DICTAMEN N° 002-2024 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Reclamo interpuesto por la señora Laura Vanessa Padilla Ramírez, en calidad de representante legal de la empresa HT LOGISTICS S.A.S. contra la República del Ecuador, por presunto incumplimiento de los artículos 7, 8, 24, 25, 31, 32, 54 y 56 de la Decisión 617; los artículos 6 y 10 de la Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre tránsito aduanero comunitario; los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 778; el artículo 1 de la Decisión 837 y el artículo 2 de la Decisión 848; a propósito del control aduanero realizado en una operación de tránsito aduanero comunitario y la retención de una mercancía, debido al inicio de una investigación penal por el presunto delito de “receptación aduanera”.

Lima, 17 de octubre de 2024 I. SUMILLA. - La señora Laura Vanessa Padilla Ramírez, en calidad de representante legal de la empresa HT LOGISTICS S.A.S. (en adelante, “Reclamante”), presenta ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, “SGCAN”) reclamo contra la República del Ecuador (en adelante, “Reclamada”) por presunto incumplimiento de los artículos 7, 8, 24, 25, 31, 32, 54 y 56 de la Decisión 617; los artículos 6 y 10 de la Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre tránsito aduanero comunitario; los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 778; el artículo 1 de la Decisión 837 y el artículo 2 de la Decisión 848; a propósito del control aduanero realizado en una operación de tránsito aduanero comunitario y la retención de una mercancía, debido al inicio de una investigación penal por el presunto delito de “receptación aduanera”.

El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCA) y los artículos 13, 14, 15 y 21 de la Decisión 623 (Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento). II. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES). – El 27 de mayo de 2024 se recibió, por vía electrónica, por parte del señor Héctor Aníbal Teheran Herrera, con cédula de ciudadanía No. 8.682.538, en calidad de apoderado y representante legal de la empresa HT LOGISTICS S.A.S., un reclamo por el supuesto incumplimiento señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen, así como los respectivos anexos.

Que, mediante Nota SG/E/SJ/956/2024 del 3 de junio de 2024, la SGCAN determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por la Reclamante se encontraba incompleta, por lo que conforme a lo dispuesto por el artículo 15 de la Decisión 623, correspondía aclarar, subsanar y remitir la documentación necesaria, según lo indicado en los literales a), c) y g) de la citada comunicación. El 20 de junio de 2024, la señora Laura Vanessa Padilla Ramírez, en su condición de representante legal de HT LOGISTICS S.A.S. presentó escrito de subsanación debido a las omisiones o insuficiencias identificadas en su reclamo y designó, facultó y autorizó como su abogado para representar sus derechos e intereses al abogado Juan Carlos Cevallos Puruncajas.

En consecuencia, a través de Nota SG/E/DS/1077/2024 del 26 de junio de 2024, la SGCAN determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por la Reclamante se encontraba completa y conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo por incumplimiento, disponiendo su traslado a la República del Ecuador mediante Nota SG/E/DS/1078/2024, otorgándole un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario para su contestación. Asimismo, mediante Nota SG/E/DS/1078/2024, la SGCAN comunicó a los demás Países Miembros dicha reclamación, a fin de que presenten los elementos de información que estimaran pertinentes en el marco de lo dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 623.

Que, mediante Notas SG/E/DS/1078/2024 y SG/E/DS/1079/2024 del 26 de junio de 2024, dirigidas a la República del Ecuador y los demás Países Miembros, respectivamente, se trasladó la Nota SG/E/DS/1077/2024 relativa a la admisión a trámite del reclamo interpuesto por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. contra la República del Ecuador. El 30 de julio de 2024, la señora Laura Vanessa Padilla Ramírez, en su condición de representante legal de HT LOGISTICS S.A.S., presentó un escrito en el que solicitó que, además de declarar el incumplimiento y adoptar las medidas necesarias, se disponga que se responda por todos los daños, afectaciones, perjuicios y lucro cesante producto del incumplimiento de las normas comunitarias.

Posteriormente, a través Nota SG/E/SJ/1336/2024 del 1 de agosto de 2024, se remitió para conocimiento de la República del Ecuador, el escrito remitido por la representante legal de la compañía HT LOGISTICS S.A.S., el cual, conforme a lo establecido en la Decisión 623 y los artículos 21 y 22 de la Decisión 425, se incorporó al expediente FP/08/2024.

Que, mediante Nota SG/E/SJ/1377/2024 del 7 de agosto de 2024, conforme al artículo 18 de la Decisión 623, se convocó a la República del Ecuador, a la compañía HT LOGISTICS S.A.S., y a los demás Países Miembros, a reunión informativa con la finalidad de recabar información complementaria. Dicha reunión fue programada para el 15 de agosto de 2024.

Que, el 9 de agosto de 2024, a través de comunicaciones telefónicas el Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca de la República del Ecuador, informó a la SGCAN que no recibieron la Nota SG/E/DS/1078/2024 del 26 de junio de 2024. En igual sentido, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, mediante correo electrónico del 9 de agosto de 2024, informó desconocer los antecedentes de la reunión informativa convocada en el trámite del reclamo interpuesto por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. contra la República del Ecuador.

Que, ante la situación comunicada por el Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca de la República del Ecuador, y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, el Servicio Jurídico de la SGCAN, mediante Nota Interna SG-NI/SJ/205/2024 del 9 de agosto de 2024, solicitó a la Gerencia General de Operaciones y Finanzas información respecto de la remisión de la Nota SG/E/DS/1078/2024 del 26 de junio de 2024 a la República del Ecuador con sus respectivos anexos, así como las confirmaciones de recibo por parte del Reclamante y los demás Países Miembros respecto del expediente FP/08/2024.

Que, a través de Nota Interna SG-NI/GGOF/073/2024 del 9 de agosto de 2024, la Gerencia General de Operaciones y Finanzas informó lo siguiente: “(…) 3. Debido a la consulta formulada por el Servicio Jurídico hoy 9 de agosto a las 11:00am, se procedió a la revisión de las notificaciones en el correo electrónico institucional, evidenciando que las cartas fueron efectivamente entregados a los correos de Bolivia, Perú y a la empresa HT LOGISTICS S.A.S. 4.

En el caso de la carta SG/E/SJ/1078/2024, revisando en la bandeja de correos no deseados, comprobamos que fue rechazada por los correos de los Ministerios de Colombia y Ecuador, debido a que "tienen un tamaño superior al límite permitido". 5. Esta situación puede deberse a dos situaciones, la primera corresponde a parámetros de configuración de los buzones de correo de los destinatarios de Colombia y Ecuador, y la segunda a que, en efecto, los archivos anexos contenían un peso superior al permitido, lo cual impidió su envío.”  En consecuencia, mediante Nota SG/E/SJ/1421/2024 del 12 de agosto de 2024, ante las situaciones informadas por la Gerencia General de Operaciones y Finanzas de la SGCAN, atribuibles a “cuestiones técnicas de parámetros de configuración de los buzones de los correos electrónicos de la SGCAN o de los destinatarios”, que, en cualquier caso, no habrían permitido la recepción de la Nota SG/E/DS/1078/2024 del 26 de junio de 2024 y sus anexos por parte de la República del Ecuador, así como tampoco de la República de Colombia; con fundamento en la Decisión 623 y, de manera supletoria, el artículo 5 de la Decisión 425, que establece el principio de igualdad de trato a las partes, según el cual la SGCAN deberá asegurar y garantizar los derechos de todos los interesados, incluyendo el de poder participar activamente en todo procedimiento que les concierna, se determinó necesario retrotraer el trámite de la FP/08/2024, hasta el traslado del escrito de reclamo, a fin de cautelar el debido proceso.

En esa medida, conforme a lo dispuesto por el artículo 16 de la Decisión 623, se corrió traslado nuevamente a la República del Ecuador del escrito de reclamo con sus anexos, para su contestación en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendario. Así mismo, se remitió copia a los demás Países Miembros, a fin de que presenten los elementos de información que estimaran pertinentes, de ser el caso, dentro del mismo plazo y, finalmente, en atención al artículo 18 de la Decisión 623, se reprogramó la realización de la reunión informativa.

Que, mediante comunicaciones SG/E/SJ/1680/2024, SG/E/SJ/1681/2024 y SG/E/SJ/1682/2024 del 19 de septiembre de 2024, respectivamente, se informó a la República del Ecuador, a la empresa HT LOGISTICS S.A.S. y a los demás Países Miembros, que la reunión informativa que se tenía prevista para el 26 de septiembre de 2024 se reprogramó para el 2 de octubre de 2024.

Dentro del plazo otorgado por la SGCAN, el 23 de septiembre de 2024, mediante No. de Ingreso 2718, y el 26 de septiembre de 2024, mediante números de Ingreso 2759, la República del Ecuador contestó el reclamo interpuesto. La SGCAN corrió traslado del escrito de contestación y sus anexos el 26 de septiembre de 2024 mediante Nota SG/E/SJ/1768/2024 a la parte Reclamante, y mediante Nota SG/E/SJ/1770/2024 a los Países Miembros.

Que, mediante correo electrónico del 30 de septiembre de 2024, la República del Ecuador acreditó a sus representantes a la reunión informativa. Que, a través de No. de Ingreso 2808 del 1 de octubre de 2024, la Reclamante acreditó a sus representantes para participar en la reunión informativa. El 2 de octubre de 2024, se realizó, de manera virtual, la reunión informativa dentro del proceso FP/08/2024, conforme a la convocatoria realizada oportunamente.

En la reunión informativa se requirió a la parte reclamada el envío de documentación pertinente en relación con su excepción previa respecto de haberse acudido por parte de la Reclamante, en forma simultánea y, por la misma causa, ante tribunales nacionales competentes, así como también en relación con su alegación respecto a la falta de habilitación del medio de transporte y la unidad de carga.

Por su parte, la parte Reclamante señaló que remitiría documentación en relación con la habilitación del medio de transporte y la unidad de carga utilizado en la operación. Que, mediante Nota SG/E/SJ/1829/2024 del 04 de octubre de 2024, la SGCAN remitió el acta de la reunión informativa a las Partes. Que, a través de números de Ingreso 2849 y 2850 del 9 de octubre de 2024, respectivamente, HT LOGISTICS S.A.S. y la República del Ecuador, remitieron la documentación requerida por la SGCAN en la reunión informativa.

La documentación remitida por las partes fue incorporada al expediente FP/08/2024, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico andino, en particular, en la Decisión 623, y de manera supletoria en la Decisión 425, en sus artículos 21 y 22. Que, mediante comunicaciones SG/E/SJ/1857/2024 y SG/E/SJ/1858/2024 del 9 de octubre de 2024, respectivamente, se remitió a las Partes la documentación remitida a la SGCAN, con ocasión del requerimiento efectuado en la reunión informativa.

Que, el 15 de octubre de 2024 con número de Ingreso 2917, la Reclamada presentó escrito con relación a la Nota SG/ESJ/1857/2024 del 9 de octubre de 2024, en que la SGCAN remitió la documentación aportada por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. con ocasión de la reunión informativa. Finalmente, mediante comunicación SG/E/SJ/1915/2024 del 16 de octubre de 2024, se remitió para conocimiento de la compañía HT LOGISTICS S.A.S., el escrito remitido por la República del Ecuador, el cual, conforme a lo establecido en la Decisión 623 y los artículos 21 y 22 de la Decisión 425, se incorporó al expediente FP/08/2024.

III. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. - En su escrito la Reclamante señala como medidas cuestionadas, las siguientes: “(…) la conducta que se acusa que han [sic] incumplido normativa comunitaria es el control realizado por los miembros del Cuerpo de Vigilancia Aduanera al medio de transporte, unidad de carga y mercancía mientras se predisponía a ingresar al territorio ecuatoriano para realizar el transito aduanero comunitario, cuando la norma comunitaria señala que es el Director Distrital del SENAE quien tiene la competencia y facultad para realizar dicho control, y, la medida que se acusa que han [sic] incumplido normativa comunitaria es la retención efectuada por los miembros del Cuerpo de Vigilancia Aduanera al medio de transporte, unidad de carga y mercancía al haberlos entregado y puesto a disposición y ordenes de [sic] Fiscalía General del Estado, cuando la normativa comunitaria otorga esta facultades y potestad al Director Distrital del SENAE.

Así mismo, se acusa que la conducta de [sic] Fiscalía General del Estado que han [sic] incumplido normativa comunitaria es la de haber dispuesto el inicio de una investigación penal alegando un presunto delito de Receptación Aduanera, cuando existe un pronunciamiento de la administración aduanera en el cual se ha realizado un análisis de los hechos, la documentación aportada y se ha remitido a la normativa comunitaria para determinar la procedencia de la operación de tránsito aduanero comunitario, y, la medida que se acusa que está incumpliendo normativa comunitaria es la retención de la mercancía, ya que, en razón de esta investigación penal se mantiene retenida la mercancía, la misma que debía ser entregada en su destino final al estar amparada en una operación de tránsito aduanero.” En cuanto a las normas comunitarias presuntamente incumplidas, el escrito de reclamo identifica como normas que se han incumplido por parte de “funcionarios del Cuerpo de Vigilancia Aduanera” y la “Fiscalía General del Estado” de la República del Ecuador; los artículos 7, 8, 24, 25, 31, 32, 54 y 56 de la Decisión 617 sobre “Tránsito Aduanero Comunitario”; los artículos 6 y 10 de la Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre tránsito aduanero comunitario; el artículo 1, 2 y 3 de la Decisión 778 “Sustitución de la Decisión 574 – Régimen Andino sobre Control Aduanero”; el artículo 1 de la Decisión 837 “Sustituye la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera”; así como el artículo 2 de la Decisión 848 “Actualización de la Armonización de Regímenes Aduaneros”.

IV. REUNIÓN INFORMATIVA. - En el marco de lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, la SGCAN, de oficio o a petición del Reclamante o de un País Miembro, podrá llevar a cabo reuniones, con la finalidad de recabar información complementaria y, de ser el caso, de realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento. En dichas reuniones cabe señalar que prevalece la igualdad de trato a las Partes intervinientes y Países Miembros participantes, garantizando el derecho de defensa de todos los interesados en el procedimiento.

La reunión informativa se llevó a cabo el 2 de octubre de 2024, con la presencia de las Partes intervinientes, oportunidad en la que expresaron los argumentos reflejados en el escrito de reclamo y la contestación respectivamente; asimismo, la SGCAN realizó preguntas para aclarar algunos aspectos, y solicitó información complementaria a las partes.

V. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. - 5.1. Argumentos de la Reclamante La Reclamante considera que los artículos 7, 8, 24, 25, 31, 32, 54 y 56 de la Decisión 617, los artículos 6 y 10 de la Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre tránsito aduanero comunitario, los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 778, el artículo 1 de la Decisión 837 y el artículo 2 de la Decisión 848, habrían sido incumplidos señalando los siguientes antecedentes: “3.1.1.

HT LOGISTICS S.A.S., es una compañía que se dedica a prestar servicios de transporte de carga por vía terrestre o cualquier otro medio empresas privadas o públicas nacionales o extranjeras con equipos propios, alquilados o afiliados o especializados; es así que la compañía es contratada para realizar una operación de tránsito internacional que ingresa al territorio comunitario por el Puerto de Cartagena (Colombia), cuyo destino es el estado ecuatoriano llevando como carga un mercancía consistente en cigarrillos. 3.1.2.

Con estos antecedentes la empresa a la que represento contrata el vehículo de propiedad del señor JULIO CESAR TREJO MEDINA socio de la empresa de transporte HT LOGISTICS S.A.S., cuyas características son: MARCA: KENWORTH; CLASE: TRACTOCAMIÓN; COLOR: AZUL; PLACA: XVH-253 con una plataforma metálica de PLACA: R23001, con permiso de operación No. CO-0042-23 debidamente otorgada por el Ministerio de Transporte de Colombia, y certificado de habilitación de medio de transporte No. CO-0042-23 y del remolque No. CO-0043-23, con certificado de idoneidad No. PO-CO-0037-22; el conductor a cargo de la transportación señor CARLOS ARTURO HUERTAS AMADOR debía retirar la unidad de carga el día 18 de agosto de 2023 en el puerto de Cartagena y con la documentación correspondiente para este tipo de operaciones, debía transitar bajo la modalidad de tránsito comunitario internacional hasta el Ecuador teniendo como fecha límite para culminar el régimen de tránsito en la frontera ecuatoriana, era el día 27 de agosto de 2023. 3.1.3.

El desarrollo de esta operación de tránsito aduanero internacional comunitario se lo realiza desde el Puerto de Cartagena, movilizándose por las vías habilitadas y cumpliendo los requerimientos establecidos en la Decisión 617 de la Comunidad Andina de Naciones [sic], durante este trayecto estuvo todo el tiempo sometido al control aduanera [sic] en Colombia, es así que al arribar a las oficinas de la DIAN en la frontera de Rumichaca, Aduana de paso de frontera, se somete a la revisión por parte de la autoridad aduanera, realizando el registro de salida, para posteriormente ingresar al Ecuador, este ingreso lo hace por la vía habilitada que en el caso de Ecuador es el puente internacional de Rumichaca, sin registrar ningún tipo de inconveniente ya que tanto la carga, la unidad de carga y el medio de transporte cumplían con los requisitos establecidos en la norma comunitaria. 3.1.4.

Al momento de ingresar al Ecuador, aproximadamente a las 23h50, en momentos en que el medio de transporte cruza el puente internacional, personal que no es parte del control aduanero, irrespetando las normas comunitarias, procede a recibir al medio de transporte cuando según la norma comunitaria le correspondía ejercer esta facultad a la Autoridad Aduanera Nacional por medio de su personal administrativo que tiene competencia en el control aduanero, es así que el Cuerpo de Vigilancia Aduanera quienes no tienen facultad ni comunitaria ni legal para ejercer el control aduanero ni para realizar el cruce de frontera, realizan la recepción del medio de transporte, efectivamente este personal son quienes abordan al conductor, le solicitan la documentación del medio de transporte, le solicitan los documentos que amparen el transito internacional comunitario, y sin embargo, en este inusual procedimiento, el conductor entrega ante el personal que no estaba facultado los documentos habilitantes reconocidos por la Comunidad Andina de Naciones [sic] para este tipo de régimen (TRÁNSITO INTERNACIONAL), como son: 1) Manifiesto de carga internacional de la Comunidad Andina No. 0000010, 2) Carta Porte No. 00009 y 3) Declaración de tránsito Aduanero Internacional Nro.

MAI-0009, debidamente otorgadas por la Autoridad Aduanera del país vecino de Colombia desde donde se originó el Transporte internacional; 3.1.5. Posteriormente, el conductor es obligado a salir del vehículo, se le quitan las llaves y se le requieren los documentos tanto de la carga como del vehículo incluyendo su licencia, bajo la presunción infundada de que la documentación presentada por el conductor no acreditaba el legal ingreso al país; evidentemente, se desconoce el valor de la documentación que respaldaba el tránsito comunitario, no se permite realizar el cruce de frontera y la recepción del medio de transporte ante la autoridad aduanera nacional a través de su personal que tenía la facultad para realizar el control aduanero de este tránsito comunitario, correspondiendo a la autoridad aduanera la recepción del medio de transporte y el cruce de frontera correspondiente, y la culminación del régimen de tránsito, al Cuerpo de Vigilancia Aduanera no le correspondía realizar la recepción del medio de transporte ni el cruce de frontera, operaciones propias de la Autoridad Aduanera Nacional, reconocida por la Decisión 837 de la Comunidad Andina; correspondiéndole al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, que es la Institución encargada del control aduanero, y que la Decisión 837 de la Comunidad Andina le otorga esta facultad únicamente al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador: (…) 3.1.6.

Este acto realizado por el Cuerpo de Vigilancia Aduanera del Ecuador interrumpe una operación amparada por lo convenios internacionales, además de que el personal del Cuerpo de Vigilancia aduanera no tiene la competencia ni facultad legal para realizar el control aduanero, por lo que los actos realizados por este cuerpo uniformado, obstaculizaron, interrumpieron, frenaron una operación de tránsito internacional comunitario, y que se encontraba respaldada en la documentación presentada y exigible por la Decisión 617 (norma comunitaria para este tipo de operaciones), lo que viene a constituir sin duda alguna en una traba al comercio internacional, quebrantando normatividad comunitaria de obligatorio cumplimiento por parte de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, pero al parecer el desconocimiento del personal del CVA de las normas comunitarias que contienen el procedimiento tanto en la Aduana de Partida, Aduana de paso y de destino, y además establecen cuales son las autoridades competentes para que se realice el control aduanero y el plazo para que se cumpla con este tipo de régimen aduanero hizo que interrumpan, interfieran y no permitan concluir con un régimen de tránsito internacional comunitario. 3.1.7.

El día siguiente, el día 25 de agosto el Cuerpo de Vigilancia Aduanera después de haberle despojado al conductor de la documentación que amparaba el transito aduanero, los documentos del vehículo y su licencia, y a pesar de encontrarse dentro del plazo establecido en la declaración de tránsito internacional Decisión 617 de la CAN, sin que medie una explicación lógica, procede a la aprehensión tanto del vehículo, la unidad de carga y la mercancía, hecho que ocurre encontrándose dentro del plazo para presentarse ante la administración aduanera. 3.1.8.

El Cuerpo de Vigilancia Aduanera, posteriormente agrava la situación cuando en total irrespeto a la normatividad comunitaria, haciendo gala de su irrespeto a las Decisiones de la Comunidad Andina, aparte de interrumpir el transito aduanero comunitario, el 24 de agosto de 2023 retiene el medio de transporte, la unidad de carga y la mercancía presuntamente por haber cometido una infracción contra la administración aduanera, basado en la normatividad interna del Estado ecuatoriano aun a pesar de que en esta operación en ningún momento ha cometido una infracción de las establecidas en la Decisión 617 de la CAN; 3.1.9.

Este incumplimiento por parte del Estado ecuatoriano no se queda ahí, ya que el día 25 de agosto, el cuerpo de vigilancia aduanera valiéndose de las autoridades internas del Estado ecuatoriano a espaldas de la Autoridad aduanera nacional, proceden a romper los candados para verificar la carga que se encontraba en tránsito, se realiza una inspección a la unidad de carga en su totalidad al mismo tiempo se inspecciona la carga, encontrando que la mercancía se encontraba en las cantidades y características de las detalladas en la declaración de Tránsito aduanero internacional, por lo que no existió causal de las establecidas en el Art. 56 de la Decisión 617 de la CAN para determinar que se haya cometido una infracción al régimen de tránsito. 3.1.10.

La Fiscalía General del Estado con autorización de un Juez Penal de la ciudad de Tulcán, proceden a romper los precintos aduaneros a espaldas de la Autoridad aduanera nacional, y con el escaso conocimiento de las operaciones aduaneras y las del régimen de Transito Internacional, fabricaron un delito inexistente de RECEPTACIÓN ADUANERA, tipificada [sic] en el Art. 300 del Código Orgánico Integral Penal, norma interna del Estado ecuatoriano, y desde esta fecha ha permanecido retenida la unidad de carga y la mercancía, únicamente entregándose el medio de transporte; sin permitir que se culmine el tránsito aduanero internacional comunitario (…)”.

A tal efecto, señala como fundamento de sus argumentos, los siguientes: 5.1.1. Falta de competencia del personal del Cuerpo de Vigilancia Aduanera para realizar el control aduanero La compañía HT LOGISTICS S.A.S. sostuvo que se incumplió con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Decisión 778; el artículo 1 de la Decisión 837 y el artículo 2 de la Decisión 848, debido a que la competencia para realizar el control aduanero en las operaciones de tránsito internacional comunitario recae en la administración aduanera, que en el presente caso es la Dirección Distrital de Tulcán y no en el Cuerpo de Vigilancia Aduanera, puesto que es únicamente el órgano de ejecución operativa del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, por lo tanto, en el momento en que la mercancía, la unidad de carga y el medio de transporte ingresaron a Zona Primaria, debían ser puestas en conocimiento y órdenes del Director Distrital de Tulcán. 5.1.2.

Desconocimiento del valor de la documentación que respaldaba el tránsito aduanero comunitario La Reclamante señaló que el 24 de agosto de 2023, cuando el vehículo arribo a Zona Primaria del territorio ecuatoriano, los funcionarios del Cuerpo de Vigilancia Aduanera del Ecuador desconocieron la documentación que justificaba y amparaba la operación aduanera. 5.1.3.

Aprehensión del medio de transporte, la unidad de carga y la mercancía, pese a encontrarse dentro del plazo para presentarse ante la administración aduanera La compañía HT LOGISTICS S.A.S. indicó que el Cuerpo de Vigilancia Aduanera del Ecuador desconoció que la carga y la documentación podrían presentarse hasta el 27 de agosto de 2023, fecha que constaba en la Declaración de Tránsito Aduanero No. MAI-0009, que fue presentada al momento de la retención. 5.1.4.

Presunta infracción contra la administración aduanera, basado en la normatividad interna de la República del Ecuador, a pesar de que no se cometió una infracción en materia de tránsito aduanero comunitario En el escrito de reclamo se manifestó que se incumplió lo dispuesto en los artículos 7 y 54 de la Decisión 617, debido a que los funcionarios del Cuerpo de Vigilancia Aduanera informaron a la Fiscalía General del Estado para que se autorizara el allanamiento de la unidad de carga y se procediera a la retención del medio de transporte, la unidad de carga y la mercancía, con lo que desconocieron la competencia de la administración aduanera de conocer, investigar, adoptar las medidas cautelares y sancionar las infracciones cometidas dentro de las operaciones de tránsito internacional.

Así mismo, se señaló que al tratarse de una operación de tránsito aduanero que culminaba el 27 de agosto de 2023, se contaba hasta esa fecha para presentar la documentación y poner a órdenes de la Dirección Distrital de Tulcán la mercancía, por lo que, para presumir sobre irregularidades en la operación, se debía enmarcar en cualquiera de los presupuestos del artículo 56 de la Decisión 617. 5.2.

Argumentos de la Reclamada La República del Ecuador centra su contestación al reclamo en los siguientes argumentos: Excepción previa respecto a la falta de cumplimiento de requisitos de admisibilidad de la demanda planteada por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. El contexto nacional ecuatoriano respecto al comercio ilícito de cigarrillos. La legitimidad en los controles aduaneros aplicados por la República del Ecuador en virtud del principio de complemento indispensable plenamente reconocido por el Derecho Comunitario Andino. Ecuador como destino final de la mercancía transportada por HT LOGISTICS S.A.S., según el régimen de tránsito aduanero establecido en la Decisión 617 de la Comunidad Andina.

De la legitimidad de la acción del Cuerpo de Vigilancia Aduanera para realizar el control aduanero. Sospecha razonable de irregularidades en la operación de tránsito aduanero y competencia del Estado ecuatoriano para iniciar investigaciones penales. Incumplimiento de la presentación de la documentación necesaria para respaldar el transporte de la mercancía bajo Régimen de Transito Aduanero.

La falta de habilitación en la que incurrió HT LOGISTICS S.A.S es una infracción grave a las normativas que regulan el tránsito aduanero internacional. Las medidas cautelares en resguardo del interés público, adoptadas por la autoridad aduanera ecuatoriana ante el incumplimiento de requisitos legales, como la documentación adecuada y las regulaciones sanitarias.

La exclusión a mercancías consideradas peligrosas o sensibles del régimen de tránsito aduanero comunitario. La responsabilidad en torno a la información declarada por el régimen de tránsito aduanero recae indefectiblemente en el Obligado Principal HT LOGISTICS S.A.S. No existe incumplimiento de los artículos 12, 31 y 32 de la Decisión 617 ni artículo 10 de su Reglamento por parte de la República del Ecuador, sino una correcta actuación de las autoridades ecuatorianas para asegurar la legalidad del tránsito aduanero y proteger los intereses del Estado frente a posibles infracciones.

La República del Ecuador cumplió con sus obligaciones bajo la Decisión 617, actuando de manera proporcional y dentro de sus competencias legales al realizar controles sobre las mercancías. Excepción previa respecto a la falta de cumplimiento de requisitos de admisibilidad de la demanda planteada por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. La Reclamada señaló como primer argumento que actualmente se sustancia ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario de Quito, Ecuador, una acción de impugnación contra Resoluciones del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE), proceso signado con el número 17610202400145, y en el cual consta como actor la compañía HT LOGISTICS S.A.S, a través de su representante legal y, como demandado, la Dirección Distrital de Tulcán del SENAE.

En esa medida, la parte Reclamada sostuvo que “(…) la compañía actora en los dos procesos paralelos, no pretende otra cosa que no sea la liberación de la mercancía infractora almacenada (cigarrillos); por lo cual, es evidente que el requisito respecto a que la actora no está litigando por los mismos hechos ante ninguna jurisdicción nacional, no se ha cumplido (…)”.

El contexto nacional ecuatoriano respecto al comercio ilícito de cigarrillos La República del Ecuador señaló que el 84% del producto tabacalero que se comercializaría en el Ecuador no cumple con el uso de advertencias de salud y pictogramas sobre los efectos nocivos del tabaquismo al consumidor previsto en la Ley Orgánica para la Regulación y Control de Tabaco, por lo que esta situación pone en grave riesgo a la salud e integridad misma de los consumidores, lo que genera un problema de salud pública.

La legitimidad en los controles aduaneros aplicados por la República del Ecuador en virtud del principio de complemento indispensable plenamente reconocido por el Derecho Comunitario Andino La Reclamada indicó que, con fundamento en la aplicación del principio de complemento indispensable, la República del Ecuador, como aduana de destino, tiene la facultad de aplicar sus normativas internas cuando se detectan irregularidades en la documentación o en el tránsito de mercancías sensibles, como los cigarrillos, que son objeto de especial control debido a su alto riesgo de contrabando y evasión fiscal.

Además, indicó que la normativa ecuatoriana, incluida la Ley Orgánica de Regulación y Control del Tabaco y el Reglamento del SENAE, complementa el marco comunitario y es indispensable para garantizar que las operaciones de comercio exterior cumplan con los estándares de trazabilidad y control fiscal. De tal modo, la Reclamada manifestó que el accionar del Estado ecuatoriano no solo está justificado por las normas comunitarias, sino que también fue necesario para cumplir con los estándares nacionales en la lucha contra el comercio ilícito y en la protección de la salud pública, aspectos que corresponden ser regulados por la legislación interna de los Países Miembros.

Ecuador como destino final de la mercancía transportada por HT LOGISTICS S.A.S., según el régimen de tránsito aduanero establecido en la Decisión 617 de la Comunidad Andina La República del Ecuador sostuvo que, con fundamento en el artículo 1 de la Decisión 617 y la Interpretación Prejudicial 97-IP-2016 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), Ecuador no era un país de tránsito como pretende insinuar la parte Reclamante, sino el destino final de la operación de tránsito aduanero comunitario, por lo que las mercancías al llegar a territorio ecuatoriano quedan sujetas a los procedimientos de control aduanero aplicables en la Aduana de Destino, por lo que Ecuador, como destino final de las mercancías, debe aplicar sus procedimientos de control para garantizar el cumplimiento de las disposiciones fiscales y aduaneras. 5.2.5.

De la legitimidad de la acción del Cuerpo de Vigilancia Aduanera para realizar el control aduanero La Reclamada manifestó, con fundamento en el artículo 1 de la Decisión 617, los artículos 4 y 5 de la Decisión 778 y la Decisión 848, que la normativa comunitaria y nacional no solo reconoce la existencia del Cuerpo de Vigilancia Aduanera, sino que también le otorga un papel fundamental en la ejecución del control aduanero dentro del marco jurídico ecuatoriano. En ese sentido, señaló que, en virtud de los artículos 258 y 22 del Código Orgánico de Entidades de Seguridad Ciudadana y el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI), respectivamente, el Cuerpo de Vigilancia Aduanera es responsable de la prevención de delitos contra la administración aduanera y de la investigación de tales infracciones dentro del territorio ecuatoriano, lo que legitima su intervención en zonas de paso fronterizo, como el Puente Internacional de Rumichaca.

De tal modo, el Cuerpo de Vigilancia Aduanera, como parte integral del SENAE, tiene la responsabilidad de ejecutar las actividades de control y supervisión necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras. Sospecha razonable de irregularidades en la operación de tránsito aduanero y competencia del Estado ecuatoriano para iniciar investigaciones penales La República del Ecuador sostuvo que la empresa Reclamante ha pretendido encubrir una operación de importación a consumo bajo la apariencia de un régimen de tránsito aduanero comunitario, con el fin de evitar las sanciones correspondientes por incumplir las normativas aduaneras aplicables en el país de destino, en este caso, Ecuador.

En esa medida, señaló que según lo señalado en el documento Nro. SENAE-CDCA-2023-0005-PV, emitido por el comandante del VIII Distrito Carchi del Cuerpo de Vigilancia Aduanera, no se cumplieron con los procedimientos requeridos para configurar una operación válida de tránsito aduanero. Además, indicó que, con fundamento en el artículo 24 de la Decisión 617 y el artículo 7 de su Reglamento, se refuerza la capacidad del Estado ecuatoriano para proceder con las inspecciones necesarias cuando existen razones fundadas para sospechar de irregularidades.

En este caso, el contenido y la naturaleza de la carga de cigarrillos, clasificada como mercancía sensible debido al alto riesgo de fraude, justificó la verificación detallada y las medidas preventivas tomadas por el Cuerpo de Vigilancia Aduanera. Incumplimiento de la presentación de la documentación necesaria para respaldar el transporte de la mercancía bajo Régimen de Transito Aduanero La Reclamada indicó que la documentación presentada por la Reclamante, limitada al manifiesto de carga, póliza de seguro, declaración de tránsito aduanero y carta de porte internacional, no es suficiente para respaldar una operación de tránsito aduanero conforme a la Decisión 617.

En esa medida, señaló que la falta de documentos esenciales como la factura comercial y el documento de transporte constituye una violación a las disposiciones del régimen de tránsito aduanero comunitario, afectando la legalidad y trazabilidad de las mercancías. Además, el incumplimiento de los requisitos de habilitación del vehículo y la unidad de carga compromete la seguridad de la operación y el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

Por otra parte, la Reclamada sostuvo que la ausencia del informe de la Agencia Nacional de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria del Ecuador (ARCSA), así como la falta de transmisión de los documentos en el sistema “ECUAPASS” y la carencia de un número de carga válido, impidieron que las autoridades aduaneras realizaran el seguimiento y control adecuado de la mercancía, lo que justifica plenamente la actuación de la Administración Aduanera del Ecuador al retener tanto la mercancía como el medio de transporte.

La falta de habilitación en la que incurrió HT LOGISTICS S.A.S es una infracción grave a las normativas que regulan el tránsito aduanero internacional La República del Ecuador señaló que tanto el vehículo como la plataforma no se encuentran habilitados para el transporte internacional de carga y que esta falta de habilitación es una infracción grave a las normativas que regulan el tránsito aduanero internacional, ya que los vehículos y las unidades de carga involucradas en este tipo de operaciones deben cumplir con estándares específicos y contar con las autorizaciones requeridas para circular en territorios internacionales bajo el régimen aduanero comunitario.

En esa medida, precisó que la Decisión 837, en su artículo 11, establece claramente que el Permiso Originario y el Certificado de Habilitación no facultan al transportista autorizado para realizar transporte local de mercancías por carretera en los Países Miembros. Las medidas cautelares en resguardo del interés público, adoptadas por la autoridad aduanera ecuatoriana ante el incumplimiento de requisitos legales, como la documentación adecuada y las regulaciones sanitarias La Reclamada señaló que, a través de sus autoridades aduaneras, actuó preventivamente para evitar la circulación de productos que pudieran estar sujetos a restricciones o que no cumplieran con las formalidades legales, tales como productos ilegales o no declarados adecuadamente y que su actuación está avalada por el artículo 24 de la Decisión 617, que establece claramente que en caso de sospecha de irregularidades aduaneras, las autoridades aduaneras pueden tomar medidas como la verificación física de las mercancías.

La exclusión a mercancías consideradas peligrosas o sensibles del régimen de tránsito aduanero comunitario La República del Ecuador indicó que, en el caso de los cigarrillos —que son considerados mercancías sensibles debido a su alto riesgo de contrabando y fraude fiscal—, el control aduanero es más riguroso, especialmente en cumplimiento del Protocolo para Eliminar el Comercio Ilícito de Productos de Tabaco, ratificado por Ecuador en 2015.

Estas mercancías al igual que las prohibidas, están sujetas a medidas de control o restrictivas en su movimiento a través de las fronteras, debido a los riesgos que tanto una como otra suponen para la comunidad y el comercio legítimo. En ese sentido, la Reclamada señaló que las autoridades ecuatorianas, actuando bajo el marco normativo de la Decisión 617, junto con las facultades establecidas en el artículo 7 del Reglamento de la misma Decisión y el artículo 129 del COPCI, procedieron a la retención de las mercancías basándose en la sospecha razonable de irregularidades relacionadas con el posible contrabando de cigarrillos, una mercancía altamente sensible en términos fiscales y de salud pública.

La responsabilidad en torno a la información declarada por el régimen de tránsito aduanero recae indefectiblemente en el Obligado Principal HT LOGISTICS S.A.S. La Reclamada manifestó que la Decisión 617, en sus artículos 1, 6 y 16, establece que el obligado principal es la persona que suscribe el Documento Único Aduanero (DUA) en la sección pertinente a tránsito aduanero comunitario y que, como tal, es responsable ante la Aduana no solo por la información declarada, sino también por la constitución de las garantías y la presentación de la mercancía en las condiciones en que fueron despachadas desde la Aduana de partida.

En esa medida, indicó que la responsabilidad primaria recae sobre HT LOGISTICS S.A.S. en su calidad de Obligado Principal, quien debía asegurarse de que la documentación y las garantías estuvieran en orden antes de iniciar el tránsito aduanero. No existe incumplimiento de los artículos 12, 31 y 32 de la Decisión 617 ni 10 de su Reglamento por parte de la República del Ecuador, sino una correcta actuación de las autoridades ecuatorianas para asegurar la legalidad del tránsito aduanero y proteger los intereses del Estado frente a posibles infracciones La República del Ecuador señaló que, si bien es cierto que existe la Resolución Nro.

SENAE-DDT-2023-0275-RE, suscrita por el Director Distrital de Tulcán, dicha resolución fue revocada tras el reclamo administrativo interpuesto por “ITAPSA”, toda vez que no estaba debidamente motivada ni respaldada por normativa supranacional o nacional que justifique un cambio de régimen aduanero. Además, indica que el SENAE no era competente para resolver el caso, al tratarse de un presunto delito aduanero que actualmente es investigado como contrabando, de acuerdo con el artículo 301, numeral 1, del Código Orgánico Integral Penal (COIP) y tal como dispone la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 195, por ser éste un delito sujeto a la acción penal pública, cuya competencia le corresponde a la Fiscalía General del Estado.

La República del Ecuador cumplió con sus obligaciones bajo la Decisión 617, actuando de manera proporcional y dentro de sus competencias legales al realizar controles sobre las mercancías La Reclamada señaló que no solo cumplió con sus obligaciones bajo la Decisión 617, sino que también actuó de manera proporcional y dentro de sus competencias legales al realizar controles sobre las mercancías.

La retención fue una medida legítima para asegurar la regularidad del tránsito aduanero y la integridad del sistema aduanero del país, por lo que las alegaciones de la parte Reclamante carecen de fundamento al no reconocer las competencias del Ecuador para garantizar el cumplimiento de las normativas aplicables. En consecuencia, la República del Ecuador solicitó lo siguiente: Se declare sin lugar el reclamo interpuesto por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. Se ratifique la legitimidad de las actuaciones realizadas por el SENAE, a través del Cuerpo de Vigilancia Aduanera, las cuales estarían debidamente justificadas por las irregularidades detectadas en la operación de tránsito aduanero, conforme a lo dispuesto en la Decisión 617, la Decisión 778 y la normativa interna del Ecuador.

Se reconozca que la aplicación de medidas preventivas y cautelares en este caso fue una acción necesaria y proporcionada para la protección de los intereses de salud pública, fiscales y la seguridad aduanera del país, conforme a las disposiciones de la normativa comunitaria y el principio de complemento indispensable. Que la responsabilidad por las irregularidades documentales y el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero recaiga en la compañía HT LOGISTICS S.A.S., en su calidad de Obligado Principal y que se exonere al Estado ecuatoriano de cualquier responsabilidad por el presunto incumplimiento de las normativas comunitarias mencionadas en el reclamo.

VI. EXPOSICIÓN DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - 6.1. Respecto a las cuestiones de procedimiento 6.1.1 Legitimación activa de la Reclamante: Es preciso indicar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante auto del 24 de noviembre de 2017, en el marco del Proceso 03-AI-2017, ha establecido los criterios que los particulares deben demostrar con relación a la afectación de sus derechos en sus reclamos.

“(…) el demandante debe demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo. Adicionalmente, este Tribunal en el Auto del 3 de octubre de 2017 mencionó que la afectación debe ser concreta, real y directa. (…) este Tribunal considera pertinente explicar en el presente Auto que la afectación al derecho subjetivo o al interés legítimo debe ser actual e inmediata, real y concreta, y directa”.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Decisión 623; el artículo 25 del TCTJCA y el referido Auto del Tribunal [64], para que un reclamo sea admitido, el demandante debe demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo. En efecto, de acuerdo con las precitadas normas, la condición de legitimación activa aplicable a las personas naturales o jurídicas para interponer un reclamo por el presunto incumplimiento de un País Miembro es necesario demostrar la relación con la afectación de sus derechos.

Respecto a qué debe entenderse como “afectación de derechos” la doctrina administrativista clásica distingue tres niveles: El simple interés para presentar una acción: es el interés común de todos los habitantes. En este caso, bastaría la identificación, existencia y debida representación de la accionante. Este criterio de legitimación activa no se encuentra contemplado en la normativa comunitaria que regula la acción de incumplimiento.

El interés legítimo o calificado: no se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de individual y exclusivo, pero sí uno subjetivo en el sentido de presentar alguna afectación a su órbita de intereses o situación jurídica, diferenciándose así del mero interés general. La persona que ejerce la acción se encuentra de esta manera comprendida en la órbita de incidencia del acto reclamado, pudiendo ser su interés de carácter o potencial, patrimonial o moral.

La afectación en sus derechos: se refiere, por una parte, a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación y al deber de éste de demostrar la afectación de un interés de tipo personal, actual, inmediato y directo. Se trata en suma de la defensa de su propio derecho subjetivo que se ve lesionado por el acto reclamado.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de la legitimación para la interposición de reclamos en acción de incumplimiento por parte de particulares, ha señalado lo siguiente: “[D]e conformidad con la disposición prevista en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, la posibilidad de ejercer la acción de incumplimiento corresponde a las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento del País Miembro demandado.

Ello significa que la legitimación para ejercer la acción de incumplimiento exige la existencia de una relación de identidad entre el titular del derecho subjetivo y el de la acción, de modo que ésta sólo puede ser ejercida por quien se afirme titular de aquél. [A] diferencia del interés legítimo, el derecho subjetivo presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular, en sede judicial, una pretensión dirigida a declarar cierto el incumplimiento demandado, a ordenar el restablecimiento del orden normativo infringido, y, a diferencia de la acción de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión y, por esta vía, la satisfacción de su derecho”.

(Auto emitido dentro del Proceso 75-AI-2001, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 825 del 14 de agosto de 2002). Además, el Tribunal ha señalado que no es suficiente identificar “el derecho subjetivo o interés legítimo”, sino que se hace necesario demostrar que la afectación en los derechos es concreta, real y directa, y que adicionalmente, la respuesta del presunto afectado debe ser oportuna, pues debe haber correspondencia natural ente la afectación y la respuesta del afectado.

En el caso presente, se evidencia que la Reclamante HT LOGISTICS S.A.S., es la compañía encargada del transporte de la mercancía y, conforme se desprende de los artículos 1, 6 y 16 de la Decisión 617, tendría la condición de Obligado Principal y le correspondería asumir la responsabilidad de cumplir con las disposiciones de la Decisión 617 ante la administración aduanera.

En ese sentido, se encuentra acreditada la legitimación activa de la Reclamante en el presente caso. Acerca de la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento De la revisión y análisis de los argumentos presentados por las partes, encuentra este órgano comunitario, la necesidad de precisar la naturaleza de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento y las facultades que en dicho marco le son dadas a la SGCAN.

El Acuerdo de Cartagena le otorgó a la SGCAN la función de velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. En este mismo sentido, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se estableció, a nivel de derecho primario, la potestad de la SGCAN para que se pronuncie ante los presuntos incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas o convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, quedando así establecido como requisito de procedibilidad, que se deberá agotar una etapa prejudicial ante este órgano comunitario antes de acudir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA).

La Acción de Incumplimiento tiene como función garantizar que los Países Miembros se conduzcan de conformidad con los compromisos que han adquirido en el ámbito comunitario, y más que un propósito retributivo o sancionatorio, busca que los Países Miembros, que se encuentren en una situación de incumplimiento, tomen las medidas pertinentes y necesarias para adecuar su actuar al ordenamiento comunitario.

En esta misma línea, el TJCA ha indicado lo siguiente: “La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena.” (Énfasis agregado) “No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCAN a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario.”(Énfasis agregado) Al respecto, el TJCA ha desarrollado vasta jurisprudencia que persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros.

Esta finalidad se encuentra presente evidentemente también en la fase prejudicial que administra la SGCAN, cuya naturaleza quedó develada por el TJCA al indicar lo siguiente: “Antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina, un procedimiento pre contencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre el dialogo e investigación entre dicho Órgano Comunitario y el País miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa.

(…).” (Énfasis agregado) La fase prejudicial que adelanta la SGCAN tiene la naturaleza jurídica de un procedimiento administrativo de carácter pre contencioso que busca la adecuación del País Miembro cuestionado al ordenamiento jurídico comunitario, regulado mediante la Decisión 623 “Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento”, siendo de aplicación supletoria la Decisión 425 “Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina”.

Conforme el marco legal señalado, se le han otorgado facultades a la SGCAN para actuar de oficio o a solicitud de parte, para solicitar información, realizar reuniones informativas y facilitadoras, emitir un dictamen, aclararlo, entre otras, para garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario a través de la verificación del cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros. 6.1.3.

Sobre la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina para conocer del presente asunto De conformidad con lo indicado en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 13 de la Decisión 623, la SGCAN es competente para conocer las reclamaciones por incumplimiento de la normativa comunitaria que le presenten las personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos cuando consideren que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

El TJCA también ha señalado lo siguiente: “(…) el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.” (Énfasis añadido) De esta manera, sobre las conductas que pueden ser objeto de cuestionamiento respecto de un País Miembro, el mismo TJCA ha indicado: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados.

El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen (…)” Siendo ello así, la SGCAN a la hora de verificar el cumplimiento del ordenamiento comunitario en la fase prejudicial, deberá examinar si el País Miembro cuestionado ha configurado una conducta producto de: i. La expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino. ii.

La no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento. iii. La realización de cualquier acto u omisión opuestos al ordenamiento jurídico andino que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación. En el presente caso, la Reclamante interpone reclamo contra la República del Ecuador por presunto incumplimiento de los artículos 7, 8, 24, 25, 31, 32, 54 y 56 de la Decisión 617; los artículos 6 y 10 de la Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre tránsito aduanero comunitario; los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 778; el artículo 1 de la Decisión 837 y el artículo 2 de la Decisión 848; a propósito del control aduanero realizado en una operación de tránsito aduanero comunitario y la retención de una mercancía debido al inicio de una investigación penal por el presunto delito de “receptación aduanera”. 6.1.3.1.

Sobre la imposibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31 del TCTJCA por la misma causa Al respecto, el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante Decisión 472), dispone: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa”. (Énfasis añadido) En este sentido, y específicamente sobre la acción de incumplimiento promovida a petición de personas naturales o jurídicas, el TJCA se ha pronunciado indicando que: “Conforme a lo previsto en los artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del TJCA, las personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos debido al incumplimiento de un país miembro se encuentran facultadas a: Acudir ante la SGCA y el TJCA con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA precitado.

Acudir ante los tribunales nacionales competentes conforme al derecho interno cuando resulten afectados por el incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA. De esta manera, la normativa faculta a las personas naturales o jurídicas para que puedan elegir reclamar la vulneración de sus derechos quebrantados debido al incumplimiento de un país miembro ante la jurisdicción comunitaria (SGCA y TJCA); o, ante el tribunal nacional competente correspondiente.

Con relación a ello, el segundo párrafo del artículo 25 precitado establece que la presentación de la Acción de Incumplimiento ante el TJCA excluye la posibilidad de acudir simultáneamente ante los tribunales nacionales competentes. En ese sentido, las personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos debido a un incumplimiento de un país miembro pueden acudir, de manera alternativa pero excluyente, ante la jurisdicción comunitaria del TJCA o ante los tribunales nacionales competentes.

(…)” (Énfasis añadido) Sobre el particular, la República del Ecuador ha señalado en su escrito de contestación de reclamo que la Reclamante acudió ante un tribunal nacional competente por la misma causa, lo cual resulta necesario analizar previamente al análisis de fondo de la cuestión. 6.1.3.2. Sobre la demanda de Acción de Impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario contra la Resolución No. SENAE-DDT-2024-0036-RE del 6 de febrero de 2024 Es relevante destacar que en el escrito de contestación es posible evidenciar que la Resolución Nro.

SENAE-DDT-2023-0275-RE de 17 de septiembre de 2023, referida por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. en su reclamo, fue revocada a través de la Resolución Nro. SENAE-DDT-2024-0036-RE del 6 de febrero de 2024. Al respecto, se aprecia lo siguiente: “(…) mediante Resolución Nro. SENAE-DDT-2024-0036-RE del 6 de febrero de 2024, se revocó la decisión anterior en respuesta al reclamo administrativo interpuesto por la compañía ITAPSA (Industria Tabacalera del Pacífico S.A.) empresa ecuatoriana dedicada a la producción y comercialización de productos de tabaco.

Se argumentó que la Resolución Nro. SENAE-DDT-2023-0275-RE de 2023 no estaba debidamente motivada y no se amparaba en la normativa nacional ni comunitaria. Además, se determinó que el SENAE no era competente para resolver la causa, ya que se trataba de un presunto delito de contrabando, cuya investigación correspondía a la Fiscalía General del Estado (FGE)”.

Precisado lo anterior, en el escrito de contestación de reclamo, también se advierte que la República del Ecuador señaló que “[e]s de conocimiento del Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca, órgano de enlace de Ecuador ante la SGCAN, que actualmente se sustancia ante el Tribunal Distrital de los Contencioso Tributario de la ciudad de Quito, la acción de impugnación contra Resoluciones de SENAE, proceso signado con el número 17610202400145, y en el cual consta como actor la compañía HT LOGISTICS S.A.S, a través de su representante legal y, como demandado, la Dirección Distrital de Tulcán de SENAE.” En atención a lo expuesto, en la reunión informativa llevada a cabo el 2 de octubre de 2024, la SGCAN requirió la remisión de documentación por parte de la República del Ecuador sobre la demanda de Acción de Impugnación ante el referido tribunal contra la Resolución No. SENAE-DDT-2024-0036-RE del 6 de febrero de 2024.

Al respecto, la República del Ecuador remitió mediante número de Ingreso 2850 del 9 de octubre de 2024, el escrito de demanda de Acción de Impugnación que se adelanta ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario, con sede en la Provincia de Pichincha, Quito. Sobre el particular, la SGCAN evidencia que en la demanda de Acción de Impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario funge como parte demandante la Reclamante HT LOGISTICS S.A.S., a través de su representante legal de la época, la señora Laura Vanessa Padilla Ramírez; incluso llama la atención que también se encuentra representada por el abogado Juan Carlos Cevallos Puruncajas.

Así mismo, se advierte como parte demandada a la Dirección Distrital de Tulcán del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador (SENAE). Dicha demanda fue admitida y se encuentra actualmente en trámite en procedimiento ordinario, según se advierte de las anotaciones en el proceso con número 17510202400145 en la Función Judicial de la República del Ecuador del 20 de mayo de 2024 y 24 de septiembre de 2024, respectivamente.

Por otra parte, con la documentación remitida por la Reclamada también es posible constatar que la demanda de Acción de Impugnación presentada por HT LOGISTICS S.A.S. ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario se interpuso por el mismo asunto o causa que el reclamo presentado en la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento de que trata la Decisión 623.

En efecto, los supuestos fácticos que soportan la demanda de Acción de Impugnación se refieren a actuaciones del Cuerpo de Vigilancia Aduanera del Ecuador y de la Fiscalía General del Estado en relación con la misma operación de tránsito aduanero comunitario que motivó el reclamo en esta sede contra la República del Ecuador por supuestamente haber incurrido en incumplimiento de sus obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Así mismo, de la revisión de los fundamentos jurídicos que soportan la demanda de Acción de Impugnación presentada ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario de la República del Ecuador, también es posible advertir que se refieren al presunto incumplimiento de normatividad comunitaria en relación con disposiciones de las Decisiones 617, 778, 837, 848, y Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre tránsito aduanero comunitario, en el marco de la Resolución Nro.

SENAE-DDT-2023-0275-RE de 17 de septiembre de 2023 y la Resolución Nro. SENAE-DDT-2024-0036-RE del 6 de febrero de 2024. Precisamente, la Reclamante HT LOGISTICS S.A.S., en su escrito de demanda de Acción de Impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario, destacó que: “(…) existieron inobservancias por parte del Cuerpo de Vigilancia Aduanera y de Fiscalía, y estas actuaciones han provocado que, a la presente fecha, la mercancía consistente en "CIGARRILLOS" y la UNIDAD DE CARGA, se mantengan retenidas sin cumplir ni observar la norma comunitaria, mal aplicando normativa del ordenamiento jurídico interno, e irrespetando una operación de tránsito comunitario, lo que ha traído como consecuencia que, al haberse suspendido la operación de tránsito aduanero la mercancía no ha llegado a su destino final, lo cual, como empresa encargada del transporte de la mercancía y responsable del tránsito aduanero, nos acarrea un grave incumplimiento frente a la compañía que nos ha contratado para llevar a cabo la operación.” Por las consideraciones expuestas, ha quedado demostrado que el proceso contencioso tributario de demanda de Acción de Impugnación que se adelanta ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario de la República del Ecuador guarda identidad de partes y medidas reclamadas con la causa que la Reclamante pretende que se resuelva a través del presente Dictamen.

En consecuencia, la situación descrita, no se condice con el estándar requerido para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA. No obstante, lo antes manifestado, la Reclamante manifestó en su escrito de reclamo, con carácter de juramento, que “(…) no he acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional.” (Énfasis agregado) Al respecto, y sin perjuicio de la admisión a trámite del presente reclamo, a partir la contestación de la Reclamada y la información requerida en la reunión informativa del 2 de octubre de 2024, se ha verificado que, al momento de recurrir a la SGCAN, el 27 de mayo de 2024, la Reclamante había acudido previamente ante un tribunal nacional en la República del Ecuador.

En efecto, de la documentación aportada por la Reclamada en su contestación de reclamo, es posible evidenciar que HT LOGISTICS S.A.S. el 2 de mayo de 2024 presentó demanda de Acción de Impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario de la República del Ecuador, por el mismo asunto presentado el 27 de mayo de 2024 ante este órgano comunitario en la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, prevista en la Decisión 623.

Como puede apreciarse, HT LOGISTICS S.A.S. en forma casi simultánea y por la misma causa, acudió ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario de la República del Ecuador y la SGCAN, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA. En este contexto, es importante traer a colación lo señalado por el Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con relación al artículo 49 del Estatuto del Tribunal de Justicia, en concordancia con el artículo 14 de la Decisión 623, en su sentencia del Proceso 04-AI-2022: “3.2.4.

Ahora bien, en el párrafo 3.1.15. del auto impugnado, el TJCA expresó lo siguiente: «Tratándose de una demanda por supuesta contravención del ordenamiento jurídico comunitario andino a través de la emisión de una decisión arbitral, administrativa o jurisdiccional, mal podría iniciarse una acción de incumplimiento comunitaria si la validez o legalidad de dicha decisión está siendo cuestionada de manera simultánea en sede nacional o si ese acto está siendo objeto de revisión por parte de alguna autoridad arbitral, administrativa o jurisdiccional nacional».

(…) 3.2.6. Lo anterior es lógico y guarda correspondencia con la finalidad de la acción de incumplimiento comunitaria, pues si la conducta infractora aún está siendo revisada por las autoridades jurisdiccionales competentes del mismo País Miembro al que se pretende imputar la infracción del derecho comunitario, el Tribunal no podría, en estricto sentido, decidir aún sobre el incumplimiento de ese país. Ahora bien, ello no significa que necesariamente deben agotarse todas las vías de impugnación en sede nacional antes de acudir al mecanismo andino de solución de controversias, sino que, en definitiva, no puede proponerse una acción de incumplimiento mientras la conducta nacional que se pretende demandar constituye el objeto de un litigio nacional en trámite, en el que la demandante (en sede comunitaria) se encuentra participando en forma activa. 3.2.7.

El TJCA se ha expresado sobre esta particularidad en jurisprudencia anterior. En el proceso número 01-AI-2017, la empresa Acava Limited alegó el incumplimiento por parte de Colombia de la normativa comunitaria en materia de propiedad industrial, manifiesto en ciertas resoluciones administrativas que otorgaron el registro de una marca de color a favor de la empresa Postobon S.A. Puesto que el supuesto incumplimiento se reflejaba en actos administrativos, Acaba Limited podía impugnarlos ante el Consejo de Estado de Colombia o ante este Tribunal.

La demandante en ese proceso decidió lo segundo, consciente de que implicaba una renuncia expresa a defenderse en la vía nacional. Tal es el estándar requerido para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA. 3.2.8. Siguiendo esa línea jurisprudencial, este Tribunal expresó lo siguiente en su Auto del 1 de diciembre de 2017 dentro del proceso mencionado: «… la normativa comunitaria faculta, para el caso de los particulares, dos posibilidades de acción no simultáneas (vías paralelas alternativas, pero excluyentes […]; esto es, la jurisdicción comunitaria de la SGCA y el TJCA conforme al primer párrafo del Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA; o, los tribunales nacionales competentes en virtud de lo previsto en el Artículo 31 de la misma norma […].” (Énfasis agregado) (…) 3.2.10.

De otro lado, se reitera que resulta irrelevante si la demandante en una acción de incumplimiento es la parte actora o demandada en un litigio de fuero nacional por los mismos hechos, o si el litigio en sede nacional se encuentra en primera instancia judicial, en apelación o casación. Lo que el ordenamiento jurídico comunitario andino pretende evitar es que coexistan dos o más procesos jurisdiccionales ante las autoridades nacionales y comunitaria que puedan llegar a conclusiones distintas sobre el mismo asunto controvertido7.” 5 En su auto del 1 de diciembre de 2017, en el marco del proceso número 01-AI-2017, el Tribunal explicó los siguiente: «Dicha regla [prohibición de concurrencia ante las vías nacional y comunitaria] se condice también con el requisito de admisibilidad contemplado en el Literal c) del Artículo 49 del Estatuto del TJCA, norma que dispone que el actor de la Acción de Incumplimiento debe adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante la jurisdicción nacional».

En otras palabras, la regla establecida por los artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del TJCA no es igual a la regla del literal c) del artículo 49 del Estatuto del Tribunal, pero esta última se relaciona ciertamente con las primeras. 6 Ver Autos del 3 de octubre y 17 de noviembre de 2017 (Proceso número 03-AI-2017), publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena número 3143 del 24 de noviembre de 2017; así como los Autos del 13 de diciembre de 2022 y 9 de junio de 2023 (proceso número 04-AI-2021), publicados en la Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena números 5090 del 14 de diciembre de 2022 y 5197 del 9 de junio de 2023, respectivamente.

Disponibles en: https://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACE3143.pdf https://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACETA%205090.pdf https://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACETA%205197.pdf 7 Ver párrafos 3.3.4. y 3.3.5. del Auto del 9 de junio de 2023, Opt. Cit. (…)” (Los subrayados son nuestros) En consecuencia, es claro que, aunque las personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos debido a que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, pueden acudir ante la SGCAN para que esta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, vía la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, y también se encuentran facultadas para acudir ante los tribunales nacionales competentes, estas alternativas son excluyentes, no pudiendo coexistir ambas vías respecto a una misma cuestión. En ese sentido, al estar siendo discutido en un fuero nacional el asunto materia del reclamo, en forma paralela al presente trámite comunitario, a través de la demanda de Acción de Impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario de la República del Ecuador, la SGCAN no puede sino concluir que la voluntad expresada por la Reclamante respecto de las medidas adoptadas por la Reclamada ha sido abrir el cauce del fuero nacional con la demanda presentada ante el tribunal nacional.

En ese sentido, corresponde tener presente que acudir al mecanismo de solución de controversias de la Comunidad Andina, conlleva una renuncia expresa a acudir a la vía nacional. Tal es el estándar requerido por el artículo 25 del TCTJCA, de acuerdo con lo señalado en reiterada jurisprudencia emitida por el TJCA, lo cual no se ha cumplido en el presente caso por los fundamentos antes expuestos.

Por las consideraciones expuestas, no corresponde en esta fase del reclamo que la SGCAN exponga sus motivos sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias por parte de la República del Ecuador, por lo que el reclamo debe ser rechazado por improcedente. VII. CONCLUSIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. – Con base en las consideraciones expresadas en el punto VI del presente Dictamen, no corresponde efectuar el análisis de fondo en el presente caso, en tanto se ha acudido por la Reclamante por la misma causa ante un tribunal nacional.

En tal sentido, se declara improcedente el reclamo interpuesto por la compañía HT LOGISTICS S.A.S. contra la República del Ecuador. Gonzalo Gutiérrez Reinel Embajador Secretario General