Notas al pie · 2

1. 017.Cuestión controvertida en sede nacional: Según lo señalado por la reclamante, “(…) la resolución de la controversia pasa por decidir si la capacidad satelital debe ser considerada un servicio prestado fuera del Perú, al tratarse –valga la redundancia- de una prestación de servicios en un espacio distinto al territorio nacional (el espacio exterior ubicado a 36,000 km de distancia de la tierra) y; por tanto, no afecto al Impuesto a la Renta; o si, por el contrario, serían una cesión en uso de bienes intangibles utilizados en el país y; en consecuencia correspondería la aplicación del inciso b.- del artículo 9° del TUO de la ley del Impuesto a la Renta.” (El énfasis del texto original ha sido omitido) Por su parte, la reclamada indica que el proceso en sede nacional “(…) tiene como materia controvertida determinar si Telefónica debió o no retener el impuesto a la renta de las transacciones realizadas con las empresas (…).” Asimismo, precisa que la norma pertinente para resolver la materia controvertida es “(…) de carácter nacional y tributario; a saber, el artículo 177 del Código Tributario y el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (…).” Asimismo, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia Casación No. 474-2016 de la Corte Suprema, la cuestión controvertida en sede nacional consistió en lo siguiente: “TERCERO: Cuestión en debate La cuestión controvertida consiste en determinar si corresponde que Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta efectúe la retención del Impuesto a la Renta por concepto de renta gravada de fuente peruana respecto de las personas jurídicas no domiciliadas con las cuales celebró contratos referidos a la provisión de servicios satelitales, ello en aplicación de lo previsto en el inciso b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N° 054-99-EF.” Cabe indicar que la Corte Suprema resolvió la cuestión controvertida, motivando su decisión, en los siguientes aspectos de fondo: “10.5. (…) se advierte que las empresas SATMEX, PanAmSat e Intelsat prestan el servicio de segmento espacial a Telefónica del Perú, para tal efecto emiten las frecuencias de acceso a sus respectivos satélites, así como sus parámetros de operación respectivos, a fin de que la empresa recurrente pueda recepcionarlas a través de su estación terrena, utilizando para ello el espectro radioeléctrico del país, esto es las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas, sin las cuales no sería posible la transmisión de la información y por ende SATMEX, PanAmSat e Intelsat no podrían brindar el servicio de segmento espacial a Telefónica del Perú.” (Énfasis agregado) “10.7. (…), de los informes presentados durante el procedimiento administrativo, así como de la revisión de los contratos suscritos, se colige que para llevarse a cabo la operación de segmento espacial se utiliza el espectro radioeléctrico del país, así como las estaciones terrenas ubicadas en el territorio nacional, (…).” (Énfasis agregado) “10.8. Debiéndose agregar que al utilizarse la estación terrena ubicada en el país, así como, el espectro radioeléctrico nacional, respecto del cual el estado peruano es soberano en su aprovechamiento, la operación satelital no termina o concluye en el espacio exterior, sino que parte de ella se realiza en el territorio nacional, con la utilización de bienes en el país." (Énfasis agregado) “11.1. El inciso b) del artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (…) señala: ‘En general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones (…) se considera rentas de fuente peruana: Las producidas por capitales, bienes o derechos (…) situados físicamente o colocados o utilizados económicamente en el país (…)’” (Énfasis agregado) “11.12. (…) los bienes – espectro radioeléctrico y estación terrena- fueron utilizados económicamente en el país para que se lleve a cabo la actividad económica que realizó Telefónica del Perú con las empresas no domiciliadas, entendiéndose por actividad económica en el presente caso al servicio de capacidad satelital recibido por la empresa recurrente, en consecuencia el pago realizado por Telefónica del Perú a SATMEX, PanAmSat e INTELSAT por concepto de la operación de capacidad satelital constituye renta de fuente peruana.” (Énfasis agregado) Nótese que en la Sentencia Casación No. 474-2016, la Corte Suprema no niega ni contradice que la provisión de capacidad satelital se trate de un servicio; sino, la Corte Suprema señala que dicha operación involucra bienes (como el espectro radioeléctrico y las estaciones terrenas) que son utilizados económicamente en el país, y que, debido a ello, la operación se encuentra gravada con impuesto a la renta, conforme a lo dispuesto en la normativa nacional peruana. b. Respecto a si la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia se encontraba obligada a solicitar la interpretación prejudicial: En el caso bajo análisis el acto supuestamente infractor (la ausencia de solicitud prejudicial) habría sido incurrido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con motivo de la expedición de la Sentencia Casación No. 474-2016, sin que previamente dicha Sala haya solicitado interpretación prejudicial obligatoria. Al respecto, de acuerdo con el artículo 123 del de la Decisión 500, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, deberá suspender el procedimiento y solicitar la interpretación al Tribunal. En reiterada jurisprudencia, el TJCA ha señalado lo siguiente: “En consecuencia, el juez nacional, en este caso la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación. En este orden de ideas, el juez que conozca un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Este juez nacional, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última instancia cumplió con su misión de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. También es muy importante tener en cuenta que el juez extraordinario debe consultar al Tribunal, tanto por las normas comunitarias que se refieren a la interpretación prejudicial obligatoria, como por las normas comunitarias alegadas por el recurrente. (…).” (Énfasis agregado) En vista a lo señalado por el TJCA, el juez extraordinario, en su calidad de juez nacional, tiene el deber de hacer primar el orden comunitario andino por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, por tanto, dicho juez debe solicitar interpretación prejudicial al TJCA cuando corresponda. Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto por el TJCA en el Proceso 01-AI-2015, a fin de conocer con certeza si un juez nacional está obligado a solicitar la interpretación prejudicial, deben observarse los siguientes parámetros: Que cualquiera de las partes en el proceso nacional haya invocado una norma andina como sustento de sus alegaciones o que cualquier de las partes en el proceso nacional controvierta la interpretación o aplicación de dicha norma andina, o de otras normas andinas, como sustento de sus alegaciones. Que el juez nacional que va a resolver la causa necesariamente tenga que aplicar una norma andina para fallar el asunto, más allá de si fue o no invocada o controvertida por cualquiera de las partes. Cabe mencionar que dichos parámetros no son concurrentes, pero el último será necesario para establecer la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial. Tomando en consideración los referidos parámetros, en las siguientes líneas se verifica si la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú se encontraba o no obligada a solicitar la interpretación prejudicial al TJCA. (i) Respecto a que cualquiera de las partes en el proceso nacional haya invocado una norma andina como sustento de sus alegaciones, o que se haya controvertido la interpretación o aplicación de una norma andina como sustento de las alegaciones de las partes: Sobre el particular, no obra en el Expediente prueba alguna que permita verificar que la reclamante haya fundamentado sus escritos durante la etapa administrativa o judicial en una posible indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Por el contrario, a partir de la revisión de la Resolución No. 3 SCST de fecha 23 de abril de 2018, de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú, presentada como medio probatorio por la reclamante, se observa que dicha Sala indicó lo siguiente: “CUARTO.- evaluando el pedido de remitir los autos al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se advierte de la revisión de los autos, que ninguna de las partes ha denunciado normas relacionadas a la comunidad andina, ni durante la etapa administrativa, ni durante la etapa judicial, tanto en primera como en segunda instancia, no se han invocado en el petitorio o durante la tramitación de los procesos, normas que merezcan interpretación alguna por este Tribunal de Justicia, por lo tanto no corresponde la suspensión ni remisión de los autos, tal como solicita el recurrente.” (Énfasis agregado) En ese sentido, esta Secretaría General entiende que las disposiciones contenidas en las Decisiones 462 y 707 recién fueron invocadas con la solicitud de interpretación prejudicial de fecha 4 y 16 de abril de 2018, esto es presentada con posterioridad a la adopción de la Sentencia de Casación del 27 de setiembre de 2017 materia de cuestionamiento, (La Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria señala en las Resoluciones N°- 3 SCST de 23 de abril de 2018 y S/N – 3 SCST de 8 de mayo de 2018, medio probatorio presentado por la reclamante, que el proceso se encuentra resuelto desde la fecha de la vista de la causa, esto es el 27 de septiembre de 2017). En virtud a ello, esta Secretaría considera que no se invocó ni se controvirtió (entendiéndose por ello que haya existido una discusión extensa y detenida, con opiniones contrapuestas, sobre normas andinas) la interpretación o aplicación de una norma del ordenamiento jurídico andino, como sustento de las alegaciones de las partes del proceso nacional. No obstante, es menester precisar que, conforme ha dispuesto el TJCA, aun cuando la norma andina no haya sido invocada o controvertida por las partes en el proceso nacional, el juez nacional debe solicitar, de oficio o a petición de parte, interpretación prejudicial cuando advierta que para resolver la causa es necesario aplicar dicha norma andina. Sobre este punto, se evalúa en el siguiente numeral. (ii) Respecto a que el juez nacional debía necesariamente aplicar normas andinas para fallar el asunto, más allá de si fue o no invocada o controvertida por cualquiera de las partes: Alegatos de la reclamante Sobre el particular, la reclamante ha señalado que “(…) para resolver la controversia era necesario que el TJCA emitiera su concepto prejudicial acerca de la aplicación uniforme de los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 462 y de los artículos 1 y 5 de la Decisión 707, (…).” La reclamante sostiene que, a partir de lo establecido en los artículos 1 y 3 de la Decisión 462, así como lo señalado por el TJCA en la Sentencia 89-IP-2013, lo regulado en dicha Decisión aplica a los servicios de provisión de capacidad satelital. Asimismo, respecto al artículo 2 de la Decisión 462, la reclamante señala que, de las definiciones de “telecomunicaciones” y “servicios de telecomunicaciones” se concluye que: “(…) los contratos para el suministro de servicios de capacidad satelital por corresponder a un conjunto de funciones (...) ofrecidas por un Proveedor (…) que se soporta en redes de telecomunicaciones (…), son contratos de servicios.” Adicionalmente, en relación a la definición de “Proveedor, Operador o Prestador de Servicios” la reclamante indica que: “[e]s claro que un proveedor de servicios de capacidad satelital presta servicios de telecomunicaciones que trascienden el ámbito estrictamente nacional porque un proveedor de servicios de capacidad satelital ofrece sus servicios a cliente o usuarios ubicados en numerosos países en los cuales tiene cobertura el respectivo satélite, (…).” Por otro lado, en cuanto a la aplicación de los artículos 1 y 5 de la Decisión 707, la reclamante manifiesta que, la provisión de capacidad satelital “(…) No se puede tratar de una cesión, porque la propia norma habla de ‘provisión’ o ‘prestación’ de capacidad satelital y la cesión ni se presta ni se provee; una cesión (en uso) es la entrega de algo para que se use. De hecho, quien recibe algo cedido, actúa respecto de ese bien ejerciendo alguno de los atributos del propietario, y es evidente que la transmisión y retransmisión de señales en un satélite, no tienen nada que ver con eso.” Adicionalmente, alega que las definiciones de “Satélite” y “Sistema satelital” (artículo 1 de la Decisión 707) y lo referido a las obligaciones del operador satelital (artículo 5 de la Decisión 707), “(…) utilizan verbos que son incompatibles con una cesión de uso y, por el contrario, indican que se refieren a servicios.” Finalmente, la reclamante precisa que la interpretación prejudicial permitiría garantizar la aplicación uniforme de las Decisiones 462 y 707 respecto a lo siguiente: i) si la provisión de capacidad satelital es un servicio de telecomunicaciones; ii) si dicho servicio puede ser considerado como trasfronterizo o internacional; o, iii) si la prestación del servicio de capacidad satelital puede considerarse prestado exclusivamente en territorio peruano. Alegatos de la reclamada Por su parte, la reclamada señala que la materia controvertida es de carácter íntegramente tributario, y no existe normativa en la Comunidad Andina que regule aspectos sobre la aplicación del impuesto a la renta en los Países Miembros. Asimismo, la reclamada indica que la controversia tuvo como origen los contratos suscritos entre el reclamante con empresas particulares, las cuales no se encuentran constituidas en el territorio de los Países Miembros de la CAN. En virtud a ello, las Decisiones 462 y 707 no son de aplicación, porque las mismas no regulan aspectos entre los Países Miembros y terceros países. La reclamada alega que las Decisiones 462 y 707 no regulan aspectos vinculados a la materia de la controversia ante la Corte Suprema, sino aspectos sobre la liberalización del comercio de telecomunicaciones y el registro de operadores satelitales. Asimismo, agregó que sobre la base de dichas Decisiones no se puede calificar la naturaleza de la transacción o el lugar en donde se presta, puesto que ello corresponde a la autoridad tributaria peruana, bajo la normativa tributaria peruana. Adicionalmente, la reclamada señala que las definiciones señaladas en el artículo 2 de la Decisión 462 y en el artículo 1 de la Decisión 707 no pueden extrapolarse o emplearse para otros casos como los referidos a temas tributarios, pues exceden el ámbito de aplicación de las referidas Decisiones. Respecto a lo indicado por la reclamante, referido a la aplicación de la Decisión 462 con base a lo dispuesto en el Proceso 89-IP-2013, la reclamada manifiesta que en dicho proceso la materia de análisis difiere del examinado en el procedimiento seguido ante la Corte Suprema peruana, puesto que no se centra en una controversia de carácter tributario. Finalmente, la reclamada indica que el TJCA no podría interpretar si el servicio satelital prestado a la reclamante fue brindado dentro o fuera del territorio peruano sin evaluar hechos. Ello, más aún si las Decisiones 462 y 707 no establecen alguna pauta para realizar dicha evaluación. Análisis SGCAN Como ya se ha señalado en el presente Dictamen, la reclamante requirió a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema que solicite la interpretación prejudicial al TJCA respecto de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 462 y los artículos 1 y 5 de la Decisión 707, en virtud a que -a su criterio- dichas disposiciones resultaban aplicables para la resolución de la controversia. No obstante, mediante la Resolución No. 3 SCST de fecha 23 de abril de 2018, la Corte Suprema declaró improcedente lo requerido por la reclamante, señalando lo siguiente: “(…) CUARTO.- evaluando el pedido de remitir los autos al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se advierte de la revisión de los autos, que ninguna de las partes ha denunciado normas relacionadas a la comunidad andina, ni durante la etapa administrativa, ni durante la etapa judicial, tanto en primera como en segunda instancia, no se han invocado en el petitorio o durante la tramitación de los procesos, normas que merezcan interpretación alguna por este Tribunal de Justicia, por lo tanto no corresponde la suspensión ni remisión de los autos, tal como solicita el recurrente. (…) SEXTO.- En ese sentido, el debate casatorio en la presente causa se ha ceñido a las infracciones normativas enunciadas en el considerando precedente [vinculadas a normas nacionales], planteadas por los propios litigantes en sus respectivos recursos de casación, sin que en ninguno de ellos se haga alusión o referencia a alguna norma que sea parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, como serían las mencionadas por Telefónica (…) en su escrito materia de estudio, estas son, las Decisiones N°s 462 o 707 de la Comisión de la Comunidad Andina. SÉPTIMO. - Por lo tanto, no se aprecia que esta Sala hubiera incumplido con lo dispuesto en el artículo 33° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina o los artículos 121° y 123° del Estatuto de la Comunidad Andina (…) Por tales consideraciones corresponde declarar: I) IMPROCEDENTE el pedido de suspender y oficial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que se emita interpretación prejudicial obligatoria solicitada por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Cerrada; e, (…).” (Énfasis agregado) Al respecto, se aprecia que la Corte Suprema evaluó y se pronunció en forma expresa sobre la solicitud formulada por la reclamante, desestimando dicha solicitud en virtud a que: (i) la controversia se suscitó exclusivamente a la luz de normas nacionales; y, (ii) no se alegaron normas comunitarias andinas ni durante la etapa administrativa, ni durante la etapa judicial. En relación a ello, es preciso indicar que no le corresponde a este Órgano Comunitario calificar o valorar las apreciaciones del juez nacional, quien es el único competente para evaluar si es procedente, previsible y necesaria la aplicación de una norma andina para resolver la controversia. Al respecto, el TJCA ha indicado lo siguiente: “En otras palabras, es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, "Los jueces nacionales ... conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena...". No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos. Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis. De otra parte, no parece evidente, ni mucho menos, que tal condición se cumpla en el presente caso. (…).” (Énfasis agregado) En ese sentido, es el juez nacional a quien le corresponde determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial del TJCA; ello, con la finalidad esencial de garantizar la aplicación correcta y uniforme del Derecho comunitario. Sin perjuicio de lo anterior, esta Secretaría considera que el pronunciamiento de la Corte Suprema, respecto a la solicitud de interpretación prejudicial formulada por la reclamante, no compromete la aplicación uniforme y la vigencia del Derecho comunitario. Ello, máxime si el juez nacional no interpretó ni aplicó normas andinas para la resolución de la controversia en sede nacional mediante la Sentencia Casación No. 474-2016. Ahora bien, la reclamante ha señalado que la interpretación prejudicial permitiría garantizar la aplicación uniforme de los artículos 1, 2 y 3 de Decisión 462 y los artículos 1 y 5 de la Decisión 707, respecto a lo siguiente: i) si la provisión de capacidad satelital es un servicio de telecomunicaciones; ii) si dicho servicio puede ser considerado como trasfronterizo o internacional; o, iii) si la prestación del servicio de capacidad satelital puede considerarse prestado exclusivamente en territorio peruano. Así, sobre la base de ello, el juez nacional determinaría si la provisión de capacidad satelital se encuentra o no afecto al impuesto a la renta, conforme a la normativa peruana. De acuerdo con el artículo 1 de la Decisión 462, dicha Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, mediante la eliminación de restricciones y obstáculos a su libre comercio, la armonización de las normas para el mercado común, la adopción de definiciones comunes, y estimular la inversión en los servicios de telecomunicaciones. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la referida Decisión, la misma abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión. El artículo 2 de la Decisión 462 establece, entre otras definiciones, las de “Proveedor, Operador o Prestador de Servicios”, “Servicios de Telecomunicaciones”, “Telecomunicaciones”, y se remite a otras definiciones contenidas en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones - UIT y la Decisión 439: “Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: (…) Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. (…) Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios. (…) Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos. (…) Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.” A partir del tenor literal del artículo 2 no se aprecia disposiciones relacionadas a la naturaleza de los “contratos para el suministro de servicios de capacidad satelital”, como tampoco se observa que dichas definiciones dispongan expresamente que el “proveedor de servicios de capacidad satelital presta servicios de telecomunicaciones que trascienden el ámbito estrictamente nacional”, como ha indicado la reclamante. Por otro lado, en el año 2008 se adoptó la Decisión 707 para el Registro Andino para la autorización de Satélites con Cobertura sobre el Territorio de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En el artículo 1 de dicha Decisión se han establecido las definiciones de “Satélite” y “Sistema satelital”; tal como se puede apreciar a continuación: “Artículo 1.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: (…) Satélite: Objeto colocado en la órbita de los satélites geoestacionarios, provisto de una estación espacial con sus frecuencias asociadas, que le permite recibir, transmitir o retransmitir señales de radiocomunicación desde o hacia estaciones terrenas u otros satélites. (…) Sistema satelital: Uno o más satélites, con sus frecuencias asociadas, y sus respectivos centros de control, que operan en forma integrada para hacer disponible capacidad satelital para la prestación de servicios satelitales.” Por su parte, el artículo 5 de la Decisión 707 dispone lo siguiente, respecto de los Operadores Satelitales: “Artículo 5.- Obligaciones del Operador Satelital Los Operadores Satelitales sólo podrán prestar capacidad satelital a los operadores de servicios de telecomunicaciones que cuenten con la autorización o registro, expedido por las Autoridades Nacionales Competentes de los Países Miembros. Los Operadores Satelitales comunicarán anualmente a la Secretaría General de la Comunidad Andina, los usuarios y el ancho de banda utilizados en cada País Miembro por cada satélite registrado, con el fin de reportarlo a las Autoridades Nacionales Competentes. La mencionada información se deberá enviar a más tardar el 31 de julio de cada año para el primer semestre, y el 31 de enero del año siguiente para el segundo semestre.” Sobre el particular, se observa que los artículos 1 y 5 de la Decisión 707 no hacen referencia a la naturaleza de los contratos de provisión de capacidad satelital. Así, del tenor literal de dichos artículos no se desprende si tales contratos son únicamente contratos de servicio transfronterizo o si en la provisión de capacidad satelital están involucrados bienes (como el espectro radioeléctrico y la estación terrena). En ese sentido, los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 462 y los artículos 1 y 5 de la Decisión 707 no regulan las operaciones satelitales realizadas por operadores satelitales, ni las actividades contractuales derivadas de éstas, como tampoco precisan si la provisión de capacidad satelital puede ser considerada transfronteriza o internacional o si puede considerarse prestada exclusivamente en el territorio de un País Miembro. Adicionalmente, cabe notar que la Corte Suprema no niega ni contradice que la provisión de capacidad satelital se trate de un servicio; sino, señala que para que se lleve a cabo la provisión del servicio de capacidad satelital, bienes como el espectro radioeléctrico y las estaciones terrenas son utilizados económicamente en el país, y que, debido a ello, la operación se encuentra gravada con impuesto a la renta, conforme a lo dispuesto en la normativa nacional peruana (tal como se indicó en los párrafos [63] y [64] del presente Dictamen). En virtud a ello, aún en el supuesto que de las Decisiones 462 y 707 se desprenda que la provisión de capacidad satelital es un servicio, en el presente caso la reclamante no ha acreditado fehacientemente que dichas normas hubiesen sido necesarias para que el juez nacional pudiera resolver el asunto controvertido. En este punto hay que señalar que por vía de la interpretación prejudicial, el TJCA no interpreta el contenido y alcance del derecho nacional ni califica los hechos materia de proceso, ya que se limita a precisar el contenido y alcance de las normas andinas, desde un punto de vista jurídico. En tal sentido, a modo general esta Secretaria General tiene a bien indicar que la interpretación prejudicial no se puede utilizar para revaluar los actos jurisdiccionales nacionales o servir como un recurso de revisión o alzada de tales actos. Ahora bien, en relación a lo alegado por la reclamante respecto a que de acuerdo con el Proceso 89-IP-2013, era necesario que el TJCA emitiera interpretación prejudicial respecto de la Decisión 462; es preciso señalar que la interpretación que realiza el TJCA es para cada caso en concreto por lo que la ‘teoría del acto claro’ no tiene aplicación dentro del sistema interpretativo andino. Por lo expuesto, se concluye que no se verifica que la causa fuera una en la que debía aplicarse el derecho comunitario andino y, por tanto, tampoco se verifica la obligación del juez nacional de solicitar la interpretación prejudicial en este caso; por lo que no se configura el incumplimiento de los artículos 33 y 36 del Tratado de Creación del TJCA ni de los artículos 123 y 128 de la Decisión
2. 500.El alegado incumplimiento de los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y el artículo 127 de la Decisión 500, referido a la adopción de la interpretación prejudicial: De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA y el artículo 127 de la Decisión 500, el juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal. Sobre el particular, considerando que el juez nacional no se encontraba obligado a solicitar interpretación prejudicial al TJCA, la República del Perú no ha incumplido las obligaciones emanadas de los artículos señalados en el párrafo precedente. Sobre el alegado incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Alegatos de la reclamante Ahora bien, en el escrito de reclamo, la remante ha señalado que “[a]l no haber dispuesto y tramitado la interpretación prejudicial obligatoria, la Corte Suprema de Justicia incumplió sus obligaciones de hacer vulnerando lo dispuesto en el artículo 4° del Tratado de Creación del TJCA, y la amplia jurisprudencia de este último respecto de las obligaciones de hacer de los Países Miembros.” Alegatos de la reclamada Por su parte, la reclamada señala que respecto al presunto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, la obligación asumida en el referido artículo 4 tiene un carácter general, obligando a los Países Miembros a garantizar que se adopten las medidas correspondientes. Adicionalmente, la reclamada indica que “(…) el Gobierno del Perú no ha incumplido las obligaciones establecidas en el Tratado de Creación del TJCAN ni en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al no solicitar interpretación prejudicial, razón por la cual sustentar un supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCAN no tiene mayor fundamento.” Análisis SGCAN El artículo 4 del TCTJCA dispone que los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Asimismo, se comprometen a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. En relación a lo dispuesto en el citado artículo 4, el TJCAN ha precisado lo siguiente: “Debe precisarse, así mismo, que las obligaciones previstas en el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal, están referidas al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente definido en el artículo 1° del mismo Tratado. De donde se concluye que bien sea que se trate de normas de derecho primario o de normas de derecho derivado, deben por igual ser respetadas y acatadas tanto por los organismo (sic) y funcionarios de la Comunidad como, y sobre todo, por los Países Miembros.” (El énfasis es nuestro) Ahora bien, en el presente caso al haberse determinado que la reclamada no ha incumplido con sus obligaciones derivadas de los artículos 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123, 127 y 128 de la Decisión 500, corresponde también determinar que la reclamada no ha incumplido el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en ese punto. Sobre la flagrancia alegada: La reclamante ha señalado que el incumplimiento es flagrante, puesto que el TJCA ha señalado que el no solicitar la interpretación prejudicial cuando es obligatoria, configura un incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino. Adicionalmente, precisó que “TELEFÓNICA no alegó como causal para la declaratoria de flagrancia de la conducta objeto del Reclamo que el incumplimiento sea evidente” ; sino que el Reclamo recae “sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el Tribunal de Justicia se hubiere pronunciado con anterioridad” . La República del Perú por su parte señala que no hay incumplimiento flagrante porque no se ha probado la existencia de un incumplimiento ni evidente, ni reiterado, ni mucho menos que haya sido previamente declarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En relación a ello, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 24 de la Decisión 623, el cual establece lo siguiente respecto a la flagrancia: “Artículo 24.- Se considerará flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el Tribunal de Justicia se hubiere pronunciado con anterioridad.” Como se puede observar, de acuerdo con el tenor del artículo citado, se considera flagrante cuando el incumplimiento sea evidente, en casos “tales como” cuando el incumplimiento recae sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el TJCA se hubiese pronunciado con anterioridad. Así, resulta necesario que para calificar un supuesto incumplimiento como flagrante, tal incumplimiento deba ser evidente. En el presente caso y conforme a lo expresado en el punto anterior y lo señalado en este punto, no se aprecia que exista incumplimiento, por tanto, no corresponde calificar la flagrancia alegada. VI. CONCLUSIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.- Por todo lo anterior, la Secretaría General de la Comunidad Andina, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las Partes y los motivos expuestos en el presente Dictamen, considera que no ha quedado demostrado que la República de Perú, actuando a través de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, haya incumplido obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Luz Marina Monroy Acevedo Secretaria General a.i.