DICTAMEN Nº 001-2016 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Por presunto incumplimiento de las Resoluciones 1753 y 1773 de la Secretaría General, los artículos 17 y 21 de la Decisión 416; el artículo 41 de la Decisión 425; los artículos 1, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 62, 72, 76, 77 y 103 del Acuerdo de Cartagena por no haber levantado las garantías que amparan los certificados de origen a los que hace referencia la Resolución 1753 y continuar iniciando procesos de verificación de origen contra los mismos modelos de cocina fabricados por la empresa ecuatoriana MABE ECUADOR S.A., constituyendo nuevas garantías a certificados de origen referidos a los modelos ya analizados por la Secretaría General.

Lima, 22 de enero de 2016 SUMILLA.- La República del Ecuador presenta ante esta organización, un reclamo por presunto incumplimiento por parte de la República del Perú de las Resoluciones 1753 y 1773 de la Secretaría General, los artículos 17 y 21 de la Decisión 416; el artículo 41 de la Decisión 425; los artículos 1, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 62, 72, 76, 77 y 103 del Acuerdo de Cartagena.

El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y conforme a la estructura señalada en el artículo 21 de la Decisión 623. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES).- Con fecha 17 de setiembre de 2015, se recibió por parte de la República del Ecuador el reclamo por incumplimiento señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen.

Mediante la Nota N° SG/E/1712/2015 de fecha 22 de setiembre de 2015, la Secretaría General admitió a trámite la reclamación presentada por la República del Ecuador por el supuesto incumplimiento antes descrito, y dispuso su traslado al gobierno del Perú, mediante la Nota SG/E/1713/2015, otorgándole un plazo de 30 días para su contestación. Asimismo, mediante la Nota SG/E/1714/2015, la Secretaría General comunicó a los demás Países Miembros dicha reclamación a fin de que presenten los elementos de información que estimen pertinentes.

Mediante Oficios N° MCE-SDYNC-2015-0073 y MCE-SDYNC-2015-0084, de fechas 24 de setiembre y 05 de octubre de 2015 respectivamente, el gobierno del Ecuador presentó información y copias de las cartas fianzas (garantías) aplicadas a los certificados de origen de cocinas fabricadas por la empresa MABE ECUADOR S.A. Mediante la Nota SG/E/1713/2015 del 22 de setiembre de 2015, se cursó notificación al gobierno del Perú del reclamo interpuesto por Ecuador.

Según se verificó posteriormente dicha notificación no fue allegada de manera completa Mediante la Nota SG/E/1873/2015, de fecha 23 de octubre de 2015, la Secretaría General precisó que como quiera que el gobierno del Perú fue recién debidamente notificado del reclamo el 13 de octubre de 2015, el plazo para contestar la reclamación vencería el 11 de noviembre de 2015 y no el 21 de octubre de 2015 como inicialmente se tenía previsto.

Mediante el Oficio N° 004-2015-MINCETUR/VMCE/DGGJCI, recibido en esta Secretaría General con fecha 30 de octubre de 2015, el gobierno del Perú solicitó la prórroga del plazo para presentar su contestación y, asimismo, solicitó se le remita la información complementaria que se le requirió al gobierno del Ecuador a través de la nota de admisión a trámite de su reclamación. Mediante la Nota SG/E/1945/2015 del 05 de noviembre de 2015, se requirió al gobierno del Perú que acredite la designación del representante legal del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú a los efectos del presente procedimiento.

Mediante el Oficio N° 55-2015-MINCETUR/VMCE/DGNCI, recibido en esta Secretaría General con fecha 05 de noviembre de 2015, el gobierno del Perú presenta copia de la designación de la representante legal del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú a los efectos del presente procedimiento. Mediante la Nota SG/E/1956/2015 del 09 de noviembre de 2015, la Secretaría General comunicó al gobierno del Perú la concesión de la prórroga solicitada, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la Decisión 623.

Asimismo, le señaló que no era posible remitirle la información solicitada hasta tanto el gobierno del Ecuador no la remita. Mediante el Oficio N° MCE-VNIDC-2015-0233-O, recibido en esta Secretaría General con fecha 18 de noviembre de 2015, el gobierno del Ecuador precisó que con fecha 05 de octubre de 2015, remitió la información solicitada por la Secretaría General, por lo que solicitó se corrija las Notas SG/E/1956/2015 y SG/E/1957/2015.

Mediante la Nota SG/E/2047/2015 del 23 de noviembre de 2015, la Secretaría General comunicó al señalado gobierno que, efectuada la revisión con el área administrativa encargada de las comunicaciones, se advirtió un error involuntario con respecto a la gestión del Oficio N° MCE-SDYNC-2015-0084 y procedió a rectificar lo pertinente y a comunicar a los demás Países Miembros la información remitida por dicho país. IDENTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SUPUESTAMENTE INFRACTORAS El primer cargo reclamado versa sobre el hecho de que el gobierno del Perú habría continuado iniciando procesos de verificación de origen sobre los mismos modelos de cocina fabricados por la empresa ecuatoriana MABE ECUADOR S.A que fueron objeto de verificación de origen por la Secretaría General, exigiendo de esta manera la constitución de nuevas garantías.

El gobierno del Ecuador presenta como prueba, una serie de facsímiles expedidos por el gobierno del Perú, en donde se le requiere información relativa a certificados de origen, vinculados todos a la subpartida 7321.11.19 (las demás cocinas), la misma que fuera comprendida en la Resolución 1753. El segundo cargo reclamado versa sobre el hecho que las garantías en los certificados de origen a los que hace referencia la Resolución 1753 no han sido levantadas hasta la fecha de la reclamación. A tal efecto, el gobierno del Ecuador presenta un cuadro que lista los certificados de origen 166303, 166304, 166305, 166352, 166353, 166354, 166629, 166631, 166634, 166729, 166730, 166732, 166733, 166734, 166735, 166738, 166739, 166914, 166915, 166916, 166958, 166960, 167394, 167395, 167412, 168386, 168388, 168417, 168416, 168311, 168312, 168560, 168561, 168797, 168536 y 168535, los cuales están comprendidos en el cuadro N° 1 de la Resolución 1753.

Así mismo relaciona los certificados 168798 y 168799 comprendidos en el cuadro N° 2 de la misma Resolución. En dicho cuadro se muestra la vigencia de las garantías y fianzas solicitadas por el gobierno del Perú indicándose fechas posteriores a la Resolución 1753. RELACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN Argumentos de la Reclamante: Indica que desde abril de 2014 el gobierno del Perú ha iniciado varios procesos de verificación de origen a mercancías procedentes del Ecuador, producidas por la empresa MABE ECUADOR S.A., clasificadas en la subpartida NANDINA 7321.11.19 (demás cocinas), exigiendo la constitución de garantías debido a dudas sobre el cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de origen.

Señala que el gobierno del Ecuador y el gobierno del Perú entre los meses de mayo y setiembre del 2014, solicitaron la intervención de la Secretaría General para que se pronuncie sobre el cumplimiento de las normas comunitarias de origen en la producción de las cocinas ecuatorianas exportadas al Perú. Refiere que la verificación del cumplimiento del origen por parte de la Secretaría General incluyó 29 modelos de cocina fabricados por la empresa MABE ECUADOR S.A., siendo que mediante la Resolución 1753 del 18 de diciembre de 2014, la Secretaría General declaró que las mercancías clasificadas en la subpartida 7321.11.19, elaboradas por la empresa MABE ECUADOR S.A. y exportadas al Perú cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416.

En la misma Resolución, la Secretaría General dispuso dejar sin efecto las garantías ordenadas por el gobierno del Perú. Indica que pese a lo dispuesto en la Resolución 1753, el gobierno del Perú ha continuado iniciando procesos de verificación de origen contra los mismos modelos de cocina fabricados por la empresa MABE ECUADOR S.A., constituyendo para ello nuevas garantías a certificados de origen que contienen los modelos ya analizados.

Manifiesta que las garantías aplicadas por el gobierno del Perú a los certificados de origen observados y que fueron parte del proceso de verificación ante la Secretaría General, no se dejaron sin efecto, tal como lo dispuso la Resolución 1753 y que por el contrario, el gobierno del Perú continúa exigiendo la constitución de garantías sobre nuevos certificados de origen que amparan los mismos modelos de cocina ya analizados.

Señala que desde el 12 de enero de 2015 hasta la actualidad (entiéndase a la fecha de presentación del escrito de reclamo), el gobierno del Perú ha remitido al gobierno del Ecuador diversos facsímiles mediante los cuales comunica el inicio de nuevos procesos de verificación de origen sobre mercancías procedentes del Ecuador clasificadas en la subpartida 7321.11.19, así como la exigencia de la constitución de las garantías correspondientes, debido a dudas sobre el cumplimiento de la normativa andina.

Indica que las solicitudes de verificación del gobierno del Perú hacen referencia a certificados de origen que abarcan los modelos que ya fueron motivo de análisis por parte de la Secretaría General y cuyo pronunciamiento fue plasmado en la Resolución 1753. Señala que el gobierno del Perú incurre en una inconsecuencia legal al continuar interponiendo dudas de origen no legítimas sobre mercancías cuyo origen ecuatoriano ha sido constatado y ratificado legalmente por la Secretaría General.

Refiere que si bien el gobierno del Perú presentó un recurso de reconsideración contra la Resolución 1753, la Secretaría General con fecha 02 de marzo de 2015 emitió la Resolución 1773 a través de la cual resolvió dicho recurso, declarándolo infundado y confirmando en todos sus extremos la Resolución 1753. Manifiesta que al ser la Resolución 1753 parte del ordenamiento jurídico andino conforme lo dispone el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el gobierno del Perú debió acatar inmediatamente lo dispuesto en dicha Resolución. Señala que el gobierno del Perú ha ignorado lo dispuesto en la Resolución 1753, por cuanto no ha dejado sin efecto las garantías aplicadas a los certificados de origen y además ha iniciado nuevos procesos de verificación de origen sobre los mismos modelos de cocina fabricados por la empresa MABE ECUADOR S.A., lo cual denota que el gobierno del Perú ha incumplido lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 416.

Indica que el gobierno del Perú, como País Miembro, tiene el compromiso de actuar según la normativa andina, siendo que en el presente caso dicho país ha incumplido con lo que señala el artículo 21 de la Decisión 416. Agrega, que la exigencia de las garantías a pesar del pronunciamiento de la Secretaría General ha causado y está causando un grave perjuicio a la empresa ecuatoriana, cuyos productos siguen siendo objeto de varios procesos de verificación. Refiere que el Acuerdo de Cartagena en su artículo 103 decreta que la Secretaría General velará por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen dentro del comercio subregional.

Asimismo, indica que ésta deberá proponer las medidas que sean necesarias para solucionar los problemas de origen que perturben la consecución de los objetivos del Acuerdo. Señala que el gobierno del Perú ha incurrido en incumplimiento de la normativa comunitaria al no acatar lo resuelto por la Secretaría General y hacer caso omiso de la disposición establecida en el artículo 41 de la Decisión 425.

Indica que el no acatamiento de la Resoluciones 1753 y 1773, es una clara restricción a las importaciones de los productos originarios del Ecuador y constituye por ello un incumplimiento prima facie de los artículos 62, 72, 76 y 77 del Acuerdo de Cartagena, cuyo objetivo consiste en que los Países Miembros eliminen y se abstengan de aplicar gravámenes y restricciones que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier otro País Miembro, compromiso que ha sido claramente vulnerado de manera sistemática por el gobierno del Perú a través del abuso de la norma comunitaria de origen.

Refiere que también se ha incumplido los artículos 1, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argumentos de la Reclamada: El gobierno del Perú no presentó contestación al presente reclamo. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.- Cuestión previa relativa al deber de las partes de observar el principio de uso de los procedimientos y formalidades, y la buena fe.

El artículo 5 de la Decisión 425 señala: “(…) En virtud del principio de uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y de racionalización de la actividad administrativa, la Secretaría General deberá asegurarse de que las exigencias normativas en materia de procedimientos administrativos y de formalidades sean interpretadas en forma razonable y usadas sólo como instrumentos para alcanzar los objetivos de la norma.

(…)” Por su parte, el principio de buena fe, es un principio general del Derecho que debe gobernar todas las actuaciones en el marco de cualquier ordenamiento jurídico, consistente en la convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. Sobre el particular, el Tribunal Andino ha indicado que: “La buena fe o bona fides al lado de otros conceptos como el de equidad, la sanción del abuso del derecho y del enriquecimiento sin justa causa, constituye uno de los principios generales del derecho que como tal debe informar no sólo las relaciones contractuales sino cualquier actuación en la vida de relación. Se trata de un postulado sin excepción alguna que, en cuanto principio, es exigible a toda persona y en el que se legitima el reproche a cualquier conducta que de él se aparte.

Es un concepto con vocación universal, pero dinámico en cuanto responde a los esquemas éticos, políticos y sociales de cada momento histórico. La buena fe es concebida subjetivamente como la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, o de no defraudar la ley. La buena fe implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico y es, en definitiva, la conciencia de la legitimidad del obrar o del accionar de una persona.

En el derecho moderno se entiende en un sentido objetivo, esto es, como los deberes de lealtad, sinceridad, diligencia y corrección de cuya observancia o no se desprenden específicas consecuencias jurídicas, independientes del íntimo convencimiento que tenga el sujeto de la conducta, activa u omisiva.” Cuestión previa relativa a la Conducta procesal Como se mencionó anteriormente el gobierno del Perú no presentó contestación a la presente reclamación efectuada por el gobierno del Ecuador, pese a que fue debidamente notificada y se le remitió toda la información para que ejerza su derecho de defensa.

Pese a ello y lejos de presentar su contestación, dicho gobierno sólo se limitó a presentar un escrito mediante el cual solicitó una prorroga al plazo para contestar el reclamo, pedido que fue concedido mediante Nota SG/E/1956/2015 del 09 de noviembre de 2015, no obstante a la fecha de emisión del presente Dictamen el gobierno del Perú no ha presentado escrito alguno. En tal sentido, el hecho de que el gobierno del Perú haya solicitado una prórroga y no haya contestado el reclamo, genera en esta Secretaría General el indicio de que el gobierno del Perú ha generado una dilatación innecesaria en el presente procedimiento para la emisión del pronunciamiento, conducta que la Secretaría General rechaza.

Cuestión previa relativa al abuso del derecho El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho de manera tal que: i) sea contrario a las exigencias de la propia norma así como a la buena fe y, ii) sea abusivo cuando tenga por fin exclusivo causar daños a terceros. En ambos casos, el ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilícito porque a través de ello se violan las normas legales.

Para el caso del abuso del derecho, el propio diccionario de la Real Academia Española lo define como "el ejercicio de un derecho en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno”. En esa línea, se puede decir que los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; por el contrario éstos tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la propia ley.

En el presente caso, se advierte que el gobierno del Perú ha requerido al gobierno del Ecuador información y ha aplicado garantías a los certificados de origen vinculados a la subpartida 7321.11.19 (las demás cocinas), mercancías que están comprendida en la Resolución 1753, sin que para ello se haya basado en una prueba indiciaria o definitiva de la posible existencia de anomalías en el proceso productivo o variaciones en éste que puedan dar lugar al incumplimiento de las condiciones de origen.

Cuestión previa relativa al concepto de flagrancia El artículo 24 de la Decisión 623 señala que “Se considera flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formales distintos, o cuando recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el TJCA se haya pronunciado con anterioridad”.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-97, referida a una acción de incumplimiento contra el Gobierno del Ecuador, por aplicar unilateralmente medidas restrictivas a los licores originarios y procedentes de Colombia, ha señalado que la aceptación de un País Miembro sobre un incumplimiento o la deducción clara de una actitud de tal incumplimiento, ha conducido a que dicho Tribunal, el europeo y la propia Secretaría General, traten de lo que es el “incumplimiento flagrante”.

Señala así que el “incumplimiento no discutido” de la jurisprudencia europea (sentencia de 29 de mayo de 1997) puede asimilarse con el mismo alcance al incumplimiento “flagrante”, y será tal cuando “éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por la Secretaría General, inclusive cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad”.

Nota: A nivel de la práctica administrativa, un ejemplo de “incumplimiento no discutido” o flagrante es el que diera lugar a la Resolución 550 que contiene el Dictamen 13-2001 en el que se determina que existe un incumplimiento flagrante por parte del Gobierno de Colombia al diferir unilateralmente el Arancel Externo Común aplicable a las importaciones de arroz, no obstante existir pronunciamiento explícitos de la Secretaría General (Resolución 503) denegando tal posibilidad.

Otro ejemplo es el de la Resolución 875 que contiene el Dictamen N° 16-200, en la que se determinó la flagrancia del Gobierno de Venezuela al continuar con la práctica restrictiva calificada mediante la Resolución 715 confirmada mediante la Resolución 741. En el campo penal la flagrancia guarda relación con la inmediatez del delito. De acuerdo a César San Martín y otros (ver por ejemplo: San Martín C. César.

Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999) se requiere en estos casos de una evidencia sensorial (percepción directa) no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva. Por su parte el Tribunal Constitucional Español refiriéndose a la raíz latina del término señala que éste se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y que en este sentido el término ha pasado a nuestros días, de modo que hay que entender que se trata de la inconducta que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa.

Dicho Tribunal en su sentencia 341/1993 concibió la flagrancia como una situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Haciendo un símil del concepto aplicado al campo del Derecho de la Integración, dicha figura se relacionaría con la actualidad o momento de la perpetración de la inconducta y su materialidad o capacidad de ser percibida como tal, sin mayor análisis.

Lo preceptuado por el artículo 24 de la Decisión 623 implica que la condición para que un incumplimiento califique como “flagrante” es que sea “evidente”, término que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define como “cierto, claro, patente y sin la menor duda”. En el presente caso, se tiene que el gobierno del Perú, ha tomado conocimiento a través de los Dictámenes 003-2015 y 004-2015, que ésta Secretaría General ha venido advirtiendo un patrón de conducta consistente en la observación sistemática de los certificados de origen de ciertas empresas.

Al respecto, se ha señalado que los certificados de origen son la expresión material de una situación de hecho declarada por la empresa relativa al cumplimiento de las condiciones de origen, certificada por la autoridad nacional competente encargada de su expedición, y que a su turno, el cumplimiento de las condiciones de origen es una circunstancia directamente dependiente del proceso productivo seguido en la empresa concernida, el cual debe cuidar de incorporar los porcentajes de valor agregado requeridos por la normativa comunitaria.

Ello determina que los procedimientos de verificación del origen deban consistir en la revisión del proceso productivo que da origen a los certificados y no en la verificación de los certificados mismos que, como se ha señalado, sólo expresan tal proceso. Asimismo, en los referidos dictámenes se ha señalado que si bien los Países Miembros tienen el derecho de dudar de la veracidad de los certificados de origen y de iniciar un procedimiento de verificación del origen para confrontar dicha duda; esta duda requiere fundarse en prueba sea indiciaria o definitiva, pero siempre clara y objetiva de la posible existencia de anomalías en el proceso productivo o variaciones en éste que puedan dar lugar al incumplimiento de las condiciones de origen y no en la mera especulación o sospecha del País Miembro receptor.

En los casos en que el proceso productivo ha sido verificado por la Secretaría General y salvo que se trate de casos de expedición, modificación o presentación fraudulenta de los certificados de origen mismos, no procede cuestionarlos a los efectos del origen, en ausencia de indicios ciertos de que el proceso productivo inicialmente verificado ha variado y que tal variación pudiera conllevar un cambio en el cumplimiento de las condiciones de origen.

Como quiera que la finalidad de los procedimientos legales es garantizar los legítimos derechos de los ciudadanos de la Subregión, éstos no pueden ser utilizados como un medio para impedir, de manera injustificada, el adecuado funcionamiento del Programa de Liberación, pues ello implicaría un abuso del derecho, una infracción al principio de conducta procesal y sería ciertamente contraria a los principios que guían los procedimientos comunitarios.

Cuestiones de Fondo: Primer cargo relativo a que el gobierno del Perú habría continuado iniciando procesos de verificación de origen sobre los mismos modelos de cocina fabricados por la empresa ecuatoriana MABE ECUADOR S.A que fueron objeto de verificación de origen por la Secretaría General, exigiendo de esta manera la constitución de nuevas garantías.

Se ha señalado en el párrafo [14] de este Dictamen que el gobierno del Ecuador presentó como prueba, una serie de facsímiles expedidos por el gobierno del Perú, en donde se le requiere información relativa a certificados de origen, vinculados todos a la subpartida 7321.11.19 (las demás cocinas), que está comprendida en la Resolución 1753.

Se anota que el gobierno del Perú no ha contradicho este cargo. Al respecto, se ha verificado que la Resolución 1753, en sus cuadros 1 y 2 hacen referencia a los siguientes certificados: Por su parte, el cuadro 3 identifica los siguientes modelos de cocinas: Hecho el cotejo correspondiente, se encuentra que las pruebas aportadas por el gobierno del Ecuador están referidas a los siguientes certificados de origen y modelos de cocinas: Cuadro 1: Lista enunciativa de Certificados de Origen objeto de Garantías que contienen modelos analizados en la Resolución 1753 y que han sido invocados en el presente procedimiento De lo expuesto, se advierte que varios de los productos objeto del presente procedimiento, se corresponden con modelos de cocina que han sido comprendidos en la Resolución 1753 de la Secretaría General, verificándose su origen ecuatoriano. Con ocasión de los Dictámenes 003-2015 y 004-2015 la Secretaría General se estableció el criterio de que la verificación del origen no se entiende con relación al certificado de origen, sino con relación a las condiciones de producción bajo las cuales se fabrica la mercancía en cuestión, habida cuenta que el “certificado de origen” es únicamente la expresión material o medio que plasma la acreditación de ese origen.

Siendo ello así, toda vez que la Secretaría General verifica el cumplimiento del origen, lo verifica con carácter general para el modelo investigado y dicha verificación ampara cualquier certificado que respecto de dicho modelo se expida, en tanto y en cuanto las condiciones de producción no varíen de manera tal que afecten al cumplimiento de la norma de origen alterando las determinaciones realizadas por la Secretaría General.

Si bien el artículo 15 de la Decisión 416 confiere al País Miembro importador el derecho de dudar del origen y aún cuando no especifica las condiciones bajo las cuales debe presentarse la duda; no resulta posible concebir, en un sistema jurídico que regula las relaciones entre Estados más aún si buscan liberalizar su comercio, que esa posibilidad pueda ejercerse de manera arbitraria, por la sola voluntad y sin expresión de causa.

En el presente caso, el gobierno del Perú ha presentado dudas sobre el origen de mercancías sin motivar las razones de su duda, imposibilitando de esta manera a la parte ecuatoriana a presentar la debida defensa de sus intereses y frustrando la solución bilateral. En lo que corresponde a la investigación a cargo de esta Secretaría General para la verificación del origen de las mercancías, hay que señalar que con ocasión de la expedición de la Resolución 1753 el gobierno del Perú tampoco sustanció las razones de su duda, ni aportó información que permitiera demostrar o siquiera presumir seriamente que la mercancía en cuestión en efecto no cumplía origen, dificultando de esta manera la labor de esta organización. A pesar de la falta de colaboración en el aporte de pruebas e informaciones, la Secretaría General llevó adelante una exhaustiva investigación que le permitió confirmar, una vez más, el cumplimiento del origen para la subpartida y modelos indicados en la Resolución 1753.

Este criterio fue además confirmado con ocasión de la Resolución 1773 que denegó la reconsideración interpuesta por el gobierno del Perú. Las Resoluciones de la Secretaría General gozan de presunción de legalidad. En efecto, en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina la presunción de legalidad se deriva del artículo 21 del Tratado de Creación del Tribunal.

Sobre el particular, el Tribunal Andino ha señalado: “…la presunción de legalidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Junta o Resoluciones de la Secretaría General, están consagradas por el derecho comunitario cuando establece en el artículo 21 del Tratado del Tribunal, que la iniciación de la acción de nulidad no afecta la eficacia o vigencia de la norma impugnada, esto es, que hasta no producirse el fallo en firme dentro de la acción de nulidad, el acto demandado continúa en vigor y a él le son imputables las reglas concernientes a la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión a que se refiere el artículo 3 del Tratado del Tribunal.” En la misma línea jurisprudencial, el Tribunal Andino ha esclarecido que la obligación de acatamiento de una norma comunitaria revestida de la presunción de legalidad —mientras no se impugne su validez— es un principio general de derecho que cobra mayor fuerza y se optimiza en un sistema de integración. La finalidad esencial de la presunción de legalidad de los actos de carácter decisorio de la Administración comunitaria va dirigida a garantizar la eficacia e inmediata ejecutividad de las Resoluciones, evitando de esta manera que la impugnación judicial por sí sola paralice la actividad administrativa de la Comunidad.

En tal sentido, aparece como el principal efecto de la presunción de legalidad, el de trasladar al afectado la carga de interponer el respectivo recurso o acción contra el acto, si lo considera ilegítimo. Lo antes referido, sumado a la obligación que tienen los Países Miembros de acatarla, según señala el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, significa que, una vez emitido un criterio por parte de la Secretaría General, éste se mantiene y debe ser respetado y acatado por los Países Miembros, hasta tanto no se modifique mediante otra Resolución o una sentencia del Tribunal.

A pesar que con la expedición de la Resolución 1753 se estableció un criterio de cumplimiento del origen respecto de la subpartida 7321.11.19 (las demás cocinas) sobre los modelos detallados en el cuadro 3 de la Resolución 1753, se ha podido comprobar que el gobierno del Perú, con posterioridad a la Resolución 1753 inició nuevos procedimientos de verificación del origen sobre la misma subpartida y modelos.

Atendiendo a lo expresado y teniendo presente que para los productos identificados con “Sí” en el cuadro precedente, la parte reclamada no ha demostrado que exista un cambio en las condiciones de producción ni la Secretaría General ha encontrado indicios o pruebas que demuestren que ello haya ocurrido, fundamentando la duda en el origen y consecuente exigencia de garantías; y, que los productos correspondientes a la subpartida y modelos investigados, se encuentran amparados por la presunción de legalidad (cumplimiento del origen), la misma que no ha sido desvirtuada; corresponde determinar que el gobierno del Perú ha desacatado lo dispuesto en las Resoluciones 1753 y 1773 y los artículos 21 literales c) y d) de la Decisión 416 y 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, incurriendo en incumplimiento flagrante.

La Secretaría General encuentra que además se ha infringido lo señalado en los artículos 39 del Acuerdo de Cartagena y 5 y 27 de la Decisión 425. Se excluye de lo anterior los productos identificados con “No” en el cuadro precedente por cuanto sobre ellos no recae la presunción de cumplimiento del origen antes aludida y por encontrarse en curso en la Secretaría General un procedimiento de verificación del origen.

Respecto a que las garantías sobre los certificados de origen a los que hace referencia la Resolución 1753 no han sido levantadas hasta la fecha de la reclamación Tal como se señaló en el párrafo [15] del presente Dictamen, el gobierno del Ecuador presenta copia de diversas cartas fianzas y un cuadro que lista los certificados de origen 166303, 166304, 166305, 166352, 166353, 166354, 166629, 166631, 166634, 166729, 166730, 166732, 166733, 166734, 166735, 166738, 166739, 166914, 166915, 166916, 166958, 166960, 167394, 167395, 167412, 168386, 168388, 168417, 168416, 168311, 168312, 168560, 168561, 168797, 168536 y 168535, los cuales estarían comprendidos en el cuadro N° 1 de la Resolución 1753.

Así mismo relaciona los certificados 168798 y 168799 comprendidos en el cuadro N° 2 de la misma Resolución. Además muestra la vigencia de las garantías y fianzas solicitadas por el gobierno del Perú con fechas posteriores a las de la Resolución 1753. Al respecto, los cuadros 1 y 2 de la Resolución 1753 contemplan: Hecho el cotejo correspondiente, se advierte que las garantías respecto de las cuales se resolvió su cese con ocasión de la Resolución 1753, continúan vigentes con posterioridad a dicha Resolución, no habiéndose acreditado su levantamiento a la fecha del presente Dictamen, habiéndose ampliado su plazo de vigencia, tal como se advierte en el siguiente cuadro.

Se anota que el gobierno del Perú tampoco ha contradicho este cargo. Cuadro 2: Certificados de Origen en los cuales se mantienen las garantías en modelos, evaluados en la Resolución 1753 (*) Nota: Con relación al certificado N° 168386 se anota que si bien el mismo figura en la Resolución 1753, a los efectos del presente procedimiento, no se ha verificado su incumplimiento.

Con base en lo expuesto se concluye que el gobierno del Perú ha incurrido en incumplimiento flagrante de lo dispuesto en las Resoluciones 1753 y 1773, el primer párrafo del artículo 17 de la Decisión 416 y los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia. conclusiONES sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias Se concluye que el gobierno del Perú ha desacatado lo dispuesto en las Resoluciones 1753 y 1773; el primer párrafo del artículo 17 y los literales c) y d) del artículo 21 de la Decisión 416; los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, incurriendo en incumplimiento flagrante y los artículos 39 del Acuerdo de Cartagena y 5 y 27 de la Decisión 425.

No se determina el incumplimiento con respecto a los productos identificados con “No” en el cuadro 1 contenido en el presente Dictamen, por cuanto asiste el derecho del gobierno del Perú a dudar sobre su origen siempre que dicha duda se encuentre debidamente motivada y por encontrarse en curso en la Secretaría General un procedimiento de verificación del origen respecto de tales productos.

Con relación al alegado incumplimiento de los artículos 62, 72, 76 y 77 del Acuerdo de Cartagena, debemos señalar que la normativa andina establece un procedimiento especial para la calificación de una medida como gravamen o restricción al comercio, el cual puede iniciarse de oficio o por solicitud de parte interesada, por lo que no corresponde aquí pronunciarse sobre el particular.

Respecto del alegado supuesto incumplimiento del artículo 103 del Acuerdo de Cartagena, el cual está referido a la función de la Secretaría General de velar por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen, cabe señalar que al ser un mandato que recae sobre este órgano comunitario, no constituye materia de un procedimiento de incumplimiento contra un País Miembro.

MEDIDAS APROPIADAS PARA CORREGIR EL INCUMPLIMIENTO En aplicación de lo dispuesto por el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se recomienda: A la República del Perú: Prestar su colaboración a las autoridades ecuatorianas en el suministro de pruebas e información, así como en la sustanciación de las razones de las dudas que pudiera tener respecto del origen de mercancías, a fin de garantizar la eficacia de las consultas bilaterales previstas en el artículo 15 de la Decisión 416 y procurar una solución adecuada en dicha fase y abstenerse de dudar del origen de las mercancías objeto de las Resoluciones desacatadas sin presentar el fundamento correspondiente.

Prestar su colaboración a la Secretaría General en el suministro de pruebas e información solicitadas por ésta, así como la sustanciación de las razones de las dudas que pudiera tener respecto del origen de mercancías, a fin de garantizar la eficacia del procedimiento de verificación del origen previsto en el artículo 16 de la Decisión 416;

Dejar sin efecto las garantías relativas a los certificados, en la parte correspondiente a los productos amparados por la misma subpartida y modelos comprendidos en la Resolución 1753; hasta tanto la Secretaría General determine que dichos productos no cumplen origen y modifique el criterio de la indicada Resolución. Dar cumplimiento inmediato a lo dispuesto en las Resoluciones 1753 y 1773, y dejar sin efecto las garantías cuya renovación viene exigiendo (ver referencia cuadro 2 del presente Dictamen).

A la República del Ecuador: Prestar su colaboración a las autoridades peruanas en el suministro de pruebas e información que no sea confidencial para las empresas productoras ecuatorianas, con el fin de disipar las dudas razonadas sobre el origen de las mercancías que dicho País Miembro le presente, a fin de garantizar la eficacia de las consultas bilaterales previstas en el artículo 15 de la Decisión 416 y procurar una solución adecuada en dicha fase.

PLAZO PARA REMITIR INFORMACIÓN De conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, se establece un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la publicación del presente Dictamen en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, para que ambas partes informen a la Secretaría General las medidas que han adoptado o que se encuentran adoptando dirigidas a corregir el incumplimiento, acompañando la prueba que acredite la adopción de las mismas.

César Montaño Huerta Director General Encargado de la Secretaría General