DICTAMEN Nº 06-2005 Asunto: República del Perú – Trato de la nación más favorecida respecto el establecimiento de medidas correctivas provisionales a productos de la cadena de oleaginosas. Lima, 20 de octubre de 2005. I. Relación de las actuaciones procesales 1. Mediante comunicación SG-F/0.11/962/2005 del 15 de junio de 2005, al amparo de los artículos 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena, 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 60 de la Decisión 425, la Secretaría General dio inicio a la investigación ante un posible incumplimiento al ordenamiento jurídico andino por parte de la República del Perú, al no aplicar el principio de trato de la nación más favorecida a las importaciones de grasas y mantecas vegetales comprendidas en las subpartidas 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00, originarios de Venezuela y Colombia, merced a los derechos correctivos establecidos sobre dichas importaciones mediante la Resolución Viceministerial Nº 016-2004-MINCETUR/VMCE. 2.

El inicio de investigación fue puesto en conocimiento del resto de Países Miembros mediante comunicación SG-X/0.11/745/2005 del 22 de junio de 2005. 3. La Secretaría General, mediante comunicación SG-F/0.11/1149/2005 del 26 de julio de 2005, emitió la correspondiente nota de observaciones señalando que la medida adoptada por el Gobierno del Perú a través de la Resolución Viceministerial Nº 016-2004-MINCETUR/VMCE, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 24 de diciembre de 2004, podría constituir un incumplimiento al principio de nación más favorecida recogido en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, al aplicar a las importaciones de productos de la cadena oleaginosa comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.90.00 y 1516.20.00 originarias de terceros países, gravámenes inferiores a los que exige respecto de las importaciones originarias de Colombia y Venezuela.

A tal efecto, se concedió al Gobierno de Perú un plazo de veinte (20) días calendario para que presentara sus descargos. 4. Mediante comunicación SG-X/0.11/863/2005 del 26 de julio y 1 de agosto de 2005 se puso en conocimiento del resto de Países Miembros la referida nota de observaciones y se les concedió un plazo de veinte (20) días calendario a fin de que remitieran la información y consideraciones que estimaran pertinentes. 5.

Mediante comunicación DIE–0817 de fecha 10 de agosto de 2005, el Gobierno de Colombia presentó sus consideraciones, manifestando lo siguiente: “Considerando que la medida aplicada por el Perú es contraria al ordenamiento jurídico andino; que genera distorsiones en el mercado intrasubregional; y que favorece a terceros países en detrimento del comercio con los Países Miembros de la CAN y el proceso de Integración subregional, reiteramos nuestra petición en el sentido de que Perú extienda a Colombia el Principio de la Nación Más Favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena y ajuste sus normas en el marco de la legislación comunitaria.” Asimismo, la República de Colombia puso en conocimiento de esta Secretaría General la expedición por parte del Gobierno de Perú, de la Resolución 226-2005-MINCETUR/DM, publicada en el diario oficial El Peruano de fecha 27 de julio de 2005, mediante la cual se establece un gravamen de 29% sobre el valor CIF para las importaciones de manteca comprendidas dentro de los productos de la cadena oleaginosa clasificados en las subpartidas NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00 procedentes de Colombia y Venezuela.

La Resolución 226 acota la aplicación de medidas, inicialmente establecidas en la Resolución Viceministerial 016-2004-MINCETUR/VMCE, esta última disponía la aplicación de medidas a las mantecas y grasas vegetales que ingresaban al Perú por las subpartidas NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00. 6. El Gobierno de Venezuela, mediante comunicación del 19 de agosto de 2005, presentó sus consideraciones a la Secretaría General, manifestando su desacuerdo con los cargos formulados en nota de observaciones, en la medida que, en su opinión, el principio de la nación más favorecida no es aplicable respecto a las medidas adoptadas por los Países Miembros invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, al establecer este una excepción. 7.

Con fecha 20 de septiembre de 2005, el Servicio Nacional Tributario de la República del Perú adoptó la Circular 021–2005/SUNAT/A, mediante la cual dispuso la aplicación de un gravamen adicional del 29% ad valórem CIF a las importaciones originarias y procedentes de Colombia y Venezuela de los productos comprendidos en las subpartidas 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00.

II. Identificación de la conducta objeto de la nota de observaciones La conducta de la República del Perú, cuya compatibilidad con el principio de trato de la nación más favorecida es analizada por el presente, consiste en el establecimiento, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, de gravámenes ad valórem a las importaciones provenientes y originarias de Colombia y Venezuela de los productos comprendidos en las subpartidas arancelarias 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00, superiores a los gravámenes aplicables por la República del Perú respecto de productos iguales o similares originarios de terceros países.

La referida conducta fue instrumentada a través de las siguientes disposiciones: - la Resolución Viceministerial 016-2004-MINCETUR/VMCE, publicada en el diario oficial “El Peruano” del 24 de diciembre de 2004, que determina en su artículo 1 el establecimiento de “… derechos correctivos provisionales ad – valórem de 12%, restituyendo el arancel al nivel de nación más favorecida, sobre las importaciones de mantecas y grasas vegetales que ingresan bajo las subpartidas arancelarias 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00, originarias de Colombia y Venezuela.”;

(énfasis añadido) - la Resolución Ministerial 226-2005-MINCETUR/DM, publicada en el diario oficial “El Peruano” del 27 de julio de 2005, mediante la cual se establece “… un gravamen del 29% sobre el valor CIF de los productos mantecas importados bajo las subpartidas NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00, procedentes de Colombia, Venezuela, …”;

(énfasis añadido) y - la Circular 021–2005/SUNAT/A de fecha 20 de septiembre de 2005, que dispone: “4.1. Aplíquese a partir del 28 de julio de 2005, un gravamen adicional del 29% Ad/Valórem CIF a las importaciones originarias y procedentes de Colombia y Venezuela de las siguientes subpartidas nacionales: |N° |Subpartida |Descripción | | |Nacional | | |01 |1511.90.00.00|Aceite de palma y sus fracciones, | | | |incluso refinado | |02 |1516.20.00.00|Grasas y aceites, vegetales y sus | | | |fracciones | |03 |1517.90.00.00|Los demás | III.

Consideraciones sobre el estado de cumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina La Secretaría General, al momento de emitir la nota de observaciones, con base en la Resolución Viceministerial 016-2004-MINCETUR/VMCE que establecía un gravamen ad valórem del 12% respecto de las mantecas y grasas de origen venezolano y colombiano comprendidas en las subpartidas 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00, consideró que la República del Perú podría estar incurriendo en incumplimiento del principio de trato de la nación más favorecida, al aplicar a las importaciones de mantecas y grasas comprendidas en las subpartidas 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00 originarias de terceros países, gravámenes inferiores a los establecidos respecto de las importaciones originarias de Colombia y Venezuela.

Con posterioridad a la emisión de la nota de observaciones, la Secretaría General, dentro de las actuaciones realizadas en la investigación a que se refiere el presente dictamen, tomó conocimiento de que la República del Perú había emitido la Resolución Ministerial 226-2005-MINCETUR/DM, mediante la cual se revocó la Resolución 001–2005 VMCE y esta última, según se desprende de la parte motiva de la referida Resolución Ministerial, habría sido emitida dentro de un procedimiento de reconsideración de la Resolución 016-2004 MINCETUR/VMCE.

La referida Resolución Ministerial determinó el establecimiento de “… un gravamen del 29% sobre el valor CIF de los productos mantecas, importados bajo las subpartidas NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00, procedentes de Colombia, Venezuela, …”, en tanto la Circular 021–2005/SUNAT/A dispuso la aplicación del indicado gravamen, sin acotar el ámbito a las mantecas.

De los citados antecedentes se desprende que la República del Perú, mediante Resolución Viceministerial 016-2004-MINCETUR/VMCE, aplicó a la manteca y grasas vegetales de las subpartidas 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00, gravámenes del 12%, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena. Asimismo se observa que, tanto el nivel del gravamen como el ámbito de los productos fue ampliado por ese País Miembro, mediante Circular 021–2005/SUNAT/A, en la que se hace referencia a la aplicación del gravamen de 29% a las importaciones provenientes de Colombia y Venezuela de los siguientes productos: 1516.20.00, Grasas y aceites vegetales y sus fracciones, parcial o totalmente hidrogenados, interesterificados, reesterificados o elaidinizados, incluso refinados, pero sin preparar de otro modo; 1511.90.00, Los demás aceites de palma y sus fracciones, incluso refinado, pero sin modificar químicamente; y 1517.90.00, Las demás mezclas o preparaciones alimenticias de grasas o aceites, animales o vegetales, o de fracciones de diferentes grasas o aceites, del Capítulo 15, excepto las grasas y aceites alimenticios y sus fracciones, de la partida 15.16.

Mediante las referidas disposiciones, se determinan condiciones menos favorables para las importaciones originarias y provenientes de Venezuela y Colombia de productos de la cadena oleaginosa comprendidos en las subpartidas 1511.90.00.00, 1516.20.00.00, y 1517.90.00.00, que aquellas otorgadas por la República del Perú para los mismos o similares productos procedentes de terceros países, conforme se desprende del siguiente cuadro: En ese orden, la República del Perú, al conferir un tratamiento más favorable a los referidos bienes provenientes de terceros países que aquel establecido para los mismos bienes originarios de Colombia y Venezuela, se encuentra inobservando el principio de trato de la nación más favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena que establece: “Cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.” Al respecto, la República del Perú no ha presentado pruebas o argumentos dentro del procedimiento, relativos a que estuviera otorgando el trato de la nación más favorecida a las importaciones de los productos originarios y provenientes de Venezuela y Colombia comprendidos en las subpartidas 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00.

Por otro lado, la Secretaría General observa que la República del Perú, en la parte motiva de su Resolución 226–2005–MINCETUR/DM, sobre el principio de la nación más favorecida, indica: “Que, en el presente caso no se trata de establecer una ventaja, favor o franquicia, inmunidad o privilegio a los que se refiere el artículo 139 … sino de aplicar medidas correctivas al nivel de precios en el mercado peruano de mantecas vegetales y evitar el daño que las fuertes distorsiones en el comercio regional producen a la industria nacional, en aplicación del artículo 90 del Acuerdo de Cartagena; […] Que, la importancia del sector agropecuario ha exigido un tratamiento particular o especial incluso a nivel de este Acuerdo de integración, cuya importancia no debe subordinarse a otras materias previstas en el artículo 87 arriba mencionado;

Que, en este sentido, dentro de una interpretación sistemática por ubicación de la norma, la facultad de los países miembros de la CAN de aplicar las medidas correctivas contempladas en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, no pierde eficacia frente al concepto de la nación más favorecida que contempla el artículo 139 del Mismo Acuerdo;”.

En ese mismo sentido se pronunció la República Bolivariana de Venezuela, en respuesta a la nota de observaciones, que le fuera remitida mediante comunicación SG–X/0.11/863/2005, manifestando: “Es claro para Venezuela que NMF es un principio del Acuerdo de Cartagena, el cual se activa solo cuando se otorga una ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país. De igual modo, se considera que la salvaguardia es un principio, una EXEPCIÓN, contemplada en la norma andina que permite medidas correctivas ante circunstancias extraordinarias, expresamente establecidas en las referidas normas, y que permiten exceptuarse de los compromisos asumidos por un País Miembro en el marco del proceso de integración andino y otorgar protección temporal a los productos o industrias nacionales… con base a lo expuesto, se considera que el principio NMF y las Cláusulas de Salvaguardias constituyen principios fundamentales del ordenamiento jurídico andino, de igual jerarquía.” Al respecto, se debe considerar que, en relación con la aplicación del principio de trato de nación más favorecida a las medidas que los Países Miembros aplican invocando la salvaguardia agropecuaria, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha declarado que: “la aplicación de la cláusula de más favor…debe… ser entendida como incorporada a todos los instrumentos y mecanismos del proceso integrador, a menos que acerca de alguno de ellos y de manera expresa y categórica se determine lo contrario en norma comunitaria competente” (sentencia 32-AI-2001 de 22 de noviembre de 2001);” En ese sentido, el Tribunal Andino ha dejado sentado que el principio de nación más favorecida no admite otras excepciones que las expresamente previstas en el propio Acuerdo de Cartagena y, en particular, en el actual artículo 139.

En efecto, en la sentencia citada se precisa: “A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 [actual 139] del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran”.

(énfasis añadido) En un caso similar y con base en la citada jurisprudencia, la Secretaría General dictaminó que: “… la República Bolivariana de Venezuela ha incurrido en incumplimiento del artículo 139 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al disponer la aplicación de un régimen de importaciones reservadas al Ejecutivo Nacional y de un impuesto de veintinueve por ciento (29%) a las importaciones originarias de Colombia y el Perú de los siguientes productos: aceite de soya en bruto, incluso desgomado (1507.10.00); los demás aceites de soya (1507.90.00); aceite de palma en bruto (1511.10.00); los demás aceites de palma (1511.90.00); aceite de girasol en bruto (1512.11.00); los demás aceites de girasol (1512.19.00); grasas y aceites vegetales y sus fracciones (1516.20.00); margarina, excepto la margarina líquida (1517.10.00); y las demás mezclas o preparaciones alimenticias de grasas y aceites (1517.90.00);

(en esta ocasión mediante la Resolución Nº 826 del Ministerio de Finanzas …), sin observar el principio de nación más favorecida del Acuerdo de Cartagena; y, en consecuencia, al otorgar a las importaciones originarias de Colombia y Perú un trato menos favorable que aquel que reciben las importaciones de terceros países.” A la luz de lo expuesto, la Secretaría General considera que, ni el mecanismo de “salvaguardia agropecuaria” ni tampoco el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena disponen que las medidas adoptadas con base en lo dispuesto por el artículo 90 de ese mismo cuerpo normativo constituyan una excepción al principio de nación más favorecida.

Asimismo, este órgano comunitario considera que el principio de la nación más favorecida no se encuentra subordinado, como pretende la República del Perú, en la motivación de la Resolución Ministerial 226–2005–MINCETUR/DM, al régimen de las medidas a las que se refiere el artículo 90, o que el mecanismo de salvaguardia, tal como pretende la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, se debe tener presente que la salvaguardia agrícola es un mecanismo no exceptuado del artículo 139 y que, por tanto, no afecta los alcances del principio de nación más favorecida. Con base en los anteriores fundamentos, la Secretaría General desestima lo manifestado, en respuesta a la nota de observaciones, por la República Bolivariana de Venezuela en sentido de que: - “…la opinión de la SGCAN no se encuentra ajustada a derecho, ya que no se puede pretender eliminar las posibilidades de usar salvaguardias intracomunitarias haciendo una interpretación de NMF.

En efecto, cuando un país adopta una salvaguardia intracomunitaria resulta claro que ese país no está otorgando una preferencia a un tercero, el status quo en las relaciones con terceros países, incluidas las preferencias otorgadas a terceros países en el marco de acuerdos preferenciales y de integración se mantiene, lo que está haciendo es aplicando una medida correctiva, permitida en el ordenamiento jurídico andino, para resguardar sus productores nacionales.” Al respecto, se debe remarcar que la Secretaría General ni en la nota de observaciones ni en este dictamen pretende eliminar la posibilidad de usar salvaguardias intracomunitarias haciendo interpretaciones del principio de la nación mas favorecida.

En efecto, el presente dictamen analiza la compatibilidad con el principio de la nación más favorecida de la medida de la República del Perú, relativa al establecimiento de gravámenes, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, a los productos de la cadena oleaginosa comprendidos en las subpartidas 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00 originarios de Venezuela y Colombia;

Adicionalmente, la Secretaría General considera que la referida argumentación de la República Bolivariana de Venezuela pretende restringir el alcance del principio de la nación más favorecida, apartándose así del texto del artículo 139, norma que determina que dicho principio se aplica a cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio otorgado a los productos originarios de terceros países.

Al respecto, corresponde tener presente que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 35 – AN – 2001, se refirió a las interpretaciones restrictivas del principio de la nación más favorecida en los siguientes términos: “En este marco, el Tribunal observa que la tesis de la actora, según la cual el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena impide que el trato de la nación más favorecida se extienda a las normas que definen si el producto es originario o no, limita indebidamente el alcance de la obligación citada, por cuanto le atribuye un efecto impeditivo que no cabe derivar del texto o del sentido de la norma que la consagra.” (énfasis por fuera del texto) IV.

Conclusiones sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias 4.1. La República del Perú otorga un trato menos favorable a las importaciones originarias de Venezuela y Colombia de los productos comprendidos en las subpartidas 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00, que el que confiere a terceros países, en especial, Argentina, Brasil y Chile. 4.2.

De lo expuesto en la Resolución 226 –2005– MINCETUR/DM y los argumentos presentados por la República Bolivariana de Venezuela a la nota de observaciones, la Secretaría General considera que no se evidencia que el mecanismo establecido en artículo 90 del Acuerdo de Cartagena fuera una excepción al principio de la nación más favorecida contenido en el artículo 139 del Tratado Fundacional o que este último se encontrara subordinado a lo dispuesto por el referido mecanismo. 4.3.

En el expediente no reposa prueba o argumento alguno respecto a que los gravámenes adoptados por la República del Perú estuvieran otorgando el trato de la nación más favorecida a los productos originarios y provenientes de Venezuela y Colombia comprendidos en las subpartidas 1511.90.00.00, 1516.20.00.00, y 1517.90.00.00. 4.4. En ese orden, la República del Perú se encuentra incumpliendo el principio de trato de la nación más favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, al adoptar, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, gravámenes de 29% ad valórem sobre el valor CIF aplicables a los productos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00 provenientes y originarios únicamente de Colombia y Venezuela, otorgando así condiciones más favorables a los mismos productos originarios de terceros países.

Por lo expuesto, en opinión de la Secretaría General, la República del Perú se debe abstener de aplicar a las importaciones de productos de la cadena oleaginosa comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00 originarias de Colombia y Venezuela, las medidas referidas en el presente dictamen, disconformes con el principio de la nación más favorecida, consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena.

La República del Perú deberá informar, en un plazo no mayor a quince días contados a partir de la publicación del presente dictamen en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sobre las medidas adoptadas para superar el incumplimiento indicado en el numeral

4.3. HÉCTOR MALDONADO LIRA Director General Encargado de la Secretaría General