DICTAMEN N° 003-2020 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Expediente N° FP/03/2020 - Reclamo interpuesto por Santiago Vélez & Asociados – Corredores de Seguros S.A. contra la República de Colombia por el supuesto incumplimiento del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 123 de la Decisión 500.

Lima, 29 de octubre de 2020 I. SUMILLA.- Santiago Vélez & Asociados – Corredores de Seguros S.A. (en adelante, la “Reclamante”) presenta ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la “SGCAN”) reclamo contra la República de Colombia (en adelante, “la Reclamada”), por el supuesto incumplimiento del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 123 de la Decisión 500.

El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del TCTJCA y conforme a la estructura señalada en el artículo 21 de la Decisión 623 (Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento). II. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES).- Con fecha 9 de marzo de 2020 se recibió, vía electrónica, por parte de Santiago Vélez & Asociados – Corredores de Seguros S.A., el Reclamo por el supuesto incumplimiento señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen, así como sus anexos.

Mediante Comunicación N° SG/E/SJ/346/2020, de fecha 10 de marzo de 2020, la SGCAN determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por la Reclamante se encontraba completa y conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Decisión 623, por lo que admitió a trámite el reclamo. Mediante Comunicación N° SG/E/SJ/347/2020 de fecha 10 de marzo de 2020, la SGCAN corrió traslado a la República de Colombia del reclamo presentado por la Reclamante, otorgándole un plazo de treinta (30) días calendario a partir del día siguiente a la recepción de dicha comunicación, para su contestación. Asimismo, mediante Comunicación N° SG/E/SJ/348/2020 de la misma fecha, la SGCAN remitió el referido reclamo a los demás Países Miembros, a fin de que presenten los elementos de información que estimaran pertinentes.

Mediante Comunicación del 13 de abril de 2020, la Reclamante solicita información sobre el estado actual del proceso de la referencia. Dicha solicitud fue atendida mediante Comunicación N° SG/E/SJ/434/2020 de fecha 15 de abril del mismo año. Mediante Comunicación OALI con radicado N° 2-2020-013935 de fecha 26 de mayo de 2020, la Reclamada solicita una prórroga de 30 días calendario adicionales al plazo concedido mediante comunicación N° SG/E/SJ/347/2020 para contestar el reclamo de la referencia. Mediante Comunicación N° SG/E/SJ/690/2020 de fecha 24 de junio de 2020, la SGCAN concedió la prórroga solicitada por la Reclamada.

Asimismo, mediante Comunicaciones N° SG/E/SJ/691/2020 y SG/E/SJ/692/2020 de la misma fecha, la SGCAN puso en conocimiento de los demás Países Miembros y de la Reclamante, la prórroga concedida. Mediante Comunicación OALI con radicado N° 2-2020-024202 de fecha 3 de septiembre de 2020, la Reclamada reitera el pedido de prórroga para contestar el reclamo solicitado mediante Comunicación OALI con radicado N° 2-2020-013935 de fecha 26 de mayo de 2020 y solicita se aclare si en el cómputo de plazos se incluirán los términos suspendidos a partir de la Resolución N° 2138 de 16 de marzo de 2020.

Mediante Comunicación N° SG/E/SJ/1108/2020 de fecha 7 de septiembre de 2020, la SGCAN indicó a la Reclamada que su solicitud fue atendida mediante Comunicación N° SG/E/SJ/690/2020 de fecha 24 de junio de 2020 y señaló que los plazos de los procedimientos administrativos a cargo de la Secretaría General se suspendieron del 16 de marzo hasta el 14 de agosto del 2020, por lo que dicho periodo no se computará para los plazos vinculados al presente Expediente.

Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2020, la Reclamada solicitó una reunión virtual con la SGCAN en consideración a la solicitud de prórroga del plazo para contestar. Mediante correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2020, la SGCAN indicó a la Reclamada que su solicitud fue atendida mediante Comunicación N° SG/E/SJ/690/2020 de fecha 24 de junio de 2020 y consultó cual sería el tema a tratar en la reunión solicitada.

Mediante correo electrónico de fecha 8 de septiembre de 2020, la Reclamada desistió de la solicitud de una reunión y consultó cual sería la fecha exacta en la que vencería el término para contestar el reclamo de la referencia. Mediante Comunicación OALI con radicado N° 2-2020-028114 de fecha 7 de octubre de 2020, la Reclamada presentó la contestación al reclamo.

Mediante Comunicaciones SG/E/SJ/1345/2020 y SG/E/SJ/1346/2020 del 14 de octubre del 2020, la SGCAN puso en conocimiento la contestación a la Reclamante y de los demás Países Miembros. Mediante Comunicación de fecha 19 de octubre de 2020, la Reclamante presentó comentarios a la contestación de la República de Colombia. Mediante Comunicación SG/E/SJ/1382/2020 de fecha 20 de octubre de 2020, la SGCAN puso en conocimiento de la Reclamada el escrito de la Reclamante de fecha 19 del mismo mes y año. III.

IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. - Conforme lo señalado por la Reclamante, la medida de la Reclamada que configuraría el incumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es el pronunciamiento de Segunda Instancia del 12 de septiembre de 2018 dentro del proceso de referencia 11001 3199 001 2016 46013 01, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el marco del proceso por competencia desleal instaurado por la Reclamante.

Al tenor de lo alegado, el supuesto incumplimiento radica en la omisión de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial del artículo 260 de la Decisión 486 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial), a pesar de que se aplicó dicho artículo en el pronunciamiento. En virtud a ello, la Reclamante señala que se incumplió con el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCAN) y el artículo 123 de la Decisión 500.

IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. - Argumentos de la Reclamante Mediante el escrito de reclamo de fecha 9 de marzo de 2020 la Reclamante señala que: “El Tribunal Superior de Bogotá no actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 123 de la Decisión 500 solicitando la interpretación prejudicial, en orden de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina indicara la forma como debía ser entendido y aplicado para el caso el artículo 260 de la Decisión 486.” En este sentido, indica que en el pronunciamiento del Tribunal Superior de Bogotá no se hizo de una simple mención de la norma (el artículo 260 de la Decisión 486), sino que se trató de una aplicación inconsulta de la norma sobre el fondo de la litis, en el cual se descartó la existencia de un acto de competencia desleal por violación de secretos empresariales.

En este mismo sentido, indica la Reclamante que tanto la aplicación del artículo 260 de la Decisión 486 como la ausencia de la solicitud de interpretación prejudicial son hechos evidentes que saltan a la vista, y se encontrarían claramente probados y no admiten refutación. Por tal motivo, bajo su entendido se trata de un incumplimiento flagrante del ordenamiento comunitario.” La Reclamante precisa además que: “Partiendo de la definición del término “flagrante” ofrecida por el Diccionario el Español Jurídico de la Real Academia Española de la Lengua, como algo “Evidente, que no admite refutación”, tanto la aplicación del artículo 260 de la Decisión 486 como la ausencia de la solicitud de interpretación prejudicial son hechos evidentes que saltan a la vista, se encuentran claramente probados y no admiten refutación. Por tal motivo, bajo su entendido el reclamo es sobre un incumplimiento flagrante del ordenamiento comunitario.” Sumado a lo anterior, mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2020, la Reclamante presenta además comentarios sobre la contestación presentada por Colombia, dentro los cuales señala: Se ha presentado el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Reclamante expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá del 17 de octubre de 2020 y el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia del 2 de octubre del mismo año. No hay norma que regule la vigencia de este tipo de Certificados.

El Tribunal Superior de Bogotá exoneró del cargo de violación de secretos como acto de competencia desleal a los demandados aplicando el artículo 260 de la Decisión 486 sin haber realizado la solicitud de interpretación prejudicial, que para el caso era obligatoria. La Reclamante no está solicitando nulidades procesales en los procesos nacionales, así como tampoco pretende la interposición de recursos inexistentes.

En este sentido señala que la denuncia se limita única y exclusivamente al cumplimiento del régimen andino. La Reclamada pretende justificar la aplicación del derecho supranacional de manera anárquica. Argumentos de la Reclamada Mediante el escrito de contestación de fecha 16 de marzo de 2020, la Reclamada presentó argumentos de carácter procedimental y argumentos de fondo respecto del reclamo.

Argumentos de carácter procedimental: Incumplimiento del requisito de representación de la persona jurídica que obra como Reclamante La Reclamada manifiesta que la Reclamante no certifica las personas que ejercen como representantes legales, principal y suplente de la empresa, ya que lo que se presentan son registros de inscripciones de apoderados generales (según escritura pública N° 740 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá D.C., del 23 de abril de 2019) o de la persona natural matriz, frente a quien se configura una situación de control con la compañía reclamante.

Conforme ello, señala que representación legal de la reclamante no fue debidamente acreditada, como quiera que no se allegó el certificado de existencia y representación legal de la Reclamante, expedido por parte de la Secretaría General de la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme lo disponen las normas colombianas. En esta línea, señala que el certificado de existencia y representación legal de la Reclamante fue expedido con cuatro meses y catorce días de anterioridad a la presentación del reclamo, y aunque la norma no determina un plazo de vigencia de estos documentos, solicita que se valore la idoneidad del documento allegado por parte de la reclamante, ya que al tratarse de un registro mercantil sujeto a una dinámica de incorporación de nuevos documentos y de actualización constante, requiere que dicho instrumento, en las actuaciones administrativas o judiciales, cuente con una fecha de expedición reciente.

La inexistencia de demostración de una afectación de derechos por parte de la Reclamante La Reclamada manifiesta que la afectación de los derechos de la Reclamante debe ser actual, inmediata y directa. En este sentido, destaca que el requisito de actualidad de la afectación no se observa en el reclamo, toda vez que el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá se produjo el 21 de septiembre de 2018, conforme a lo aprobado en la Sala del 12 de septiembre de ese año, por lo que el reclamo acaeció luego de 17 meses y 17 días de generada la providencia judicial.

Asimismo, indica que la Reclamante no aportó documento o medio de convicción sobre las razones por las cuales luego de casi un año y medio después del pronunciamiento, se procede a efectuar la reclamación. Sumado a lo anterior, señala que la afectación de los derechos subjetivos de la Reclamante no sería inmediata, de conformidad con el razonamiento realizado acerca del requisito de actualidad, por lo que también considera que no se configura ese requisito.

La Reclamada alega adicionalmente que no se observa una afectación directa de los derechos subjetivos de la demandante, toda vez que ello no puede satisfacerse con la sola condición de contraparte dentro del proceso nacional. A su criterio, la reclamación “debió establecer la causalidad entre la supuesta conducta omisiva del juez interno, respecto de la obligación de realizar la interpretación prejudicial, y la afectación real o potencial de los derechos de la reclamante, de forma tal que independientemente de la valoración probatoria realizada por la SIC y el TSDJ Bogotá, la delimitación del alcance de la norma andina definida por el TJCA hubiera distorsionado el sentido de la decisión final desfavorable.” En este sentido, concluye la Reclamada que: “La sola calidad de contraparte en el proceso no logra satisfacer el estricto requerimiento que la normativa andina establece para la prosecución del reclamo, cuando, como fase prejudicial de una acción de incumplimiento, acude una persona jurídica de uno de los Países Miembros, en tanto requiere de un desarrollo específico de la incidencia de esta circunstancia en el resultado de la actuación, que no puede ser simplemente que se hubiera prolongado dicho proceso mientras se surtía el trámite ante el TJCA.

“ Sumado a lo anterior, indica que la Reclamada que: Lo anterior, debido a que se extraña el razonamiento conforme al cual se hubiera generado una consecuencia distinta de la interpretación de la norma andina en el caso concreto adjudicado por la SIC y el TSDJ Bogotá, que no surja de la sola lectura de la disposición normativa o de la referencia de sus elementos para la contextualización de los hechos demostrados en el marco del procedimiento judicial, bajo el principio según el cual ante la claridad del postulado jurídico de la ley no hay lugar a su interpretación (in claris non fit interpretatio).

En este sentido, indica que la ausencia de una mención precisa de la forma en la cual los derechos de la Reclamante se ven afectados o potencialmente lesionados, significa que no se satisface con el requisito establecido en la norma comunitaria, y genera respecto de la SGCAN una imposibilidad para pronunciarse de fondo, ya que no se reúnen los presupuestos necesarios de admisibilidad del Reclamo.

Por otra parte, señala en la Contestación al Reclamo que la acción de incumplimiento no tiene por objeto la declaratoria de la existencia ni de la vulneración de derechos particulares, como tampoco está contemplada para irrumpir en el derecho interno de los Países Miembros, a efectos de generar una nueva oportunidad procesal respecto de las instancias jurisdiccionales agotadas por la reclamante.

En este sentido, cita el auto del proceso 01-AI-2016 y 02-AI-2016 y el auto del Proceso 01-AI-2017 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y se refiere a la relación de lealtad y cooperación entre los jueces nacionales y el TJCAN. La inexistencia de un incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino La Reclamada manifiesta que, de manera contraria a lo señalado por la Reclamante, se debe aclarar que el alcance del criterio de flagrancia no puede tomarse de su acepción contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, sino que corresponde al sentido definido en el artículo 24 del Reglamento de la fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento.

En este sentido, la Reclamada cita lo señalado en el Dictamen 02 - 2014 de esta Secretaria General sobre la flagrancia y destaca que, en el presente caso, no se está ante una situación que constituya una reiteración de un incumplimiento que haya sido previamente declarado por los órganos que integran el SAI, así como tampoco recae sobre aspectos sustantivos en relación con los cuales el TJCA no ha efectuado un pronunciamiento anterior.

En este sentido, la Reclamada manifiesta que se está ante una situación que no constituye un incumplimiento flagrante. Argumentos de fondo respecto del reclamo: Respecto del objeto de la reclamación La Reclamada considera en el presente caso que: “La medida objeto de reclamación por parte de SANTIAGO VÉLEZ, es decir, la sentencia proferida en segunda instancia por el TSDJ Bogotá, en el proceso de competencia desleal No. 11001 3199 001 2016 46013 01, no controvierte ni su discusión se basa en la aplicación del artículo 260 de la Decisión 486, motivo por el cual no constituía el marco jurídico que orientaba la determinación, ya que la mención que de dicha disposición se efectuó sólo constituyó una referencia tangencial del juez nacional para ilustrar una línea de argumentación derivada de la valoración de los medios de prueba recabados”.

En este sentido, indica que la Reclamante toma una alusión a la norma andina para actuar en contra de la Reclamada, cuando la litis tratada ante el juez nacional consistió en un asunto de competencia desleal, el cual no se encuentra sometido a la jurisdicción andina, por lo que entiende que se está empleando este mecanismo de la acción de incumplimiento de manera equivocada, una vez finalizado el escenario que la normativa interna ha dispuesto con esa finalidad.

En este mismo sentido señala que: “De la misma forma, la Reclamada rechaza de manera integral todos los aspectos fácticos y de derecho presentados por la Reclamante, así como las caracterizaciones que presenta del procedimiento de interpretación prejudicial y de esta acción de incumplimiento, por considerar que los mismos no corresponden, en derecho, a la indebida aplicación de la norma comunitaria.” Por otra parte, la Reclamada disiente del entendimiento de la Reclamante acerca del contexto en el cual se hace referencia al artículo 260 de la Decisión 486 por los jueces nacionales, toda vez que dentro de los procesos internos se abarcaron una serie de supuestos, de los cuales sólo el 7% del total correspondía a la violación de secretos.

En esta línea indicó que dentro de los aspectos que constituyeron el marco jurídico de valoración por parte del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de segunda instancia, el aspecto relativo de la violación de secretos representa sólo una de las cuatro causales de competencia desleal analizadas en el acápite de las consideraciones de la providencia y, al proceder a la valoración de la causal de competencia desleal de violación de secretos, el Tribunal Superior de Bogotá no se circunscribió a emitir una conclusión sólo con fundamento en los parámetros establecidos en el artículo 260 de la Decisión 486, sino que el resultado señalado en la providencia se basó en un análisis de los distintos elementos probatorios allegados a la actuación y a otras circunstancias inferidas de los soportes y demás instrumentos de convicción. Inexistencia de la obligatoriedad de realización de la consulta de interpretación prejudicial ante el TJCA Según la Reclamada en el presente caso no se generaba la obligación de realizar una consulta de interpretación, con carácter obligatorio, al TJCAN.

En este sentido indica: La mención que se hace del artículo 260 de la Decisión 486, por parte del TSDJ Bogotá, corresponde a una argumentación de contexto que utiliza el operador judicial para valorar la confidencialidad de la información señalada por la reclamante como configurativa de la violación del atribuido a los demandados en el proceso interno, es decir, a una referencia ilustrativa que, eventualmente por su especialidad, consideró a efectos de sopesar la conclusión derivada del estudio de las pruebas, pudiendo haber tomado como parámetro otras disposiciones internas.

En la sentencia del proceso 01-AI-2015, el TJCAN señala que la interpretación prejudicial no corresponde a ninguno de estos supuestos: (i) no es ni puede asimilarse a un medio de prueba; (ii) no se reduce a la absolución de un cuestionario; (iii) no se trata de un informe de expertos, ni a una opinión jurídica doctrinal. Cita el proceso 01-AI-2015 para indicar que el TJCAN ha aclarado que la necesidad de la interpretación prejudicial en un determinado proceso, concurre no por la solicitud o invocación de la norma andina por una de las partes, sino que se habrá de tornar obligatoria la intervención del órgano comunitario, en el caso en el que el juez nacional detecte que la disposición del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina resulte controvertida o que para resolver la causa deba aplicar y aplique dicha norma.

Sobre el articular indica que en el caso nacional no se cumplió con dicho criterio de necesidad de aplicación o de interpretación de la normativa andina, de forma específica el artículo 260 de la Decisión 486. En este sentido, la Reclamada indica: “En este marco interpretativo de la disposición andina relativa a la obligación de la consulta obligatoria de los jueces nacionales al TJCA en interpretación prejudicial, la República de Colombia resalta que la discusión del proceso en el cual se profirieron las medidas objeto de la reclamación consistía en unos deberes de confidencialidad atribuidos a unos exempleados de SANTIAGO VÉLEZ y no a aspectos relativos a los derechos de propiedad industrial, que es el ámbito de aplicación de la Decisión 486, por lo que los falladores efectuaron un uso referencial del artículo 260, en tanto la consideraron ilustrativa de esa condición afirmada de unas bases de datos y listas de clientes, no obstante contar con una serie de normas en el derecho interno que podrían haber sido empleadas de la misma forma, según se refirió antes.” Conforme lo anterior señala la Reclamada que no concurren los para metros para que la solicitud de Interpretación prejudicial fuera obligatoria, toda vez que: La norma comunitaria no debía aplicarse, esto es, que su cita no sobrevenía principal para la solución del caso.

Así, indica que la cita del artículo 260 de la Decisión 486 no se observa como una conditio sine qua non para que se configure la conclusión producto del análisis de la realidad procesal, sino como una referencia argumental que tiene como finalidad reforzar el entendimiento de lo que debería concebirse como un secreto, en el marco de la competencia desleal, ya que su ausencia del texto o del razonamiento no modifica el ejercicio desplegado con la apreciación de los medios de convicción que fueron recabados.

La norma andina no concurría como el objeto de la controversia. La interpretación prejudicial no suple la formalidad de las pruebas ni constituye un medio de convicción, toda vez que la valoración del caso específico le correspondía al juez nacional realizar las respectivas valoraciones. Por otra parte, la Reclamada manifiesta que las vías comunitarias no pueden configurar una tercera instancia frente a las decisiones adoptadas por los jueces nacionales.

En esta línea, destaca que en el caso expuesto en la reclamación se observa que la Reclamante, ejercitó los recursos ordinarios a su disposición, frente al pronunciamiento desfavorable a sus pretensiones. Por otra parte, la Reclamada señala que considera de suma importancia que la SGCAN ratifique en su dictamen que esta la Interpretación prejudicial se aplicará en aquellos procesos en los cuales la norma andina sea en efecto objeto central de la controversia, y no un aspecto accesorio al fondo de la misma.

V. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - Cuestiones previas Acerca de la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento De la revisión y análisis de los argumentos presentados por las partes, encuentra esta SGCAN, en esta oportunidad, la necesidad de precisar la naturaleza de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento y las facultades que en dicho marco le son dadas a la SGCAN.

El Acuerdo de Cartagena le otorgó a la SGCAN la función de velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. En este mismo sentido, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se estableció, a nivel de derecho primario, la potestad de la SGCAN para que se pronuncie ante los presuntos incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas o convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, quedando así establecido como requisito de procedibilidad, que se deberá agotar una etapa prejudicial ante dicha SGCAN antes de acudir ante ese Alto Tribunal.

Bajo este contexto, se encuentra que la Acción de Cumplimiento tiene como función garantizar que los Países Miembros se conduzcan de conformidad con los compromisos que han adquirido en el ámbito comunitario, y más que un propósito retributivo o sancionatorio, busca que los Países Miembros que se encuentren en una situación de incumplimiento, tomen las medidas pertinentes y necesarias para adecuar su actuar al ordenamiento comunitario.

En esta misma línea, el TJCAN sobre este tema ha indicado lo siguiente: “La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena”.

(Énfasis agregado) “No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCAN a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario.” (Énfasis agregado) En esa misma línea, el TJCAN en reiteradas sentencias ha precisado que: “(…) a través de ella se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena.

(…)” (Énfasis agregado) Bajo este contexto, esta finalidad se encuentra presente también en la fase prejudicial que administra la SGCAN, cuya naturaleza quedó develada por el TJCAN al indicar lo siguiente: “Antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina, un procedimiento pre contencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre el dialogo e investigación entre dicho Órgano Comunitario y el País miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa (…).

(Énfasis agregado) Siendo ello así, se encuentra que la fase prejudicial que adelanta la SGCAN tiene la naturaleza jurídica de un procedimiento administrativo de carácter pre contencioso que busca la adecuación del País Miembro cuestionado, al ordenamiento comunitario. Dicho procedimiento está regulado mediante la Decisión 623 “Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento” y supletoriamente se rige por algunas disposiciones de la Decisión 425 “Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina”.

En dicha normativa, se le ha otorgado facultades a la SGCAN para actuar de oficio o a solicitud de parte, para solicitar información, realizar reuniones informativas y facilitadoras, emitir un dictamen, aclararlo, entre otras. Todas estas actuaciones están conformes con la finalidad de dicho procedimiento, la cual, como se ha indicado, se encuentra enfocada en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario a través de la verificación del cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros.

Resulta importante tener en cuenta que, conforme la Jurisprudencia del TJCAN, en tanto la Acción de Incumplimiento comunitaria tiene por finalidad que los Países Miembros cumplan las disposiciones del ordenamiento andino, este instrumento procesal sólo tendrá sentido ante una conducta verificable y susceptible de ser revertida en el tiempo presente.

Solo en dichos supuestos el TJCAN podrá ordenar al País Miembro el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos. Sobre este punto, el TJCAN en los Procesos Acumulados 06, 07, 08 y 09-AI-2015 mencionó lo siguiente: “(…), existirán conductas que no resultarán relevantes tutelar al amparo de una Acción de Incumplimiento puesto que al llegar a la jurisdicción del TJCAN ya no representarán una afectación a la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. Este sería el caso, por ejemplo, de aquellas conductas que no persistan en el tiempo o hubieran sido suspendidas unilateralmente por los Países Miembros;

(…)” (Énfasis agregado) Por otra parte, cabe resaltar que, para el análisis de incumplimiento al evaluar las medidas o conductas presuntamente violatorias del ordenamiento jurídico comunitario, no es necesario constatar los efectos de las mismas. Sobre el particular, recuérdese por ejemplo el pronunciamiento emitido en el Proceso 04-AI-2017 por el TJCAN, en el cual dicho Tribunal consideró que una medida puede ser contaría al ordenamiento comunitario y por tal cuestionable vía acción de incumplimiento, aun cuando dicha medida no haya entrado en vigencia. Competencia de la Secretaría General para conocer del presente asunto De conformidad con lo señalado en el artículo 25 del TCTJCA y el artículo 13 de la Decisión 623, la SGCAN es competente para conocer de las reclamaciones por incumplimiento de la normativa comunitaria que le presenten las personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos por un País Miembro, y para resolver cuestiones reguladas en el ordenamiento jurídico andino. Está reconocido en el ordenamiento jurídico andino y la jurisprudencia andina que en la acción de incumplimiento se verifica cualquier medida, “sea legislativa, judicial, ejecutiva, o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámense (…) sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino.” En este sentido, el TJCA ha señalado lo siguiente: “(…) el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo”.

(Énfasis agregado) Asimismo, el TJCA ha dispuesto que: “Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal(…)”.

(Énfasis agregado) Al respecto, con fecha 9 de marzo se recibió por parte de la Reclamante, un reclamo contra la República de Colombia, por el presunto incumplimiento del artículo 33 del TCTJCA y el artículo 123 de la Decisión 500; con motivo de la Sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Séptima de Decisión Civil (Expediente N° 11001 3199 001 2016 46013 01) del 12 de septiembre de 2018, en el cual el juez nacional habría incumplido con la obligación referida a solicitar interpretación prejudicial al TJCAN.

En ese sentido, de conformidad con lo expuesto, se advierte que la SGCAN es competente para conocer el reclamo planteado. Respecto a las cuestiones de procedimiento.- En el caso se han presentado una serie de cuestionamientos procedimentales sobre los siguientes aspectos: Incumplimiento del requisito de representación de la persona jurídica que obra como Reclamante Argumentos de la Reclamada La Reclamada manifiesta que la Reclamante no certifica las personas que ejercen como representantes legales, principal y suplente de la empresa, ya que lo que se presentan son registros de inscripciones de apoderados generales (según escritura pública No. 740 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá D.C., del 23 de abril de 2019) o de la persona natural matriz, frente a quien se configura una situación de control con la compañía reclamante.

Conforme ello, señala que representación legal de la reclamante no fue debidamente acreditada, como quiera que no se allegó el certificado de existencia y representación legal de la Reclamante, expedido por parte de la Secretaría General de la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme lo disponen las normas colombianas. En esta línea, señala que el certificado de existencia y representación legal de la Reclamante fue expedido con cuatro meses y catorce días de anterioridad a la presentación del reclamo, y aunque la norma no determina un plazo de vigencia de estos documentos, solicita que se valore la idoneidad del documento allegado por parte de la reclamante, ya que al tratarse de un registro mercantil sujeto a una dinámica de incorporación de nuevos documentos y de actualización constante, requiere que dicho instrumento, en las actuaciones administrativas o judiciales, cuente con una fecha de expedición reciente.

Argumentos de la Reclamante La Reclamante sobre este extremo, presentó el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Reclamante expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá del 17 de octubre de 2020 y el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia del 2 de octubre del mismo año. Asimismo, indicó que no hay norma que regule la vigencia de este tipo de Certificados.

Análisis de la SGCAN Como primera cuestión, cabe indicar que la Decisión 623 hace referencia a los requisitos para la admisión de un reclamo a solicitud de un País Miembro o de persona natural o jurídica afectada en sus derechos en los siguientes términos: Artículo 14.- El reclamo formulado por un País Miembro o por una persona natural o jurídica afectada en sus derechos deberá contener: a) La identificación completa del reclamante; b) La expresión de que actúa conforme al artículo 24 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando se trate de reclamos formulados por un País Miembro; o del artículo 25 cuando se trate de personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos; c) La identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información que resulte pertinente; d) La identificación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento; e) Las razones por las cuales el reclamante considera que las medidas o conductas de un País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas; y, f) En el caso de que el reclamante considere que el incumplimiento tiene el carácter de flagrante, las razones que sustenten dicha consideración. Cuando el reclamo sea presentado por un País Miembro deberá ser suscrito por la autoridad nacional competente para efectos de los procedimientos previstos en la presente Decisión o por quienes fueren acreditados por dicha autoridad.

Cuando el reclamo sea presentado por personas naturales o jurídicas deberá contener, adicionalmente, la indicación de la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes, así como el número de teléfono, telefax o correo electrónico. Asimismo, deberá acreditar su condición de persona natural o jurídica afectada en sus derechos, su representación legal o mandato así como la declaración de que no se ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional.

(énfasis nos pertenece) Como puede apreciarse, la norma comunitaria no regula cuáles son los documentos para acreditar la existencia y representación de una persona jurídica que presenta un reclamo en el marco de la fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento, ni la vigencia de dichos documentos. En este sentido, conforme las reglas de la sana crítica, la SGCAN en cada caso valora los documentos que le son puestos en su consideración para la acreditación de la persona jurídica y de la debida representación de esta.

De igual manera, esta SGCAN esta llamada a actuar a lo largo del procedimiento conforme a los principios de economía procesal, celeridad y uso de los procedimientos y formalidades definidos en la Decisión 425: Artículo 5.- En los procedimientos que se sigan ante la Secretaría General, ésta se regirá por los principios de legalidad, economía procesal, celeridad, eficacia, igualdad de trato a las partes, transparencia, uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y racionalización de la actividad administrativa.

(…) En virtud del principio de economía procesal, la Secretaría General tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar la adopción de Resoluciones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, y que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios.

En virtud del principio de celeridad, la Secretaría General tendrá el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirá los trámites innecesarios, utilizará formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a sus funcionarios de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

(…) En virtud del principio de uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y de racionalización de la actividad administrativa, la Secretaría General deberá asegurarse de que las exigencias normativas en materia de procedimientos administrativos y de formalidades sean interpretadas en forma razonable y usadas sólo como instrumentos para alcanzar los objetivos de la norma.

En el presente caso, se encuentra que el 9 de marzo de 2020 con el Reclamo se presentó para acreditar la existencia y representación de la Reclamante, los siguientes: Información sobre la identificación de la Reclamante, en la cual se indica que el Reclamante es la Sociedad mercantil denominada SANTIAGO VELEZ & ASOCIADOS. CORREDORES DE SEGUROS, domiciliada en Bogotá, con matrícula mercantil No. 00370610 de la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente por Luis Fernando Vélez Zuluaga, mayor de edad y domiciliado en Bogotá. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reclamante, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, con fecha 24 de octubre de 2019.

En dicho Certificado, consta que el señor Luis Fernando Vélez Zuluaga fue nombrado en primer renglón como Miembro de la Junta Directiva Principales, y que ha comparecido como representa legal de dicha Sociedad Poder para actuar otorgado por el señor Luis Fernando Vélez Zuluaga, en calidad de representante de la Sociedad Mercantil Santiago Vélez & Asociados – Corredores de Seguros S.A., con fecha 3 de marzo de 2020.

Con base en lo expuesto, los documentos antes referidos y además teniendo en cuenta los principios de presunción de veracidad y buena fe, a juicio de está SGCAN, se ha cumplido con acreditar la existencia y representación de la Reclamante. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la Reclamante con fecha 19 de octubre de 2020 presentó un Certificado de Existencia y Representación Legal de la Reclamante expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá del 17 de octubre de 2020 y el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia del 2 de octubre del mismo año. Por lo expuesto, se desestiman los alegatos de la Reclamada sobre este extremo.

La inexistencia de la demostración de la afectación de un derecho subjetivo por parte de la Reclamante Argumentos de la Reclamada La Reclamada manifiesta que la afectación de los derechos de la Reclamante debe ser actual, inmediata y directa. En este sentido, destaca que el requisito de actualidad de la afectación no se observa en el reclamo, toda vez el reclamo acaeció luego de 17 meses y 17 días de generada la providencia judicial.

Conforme dicho razonamiento, indica que la afectación de los derechos subjetivos de la Reclamante no sería inmediata, por lo que también considera que no se configura ese requisito. Sumado a ello, señala que no hay una afectación directa de los derechos subjetivos de la demandante, toda vez que ello no puede satisfacerse con la sola condición de contraparte dentro del proceso nacional.

A su criterio, la reclamación “debió establecer la causalidad entre la supuesta conducta omisiva del juez interno, respecto de la obligación de realizar la interpretación prejudicial, y la afectación real o potencial de los derechos de la reclamante, de forma tal que independientemente de la valoración probatoria realizada por la SIC y el TSDJ Bogotá, la delimitación del alcance de la norma andina definida por el TJCA hubiera distorsionado el sentido de la decisión final desfavorable.” En este sentido, concluye la Reclamada que la sola calidad de contraparte en el proceso no logra satisfacer este requerimiento y por tal faltaría un desarrollo específico de la incidencia de esta circunstancia en el resultado de la actuación. Sumado a lo anterior, indica la Reclamada que (…) se extraña el razonamiento conforme al cual se hubiera generado una consecuencia distinta de la interpretación de la norma andina en el caso concreto adjudicado por la SIC y el TSDJ Bogotá, que no surja de la sola lectura de la disposición normativa o de la referencia de sus elementos para la contextualización de los hechos demostrados en el marco del procedimiento judicial, bajo el principio según el cual ante la claridad del postulado jurídico de la ley no hay lugar a su interpretación (in claris non fit interpretatio).

En este sentido, indica que la ausencia de una mención precisa de la forma en la cual los derechos de la Reclamante se ven afectados o potencialmente lesionados, significa que no se satisface con el requisito establecido en la norma comunitaria, y genera respecto de la SGCAN una imposibilidad para pronunciarse de fondo, ya que no se reúnen los presupuestos necesarios de admisibilidad del Reclamo.

Por otra parte, señala en la Contestación al Reclamo que la acción de incumplimiento no tiene por objeto la declaratoria de la existencia ni de la vulneración de derechos particulares, como tampoco está contemplada para irrumpir en el derecho interno de los Países Miembros, a efectos de generar una nueva oportunidad procesal respecto de las instancias jurisdiccionales agotadas por la reclamante.

Análisis de la SGCAN De acuerdo con lo señalado en la Comunicación N° SG/E/SJ/346/2020 de fecha 10 de marzo de 2020, el reclamo cumplió con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 14 de la Decisión 623 sobre este extremo; precisándose, en dicha Comunicación, que ello no implicaba juicio de valor alguno respecto a los méritos sustantivos de los alegatos y las pruebas presentadas y que la admisión a trámite no prejuzga respecto de los incumplimientos alegados por las Reclamantes.

Sobre el particular, la SGCAN concurre en la necesidad de que las personas jurídicas cuando son Reclamantes de un procedimiento ante este Órgano Comunitario, deben acreditar su legitimidad para actuar, conforme lo requieren los artículos 13 y 14 de la Decisión 623. Tales artículos establecen lo siguiente: “Artículo 13.- De conformidad con lo previsto en los artículos 24 y 25 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando un País Miembro o una persona natural o jurídica afectada en sus derechos considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, formulará por escrito su reclamo.” (Énfasis agregado) “Artículo 14.- El reclamo formulado por un País Miembro o por una persona natural o jurídica afectada en sus derechos deberá contener: (…) (…) Así mismo, deberá acreditar su condición de persona natural o jurídica afectada en sus derechos, (…).” (Énfasis agregado) Dicha legitimidad queda acreditada, conforme a las normas citadas, cuando la reclamante prueba que la medida reclamada afecta sus derechos.

El concepto de “afectación en sus derechos” es reiterado también en el artículo 25 del TCTJCA, que constituye la base legal de la presente acción, el cual dispone: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.” (Énfasis agregado) En relación a ello, en el Dictamen 01-2017 de fecha 16 de enero de 2017, esta SGCAN tuvo a bien señalar lo siguiente: “Respecto a qué debe entenderse como ‘afectación de sus derechos’ la doctrina administrativista clásica distingue tres niveles: A. El simple interés para presentar una acción: Es el interés común de todos los habitantes.

En este caso, bastaría la identificación, existencia y debida representación de la accionante. Este criterio de legitimación activa no se encuentra contemplado en la normativa comunitaria que regula la acción de incumplimiento. B. El interés legítimo o calificado: No se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de individual y exclusivo, pero sí uno subjetivo en el sentido de presentar alguna afectación a su órbita de intereses o situación jurídica, diferenciándose así del mero interés general.

La persona que ejerce la acción se encuentra de esta manera comprendida en la órbita de incidencia del acto reclamado, pudiendo ser su interés de carácter o potencial, patrimonial o moral. C. La afectación en sus derechos: Se refiere, por una parte, a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación y al deber de éste de demostrar la afectación de un interés de tipo personal, actual, inmediato y directo.

Se trata en suma de la defensa de su propio derecho subjetivo que se ve lesionado por el acto reclamado.” (Énfasis agregado) Por su parte, el TJCA, respecto de la legitimación para la interposición de acciones de incumplimiento por parte de particulares, ha señalado lo siguiente: “De conformidad con la disposición prevista en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, la posibilidad de ejercer la acción de incumplimiento corresponde a las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento del País Miembro demandado.

Ello significa que la legitimación para ejercer la acción de incumplimiento exige la existencia de una relación de identidad entre el titular del derecho subjetivo y el de la acción, de modo que ésta sólo puede ser ejercida por quien se afirme titular de aquél. A diferencia del interés legítimo, el derecho subjetivo presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular, en sede judicial, una pretensión dirigida a declarar cierto el incumplimiento demandado, a ordenar el restablecimiento del orden normativo infringido, y, a diferencia de la acción de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión y, por esta vía, la satisfacción de su derecho(…).” Desde hace mucho, la práctica institucional de la Secretaría General sin embargo, se ha inscrito en la corriente administrativista contemporánea que ya no tiende a establecer diferencias entre el legítimo interés o interés calificado y la afectación de un derecho subjetivo, bastando que el Reclamante sea titular o representante de un derecho o condición jurídica que le sea atribuible y que de alguna manera actual o potencialmente esté siendo afectado o haya sido afectado por la conducta de un País Miembro, distinguiendo dicha condición, de la del mero interés o del interés general, abstracto o difuso, condición esta última que no resulta suficiente para activar un procedimiento de incumplimiento ante la Secretaría General.

En el presente caso, la Reclamante sustentó su afectación en su condición de persona jurídica que en sede nacional interpuso una acción por competencia desleal, entre otras, por violación de secreto empresarial. En este sentido, con la no solicitud y aplicación de la Interpretación Prejudicial obligatoria por el juez de última instancia, conforme lo establece las normas comunitarias, se estaría lesionado el derecho al debido proceso en sede nacional de la Reclamante.

Sobre el particular el Tribunal andino mediante sentencia en el Proceso 01-AI-2015 del 7 de julio de 2017, estableció que: La afectación de un derecho subjetivo se refiere a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación, y al deber de este de demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo, que se ve lesionado o potencialmente lesionado por el acto reclamado.

(énfasis nos pertenece) Sumado a lo anterior, el TJCAN en Sentencia del proceso 76-IP-2009 ha indicado que: “En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento.

(…) Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”.

Este “requisito previo” debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso (énfasis nos pertenece) Al respecto, se encuentra que la Reclamante sería titular del derecho al debido proceso, ya que interpuso una acción de competencia desleal por violación de secreto empresarial, y en dicho procedimiento se debió seguir todas las normas que rigen los procedimientos internos, incluso las comunitarias que establecen la obligación de solicitar la interpretación prejudicial cuando el juez sea de única o ultima y se controvierta una norma comunitaria.

En este sentido, el presunto incumplimiento afectaría a la Reclamante de manera inmediata y directa, en tanto hace parte de su derecho al debido proceso que en sede nacional se solicite la IP antes de fallar en única u última instancia. Siendo ello así, en tanto el País Miembro presuntamente niegue a la Reclamante la posibilidad de obtener un fallo siguiendo todas las formalidades y disposiciones del ordenamiento jurídico, que como bien ha indicado el TJCAN en su jurisprudencia citada, también debe considerar el ordenamiento comunitario, se encuentra que la afectación sería actual.

Cabe señalar que la norma comunitaria no trae un plazo determinado para que después de que se dé un pronunciamiento en ultima o única instancia, el afectado pueda interponer la fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento, por lo que haría mal está SGCAN sí coarta la posibilidad de las personas jurídicas y naturales de acceder a este procedimiento, el cual es previo a la acción judicial al proceso en cabeza del TJCAN.

Por lo expuesto, se desestiman los alegatos sobre este extremo. Sobre la flagrancia alegada Argumentos de la Reclamante Respecto a la flagrancia, la Reclamante señala que: “El Tribunal Superior de Bogotá no actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 123 de la Decisión 500 solicitando la interpretación prejudicial, en orden de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina indicara la forma como debía ser entendido y aplicado para el caso el artículo 260 de la Decisión 486.” En este sentido, indica que en el pronunciamiento del Tribunal Superior de Bogotá no se hizo de una simple mención de la norma (el artículo 260 de la Decisión 486), sino que se trató de una aplicación inconsulta de la norma sobre el fondo de la litis, en el cual se descartó la existencia de un acto de competencia desleal por violación de secretos empresariales.

Por lo tanto indica que tanto la aplicación del artículo 260 de la Decisión 486 como la ausencia de la solicitud de interpretación prejudicial son hechos evidentes que saltan a la vista, y se encontrarían claramente probados y no admiten refutación. Por tal motivo, bajo su entendido se trata de un incumplimiento flagrante del ordenamiento comunitario.” Adicionalmente precisa que: “Partiendo de la definición del término “flagrante” ofrecida por el Diccionario el Español Jurídico de la Real Academia Española de la Lengua, como algo “Evidente, que no admite refutación”, tanto la aplicación del artículo 260 de la Decisión 486 como la ausencia de la solicitud de interpretación prejudicial son hechos evidentes que saltan a la vista, se encuentran claramente probados y no admiten refutación. Por tal motivo, bajo su entendido el reclamo es sobre un incumplimiento flagrante del ordenamiento comunitario.” Argumentos de la Reclamada La Reclamada manifiesta que el alcance del criterio de flagrancia no puede tomarse de su acepción contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, sino que corresponde al sentido definido en el artículo 24 del Reglamento de la fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento.

En este sentido, cita lo señalado en el Dictamen 02 - 2014 de esta Secretaria General sobre la flagrancia y destaca que, en el presente caso, no se está ante una situación que constituya una reiteración de un incumplimiento que haya sido previamente declarado por los órganos que integran el SAI, así como tampoco recae sobre aspectos sustantivos en relación con los cuales el TJCA no ha efectuado un pronunciamiento anterior, por lo que no se constituiría un incumplimiento flagrante.

Análisis de la SGCAN El concepto de flagrancia está contenido en el artículo 24 de la Decisión 623 que señala que “se considera flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el Tribunal de Justicia se haya pronunciado con anterioridad”.

Lo preceptuado por el artículo 24 de la Decisión 623 implica que la condición para que un incumplimiento califique como “flagrante” es que sea “evidente”, término que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define como “cierto, claro, patente y sin la menor duda”. En el campo penal la flagrancia guarda relación con la inmediatez del delito.

De acuerdo a César San Martín y otros (ver por ejemplo: San Martín C. César. Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999) se requiere en estos casos de una evidencia sensorial (percepción directa) no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva. Por su parte el Tribunal Constitucional Español refiriéndose a la raíz latina del término señala que éste se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y que en este sentido el término ha pasado a nuestros días, de modo que hay que entender que se trata de la inconducta que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa.

Dicho Tribunal en su sentencia 341/1993 concibió la flagrancia como una situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-97, se ha referido al concepto de “incumplimiento objetivo” y lo ha definido como aquél “que se aprecia por la simple lectura y análisis de los hechos inculpados de incumplimiento y el derecho violado”.

En dicha sentencia, el Tribunal toma como referencia la jurisprudencia europea y concretamente la expedida en los asuntos acumulados C-282/96 y C-283/96 Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa. En tales asuntos, el abogado general concluye que si un país admite el incumplimiento o éste queda demostrado sin lugar a discusión, se produce lo que posteriormente se denominó en la jurisprudencia europea el “incumplimiento no discutido”.

En el devenir de la práctica europea, este concepto se utilizaría para referirse a lo que el Tribunal andino ha denominado “incumplimiento objetivo”. Señala así, el TJCAN ha estimado que el “incumplimiento no discutido” de la jurisprudencia europea (sentencia de 29 de mayo de 1997) puede asimilarse con el mismo alcance al incumplimiento “flagrante”, y será tal cuando: “Éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por la Secretaría General, inclusive cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad”.

Nota: A nivel de la práctica administrativa, un ejemplo de “incumplimiento no discutido” o flagrante es el que diera lugar a la Resolución 550 que contiene el Dictamen 13-2001 en el que se determina que existe un incumplimiento flagrante por parte del Gobierno de Colombia al diferir unilateralmente el Arancel Externo Común aplicable a las importaciones de arroz, no obstante existir pronunciamientos explícitos de la Secretaría General (Resolución 503) denegando tal posibilidad.

Haciendo un símil del concepto penal aplicado al campo del Derecho de la Integración, dicha figura se relacionaría con la actualidad o momento de la perpetración de la inconducta y su materialidad o capacidad de ser percibida como tal, sin mayor análisis. Acorde con la jurisprudencia citada, podría señalarse también que el incumplimiento flagrante es aquél verificable objetivamente, sin mayor análisis o sin admitir prueba en contrario.

Aplicado dicho concepto al presente caso, se encuentra que, para poder determinar su flagrancia, se requiere determinar primero si existe o no incumplimiento y si éste fuera objetivo, evidente o reiterado, será flagrante. Este análisis es el que se desarrolla precisamente en el presente Dictamen. Respecto a las cuestiones de fondo.- Consideraciones preliminares sobre la Interpretación Prejudicial: De conformidad con el artículo 32 del TCTJCA, corresponderá al TJCA interpretar por vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Asimismo, el artículo 33 del TCTJCA establece que los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, podrán solicitar la interpretación del TJCA acerca de dichas normas, siempre que la sentencia se susceptible de recursos en derecho interno (consulta facultativa).

Adicionalmente, el referido artículo 33 dispone que en todos los procesos en lo que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación prejudicial (consulta obligatoria). En línea con lo señalado en el párrafo precedente, el artículo 123 de la Decisión 500 señala que, de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna norma andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar la interpretación del Tribunal (consulta obligatoria).

Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, el TJCA ha dejado establecido, respecto de la interpretación prejudicial, lo siguiente: “- Es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, (…) interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno.3 Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario ( ). - En efecto, la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia.4 (…) - Los órganos judiciales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno o si solo fuera procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria-, están obligados, en todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la interpretación prejudicial, (…). - En los casos en los que la consulta de interpretación prejudicial sea obligatoria (…), el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso interno hasta que el Tribunal comunitario se pronuncie, constituyéndose en un presupuesto procesal de la sentencia8 y en una solemnidad inexcusable e indispensable9 que debe tener presente el juez nacional antes de emitir su fallo, cuya inobservancia puede derivar en acciones de incumplimiento (…).10 - La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal.11 (…) - Requerida la interpretación prejudicial, pasa a ser de la exclusiva competencia del Tribunal de Justicia el determinar cuáles son, en definitiva, las normas pertinentes a interpretar, adicionando o restringiendo, según el asunto de que se trate, (…).14” (Énfasis agregado y