8 de agosto de 2009 D.1.6 RESOLUCION 1251 Calificación de la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1 346 subpartidas indicadas como “gravamen” a los efectos previstos en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a), y el Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 425; y,

CONSIDERANDO

Que el Gobierno de Colombia, mediante comunicación recibida con fecha 10 de julio de 2009 por esta Secretaría General, dio cuenta de que “(…) a pesar de no existir pronunciamiento previo ni definitivo por parte de la Secretaría General, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, hemos tenido conocimiento del contenido de la Resolución No. 494[1] emitida por el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones de la República del Ecuador, mediante la cual dispone “Aplicar por el plazo de un año una medida de Salvaguardia, que corrija la alteración de condiciones normales de competencia causadas por la devaluación monetaria del peso colombiano, consistente en la aplicación del arancel nacional vigente a ciertas importaciones provenientes de la República de Colombia”; lo que, en su opinión, “a todas luces restringe y por lo tanto viola el Programa de Liberación previsto en el capítulo VI”;

Que, en consecuencia, el Gobierno de Colombia solicitó a este Órgano Comunitario que iniciara acciones en consonancia con su función de velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico andino, atendiendo a las atribuciones establecidas por el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena; Que la Secretaría General, mediante Comunicación SG- C/E.1.1/2108/2009, con fecha 14 de julio de 2009, inició una investigación de oficio con el objeto de determinar si la aplicación del arancel nacional vigente, por parte de la República del Ecuador, a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (en adelante, COMEXI), constituye un “gravamen” en los términos previstos en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena; bajo las siguientes consideraciones: “(…) este Órgano Comunitario observa que sólo a partir de la presentación de la Nota 38053/GVMCEI/DGINC, el 8 de julio de 2009, el Gobierno del Ecuador aclaró y completó su solicitud de autorización de medidas con carácter de emergencia y de medidas correctivas.

Se observa, asimismo, que, desde la fecha de la presentación de la solicitud completa por parte del Gobierno del Ecuador y la publicación oficial de la Resolución 494 del COMEXI, transcurrieron apenas dos días calendario. En este sentido, no se evidencia que las normas del procedimiento administrativo reglado por el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena [para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria] faculten a la República del Ecuador, como País Miembro solicitante en dicho procedimiento, a imponer medidas de emergencia o de otra índole que afecten la aplicación del Programa de Liberación de la Comunidad Andina a los productos originarios de un País Miembro, sin que exista una previa autorización de la Secretaría General o que, en su defecto, haya transcurrido el plazo de un mes establecido en el quinto párrafo del referido artículo 98.”[2] (Contenido de corchetes añadido).

Que este inicio de investigación fue comunicado a los demás Países Miembros, informando que, dentro del plazo de siete (7) días hábiles otorgado a la República del Ecuador para su contestación, podían presentar la información y consideraciones que estimaran pertinentes[3]; Que la República del Ecuador, mediante Nota 40876/GVMCEI/DGINC, de fecha 22 de julio de 2009, solicitó el archivo de la investigación, en atención a los siguientes argumentos: i) en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, la Secretaría General “no se pronunció dentro de los siete días continuos, establecidos en el inciso octavo del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena”, como plazo ante una solicitud de medidas con carácter de emergencia; y, ii) en consecuencia, la adopción “de la medida correctiva propuesta, de carácter transitorio, mediante Resolución 494 del COMEXI, publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 631, de 10 de Julio de 2009” se produjo ante el hecho de la ausencia de pronunciamiento dentro del plazo antes referido;

Que, este País Miembro, refiriéndose al concepto de gravamen, conforme al Acuerdo de Cartagena, y con base en jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, consideró que “la Salvaguardia establecida en la Resolución 494, no es un gravamen, sino que se constituye como una de “las medidas legales o administrativas de carácter restrictivo aprobadas por los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena con el objeto de proteger sus actividades económicas”, y que siempre tendrán el carácter transitorio para no afectar el objetivo de fondo del proceso de integración”; asimismo, en cuanto a las medidas de salvaguardia, afirmó, entre otros, que “es posible recurrir a medidas arancelarias, sin que puedan considerarse, necesariamente un gravamen o una restricción”;

Que la República del Ecuador señaló que existían diferencias entre elementos técnicos básicos e información complementaria, lo que sería claro del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, considerando que “la información requerida por la Secretaría General, a través de la Comunicación SG- F/D16/872/2009 de 02 de julio de 2009, no era información básica indispensable para demostrar la alteración a que hace referencia el Art. 98 del Acuerdo de Cartagena”;

Que, refiriéndose a la Sentencia expedida en el Proceso 1-N-86, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consideró que “el mismo tribunal ha hecho una clara distinción entre los elementos básicos (esenciales), de cualquier otra información complementaria que pudiera necesitar, lo cual se cumple en el caso propuesto por Ecuador, quien detalló de manera efectiva los elementos técnicos a que se refiere el Art. 98 del Acuerdo de Cartagena”; siendo que el caso que da sustento al pronunciamiento judicial en dicha Sentencia no sería similar al presente;

Que, atendiendo a la naturaleza jurídica de un plazo de orden legal, la República del Ecuador señaló que los siete días continuos a que se refiere el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, no eran pasibles de interrupción o suspensión, debiendo cumplirse y procurarse una atención urgente a un pedido emergente de un País Miembro que se considera agraviado, por lo que “debe la Secretaría motivar adecuadamente su petitorio, señalando con claridad la diferencia entre la información básica y la complementaria”, pues de lo contrario estaría haciendo una interpretación extensiva no adecuada a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, en este sentido, “la República del Ecuador, una vez transcurrido un plazo notablemente superior al que establece el Acuerdo de Cartagena, contado desde la presentación de la Nota No. 35771/GVMCEI/DGINC/2009, puso en vigor la medida correctiva propuesta el 10 de julio último, mediante (…) Resolución 494 del COMEXI (…) una vez vencido el plazo de los siete días, sin pronunciamiento de la Secretaría General (…) avalado por la misma norma del Art. 98 del Acuerdo de Cartagena, que permite que el País afectado aplique las medidas propuestas si el retardo (…) en el análisis de la solicitud pueda causar perjuicios importantes para su economía”;

Que, la República del Ecuador, atendiendo a que en el acto de inicio de la presente investigación, este Órgano Comunitario señaló que “(…) desde la fecha de la presentación de la solicitud completa por parte del Gobierno de Ecuador y la publicación oficial de la Resolución 494 del COMEXI, transcurrieron apenas dos días calendario”, consideró que una afirmación de esta naturaleza podría ser considerada como una anticipación de criterio de la valoración de la investigación;

Que, en el presente caso, la Secretaría General observa que la vigencia de la Resolución 494 del COMEXI, que establece la aplicación del arancel nacional vigente, por parte de la República del Ecuador, a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en su Anexo I no ha sido negada, sino, por el contrario, confirmada por este País Miembro en su escrito de absolución;

Que, asimismo, este Órgano Comunitario observa que la República del Ecuador formuló consideraciones acerca de la licitud de la aplicación del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia, considerando que se trata de una aplicación habilitada por el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, que regula el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria;

Que, en este sentido, debe considerarse que, mediante Resolución 1250, emitida con fecha 8 de agosto de 2009, esta Secretaría General dejó establecido en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, por solicitud de la República del Ecuador, que: “Que el cómputo de los plazos que corresponden a este procedimiento, señalados en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, se inicia desde el día siguiente de la recepción de la Nota 38053/GVMCEI/DGINC, que fue recibida con fecha 8 de julio de 2009, pues, con esta comunicación, Ecuador aclara y completa los elementos técnicos que fundamentaban su solicitud;

(…) Que, en este sentido, debe enfatizarse que el cómputo del plazo de siete días continuos para que este Órgano Comunitario se pronunciara sobre el pedido para la autorización de medidas con carácter de emergencia formulado por parte del Ecuador se extendía, en todo caso, hasta el día 15 de julio de 2009, fecha en que precisamente -dentro de tal plazo- se emite y se notifica la Comunicación SG-F/D.1.6/939/2009 como pronunciamiento acerca de tal pedido;

Que, mediante dicha comunicación, este Órgano Comunitario señaló que “realizado un análisis preliminar de la solicitud de autorización de medidas con carácter de emergencia, del contenido del documento anexo a la Nota 35771/GVMCEI/DGINC/2009, no se aprecia la existencia de antecedentes que permitan temer fundamentadamente perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que pudieran producirse durante el lapso que media entre la solicitud y el pronunciamiento que corresponde emitir a este Órgano Comunitario”, sin autorizar la aplicación de medidas con carácter de emergencia”;

Que, en consecuencia, se aprecia que ha quedado constatado, en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia correspondiente, que el plazo de siete días continuos en el procedimiento inició recién su cómputo desde el día siguiente al 8 de julio de 2009, fecha en que la República del Ecuador aclara y completa los elementos técnicos que fundamentaban su solicitud; por lo que, dicho plazo nunca se encontró interrumpido ni suspendido, sino que fue contabilizado debidamente hasta el día 15 de julio de 2009 y cumplido plenamente, fecha en que se emite y se notifica la Comunicación SG-F/D.1.6/939/2009 como pronunciamiento acerca del pedido para la aplicación de medidas con carácter de emergencia formulado por este País Miembro;

Que, en este sentido, no se aprecia que la República del Ecuador hubiera quedado habilitada a aplicar medidas de salvaguardia cambiaria con carácter de emergencia, dado que antes del transcurso del plazo de siete (7) días continuos, debidamente contabilizado, esta Secretaría General emitió su pronunciamiento respecto del pedido para su autorización;

Que, adicionalmente, esta Secretaría General observa que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Órgano Comunitario que, en un caso previo en el que también se tramitaba un procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, señaló: “(…) estima el Tribunal que asistió razón a la Junta cuando determinó que el planteamiento o solicitud del caso tan sólo podía aceptarse como tal a partir de su debida presentación o formalización, la cual incluye, por supuesto, el suministro de la información básica a que se refiere el Acuerdo: los “elementos técnicos” que “fundamentan el planteamiento” (artículo 80, inciso 4o.) [actual artículo 98 del Acuerdo de Cartagena], distintos, por cierto, de la “información complementaria” que puede solicitar la Junta, según la misma norma, luego de que el caso haya sido debidamente planteado.”[4] (Contenido de corchetes y subrayado añadidos).

Que, en este sentido, se observa que la Secretaría General no solamente cumplió con el plazo correspondiente para su pronunciamiento acerca del pedido para la aplicación de medidas con carácter de emergencia por parte de la República del Ecuador, sino que además ello es concordante con la interpretación que manifiesta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que la interpretación jurisprudencial referida en el párrafo precedente es de utilidad, en el presente caso, no por la existencia o inexistencia de similitud entre la solicitud analizada en el Proceso 1-N- 86, y la solicitud de la República del Ecuador aclarada y completada con fecha 8 de julio de 2009 mediante la Nota 38053/GVMCEI/DGINC, sino por el criterio general que esta interpretación fija para determinar la obligación de este Órgano Comunitario en la tramitación de una solicitud clara y completa para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria;

Que, aun cuando no corresponde, en esta vía, revisar la legalidad del requerimiento expedido en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, para que se aclare y complete los elementos técnicos que fundamentaban la solicitud de la República del Ecuador, se puede observar que la Comunicación SG-F/D.1.6/872/2009 delimita con absoluta claridad que se formuló a este País Miembro un requerimiento para que presente “los elementos técnicos” que fundamentaban su solicitud para la aplicación de tales medidas, “a fin de proceder al correspondiente trámite”; ello era un signo inequívoco de que tal requerimiento del Órgano Comunitario versaba sobre su necesidad de contar con “información básica” que “fundamentara su planteamiento” en tal procedimiento, mas no sobre una solicitud de información complementaria;

Que este Órgano Comunitario coincide en el hecho de que la aplicación de medidas de salvaguardia, como es el caso de las medidas de salvaguardia cambiaria, puedan consistir válidamente en la aplicación justificada y transitoria de ciertos gravámenes, incluido el arancel, en determinados casos; sin embargo, en el presente, no observa que la aplicación del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del COMEXI se haya encontrado autorizada en el marco del procedimiento para aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, como medidas con carácter de emergencia;

Que no se observa anticipación de criterio por parte de la Secretaría General por cuanto en el acto de inicio de la presente investigación, entre otros, se limitó a indicar la evolución temporal de cierta conducta que es relevante en el presente caso, en relación con determinadas actuaciones en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria; ello, en cumplimiento de la debida motivación que se exige en un acto de inicio de investigación de oficio en materia de gravámenes, tal como es aquel que originó el presente procedimiento;

Que, en atención a lo antes considerado, corresponde a esta Secretaría General determinar si la medida consistente en la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del COMEXI constituye o no un “gravamen”, atendiendo a que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena señala que “[s]e entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros (…) que incidan sobre las importaciones”;

Que, la medida evaluada en el presente caso se materializa en la aplicación de derechos aduaneros, indicados como la aplicación del arancel nacional vigente a determinadas importaciones originarias de la República de Colombia, incidiendo en ellas, sin haber sido habilitada, al momento de su aplicación por parte de la República del Ecuador, en el marco del procedimiento vinculado a medidas de salvaguardia cambiaria que se ha referido previamente;

Que, en vista de lo anterior, la medida materia de la presente investigación debe declararse como incompatible con los objetivos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, en cuanto al momento de su aplicación, la República del Ecuador no se encontraba habilitado para ello;

RESUELVE

Artículo 1.- Determinar que la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI) constituye un “gravamen” a los efectos previstos en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- De conformidad con lo señalado en literal e) del artículo 55 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobado mediante Decisión 425, se concede a la República del Ecuador un plazo de quince (15) días para que retire la medida identificada como gravamen en el artículo anterior, sin perjuicio de lo señalado en la Resolución 1250 del 8 de agosto de 2009.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los ocho días del mes de agosto del año dos mil nueve. FREDDY EHLERS Secretario General ----------------------- [1] Publicado mediante Suplemento del Registro Oficial N° 631 Año III. Quito, viernes 10 de julio del 2009. [Cita original de la comunicación presentada, con fecha 10 de julio de 2009, por el Gobierno de Colombia]. [2] Cita textual tomada de la Comunicación SG-C/E.1.1/2108/2009 de fecha 14 de julio de 2009. [3] Comunicaciones SG-F/E.1.1/929/2009, SG-F/E.1.1/932/2009 y SG- X/E.1.1/607/2009. [4] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de 10 de junio de 1987, en el proceso 1-N-86. ----------------------- RESOLUCION 1251 CALIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN POR PARTE DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL ARAN-CEL NACIONAL VIGENTE A IMPORTACIONES ORIGINARIAS DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA COMPRENDIDAS EN LAS 1 346 SUBPARTIDAS INDICADAS COMO “GRAVAMEN” A LOS EFEC-TOS PREVISTOS EN EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA RESOLUCIONES