 de octubre del 2015, recibido vía correo el 13 de octubre de 2015, mediante el cual la Sala Unica de! Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con Sede en el Cantón Quito de la República del Ecuador, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 6 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 17510-2015-00160; y, El Auto del 25 de julio del 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno Demandante: TELLUS PERÚ S.A.C. Demandado: DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. 2.1. 2.2. 2.3. 3.1. Proceso 528-1P-2015 Tercero interesado: CONECEL S.A. Hechos Relevantes El 27 de abril del 2015, TELLUS PERÚ S.A.C. (en adelante, TELLUS), compañía peruana sin establecimiento permanente, filial o sucursal en Ecuador demandó! a la Directora General del Servicio de Rentas Internas (en adelante, el SRI) ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con Sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha de la República del Ecuador (en adelante, el Tribunal Distrital), dentro del juicio signado con el N” 17510-2015- 00160, mediante la cual se impugna la Resolución 917012015RREVO00182? que negó la solicitud de pago indebido presentada por TELLUS en sede administrativa, El 25 de septiembre del 2015, TELLUS solicita a la Sala Única del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Tributario con Sede en el Cantón Quito, provincia de Pichincha* que ordene la suspensión del Juicio N* 17510-2015-00160 y solicite a Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la pertinente Interpretación Prejudicial.

Mediante providencia de 2 de octubre de 2015, el Tribunal Distrital decidió suspender el procedimiento y solicitar ta Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Resumen de los argumentos contenidos en la demanda Contencioso Tributaria TELLUS en su escrito presentado? ante el Tribunal Distrital manifestó lo siguiente: “( ) Según el Art.14 de la "DECISIÓN 578: RÉGIMEN PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL” de la Comunidad Andina de Naciones, las rentas obtenidas por servicios Si bien en el expediente no consta la fecha presentación de la demanda, para incluir esta información la hemos tomado de la página cosultas.funcionjudicial. gob.ec/informacionjudicialpublicAnformación sf.

En el expediente na consta fecha en la que la Directora General del Servicio de Rentas Internas remitió la Resolución 917012015RREVO00182. La referida solicitud de pago indebido presentada ante la Autoridad Tributaria Ecuatoriana, lenta como finalidad que se devuelva a TELLUS el valor del impuesto retenido por la empresa ecuatoriana CONECEL S. A, en los pagos realizados por el servicio denominado “call center”, durante los ejercicios económicos 2009, 2010 y 2011, pues la solicitante considera que dicho servicio es tributable sato en el pais de la residencia (Oficio SUTDN1CT-2353-2015 del 8 de octubre del 2015, fl. 1 del expediente).

En la revisión del Expediente, no se ha encontrado escrito de la demanda presentada por TELLUS PERÚ S.A.C en contra del Servicio de Rentas Internas. Tampoco se ha encontrado el escrito referente a la contestación a la demanda, por lo cual no es posible exponer tos argumentos que presenta cada parte. $5 Dentro del Juicio No. 17510-2015-00160, con fecha 25 de septiembre del 2015. 3.2. 3.3. 3.4.

Proceso 528-1P-2015 técnicos serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios”. “( ) Debido a que el servicio prestado por TELLUS (i) no es un servicio técnico, sino solamente un servicio de call center y (ii) el beneficio O renta de los servicios es atribuible a la empresa peruana, entonces el q» ingreso será gravable solo en el Perú”.

“( ) El Servicio de Rentas Internas (SRI) resolvió rechazar la petición de pago indebido, por cuanto consideró (a) que el servicio de call center si es un servicio técnico y (b) que el beneficio es para la compañía telefónica CLARO en Ecuador, confundiendo “beneficio” con “beneficiario” que es una situación sustentablemente diferente”. “( ) Finalmente, vale decir que la República del Ecuador forma parte integramente de la Comunidad Andina de Naciones y por lo tanto la normativa comunitaria también forma parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, con jerarquía normativa superior a las leyes orgánicas”.

Argumentos de la contestación a la demanda Contencioso Tributaria Conforme consta en el Oficio SUTDN1CT-2353-00160 del 8 de octubre del 2015, el SRI manifestó, en lo principal, que: “( ) la parte demandada al contestar la demanda alega la legitimidad de la resolución dictada; y, que considera que se trata de un servicio técnico que se grava en el país donde se produce “el beneficio” y en ese sentido no cabe pago indebido a las retenciones realizadas a la empresa con domicilio en el Perú”.

NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal Consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 6 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andinaf, los cuales se interpretarán por ser procedentes. “Artículo 6: Beneficios de las empresas.- Los beneficios resultantes de las actividades empresanales sólo serán gravables por el País Miembro donde éstas se hubieren efectuado.

Se considerará, entre otros casos, que una empresa realiza actividades en el territorio de un País Miembro cuando tiene en éste a) b) c) y e) Una oficina o lugar de administración o dirección de negocios; Una fábrica, planta o taller industrial o de montaje; Una obra de construcción; Un lugar o instalación donde se extraen o explotan recursos naturales, tales como una mina, pozo, cantera, plantación o barco pesquero, Una agencia o local de ventas;

Una agencia o local de compras, Proceso 528-1P-2015 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Gravamen sobre los beneficios de las actividades empresariales. El principio general consagrado en el Artículo 6 de la Decisión 578. Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Gravamen sobre los beneficios de las actividades empresariales.

El principio general consagrado en el Artículo 6 de la Decisión 578 1.1. El Consultante ha solicitado la interpretación del Artículo 6 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, por lo que se tratará el tema del gravamen sobre los beneficios de las empresas?. 1.2. El Artículo 6 de la Decisión 578 desarrolla el principio de la fuente productora en relación con las empresas.

Establece que los beneficios de las empresas sólo serán gravables por el País Miembro en donde éstas se hubieren efectuado. La renta tiene su fuente productora en la actividad desarrollada por la empresa y, por lo tanto, el País en donde se realizaron dichas actividades es el que tiene jurisdicción para gravarlas. 1.3. El artículo mencionado contiene una lista no taxativa de situaciones mediante las cuales se entiende que una empresa desarrolla actividades en el territorio de un País Miembro, cuando se trata de: g) Un depósito, almacén, bodega o establecimiento similar destinado a la recepción, almacenamiento o entrega de productos; h) Cualquier otro local, oficina o instalación cuyo objeto sea preparatorio o auxiliar de fas actividades de la empresa; 1) Un agente o representante.

Cuando una empresa efectúe actividades en dos o más Países Miembros, cada uno de ellos podrá gravar las rentas que se generen en su territorio, aplicando para ello cada Pals sus disposiciones internas en cuanto a la determinación de la base gravable como si se tratara de una empresa distinta, independiente y separada, pero evitando la causación de doble tributación de acuerdo con las reglas de esta Decisión. Si las actividades se realizaran por medio de representantes o utilizando instalaciones como las indicadas en el párrafo anterior, se atribuirán a dichas personas o instalaciones los beneficios que hubieren obtenido sí fueren totalmente independientes de la empresa.

( ) Articulo 14.- Beneficios empresariales por la prestación de servicios, servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría. - Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”. El literal g) del artículo 2 de la Decisión 578 establece que la expresión “actividades empresariales” se refiere a las actividades desarrolladas por las empresas. Proceso 528-1P-2015 “( ) a) Una oficina o lugar de administración o dirección de negocios; b) Una fábrica, planta o taller industrial o de montaje; c) Una obra de construcción; d) Un lugar o instalación donde se extraen o explotan recursos naturales, tales como una mina, pozo, cantera, plantación o barco pesquero; e) Una agencia o local de ventas; f) Una agencia o local de compras; g) Un depósito, almacén, bodega o establecimiento similar destinado a la recepción, almacenamiento o entrega de productos; h) Cualquier otro local, oficina oO instalación cuyo objeto sea preparatorio o auxiliar de las actividades de la empresa; i) Un agente o representante.” 1.4.

El último párrafo del mencionado Artículo, establece una regla de concurrencia en relación con la actividad de una empresa realizada en dos o más Países Miembros: se puede gravar la renta de conformidad con la actividad generada en cada país, aplicando para el efecto las normas internas para la determinación de la base gravable, como si se tratara de una empresa diferente, independiente y separada, evitando la doble tributación de acuerdo con lo previsto en la Decisión 578. 2.

Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría 2.1. En el proceso interno, TELLUS afirmó en su demanda que “( ) Según el Art.14 de la “DECISIÓN 578: REGIMEN PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL” de la Comunidad Andina de Naciones, las rentas obtenidas por servicios técnicos serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios”, mientras que al contestar la demanda, el SRI afirma que “( ) con la Resolución acusada, proferida por el Director General del Servicio de Rentas Internas (SRI), no se ha incurrido en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, por el contrario, las decisiones atacadas se fundamentaron en la normativa vigente, en la jurisprudencia y en la doctrina reconocida y aplicable”. 2.2.

El Artículo 14 de la Decisión 578 constituye una excepción al principio de la fuente productoraó, La norma se basa en el principio del beneficio 8 <E/ Artículo 3 de la Decisión 578, titulado “Jurisdicción tributaria”, en relación con el impuesto a la renta, consagra el principio estructural de aplicación de la fuente productora de la renta.

Este principio ya fue acogido en la antigua Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y excluye la opción de gravar la renta con base en el principio de residencia o domicilio. A saber. fas 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Proceso 528-1P-2015 efectivo y prevé que “( ) las rentas obtenidas por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”. Al respecto, se ha manifestado que no es determinante dónde se realizó la actividad empresarial que genera la renta, sino el lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio.

El beneficio en este caso es el efecto de la prestación del servicio. En un mundo globalizado e interconectado con redes de información sofisticadas, es muy común que una empresa del país A preste un servicio en el país B; el beneficio o resultado de tal servicio puede darse en el propio país B o en un país C, y el pago por el servicio (el gasto) puede darse en el propio país B. Por lo tanto, pueden darse muchas variables, pero lo importante es que el País Miembro con jurisdicción para gravar la renta es aquel en donde se produce el beneficio por la prestación del servicio?, Lo primero que se observa es que no es relevante el país donde se presta el servicio, sino donde se obtiene el beneficio por el mismo.

Un ejemplo puede ayudar a aclarar el asunto. Una empresa de salud ubicada en un país A puede contratar los servicios de consultas médicas en línea con una empresa de un país B. El servicio se presta en el país B, pero el beneficio se obtiene en el país A.10 Una vez aclarado esto, es importante precisar los demás conceptos que contiene la disposición estudiada, ya que este vacío puede generar grandes problemas en la aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina.

Este Tribunal al interpretar las normas de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, definió lo que debe entenderse por empresas de servicios profesionales, esto es, “( ) una organización “Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieran, sólo serán gravables en el Pals Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión".

Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 578, en su literal f) define a la fuente productora como fa actividad, derecho o bien que genera o puede generar una renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “( ) el principio de la fuente productora ampara al País Miembro donde se genere la riqueza, es decir pretende que sólo el pais donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas”.

(Proceso 125-1P-2010). Ver a modo de referencia ta Interpretación Prejudicial dictada en el marco del Proceso 125-1P-2010, de fecha 7 de abril del 2011, caso: Doble Tributación incoada por CITIBANK N.A. SUCURSAL ECUADOR. 10 Ibídem. 2.7. 2.8. Proceso 528-1P-2015 conformada por uno o más profesionales, los cuales ofrecen servicios profesionales con una finalidad lucrativa”.** Asimismo, los conceptos de profesional, empresas de servicios técnicos y empresas de servicios de consultoría fueron aclarados por este Tribunal dentro del Proceso 125-1P-2010, donde se sostuvo: “Se debe entender que, en el ámbito de la norma, “profesional” se refiere a personas que han cursado como mínimo estudios de tercer nivel o de pregrado universitario, y cuya actividad se centra en los temas de dichos estudios.

Por lo tanto, la empresa de servicios profesionales presta servicios en el ámbito de esos mismos. El Artículo 2, literal g), define actividades empresariales de la siguiente manera: “actividades desarrolladas por empresas”. Las empresas de servicios técnicos son aquellas que aplican conocimientos tecnológicos por medio del ejercicio de un arte o una técnica, lo que no implica transferencia de los citados conocimientos.

Las empresas de asistencia técnica tienen las mismas características de la de servicios técnicos, pero pueden incluir la transferencia de conocimientos para el ejercicio de arte o la técnica. Las empresas de servicios de consultoría son aquellas que se encuentran especializadas en un área profesional específica, y cuya función primordial es la asesoría en dicha área especifica. 12 De conformidad con lo anteriormente anotado, se deberá determinar si las actividades que prestó la sociedad TELLUS PERÚ S.A.C. corresponden a uno de los tipos de actividades empresariales especificados en el Artículo 14 de la Decisión 578, teniendo en cuenta las definiciones adoptadas en la presente providencia, para posteriormente analizar la legalidad del acto administrativo demandado.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 17510-2015-00160, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 11 Proceso 190-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. N* 1510 de 19 de junio de 2007, caso: Doble tributación. 12 Proceso 128-1P-2010, ya citado. (Proceso 528-1P-2015 MES l ni Y Cecilia Luisa Ayllón Quinteros A Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO Hernán/Romero Zambrano 'AGÍ [e De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese a la Entidad Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.