DICTAMEN N° 006-2025 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Reclamo interpuesto por los señores Fernando Dussan Sarria, en calidad de Representante Legal de la empresa MAB INGENIERÍA DEL VALOR S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, y Daniel Eduardo Hernández Cárdenas, en calidad de Apoderado de la empresa ACI PROYECTOS S.A.S. SUCURSAL DEL PERÚ, contra la República del Perú, por el presunto incumplimiento del artículo 4 de la Decisión 439 – Marco General de Principios y Normas de Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.

Lima, 20 de junio de 2025 SUMILLA. - Con fecha 14 de marzo de 2025, el señor Fernando Dussan Sarria, en calidad de apoderado y representante legal de MAB INGENIERÍA DEL VALOR S.A. SUCURSAL DEL PERÚ (en adelante, la “Reclamante” o “MAB”), y el señor Daniel Eduardo Hernández Cárdenas, en calidad de Apoderado de ACI PROYECTOS S.A.S. SUCURSAL DEL PERÚ (en adelante, la “Reclamante” o “ACI”);

(en adelante las “Reclamantes” o “Reclamante”), presentaron ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, “SGCAN”) un reclamo contra la República del Perú (en adelante, “Reclamada”), por el presunto incumplimiento del artículo 4 de la Decisión 439 – Marco General de Principios y Normas de Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina (en adelante “Decisión 439”).

El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “TCTJCA”), y los artículos 13, 14, 15 y 21 de la Decisión 623 - Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento (en adelante, “Decisión 623”). RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES). - El 14 de marzo de 2025, la SGCAN recibió por vía electrónica, por parte de MAB y ACI, un reclamo contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento señalado en el párrafo supra [1], así como los correspondientes anexos.

Mediante Nota SG/E/SJ/454/2025 del 20 de marzo de 2025, la SGCAN determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por las Reclamantes se encontraba incompleta, por lo que correspondía, conforme al artículo 15 de la Decisión 623, subsanar y/o remitir la documentación necesaria, según lo indicado en los literales a), e) y g) de la citada nota; para lo cual fue conferido un plazo de 15 días hábiles para su correción. Con fecha 01 de abril de 2025, las Reclamantes presentaron escrito de subsanación en atención a las omisiones o insuficiencias indicadas en los literales a), e) y g) de la Nota SG/E/SJ/454/2025.

Con fecha 3 de abril de 2025, mediante comunicación SG/E/SJ/531/2025 la SGCAN, previo análisis de admisibilidad, dio por subsanado la presentación de reclamo, declarando la admisión a trámite. Por consiguiente, con Notas SG/E/SJ/533/2025 y SG/E/SJ/534/2025 del 3 de abril de 2025, dirigidas a la República del Perú y a los demás Países Miembros, respectivamente, se trasladó la Nota SG/E/SJ/531/2025 relativa a la admisión a trámite del reclamo interpuesto por las Reclamantes contra la República del Perú. El 07 de abril de 2025, la SGCAN recibió el Oficio Nro. 009-2025-MINCETUR/VMCE/DGGJCI, mediante el cual la República del Perú solicitó una prórroga de un plazo adicional de quince (15) días calendario para dar contestación al reclamo.

En consecuencia, con Nota SG/E/SJ/565/2025 de 7 de abril de 2025, la SGCAN, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 623, concedió la prórroga solicitada por la República del Perú. Mediante Notas SG/E/SJ/569/2025 del 8 de abril de 2024 y SG/E/SJ/598/2025 del 10 de abril de 2025, la SGCAN comunicó a la Reclamante y a los demás Países Miembros sobre la prórroga del plazo para dar contestación al Reclamo, con la finalidad de que presenten los elementos de información que estimaran pertinentes.

El 16 de mayo de 2025, a través de Oficio Nro. 012-2025-MINCETUR/VMCE/DGGJCI, dentro del término otorgado, la República del Perú presentó su contestación al reclamo, con los correspondientes anexos. La SGCAN, con Nota SG/E/SJ/827/2025 de 19 de mayo de 2025, acusó recibo de la contestación presentada por la República del Perú y convocó a Reunión Informativa para el 30 de mayo de 2025 a las 10:00 horas (Bogotá, Lima y Quito) y 11:00 (La Paz).

Asimismo, mediante Notas SG/E/SJ/825/2025 y SG/E/SJ/826/2025 del 19 de mayo de 2025 dirigidas a la Reclamantes y a los Países Miembros, respectivamente, se corrió traslado del Oficio Nro. 012-2025-MINCETUR/VMCE/DGGJCI de contestación de la República del Perú y convocando a Reunión Informativa para el 30 de mayo de 2025 a las 10:00 horas (Bogotá, Lima y Quito) y 11:00 (La Paz).

Posteriormente, la SGCAN con Nota SG/E/SJ/837/2025, SG/E/SJ/838/2025 y SG/E/SJ/839/2025 del 20 de mayo de 2025, dirigidas a los Países Miembros, Reclamante y Reclamada respectivamente, comunicó la modificación de la hora de la Reunión Informativa considerando el “Simulacro Nacional Multipeligro ante sismos y peligros asociados”, reprogramándose para las 15:00 horas del mismo día 30 de mayo de 2025.

Mediante notas SG/E/SJ/208/2025, SG/E/SJ/209/2025 y SG/E/SJ/1004/2025 de fecha 11 de junio de 2025, se remitió el Acta de la Reunión Informativa a la Reclamada, Reclamantes y República de Colombia, respectivamente. Con nota SG/E/198/2025 se confirmó el aviso de recibo al escrito presentado por la Reclamante el 3 de junio de 2025, y mediante nota SG/E/199/2025, ambas del 11 de junio de 2025, se realizó el respectivo traslado del escrito señalado a la Reclamada.

Posteriormente, con nota SG/E/207/2025, se confirmó el aviso de recibo del escrito presentado por la Reclamada el 6 de junio de 2025, y mediante nota SG/E/211/2025, ambas del 11 de junio de 2025, se realizó el respectivo traslado del escrito señalado a la Reclamante. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. - Respecto de la identificación de las medidas o conductas materia del Reclamo, la Reclamante señala que la medida que constituye incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario es la “… vulneración del trato nacional en las adquisiciones de servicios por parte del Estado por no homologación del término “interventoría a “supervisión”.

(Subrayado fuera de texto) Con relación a la descripción de la medida, la Reclamante sostiene que “… el Estado peruano vulnera el trato nacional en las adquisiciones de servicios por parte del mismo por no homologación del término interventoría a “supervisión” y se contradice a sí mismo. En específico, la Entidad denominada proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) en algunos procesos de selección no realiza dicha homologación, pero en otros sí, inclusive otras entidades admiten el término “interventoría” tal como el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) y el Programa Nacional de Inversiones en Salud (PRONIS).

Asimismo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) sustenta que no ostenta la calidad de perito técnico y que le corresponde la homologación al área usuaria; sin embargo, en otras ocasiones indica que no importa la denominación si las actividades son las mismas. Ante estas contradicciones surgidas entre diversas entidades del Estado Peruano, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) en su rol de supervisor de la contratación pública no ha dado opinión técnica que dirima sobre este aspecto, por lo cual, mientras tanto, las Entidades en Perú a discreción propia admiten y no admiten el término “interventoría” como similar a “supervisión”, lo cual genera finalmente la vulneración del trato nacional en adquisiciones de servicios por parte del Estado”.

(Énfasis fuera de texto) En cuanto a la norma comunitaria presuntamente incumplida, el escrito de reclamo identifica el artículo 4 de la Decisión 439 - Marco general de principios y normas para la liberalización del comercio de servicios en la Comunidad Andina. REUNIÓN INFORMATIVA En el marco de lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623, la SGCAN, de oficio o a petición del Reclamante o de un País Miembro, podrá llevar a cabo reuniones con la finalidad de recabar información complementaria y, de ser el caso, realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento.

En dichas reuniones la SGCAN garantiza la igualdad de trato a las Partes intervinientes y de los Países Miembros participantes, salvaguardando el derecho de todos los interesados en el procedimiento. La Reunión Informativa se llevó a cabo el 30 de mayo de 2025, con la presencia de las Partes intervinientes debidamente acreditadas, oportunidad en la que expresaron los argumentos reflejados en el escrito del reclamo y sus argumentos de contestación respectivamente.

Posteriormente, la SGCAN realizó consultas a la Reclamada, con la finalidad de aclarar determinados aspectos, a fin de contar con la mayor información posible para la emisión del presente Dictamen. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. – Argumentos de la Reclamante La Reclamantes consideran que el artículo 4 de la Decisión 439, habría sido incumplido, basándose en los argumentos que se desarrollan a continuación. Con respecto a la empresa MAB Ingeniería del Valor S.A. Sucursal del Perú (MAB) La empresa MAB considera que el artículo 4 de la Decisión 439 habría sido incumplido, por parte de la República del Perú por las siguientes razones: “a. En las consultas realizadas por diversos postores se solicitó que se aceptaran términos equivalentes como interventoría, utilizados en otros países, particularmente en Colombia, donde se regula y define como una actividad que incluye funciones técnicas, administrativas y contractuales equivalentes a las de supervisión en Perú; específicamente “interventoría integral de obras”, “interventoría de obras”, “fiscalización de obras”, “asesoría a la inspección fiscal” e “inspección técnica de obras. b) Las equivalencias fueron aceptadas en procesos previos convocados por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) y han sido validadas en pronunciamientos del Organismo Supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE) donde reconoce que la nomenclatura no debe ser un obstáculo, siempre que las actividades realizadas sean congruentes con los alcances del contrato a ejecutar. c) El uso restrictivo del término “supervisión” vulnera principios fundamentales establecidos en la normativa peruana y en tratados internacionales. d) Al limitar la participación de empresas extranjeras de diversos países, se restringe la diversidad de propuestas técnicas y económicas que podrían mejorar la calidad de las adquisiciones.

Esto contraviene el objetivo de maximizar el beneficio social en el gasto público, contemplado en el marco de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado. e) En el Concurso Público Nº 0001-2019-MTC/20 “Consultoría para la Supervisión de la Ejecución de la Obra: Construcción del Puente Huallaga y accesos” se validó el término “Inspección de Obra” y el término “Interventoría Técnica Integral de Obra”, entre otros.

Estos términos fueron aceptados siempre y cuando las empresas interesadas sustentaran con documentación probatoria que las actividades desarrolladas eran equivalentes. f) Se solicitó el reconocimiento de las equivalencias técnicas de términos, la validación de contratos presentados por postores extranjeros y el establecimiento de criterios claros, objetivos y consistentes que permitan garantizar la participación de empresas extranjeras.” Además, en su escrito de subsanación de Reclamo, MAB señaló y precisó lo siguiente: “Con fecha 26/11/2024, mediante Carta N° MAB-1-COM-0059-2024, MAB INGENIERÍA DEL VALOR S.A. SUCURSAL DEL PERÚ solicitó al Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) una solicitud de reconsideración para la validación de términos equivalentes a “supervisión de Obras” en el marco del Concurso Público Nro. 0015-2024-MTC/20…” Esta conducta en particular constituye una vulneración al referido artículo 4 de la Decisión N° 439 – cuyo tenor obliga a los Estados de la CAN respetar el principio de trato nacional – puesto que nuestra representada, mediante la carta mencionada en el párrafo precedente, solicitó la equivalencia de los términos “Interventoría de obras”, Interventoría integral de obras”, entre otros, utilizados en el Estado de Colombia, a fin de que el Estado peruano, mediante PROVÍAS NACIONAL, lo considere equivalente al término “Supervisión de Obras” en el marco de las Contrataciones Públicas, con lo cual la sola solicitud (cuyo contenido se encuentra en el Anexo 7A de nuestro escrito de reclamo), ya se evidenciaba una vulneración del principio de trato nacional, al existir una falta de reconocimiento o convalidación de los términos de contratación pública colombianos a los existentes o utilizados en Perú. Sin embargo, finalmente, no fue reconocido el término “interventoría de obras” como equivalente a “supervisión de obras”.

Asimismo, la misma empresa MAB expresó en su escrito de subsanación del reclamo, lo siguiente: “Con fecha 12/02/2024, mediante Carta Notarial – Carta N° MAB-1-COM-0065-2024 MAB INGENIERÍA DEL VALOR S.A. SUCURSAL DEL PERÚ solicitó al Ministro de Transportes y Comunicaciones la nulidad del otorgamiento de la buena pro del Concurso Público N° 0015-2024-MTC/20, en la que se solicitó adicionalmente que se disponga una nueva evaluación de propuestas permitiendo la validación de experiencias equivalentes según lo dispuesto en el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y; que se emitan directrices claras sobre la aceptación de terminologías equivalentes en futuros procedimientos de contratación, garantizando la libre competencia y transparencia. (Énfasis del texto) “Esta conducta en particular constituye una vulneración del Artículo 4 de la Decisión N° 439 – cuyo tenor obliga a los Estados CAN respetar el principio de trato nacional – puesto que nuestra representada, mediante la carta mencionada en el párrafo precedente, solicitó la equivalencia de los términos “Interventoría de obras”, Interventoría integral de obras”, entre otros, utilizados en el Estado de Colombia, a fin de que el Estado peruano, mediante el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, lo considere equivalente al término “Supervisor de Obras” en el marco de las Contrataciones Públicas, con lo cual la sola solicitud (cuyo contenido se encuentra en el Anexo 24A de nuestro escrito de reclamo original), ya se evidenciaba una vulneración del principio de trato nacional, al existir una falta de reconocimiento o convalidación de los términos de contratación pública colombianos a los existentes o utilizados en Perú. A la fecha, no se han emitido directrices claras sobre la aceptación de terminologías equivalentes en futuros procedimientos de contratación, garantizando la libre competencia y transparencia, puesto que aún en Perú no se ha reconocido la equivalencia entre interventoría y supervisión de obras, pese a los intentos realizados.” (Énfasis del texto) En el mismo escrito de subsanación del reclamo, la Reclamada también manifestó: “Con fecha 10/08/2023, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) convocó la “Contratación del Servicio de Consultoría de Obra para la Supervisión de la Ejecución de la Obra: Creación Puente Carrasquillo y Accesos, Distrito de Morropón – Provincia de Morropón – Departamento de Piura”, con valor referencia de S/ 21,705,989.23; sin embargo, en este procedimiento no se acogió el término “interventoría” como símil de “supervisión.” (Énfasis del texto) “Esta conducta en particular constituye una vulneración del Artículo 4 de la Decisión N° 439 en los mismos términos expuestos anteriormente para las dos (02) conductas previamente señaladas y traídas a colación. Nos ratificamos en nuestra argumentación. En ese orden de ideas, el referido artículo refiere al principio de trato nacional y al no aceptarse como símil la “interventoría” a la “supervisión” se está quebrando dicho principio, más aún cuando el contenido de actividades de la “interventoría” es similar a la supervisión”.

Asimismo, MAB manifiesta que, en anteriores contratos celebrados con diversas entidades del Estado peruano, se ha validado el término “interventoría” como similar a “supervisión”. Sin embargo, el hecho de que entidades como PROVÍAS NACIONAL no tenga un criterio uniforme, constituye una vulneración al trato nacional debido a que: “Cabe indicar que, a la fecha, MAB INGENIERÍA DE VALOR S.A. SUCURSAL DEL PERU ha celebrado contratos con diversas entidades del Estado en los cuales sí se ha validado como término similar de supervisión, la interventoría; sin embargo, como se ha observado, existen entidades como el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) que no tienen un criterio uniforme sobre la homologación, lo que genera la vulneración del trato nacional.” (Énfasis del texto) “[…] Al no existir un criterio uniforme de Provías Nacional sobre la equivalencia del término “interventoría” a “supervisión”, se ha generado una vulneración del principio de trato nacional, más aún cuando en unos procedimientos sí se consideran similar el término y en otros no. (dichos procedimientos han sido consignados en nuestro escrito de reclamo original)”.

(Énfasis fuera de texto) En adición, expresó que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado(OSCE), por medio de Pronunciamiento Nro. 483-2023/OSCE—DGR, MAB respondió que no era la entidad encargada de validar la similitud de los términos dado que es la Entidad convocante quien debe valorar los documentos presentados para validar la experiencia, pese a que la entidad contratante: “[…] rechazó y denegó rotundamente la posibilidad de dar un tratamiento nacional al término “interventoría de obras” como término equivalente a “supervisión de obras.

La prueba de la vulneración del principio de trato nacional con relación a esta conducta en particular se encuentra en el Anexo 10A de nuestro escrito de reclamo original”. (Énfasis del texto) Asimismo, la Reclamante indica que mediante Nota RE (DPE) N° (PIN)-6-8/5 (Anexo 13A), la Dirección de Promoción de Inversiones del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Perú remitió a la Embajada de la República de Colombia el Informe del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) que señala: “El área se pronuncia sobre el reclamo de la empresa, toda vez que la descalificación de la oferta del postor tuvo su origen en el no acogimiento del término “interventoría” como equivalente a “supervisión.” (Énfasis del texto) Con respecto a la empresa ACI PROYECTOS S.A.S. SUCURSAL DEL PERÚ (ACI) La empresa ACI participó junto con MAB en el Concurso Público Nro. 0002-2024-MTC/20 “Contratación del Servicio de Consultoría de Obra para la Supervisión de la Ejecución de Obra Construcción del Puente Juana Ríos y Accesos”; al respecto, sostiene que la vulneración del artículo 4 de la Decisión 439, se presenta en base a los siguientes argumentos: “a) Las bases del procedimiento de selección no contemplan la posibilidad de acreditar experiencia del postor que se denominen de forma diferente, excluyendo de esta manera a quienes realizaron dicha actividad en países donde la supervisión recibe otra denominación, pese a que, desde hace muchos años, tales denominaciones han sido aceptadas por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL). b) Las consultas N° 60 (MAB INGENIERÍA DE VALOR S.A. SUCURSAL DEL PERÚ), N° 78 (AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA SAU), N° 84 (SERVICIOS TÉCNICOS DE INGENIERÍA DE CONSULTA – INTEGRAL SUCURSAL DE INTEGRAL S.A. COLOMBIA), N° 127 (INYPSA CW INFRAESTRUCTURES S.L.U. SUCURSAL PERÚ) y N° 131 (PEDELTA COLOMBIA SAS) solicitaban la inclusión de términos equivalentes en Colombia a la “supervisión de obra” como fue el caso del término interventoría”. c) […] Las terminologías y/o combinaciones indicadas no se ajustan a lo requerido para el presente procedimiento de selección. Los términos mencionados no garantizan las funciones y responsabilidades necesarias para la experiencia del participante y los profesionales, ya que son de naturaleza diferente.

Por lo tanto, no se acoge la consulta u observación”. d) No se consideraron servicios de consultorías de obras similares a las que en lugar de denominarse supervisión se denominan “interventoría”, “interventoría de obra”, “interventoría integral de obra” o “Interventoría técnica integral de obra”. e) Se vulneran los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato, competencia, eficacia y eficiencia y equidad, pues se limita la participación, se evita o limita la competencia, se da un trato discriminatorio y se prioriza la forma sobre el fondo a través de una exigencia desproporcionada, excluyendo inclusive la posibilidad de que el propio postor acredite documentalmente que un servicio denominado diferente contemple las mismas actividades que aquel desea contratar la Entidad.

(Énfasis del texto) También la Reclamante hizo referencia al Pronunciamiento N° 59-2024/OSCE-DGR, en el que se expresa: “[…] cabe indicar que, el OSCE no tiene calidad de perito técnico dirimente respecto a la pertinencia o no de determinada característica de lo que se requiere contratar conforme al Comunicado N° 11-2013-OSCE/PRE.” Asimismo, la Reclamante señala que el OSCE, “pese a que tiene un requerimiento constante de que se debe efectuar la validación de las experiencias como “interventoría de obras” en el marco de las “consultorías de obra” y otro tipo de requerimientos de homologación, no ejerce su rol como entidad supervisora de la contratación pública, más aún teniendo en cuenta que se está vulnerando el principio de trato nacional.” De esta manera, sostiene que la imposibilidad de acreditar la experiencia del postor, sumado al criterio señalado por el Comité de Selección del OSCE, el cual indica que la terminología no se ajusta al procedimiento, pues este requería el término “supervisión”, evidencia aún más el incumplimiento del artículo en referencia. Asimismo, expone que el PROVÍAS NACIONAL ya incluyó los términos interventoría, interventoría integral de obra, interventoría técnica integral de obra, interventoría de obra, como similares a la supervisión de obras, como puede constatarse en las bases integradas de: Concursos Públicos N° 0013-2024-MTC/20, N° 0047-2023-MTC-20 y N° 0032-2024-MTC/20, respectivamente.

La Reclamante añadió que el organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN en el proceso de selección ordinario N° 002-2019-OSITRAN alegó: “Se valida el siguiente sinónimo de Supervisión de Obras, siempre y cuando corresponda a obras viales de complejidad similar según lo detallado en los Términos de Referencia: Interventoría Técnica Legal, Administrativa, Financiera y Ambiental.

Se confirma el siguiente sinónimo de Supervisión de Obras, siempre y cuando corresponda a obras viales de complejidad similar según lo detallado en los Términos de Referencia: Interventoría Técnica.” (Énfasis del texto) Finalmente, ACI reafirmó lo siguiente: “[…] Provías Nacional excluyó la posibilidad de que el propio postor acreditara documentalmente que el servicio denominado “interventoría” contemplaba las mismas actividades que "supervisión” en el Concurso Público Nro. 0002-2024-MTC/20 “Contratación del Servicio de Consultoría de Obra para la Supervisión de la Ejecución de Obra Construcción del Puente Juana Ríos y Accesos”, lo que eventualmente también constituye una vulneración al Artículo 4, toda vez que no solo se trata de que Provías Nacional asimile los términos “interventoría” y “supervisión”, sino que no permite al postor extranjero probar documentalmente que son términos equivalentes en la experiencia, por lo que se transgrede el principio de trato nacional”.

(Énfasis fuera de texto) Argumentos de la Reclamada En su escrito de contestación al Reclamo, la República del Perú presentó en primera instancia cuestiones previas en los siguientes términos: Falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a que las reclamantes no han demostrado que exista una afectación “real” y “concreta”, ni que afecta sus derechos subjetivos;

Falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a la ausencia de medidas que puedan ser objeto de un reclamo; Falta de competencia y jurisdicción de la SGCAN para conocer un reclamo que tiene por objeto que se revisen actos administrativos internos; Indebida naturaleza de la acción, puesto que las reclamantes pretenden desnaturalizar el proceso de acción de incumplimiento; y Falta de objeto del reclamo por sustracción de la materia, debido a la suscripción del “Acta de estandarización de término “interventoría” como equivalente a supervisión”.

En esta línea, desarrolló su argumentación de la siguiente manera: Falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a que las reclamantes no han demostrado que exista una afectación “real” y “concreta”, ni que afecta sus derechos subjetivos La Reclamada señala que la SGCAN en su análisis de admisibilidad del reclamo “[…] no ha tomado en cuenta estas características de la afectación a sus derechos: concreta y real, las cuales deben ser demostradas por los particulares cuando recurren a la vía comunitaria por acciones de incumplimiento.” Al respecto, sostiene que “[…] las reclamantes alegan sin asidero alguno encontrarse afectadas “al no existir un criterio uniforme de PROVÍAS NACIONAL sobre la equivalencia del término “interventoría” a “supervisión” en los procesos de obras de infraestructura, por lo que según su entendimiento se ha generado la vulneración del principio de trato nacional, más aún cuando en unos procedimientos sí consideran similar el término y en otros no”.

Sin embargo, como podrá apreciarse de la simple revisión de su escrito de reclamo y anexos, las reclamantes no han proporcionado medio probatorio alguno que acredite la condición de afectado por el supuesto incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, o que el objeto de su reclamo les causa una afectación real y concreta.” Asimismo, la Reclamada expresa que las “[…] cartas remitidas a distintas entidades públicas del Gobierno peruano, opiniones técnicas del OECE y PROVIAS NACIONAL, emitidas en respuesta a las comunicaciones antes mencionadas, así como las convocatorias de los concursos públicos de licitación de obras de infraestructura, los cuales no acreditan en absoluto una afectación concreta y real de sus derechos…” (Énfasis del texto) Cabe mencionar que, para la Reclamada, las Reclamantes solo se “[…] limitan a efectuar meras alegaciones subjetivas que no cuentan con sustento jurídico a la luz del derecho comunitario andino, describiendo solo hechos puntuales, sin realizar algún tipo de análisis entre tales hechos y su vinculación con las normas comunitarias supuestamente infringidas, lo cual no permite acreditar que efectivamente han experimentado una afectación concreta y real de sus derechos…” (Énfasis del texto) Añade la Reclamada que “[…] la obligación establecida en el artículo 4 de la Decisión 439, está directamente vinculada al artículo 8 de la referida Decisión, en tanto que es la que establece los criterios para determinar cuándo una parte puede considerar que se está brindando o no un trato discriminatorio a un extranjero frente a un nacional; sin embargo, esta disposición, ni siquiera fue invocada por los reclamantes.” Falta de cumplimiento de requisitos formales del Reclamo debido a la ausencia de medidas que pueden ser objeto de un Reclamo En este punto, la Reclamada indica que el reclamo presentado en su estructura, contenido y expresiones “[…] es confuso, ambiguo e incurre en contradicciones en cuanto a sus manifestaciones, argumentos, contraargumentos, objeto y conductas que supuestamente configurarían el incumplimiento y las pretensiones formuladas.” En efecto, en su opinión las afirmaciones realizadas en el reclamo “[…] aparecen como meras quejas o apreciaciones subjetivas carentes de sustento alguno.” (Énfasis del texto) Asimismo, la Reclamada considera que “[…] las presuntas conductas cuyo incumplimiento se alega en el escrito de subsanación del reclamo no califican como “actos” que pueden ser atribuidos al Gobierno peruano y, en consecuencia, conducir a un incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, de conformidad con el artículo 107 del Estatuto del TJCAN.” La Reclamada también entiende que “las reclamantes únicamente se refieren a tres procesos de contratación pública en específico en los cuales no se consideró el término “interventoría” como homologado al de “supervisión de obras”, siendo que no existe en la normativa de la comunidad andina una obligación que exija a las partes a efectuar en sus contrataciones una homologación de esta naturaleza.” (Énfasis fuera del texto) Falta de competencia y jurisdicción de la SGCAN para conocer un reclamo que tiene por objeto que se revisen actos administrativos internos. La Reclamada señala que “[…] el OECE (antes OSCE) emitió los Pronunciamientos N° 483-2023/OSCE-DGR y N° 139-2025/OSCE-DGR, mediante los cuales las pretensiones de estas participantes en los procedimientos de selección precitados no fueron acogidas en la medida que estaban dirigidas a que se incluya expresamente en la definición de servicios similares el término “interventoría”, cuando lo correcto es que la validación de la experiencia sea realizada por el Comité de Selección, a través de una evaluación integral de la documentación presentada por el postor en su oferta, independientemente de las denominaciones que tengan tales servicios.” Sostiene además que, “[…] las reclamantes pretenden considerar a la SGCAN como una instancia revisora de los actos administrativos internos emitidos por Gobierno peruano, lo cual no tiene amparo jurídico alguno en el ámbito comunitario andino.” De otro lado, la República del Perú, se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, específicamente a la sentencia del proceso 02-AI-2008, de 29 de octubre de 2008, que señala: “Al respecto, es pertinente poner de relieve que la finalidad del derecho comunitario es la cooperación entre el Tribunal Comunitario con los tribunales nacionales respetando la cesión y la distribución de competencias que opera dentro del proceso de integración, aceptada y acatada por los Países Miembros.

Asimismo, sobre este tema, este Órgano Jurisdiccional ha dicho: (…) En este marco corresponde a este Tribunal una vez más precisar que si bien la acción de incumplimiento puede ser ejercida sobre la base de la expedición de actos administrativos nacionales contrarios a la normativa comunitaria, su ejercicio en este caso no puede confundirse con el trámite de un procedimiento de revisión de legalidad de tales actos administrativos a cargo de los jueces nacionales (Proceso 127-AI2004).

Por lo expuesto, a través de la acción de incumplimiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no puede convertirse en una instancia que revise los actos administrativos y jurisdiccionales internos de los Países Miembros.” (Énfasis del texto) Asimismo, se refiere al Dictamen 001-2022 del 14 de diciembre de 2022, y transcribe lo siguiente: “[113] Respecto a la naturaleza, alcance y finalidad de la acción de incumplimiento el TJCA en la sentencia recaída en el Proceso 01 y 02-AI-2016 (acumulados) determina: No debe confundirse la Acción de Incumplimiento con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Siendo bastante enfáticos, corresponde precisar que la Acción de Incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de Acción de Incumplimiento el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares vulneradas.” Indebida naturaleza de la acción puesto que las Reclamantes pretenden desnaturalizar el proceso de acción de incumplimiento, equiparándolo con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. En este acápite, la Reclamada se refiere a la sentencia emitida en el proceso N° 01-AI-2017 de 16 de mayo de 2019, en la que el TJCAN estableció que: “La acción de incumplimiento bajo ningún concepto se convierte en una segunda ni tercera instancia ante la cual el País Miembro o un particular que se sienta afectado pueda solicitar a este Tribunal modificar el pronunciamiento de la autoridad nacional interna, lo que este Organismo realiza es velar por el cumplimiento de la norma comunitaria mas no resolver un proceso interno.” (Énfasis del texto) La falta de objeto del reclamo por sustracción de la materia, debido a la suscripción del “ACTA DE ESTANDARIZACIÓN DE TÉRMINO “INTERVENTORÍA” COMO EQUIVALENTE A SUPERVISIÓN”.

La Reclamada hace referencia a la sustracción de la materia, indicando que: “[…] se caracteriza por la existencia de un hecho sobreviniente que vacía de objeto la pretensión procesal. Respecto de esta forma anticipada de conclusión del proceso, el TJCAN ha precisado: Sobre la base de autorizada doctrina, se puede afirmar que se produce sustracción de materia cuando, en el marco de un proceso iniciado en debida forma y tiempo, ocurre un evento sobreviniente, posterior inclusive a la formación de la relación procesal, que afecta la finalidad del juicio y, en consecuencia, torna imposible la efectiva tutela judicial por la desaparición del objeto de la demanda o la pretensión”.

“[…] para que proceda la sustracción de la materia en una Acción de Incumplimiento, el evento sobreviniente al inicio del proceso debe conducir necesariamente a la extinción de la conducta supuestamente infractora o a la desaparición de la presunta obligación o compromiso contraído por un país, en su condición de miembro de la Comunidad Andina”.

Consecuentemente la Reclamada señala que: “Resulta importante mencionar que bajo los alcances del artículo 4 de la Decisión 439 de la CAN, no existe ninguna obligación para los países miembros de homologar, estandarizar, convalidar o reconocer nomenclaturas distintas en los procesos de contratación pública, o de considerar o validar en éstos actividades comprendidas bajo los alcances de los servicios a ser contratados por las entidades gubernamentales de un país andino que puedan ser diferentes al de los otros países andinos, en caso éstos posean servicios, que, de conformidad con sus respectivos sistemas de clasificación de bienes y servicios, manuales y normativa específica aplicable a la materia en el marco de las contrataciones públicas, no tengan los mismos alcances.” (Énfasis del texto) En su escrito de contestación la Reclamada expresó que no se verifica una conducta o medida de incumplimiento por parte del Gobierno peruano, y resalta que: “[…] con fecha 28 de abril de 2025, la Dirección de Puentes y Dirección de Obras de PROVIAS NACIONAL suscribió el documento denominado “ACTA DE ESTANDARIZACIÓN DE TÉRMINO “INTERVENTORÍA” COMO EQUIVALENTE A SUPERVISIÓN”, en el cual se indica lo siguiente: “Al analizar de manera integral la problemática presentada para acreditar la experiencia del postor en la especialidad, esta deberá ser congruente y fehacientemente coherente con las actividades propias del contrato a ejecutar, en el caso de obras de carreteras y puentes, según corresponda.

Al respecto, se acordó a partir de la firma del presente documento estandarizar para los procesos de selección de obras de carreteras y puentes el término “Interventoría” como equivalente a “Supervisión”.” (Énfasis del texto) Como consecuencia, la Reclamada sostiene que “a partir de lo señalado en el citado documento se aprecia que se ha producido un “hecho sobreviniente” a la interposición del reclamo, por lo que este último ha perdido su objeto configurándose la sustracción de la materia.” (Énfasis del texto) Luego de detallar las cuestiones previas, la Reclamada en su escrito de contestación expuso los argumentos de fondo como sigue: Sobre el principio del trato nacional en la Ley General de Contrataciones Públicas Al respecto indica que “en el Perú, el principio de no discriminación que es piedra angular del sistema de comercio internacional y que comprende el principio de trato nacional, ha sido reflejado en la normativa interna, incluyendo a la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento.” En esta línea, señala que el Gobierno peruano no desconoce que la Decisión 439 establece obligaciones a los Países Miembros en materia de trato nacional y no discriminación y describe la siguiente disposición de su Ley 32069: “Artículo 8.

Sujeción a acuerdos comerciales 8.1. Los procesos de contratación deben cumplir con las disposiciones establecidas en los acuerdos comerciales u otros compromisos internacionales vigentes en los que el Perú es parte. 8.2. En las contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de los acuerdos comerciales u otros compromisos internacionales, que impliquen la aplicación de los principios de trato nacional y no discriminación, las entidades contratantes conceden incondicionalmente a los bienes y servicios de la otra parte y a los proveedores de la otra parte un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes y servicios nacionales y a los proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos y procedimientos establecidos en la presente ley, su reglamento y en la normativa de la materia”.

No existe una situación de incumplimiento que vulnera el principio de trato nacional previsto en la Decisión 439 por parte del gobierno peruano En este punto la Reclamada sostiene que dentro el marco normativo multilateral y regional, así como en el Auto del 19 de octubre de 2018 relacionados a los procesos acumulados 01 y 02 -AI-2016, el TJCAN estableció que: “[…] por el principio de trato nacional, “cada país miembro debe otorgar a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás países miembros, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios (es decir, los servicios brindados por sus nacionales) o prestadores de servicios similares.” Asimismo, la Reclamada señala que las Reclamantes “[…] alegan equivocadamente que el referido trato diferenciado las coloca en una situación de desventaja, sin aportar los elementos de juicio necesarios para acreditar la existencia del incumplimiento alegado, tal como lo hemos advertido ut supra, limitándose únicamente a cuestionar los procesos de contratación pública…” (Énfasis del texto) Las Reclamantes señalan que “[…] los requisitos que debían cumplir las empresas postulantes al concurso público, fueron los mismos tanto para las empresas nacionales como las extranjeras, tal como se desprende de las bases de los concursos públicos para la contratación del servicio de consultoría de obra N° 0015-2024-MTC/20, N° 040-2023-MTC/20-1 y N° 0002-2024-MTC/20, las cuales constituyen las reglas del procedimiento de selección…”, por lo que continúa expresando que, “en ese sentido, el lenguaje o términos utilizados en el otro país no podría considerarse un trato menos favorable creado por medidas regulatorias adoptadas para poner en desventaja al proveedor extranjero.” Asimismo, indica que “[…] las Bases Estándar establecen la necesidad de efectuar una valoración conjunta de la documentación que se presente para acreditar la experiencia, debiéndose tener en cuenta las actividades ejecutadas por el postor que presenta la experiencia a evaluar, más allá del nombre o denominación.” Respecto de la Reclamante ACI, la Reclamada manifestó que se emitió el pronunciamiento N° 483- 2023/OSCE-DGR, en el cual se dispuso expresamente lo siguiente: “Se deberá tener en cuenta que la Entidad debe valorar de manera integral los documentos presentados para acreditar la experiencia del postor en la especialidad.

En tal sentido, aun cuando en los documentos presentados, la denominación del contrato no coincida literalmente con aquella prevista en la definición de consultorías de obras similares, se deberá validar la experiencia si las actividades que se realizaron en su ejecución resultan congruentes con las actividades propias del contrato a ejecutar.” (Énfasis del texto) En este sentido, la Reclamada señala que “[…] las pretensiones de los participantes en los procedimientos de selección precitados no fueron acogidas en los Pronunciamientos, en la medida que estaban dirigidas a que se incluya expresamente en la definición de servicios similares el término “interventoría”, cuando la validación de la experiencia, conforme se ha mencionado previamente, es determinada por el Comité de Selección, para lo cual debe evaluar de manera integral la documentación presentada por el postor en su oferta, más allá de las denominaciones que tengan los servicios presentados como experiencia. Así, es competencia del Comité de Selección verificar si corresponde validar la experiencia a partir de la documentación proporcionada por el postor en su oferta.” (Énfasis del texto) La Reclamada también resaltó que es importante precisar que, “[…] en el marco de los concursos públicos N° 040-2023-MTC/20 y N° 002-2024-MTC/20 objeto de cuestionamiento por parte de las reclamantes, y de conformidad con el Reporte del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado -SEACE, entre las empresas que obtuvieron la buena pro (es decir, a las que se iba a adjudicar como ganadoras del contrato), se identifica a un Consorcio integrado por una empresa de capital extranjero, por lo que las empresas reclamantes no pueden aseverar sin sustento alguno un supuesto favorecimiento a las empresas de capital nacional…” (Énfasis del texto) La Reclamada concluye su petitorio solicitando que la SGCAN declare fundadas las cuestiones previas planteadas e infundado el reclamo en todos sus extremos, expresando que el Perú no ha incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, por lo que debe procederse a su archivo; finalmente, anexa como medio probatorio el Acta de estandarización del término “interventoría” como equivalente a “supervisión”, del 28 de abril de 2025 suscrita por la Dirección de Puentes y Dirección de Obras de PROVIAS NACIONAL.

EXPOSICIÓN DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - Respecto a las cuestiones de procedimiento Acerca de la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento De la revisión y análisis los argumentos presentados por las Partes, encuentra este órgano comunitario, la necesidad de precisar la naturaleza de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento y las facultades que en dicho marco le son dadas a la SGCAN.

La SGCAN, de conformidad con el Acuerdo de Cartagena, tiene la función de velar por la aplicación del referido Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. En este mismo sentido, en el TCTJCAN se estableció, a nivel de derecho primario, la potestad de la SGCAN para que se pronuncie ante los presuntos incumplimientos de las obligaciones emanadas de las normas o convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, quedando así establecido como requisito de procedibilidad, que se deberá agotar una etapa prejudicial ante este órgano comunitario antes de acudir ante el TJCAN.

La Acción de Incumplimiento tiene como función garantizar que los Países Miembros se conduzcan de conformidad con los compromisos que han adquirido en el ámbito comunitario, y más que un propósito retributivo o sancionatorio, busca que los Países Miembros que se encuentren en una situación de incumplimiento, tomen las medidas pertinentes y necesarias para adecuar su actuar al ordenamiento comunitario.

En esta misma línea, el TJCAN ha indicado lo siguiente: “La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena.” (el énfasis es propio) “No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCAN a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario.” (Énfasis fuera de texto) Al respecto, el TJCAN ha desarrollado vasta jurisprudencia que persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros.

Evidentemente, esta finalidad se encuentra presente también en la fase prejudicial que administra la SGCAN, cuya naturaleza quedó develada por el TJCAN al indicar lo siguiente: “Antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina, un procedimiento pre contencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre el dialogo e investigación entre dicho Órgano Comunitario y el País miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa.

(…)” (Énfasis fuera de texto) En ese sentido, la fase prejudicial que adelante la SGCAN tiene la naturaleza jurídica de un procedimiento administrativo de carácter pre contencioso que busca la adecuación del País Miembro cuestionado al ordenamiento jurídico comunitario, regulado mediante la Decisión 623, siendo de aplicación supletoria la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Conforme el marco normativo comunitario señalado, se le han otorgado facultades a la SGCAN para actuar de oficio o a solicitud de parte, para solicitar información, realizar reuniones informativas y facilitadoras, emitir un dictamen, aclararlo, entre otras, para garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario a través de la verificación del cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros.

Sobre la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina para conocer el presente asunto De conformidad con lo señalado en el artículo 25 del TCTJCAN y el artículo 13 de la Decisión 623, la SGCAN es competente para conocer los reclamos por incumplimiento de la normativa comunitaria que le presenten las personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos cuando consideren que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Está reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia andina que, en la acción de incumplimiento, se verifica cualquier medida, “(…) sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámese leyes (…) que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino” (el énfasis es propio).

De esta manera, sobre las medidas que pueden ser objeto de cuestionamiento respecto de un País Miembro, el mismo TJCAN ha indicado: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados. El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen (…)” (Énfasis fuera de texto) Siendo ello así, la SGCAN al momento de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario en la fase prejudicial, deberá examinar si el País Miembro cuestionado ha configurado un incumplimiento producto de: La expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino. La no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento.

La realización de cualquier acto u omisión opuestos al ordenamiento jurídico andino que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación. En este sentido, cabe precisar que el TJCAN ha señalado que: “[…] el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. (Énfasis fuera de texto) Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. (Énfasis fuera de texto) Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.” (Énfasis fuera de texto) Sobre la legitimación activa Con respecto al análisis sobre la legitimación activa de las Reclamantes, es preciso indicar que el TJCAN mediante Auto del 17 de noviembre de 2017, en el marco del proceso 03-AI-2017, estableció los criterios que los particulares deben demostrar con relación a la afectación de sus derechos en sus reclamos.

“[…] el demandante debe demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo. Adicionalmente, este Tribunal en el Auto del 3 de octubre de 2017 mencionó que la afectación debe ser concreta, real y directa. (…) este Tribunal considera pertinente explicar en el presente Auto que la afectación al derecho subjetivo o al interés legítimo debe ser actual e inmediata, real y concreta, y directa” (Énfasis fuera de texto) Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Decisión 623, el artículo 25 del TCTJCAN y el referido Auto del Tribunal, para que un reclamo sea admitido, el demandante debe demostrar la afectación señalada.

En efecto, de acuerdo con las precitadas normas, la condición de legitimación activa aplicable a las personas naturales o jurídicas para interponer un reclamo por el presunto incumplimiento de las obligaciones de un País Miembro es necesario demostrar la relación con la afectación de sus derechos. Respecto a qué debe entenderse como “afectación de derechos” la doctrina administrativista clásica distingue tres niveles: El simple interés para presentar una acción: es el interés común de todos los habitantes.

En este caso, bastaría la identificación, existencia y debida representación de la accionante. Este criterio de legitimación activa no se encuentra contemplado en la normativa comunitaria que regula la acción de incumplimiento. El interés legítimo o calificado: no se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de individual y exclusivo, pero sí uno subjetivo en el sentido de presentar alguna afectación a su órbita de intereses o situación jurídica, diferenciándose así del mero interés general.

La persona que ejerce la acción se encuentra de esta manera comprendida en la órbita de incidencia del acto reclamado, pudiendo ser su interés de carácter o potencial, patrimonial o moral. La afectación en sus derechos: se refiere, por una parte, a la necesaria identidad entre el afectado y el titular de la acción de reclamación y al deber de éste de demostrar la afectación de un interés de tipo personal, actual, inmediato y directo.

Se trata en suma de la defensa de su propio derecho subjetivo que se ve lesionado por el acto reclamado. Asimismo, el TJCAN respecto de la legitimación para la interposición de reclamos en acción de incumplimiento por parte de particulares, ha señalado lo siguiente: “[…] De conformidad con la disposición prevista en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, la posibilidad de ejercer la acción de incumplimiento corresponde a las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento del País Miembro demandado.

Ello significa que la legitimación para ejercer la acción de incumplimiento exige la existencia de una relación de identidad entre el titular del derecho subjetivo y el de la acción, de modo que ésta sólo puede ser ejercida por quien se afirme titular de aquél. […] A diferencia del interés legítimo, el derecho subjetivo presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular, en sede judicial, una pretensión dirigida a declarar cierto el incumplimiento demandado, a ordenar el restablecimiento del orden normativo infringido, y, a diferencia de la acción de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión y, por esta vía, la satisfacción de su derecho” (Énfasis fuera de texto) Asimismo, el Tribunal ha señalado que no es suficiente identificar “el derecho subjetivo o interés legítimo”, sino que se hace necesario demostrar que la afectación en los derechos es concreta, real y directa, y que adicionalmente, la respuesta del presunto afectado debe ser oportuna, pues debe haber correspondencia natural entre la afectación y la respuesta del afectado.

Cuestiones Previas En su contestación, la Reclamada antes de exponer sus argumentos de fondo, ha planteado cuestiones previas, solicitando que el reclamo sea rechazado in límine y, por ende, se declare improcedente, ordenándose el archivo definitivo del presente procedimiento, siendo éstas: La falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a que las reclamantes no han demostrado que exista una afectación “real” y “concreta”, ni que afecta sus derechos subjetivos;

La falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a la ausencia de medidas que puedan ser objeto de un reclamo; La falta de competencia y jurisdicción de la SGCAN para conocer un reclamo que tiene por objeto que se revisen actos administrativos internos; La indebida naturaleza de la acción, puesto que las reclamantes pretenden desnaturalizar el proceso de acción de incumplimiento; y La falta de objeto del reclamo por sustracción de la materia, debido a la suscripción del “Acta de estandarización de término “interventoría” como equivalente a supervisión”.

Con relación a las cuestiones previas, cabe destacar que en la Decisión 623, no se encuentran reguladas las cuestiones previas, y tampoco lo hace la Decisión 425. Sin embargo, la fase judicial de la acción de incumplimiento sí establece disposiciones sobre excepciones previas, señalando, lo siguiente: Artículo 61.- Excepciones previas El Tribunal resolverá, con carácter previo, las siguientes excepciones: Falta de jurisdicción. Falta de competencia del Tribunal.

Incapacidad o indebida representación de las partes. Inexistencia del demandante o demandado. Falta de requisitos formales de la demanda. Indebida acumulación de pretensiones. Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. Cosa juzgada. Caducidad de la acción. Falta de agotamiento de la vía comunitaria previa. Indebida naturaleza de la acción. Falta de objeto de la demanda.

En consecuencia, conforme la norma comunitaria descrita, “… las excepciones previas constituyen actos mediante los cuales se objeta la admisibilidad de un reclamo o la competencia de la Secretaría General (para el caso de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento), pero no las que requieren un pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación. En esa medida, la Secretaría General, abordará como cuestión previa lo relacionado con su competencia para conocer el caso y posteriormente, las que guarden relación con la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Decisión 623 siempre que no impliquen un pronunciamiento sobre el fondo del reclamo.” En este sentido, corresponderá analizar previamente estos aspectos planteados por la Reclamada.

Sobre la falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a que las reclamantes no han demostrado que exista una afectación “real” y “concreta”, ni que afecta sus derechos subjetivos La parte Reclamante señaló que: “El Estado peruano vulnera el trato nacional en las adquisiciones de servicios por parte del mismo por no homologación del término “interventoría” a “supervisión” y se contradice a sí mismo.

En específico la Entidad denominada Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL) en algunos procesos de selección no realiza dicha homologación, pero en otros sí e inclusive otras entidades admiten el término “interventoría”, tal como el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) y el Programa Nacional de Inversiones en Salud (PRONIS).

Asimismo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) sustenta que no ostenta calidad de perito técnico y que le corresponde la homologación al área usuaria; sin embargo, en otras ocasiones indica que no importa la denominación si las actividades son las mismas. Ante estas contradicciones surgidas entre diversas entidades del Estado Peruano, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) en su rol de supervisor de la contratación pública no ha dado una opinión técnica que dirima sobre este aspecto, por lo cual, mientras tanto, las Entidades en Perú a discreción propia admiten y no admiten el término “interventoría” como similar a “supervisión”, lo cual genera finalmente la vulneración del trato nacional en adquisiciones de servicios por parte del Estado”.

(Énfasis fuera del texto) Cabe resaltar que las bases o pliegos de condiciones de concursos públicos, constituyen documentos cuyo contenido debe ser planteado de manera clara y evitando cualquier posible confusión, teniendo presente además lo dispuesto en los artículos 4 y 8 de la Decisión 439, que contienen el principio de trato nacional.

Con relación al Concurso Público N° 0002-2024-MTC/20 “Contratación del Servicio de Consultoría de Obra para la Supervisión de la Ejecución de Obra Construcción del Puente Juana Ríos y Accesos”, la Reclamante expresa que, “Las bases del procedimiento de selección no contemplan la posibilidad de acreditar la experiencia del postor con contratos de supervisión de obras que se denominen de manera diferente, excluyendo de esta manera a quienes han realizado dicha actividad en países donde la supervisión de obra recibe otra denominación, pese a que, desde hace muchos años, tales denominaciones han sido aceptadas por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVÍAS NACIONAL).” Al respecto, como bien indica la Reclamada “Las bases integrales son documentos que establecen un conjunto de reglas y procedimientos comunes para la contratación de bienes, servicios u obras por parte de entidades públicas en un proceso de selección en particular.

Mediante dichas bases se busca garantizar la transparencia, equidad y eficiencia en los procesos de contratación pública, estableciendo un marco legal y administrativo común.” En esta línea, las gestiones realizadas por la Reclamante para la validación de los términos en el procedimiento de convocatoria pública evidencian una falta de claridad en los términos, que pueden ocasionar la afectación de derechos y una barrera de acceso a potenciales proponentes.

Es importante también resaltar que la Reclamada adjuntó a su contestación del Reclamo, el Acta de Estandarización suscrita el 28 de abril de 2025, con relación al término “interventoría” como equivalente a “supervisión”, señalando el mismo, lo siguiente: “En base a la problemática presentada por las comunicaciones de los diversos postores por el término “interventoría”, la Dirección de Puentes, convocó a una reunión en la oficina de l Secretaría Técnica de Provías Nacional, el día 28 de abril de 2025, a horas 09:30 a.m., con la participación de la Secretaría Técnica, Econ.

Magaly Arredondo Bohorquez; Director de puentes, ing. César La Rosa Villanueva; el Director de Obras, Ing. Luis Ángel Córdova Aparcana; y el Jefe de Administración, Econ. Alberto Blas Ortiz, con la finalidad de dar solución para que se estandarice criterios técnicos de experiencia para los procedimientos de selección de supervisión de obra de puentes.

(Énfasis fuera de texto) […] Al respecto, se acordó a partir de la firma del presente documento estandarizar para los procesos de selección de obras de carreteras y puentes el ´termino “interventoría” como equivalente a “supervisión”. (Énfasis del texto) Cabe señalar que, en la de Reunión Informativa llevada a cabo el 30 de mayo de 2025, la Reclamada manifestó que este aspecto, “[…] está sujeto a que en cada procedimiento se cumplan con las bases y se cumpla con presentar la documentación y el Comité tenga en cuenta, que se cumple con estos criterios para estandarizar.” Asimismo, precisó el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, que el Acta de estandarización, “[…] es un documento de gestión interna y en procesos futuros, lo que tiene que tener en cuenta es que el postor tiene que cumplir con las bases y, de ser posible la equiparación de los términos “interventoría” y “supervisión” procedería de esa forma, pero se encuentra sujeto a lo que establezcan las bases y la documentación que presente el postor sobre la experiencia.” Por lo tanto, dado que las Reclamantes son empresas dedicadas al rubro de consultorías y/o ejecución de obras, asistencias técnicas, supervisión de obras, construcción, carreteras, puentes, túneles, entre otros; así como también a estudios de factibilidad, cálculo, diseño, interventoría; y en general a actividades propias derivadas de la ingeniería civil y otras, como bien se aprecia en los Anexos 3A y 4A de su reclamo; y que las consultorías o convocatorias públicas, materia del presente reclamo atañen al giro de sus empresas, es que se acredita la afectación actual, inmediata y directa.

Sobre la falta de cumplimiento de requisitos formales del reclamo, debido a la ausencia de medidas que puedan ser objeto de un reclamo Los requisitos formales para la admisión de un reclamo presentado en fase prejudicial fueron analizados y debidamente evaluados por la SGCAN, conforme el artículo 15 y siguientes de la Decisión 623, tanto en oportunidad del análisis de admisibilidad, como en el escrito de reclamo y en la correspondiente subsanación. En este contexto, es importante señalar que la parte Reclamante manifiesta que interpone la acción de incumplimiento contra la República del Perú, por la vulneración al principio de trato nacional en las adquisiciones de servicios, debido a la falta de homologación o equivalencia del término “interventoría” con “supervisión”, lo que, según indican, podría generar incoherencias en los procesos de contratación. Asimismo, indican que la falta de claridad en las bases lleva a que las entidades en el Perú interpreten de manera discrecional la equivalencia entre "interventoría" y "supervisión", lo que, según las Reclamantes, podría incidir en la vulneración del trato nacional en las adquisiciones de servicios por parte del Estado.

Consecuentemente, conforme lo expuesto y descrito en el acápite precedente, de las medidas objeto de reclamo, se advierte falta de claridad al evaluarse la equivalencia o no equivalencia de términos, lo cual no se condice con que las convocatorias públicas deben contener reglas claras, a riesgo de lesionar el principio de trato nacional establecido en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por otra parte, la SGCAN tiene la facultad de valorar la información que le sea facilitada en el procedimiento, siempre que esta información resulte pertinente para verificar si se cumplen o no las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros en el marco de la Comunidad Andina.

Valga también indicar que la Decisión 425, que rige de manera supletoria en los procedimientos administrativos en fase prejudicial, dispone que la SGCAN se pronunciará conforme a la mejor información disponible y eso es precisamente lo que se realiza en este procedimiento comunitario. Sobre la falta de competencia y jurisdicción de la SGCAN para conocer un reclamo que tiene por objeto que se revisen actos administrativos internos Sobre este punto, en el numeral 6.1.2 del presente Dictamen, se establecen claramente las bases jurídicas comunitarias que amparan el conocimiento de un asunto en fase prejudicial, de acuerdo con la Decisión 623.

Con relación a la revisión de actos administrativos internos, es evidente que la SGCAN no tiene competencia para ello y no es el objeto del presente Dictamen. En tal sentido, la fase prejudicial de una acción de incumplimiento presentada por un particular contra un País Miembro, se ceñirá a determinar si alguna medida adoptada por un País Miembro puede considerarse incompatible con alguna norma comunitaria.

En este ámbito, en jurisprudencia del TJCAN se ha establecido lo siguiente: “3.2.37. En ese sentido, la Acción de Incumplimiento es un instrumento procesal que sirve a la normativa comunitaria andina para garantizar, controlar y vigilar que los países miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen (dimensión negativa) la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena. 3.2.38.

No debe confundirse la Acción de Incumplimiento con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Siendo bastante enfáticos, corresponde precisar que la Acción de Incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de Acción de Incumplimiento el TJCA no puede anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares vulneradas.” Asimismo, en el proceso 127-AI-2004 el TJCAN señaló: “En este marco corresponde a este Tribunal una vez más precisar que si bien la acción de incumplimiento puede ser ejercida sobre la base de la expedición de actos administrativos nacionales contrarios a la normativa comunitaria, su ejercicio en este caso no puede confundirse con el trámite de un procedimiento de revisión de legalidad de tales actos administrativos a cargo de los jueces nacionales.” En esta línea, es necesario resaltar que, en efecto, la acción de incumplimiento no se traduce en una instancia revisora de actos internos de los Países Miembros.

Como bien se señaló precedentemente: “[…] Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre el diálogo e investigación entre dicho Órgano Comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa. (…)” (Énfasis fuera de texto) Por tales motivos descritos, la cuestión previa planteada no es de recibo.

Sobre la indebida naturaleza de la acción, puesto que las reclamantes pretenden desnaturalizar el proceso de acción de incumplimiento Con relación a este aspecto planteado como cuestión previa por la Reclamada, el numeral 6.1.1. del presente Dictamen desarrolló la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento. En este ámbito, la SGCAN conforme el artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena, velará por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario y con base en sus competencias emitirá lo que correspondiere, procurando el cumplimiento de los compromisos y obligaciones en el marco del ordenamiento jurídico comunitario.

Cabe indicar que la parte Reclamante sostiene que el trato nacional establecido en el artículo 4 de la Decisión 439 resulta siendo vulnerado, por la falta de consistencia en la interpretación de la equivalencia o no, de los términos “interventoría” y “supervisión” en los procesos de contratación pública de la República del Perú. En virtud de lo expuesto, no ha lugar la cuestión previa planteada.

Sobre la falta de objeto del reclamo por sustracción de la materia, debido a la suscripción del “Acta de estandarización de término “interventoría” como equivalente a supervisión” Al respecto, la Reclamada sostiene que “[…] la sustracción de la materia se caracteriza por la existencia de un hecho sobreviniente que vacía de objeto la pretensión procesal.” Sobre el particular, la Decisión 500 no regula sobre la figura de la sustracción de la materia de manera específica; sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha tenido a bien atender la solicitud de los Países Miembros con relación a la conclusión de acciones de incumplimiento, sin conocer el fondo, alegando la sustracción de la materia.

Asimismo, con relación a la sustracción de materia, el TJCAN se ha pronunciado en los siguientes términos: “3.3.5 Tomando en cuenta que el control de legalidad y de cumplimiento (responsabilidad objetiva) que realiza el TJCA, en el marco de una Acción de Incumplimiento, recae sobre las conductas de los Países Miembros, constituidas o materializadas a través de la amplia gama de supuestos previstos en el segundo párrafo del Artículo 107 del Estatuto del TJCA; y, que, a su vez, las obligaciones y compromisos establecidos en las fuentes primarias y secundarias del derecho comunitario andino, son el parámetro de control que se debe utilizar, resulta claro que el Tribunal debe contrastar la correspondencia entre conductas, obligaciones y compromisos. 3.3.6 De tal manera que, para que proceda la sustracción de la materia en una Acción de Incumplimiento, el evento sobreviniente al inicio del proceso, debe conducir necesariamente a la extinción de la conducta supuestamente infractora o a la desaparición de la presunta obligación o compromiso contraído por un país, en su condición de miembro de la Comunidad Andina.

(Énfasis fuera de texto) 3.3.7 Sobre la base de un análisis integral y sistemático de todos los pronunciamientos del TJCA sobre la sustracción de la materia, es posible advertir que se ha trazado una línea jurisprudencial uniforme, la cual parte del reconocimiento de cuatro (4) situaciones o supuestos distintos que, naturalmente, han merecido respuestas y decisiones judiciales diferentes: dos (2) relacionados con la extinción o modificación del objeto de control (conductas) y otros dos (2) referidos a la desaparición, actualización o modificación del parámetro de control (obligaciones y compromisos) …” En este marco descrito el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado sobre lo siguiente: La extinción de la conducta supuestamente infractora del País Miembro, previa verificación y acuerdo o anuencia del demandante;

Derogatoria o modificación del acto o norma nacional, a través de la cual se materializa o instrumentaliza la supuesta conducta infractora; Extinción de las presuntas obligaciones o compromisos previstos en la normativa andina antes del inicio del proceso; y, Derogatoria o modificación de la norma comunitaria que establecía un presunto compromiso u obligación vinculante y exigible para los Países Miembros.

Con relación al presente caso, cabe tener presente, que el Acta de Estandarización suscrita el 28 de abril de 2025, que constituye el fundamento para alegar la sustracción de la materia es, efectivamente, posterior a los procesos de contratación relativos a los concursos públicos Nro. 0015-2024-MTC/20 y Nro. 002-2024-MTC/20, y está dirigida específicamente a los procesos de selección de obras de carreteras y puentes dentro de las competencias de PROVÍAS NACIONAL.

No obstante, ello, a la fecha, no existe certeza respecto a que se otorgará un reconocimiento de equivalencia de términos que garanticen el cumplimiento del principio de trato nacional contenido en la Decisión 439, en futuros procesos de contratación pública dispuestos por la República del Perú. A mayor abundamiento, el Acta en referencia se encuentra limitada a los procesos de selección de obras de carreteras y puentes, sobre las contrataciones públicas dispuestas por PROVÍAS NACIONAL, y aunque con su suscripción se demuestra la intención de la República del Perú de modificar las medidas adoptadas, esta no resulta suficiente para efectos de garantizar la aplicación del principio de trato nacional en otros procesos de selección ante la misma entidad.

Por lo expuesto, el Acta de Estandarización presentada por la Reclamada en oportunidad de su contestación al reclamo, no genera sustracción de la materia, pues, como fue señalado por la misma Reclamada en la Reunión Informativa de fecha 30 de mayo de 2025, la misma se trata de un “documento de gestión interna”. En consecuencia, se concluye que la suscripción del Acta de Estandarización no sustrajo la materia objeto del Reclamo, por lo que se declara infundada la cuestión previa planteada.

Consideraciones sobre cuestiones de Fondo: Consideraciones generales a la evaluación del Trato Nacional El artículo 2 del Capítulo II de la Decisión 439, establece lo siguiente: “Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros.

Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: La compra, pago o utilización de un servicio; El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o, La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio.” (Énfasis fuera de texto) De la revisión realizada, la SGCAN aprecia que las medidas administrativas cuestionadas afectan el suministro de servicios y el acceso a dicho suministro de postores extranjeros, en el marco de las contrataciones públicas peruanas.

En consecuencia, las mismas constituyen medidas que afectan el comercio de servicios. Con respecto al principio del trato nacional regulado en el artículo 4 de la Decisión 439, corresponde referirse a lo dispuesto por la SGCAN en el Dictamen N° 001-2017: “La Secretaría General ha sostenido reiteradamente que el principio de no discriminación expresado en los estándares de trato nacional y nación más favorecida es [transversal] a todas las relaciones jurídicas comunitarias y así lo ha validado el Tribunal andino, por ejemplo en su sentencia de fecha 01 de febrero de 2002 en donde reconoció la importancia de no discriminar como un principio primordial del comercio internacional, siendo el Trato Nacional un principio que informa el proceso de integración subregional.

Sin perjuicio de ello y como se colige de la simple lectura de la normativa citada, los principios referidos, en el caso de los servicios, actúan por comparación entre el trato conferido por un País Miembro en su propio territorio, al servicio o al prestador del servicio de otro país miembro distinto al propio vis a vis el conferido bien a los servicios o prestadores de servicios de su propio país o de terceros países. […]” (Énfasis fuera de texto) Asimismo, en su sentencia del proceso 03-AI-2006, el TJCAN ha precisado que: “El Principio de Trato Nacional implica la proscripción de todo tipo de medidas discriminatorias que beneficien los servicios o prestadores de servicios nacionales en relación con los extranjeros.

Mediante este principio ningún País Miembro podrá adoptar medidas discriminatorias que beneficien a cualquiera de sus sectores de servicios en detrimento de los servicios o prestadores de servicios extranjeros, salvo lo consagrado en el artículo 14 de la Decisión 439 y las demás excepciones a los principios previstas por la misma normativa.” (Énfasis del texto) En esta línea, el TJCAN en su sentencia del Proceso 4-AI-96, ha indicado que: “[…] la noción de discriminación implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes” (Énfasis fuera de texto) En ese sentido, corresponde analizar si las medidas administrativas adoptadas por las entidades administrativas peruanas en cuestión resultan discriminatorias en favor de los prestadores de servicios nacionales peruanos, en la medida que impliquen un trato diferenciado menos favorable para prestadores de servicios extranjeros que se encuentren en situaciones similares o viceversa.

También es preciso traer a colación la jurisprudencia del TJCAN, recaída en el proceso 134-AI-2003, con referencia al principio de trato nacional: “[…] De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración. […] Es decir, la aplicación del principio del Trato Nacional en la Comunidad Andina significa una proscripción tajante y expresa de toda discriminación a los productos que se comercializan entre los Países Miembros al amparo del Programa de Liberación.” En tal sentido, el principio trato nacional es un pilar fundamental y esencial para la integración subregional andina.

Ahora bien, con relación a la contratación pública, el trato nacional es un principio que permite que las entidades estatales adquieran los bienes, servicios y obras necesarios para mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos, permitiendo la participación de postores extranjeros en condiciones no discriminatorias. En este contexto, el principio de trato nacional juega un papel esencial, asegurando que todos los oferentes o proponentes de bienes o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, participen en igualdad de condiciones en los procesos de contratación. El trato nacional en compras públicas exige, pues, que las entidades estatales brinden un trato igualitario a los proveedores nacionales y extranjeros.

Esto implica que ninguna empresa debe ser tratada de manera menos favorable por su origen, fomentando así la competencia y evitando la discriminación en el mercado. En este sentido, las empresas colombianas MAB Ingeniería del Valor y ACI Proyectos establecidas en el Perú, interponen su reclamo por vulneración del principio de trato nacional en la adquisición de servicios por parte de las entidades públicas, ante la falta de claridad en la equivalencia u homologación del término “interventoría” y “supervisión”.

Al respecto, es esencial entender que la vulneración al principio de trato nacional, en el presente caso, se centra en no otorgar el trato nacional a las empresas reclamantes en los concursos públicos Nro. 0015-2024-MTC/20 y Nro. 0002-2024-MTC/20, más allá de la terminología utilizada. A tal efecto, las entidades públicas contratantes deben interpretar los términos en su contexto, buscando la equivalencia objetiva del contenido.

Para ello, es necesario que las bases y criterios sean transparentes, accesibles, y desde luego claras, evitando la confusión en los potenciales proponentes. Sobre la imposibilidad de acreditar la similitud de los términos La SGCAN considera importante conocer sobre la imposibilidad de acreditar la experiencia de postores cuya denominación sea distinta a la “supervisión”, en el marco del Concurso Público Nro. 0002—2024-MTC/20, como potencial afectación al principio de trato nacional regulado en los artículos 4 y 8 de la Decisión 439.

En ese sentido, si durante el desarrollo de un proceso de contratación pública, la entidad usuaria impide o restringe la posibilidad de que un postor extranjero acredite la similitud entre los términos de su contrato, por tener una denominación distinta en las bases de un proceso de selección, se configura una práctica discriminatoria. La situación descrita afectaría la igualdad de trato, en particular hacia postores extranjeros que, contando con experiencia y especialización equivalente a la de postores nacionales, deseen participar en procesos de contratación pública en el Perú. Cabe mencionar que, en el presente caso, la República del Perú ha reconocido que la cuestión materia del reclamo, referida a los términos de equivalencia, ha sido lo que motivó la suscripción del Acta de Estandarización que adjuntó a su contestación, así como la solicitud de sustracción de la materia, que en el numeral 2.5., señala: “66.

Por otra parte, debemos señalar que la sustracción de la materia se caracteriza por la existencia de un hecho sobreviniente que vacía de objeto la pretensión procesal. […] 70. A partir de lo señalado en el citado documento se aprecia que se ha producido un “hecho sobreviniente” a la interposición del reclamo, por lo que este último ha perdido su objeto configurándose la sustracción de la materia.

(Énfasis del texto) 71. En este contexto, corresponde que el SGCAN declare fundada esta cuestión previa y rechace el reclamo por falta de objeto, al haberse producido la sustracción de la materia; ordenando el archivo del procedimiento sin pronunciamiento sobre el fondo. (Énfasis fuera del texto) Por lo tanto, impedir que los postores extranjeros acrediten su experiencia conforme a lo requerido técnicamente en los procesos de contratación pública, sin tener los términos claros en las bases, constituye un trato discriminatorio que no se condice con lo establecido por el principio de trato nacional contenido en la Decisión 439 de la Comunidad Andina.

Por lo antes expuesto una restricción de impedimento de contratación solo podría justificarse en base a criterios objetivos. Al respecto, es preciso traer a colación lo ya indicado por la OSCE en su pronunciamiento Nro. 139-2025/OSCE-DGR: “Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 16 de la Ley y el artículo 29 del Reglamento, establece que las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, siendo que, el área usuaria es responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación. Es así que, las Bases Estándar objeto de la presente contratación disponen en el numeral 3.2 ‘Requisitos de Calificación’ del Capítulo III de la Sección Específica que la ‘Experiencia del postor en la especialidad’ se mide a través del monto facturado acumulado en la ejecución de obras similares, debiendo definir a qué se considerará como servicios de consultoría de obras similares.

Además, es conveniente señalar que, en diversos pronunciamientos, de conformidad con lo establecido en las Bases Estándar, se ha indicado que la Entidad debe valorar de manera integral los documentos presentados para acreditar dicha experiencia. En tal sentido, aun cuando en los documentos presentados la denominación del objeto contractual no coincida literalmente con el previsto en las bases, se deberá validar la experiencia si las actividades que ejecutó el postor corresponden a la experiencia requerida.

Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde señalar que la Entidad, mediante el citado informe técnico y en atención al mejor conocimiento de las necesidades que desea satisfacer, ratificó su absolución. En ese sentido, considerando el análisis de los párrafos precedentes, y atendiendo a que la pretensión del recurrente se encuentra orientada a que necesariamente se incluya en la definición de similares los términos “interventoría” o “interventoría de obra” o “interventoría integral de obra” o “interventoría técnica integral de obra” y/o “interventoría a la obra” como equivalente a “supervisión”, y en la medida que la Entidad ratificó su absolución sustentando dicha negativa, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.” (Énfasis fuera de texto) El Principio de Trato Nacional establecido en los artículos 4 y 8 de la Decisión 439 Sobre el carácter discriminatorio de la medida en beneficio de prestadores de servicios nacionales en relación con extranjeros Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de la Decisión 439 invocado por las Reclamantes, esta Secretaría General considera que también es pertinente traer a colación lo señalo en el artículo 8 de la referida norma comunitaria, por encontrarse relacionada al asunto reclamado.

En efecto, el artículo 4 de la Decisión 439 dispone que la “[…] adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros…”, por su parte, el artículo 8 de la misma norma comunitaria señala que cada País Miembro “[…] otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios o prestadores de servicios similares…”, como se aprecia, ambas normas consagran el principio de trato nacional para la prestación de servicios en la subregión. Es así, que en el proceso 3-AI-2006 el TJCAN se ha pronunciado señalando que, “[…] el Principio de Trato Nacional implica la proscripción de todo tipo de medidas discriminatorias que beneficien los servicios o prestadores de servicios nacionales en relación con los extranjeros.

Mediante este principio ningún País Miembro podrá adoptar medidas discriminatorias que beneficien a cualquiera de sus sectores de servicios en detrimento de los servicios o prestadores de servicios extranjeros, salvo lo consagrado en el artículo 14 de la Decisión 439 y las demás excepciones a los principios previstas por la misma normativa.” De la misma manera, en su sentencia del proceso 52-AI-2002, el TJCAN resalta la “[…] importancia de no discriminar como un principio primordial del comercio internacional, y que se refiere al comercio sin discriminaciones, el cual se materializa en la llamada regla de Trato Nacional como principio que informa el proceso de integración subregional.” Un trato diferenciado entre postores extranjeros y nacionales, basado en criterios no objetivos, sino en el desconocimiento y falta de claridad en el reconocimiento o no de un documento que se traduce en la equivalencia de los términos utilizados en contrataciones públicas de los demás Países Miembros, así como en la ausencia de uniformidad en los criterios de evaluación en las entidades contratantes peruanas, es contrario al principio de trato nacional.

En este sentido, si bien la equivalencia debe de evaluarse caso por caso, el problema de este escenario es que prima facie se restringe la posibilidad de que un postor pueda acreditar la referida similitud. Como consecuencia, se configura una vulneración al acceso al mercado de servicios para los postores extranjeros, quienes se ven impedidos de participar en procedimientos de contratación pública, debido a una barrera impuesta por la aplicación de una medida de carácter administrativo.

Por este motivo, en este escenario, también se habría realizado un tratamiento diferenciado en beneficio de los prestadores nacionales sobre los extranjeros. Cabe señalar, asimismo, que el criterio con respecto a la asimilación de términos extranjeros en contrataciones públicas, no se estaría aplicando de manera uniforme por parte de las entidades nacionales peruanas.

Ello denota una práctica inadecuada y no clara en las bases de las contrataciones públicas de servicios en la República del Perú, generando una posible afectación al mercado de servicios en la Comunidad Andina. En atención al análisis previamente desarrollado, la SGCAN considera que en los Concursos Públicos Nro. 0015-2024-MTC/20 y Nro. 0002—2024-MTC/20, se aplicaron medidas de carácter nacional de naturaleza discriminatoria, al no tener claras las bases de equivalencia. En ambos casos, se otorgó un tratamiento diferenciado a postores extranjeros.

Además, se vulneró el acceso al mercado de servicios de dichos postores, al impedir la posibilidad de acreditar la equivalencia funcional y técnica de su experiencia de los términos utilizados en sus respectivos países. Sobre la aplicación de las excepciones previstas en la Decisión 439 Sobre la aplicación de posibles excepciones el principio de trato nacional, el artículo 14 de la Decisión 439, señala: “No obstante lo previsto en los artículos anteriores, en un plazo que no excederá del 31 de diciembre de 1999, la Comisión de la Comunidad Andina adoptará, mediante Decisión, un inventario de las medidas contrarias a los principios contenidos en los artículos 6 y 8 del presente Marco General mantenidas por cada País Miembro”.

En ese sentido, el TJCAN en su sentencia del proceso 03-AI-2006 se ha pronunciado en los siguientes términos: “Los Países Miembros, como excepción a los principios de Trato Nacional, pueden seguir manteniendo medidas restrictivas al comercio de servicios adoptadas mediante normativa interna con anterioridad a la entrada en vigencia de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: Si son de carácter nacional, que se encuentran consignadas en un inventario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la Decisión 439 y el artículo 2 de la Decisión 510 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Dicho inventario fue efectivamente adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina mediante la Decisión 510 del 30 de octubre de 2001, y se encuentra conformado por listados por Países Miembros que contienen el sector o subsector de servicios al que se aplica la medida, la norma jurídica que la adopta, el principio que afecta (Acceso a Mercados y/o Trato Nacional), y la descripción de la medida.

En el mencionado listado, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 2 de la Decisión 510, corresponde a un esquema de lista negativa y, por lo tanto, se entenderá que los sectores y subsectores en él incluidos se encuentran limitados de conformidad con las medidas en él indicadas, entendiéndose liberalizados todos los sectores y subsectores no incluidos.

Si son de carácter local o regional, que hayan sido notificadas por cada uno de los Países Miembros de la Secretaría General de la Comunidad Andina a más tardar el 31 de diciembre de 2002, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de la Decisión 510. Las medidas no notificadas en el plazo señalado se entenderán liberalizadas en el comercio andino. Que no se haya llegado a un acuerdo de liberalización de los sectores o subsectores de servicios para los cuales se haya consignado una medida nacional en el inventario o se haya notificado a la Secretaría General una medida de carácter local, de conformidad con el programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la Decisión 510.” (Énfasis fuera de texto) En este contexto, incluso tratándose de decisiones que le corresponden individualmente a cada entidad involucrada en los referidos procesos de contratación pública, las medidas tomadas forman parte de la política y práctica administrativa del Estado peruano y, por tanto, deben ser consideradas como medidas de carácter nacional, sujetas a evaluación respecto del cumplimiento de las obligaciones comunitarias relativas al principio de trato nacional y el acceso al comercio de servicios en los Países Miembros.

Con respecto a la inclusión de la medida en referencia en el listado adoptado mediante la Decisión 510, la SGCAN ha verificado que las medidas tomadas por la República del Perú no se encuentran dentro del Inventario de Medidas Restrictivas al Comercio de Servicios permitidas en el marco de dicha Decisión. Asimismo, la SGCAN ha establecido en el Dictamen 002-2021 que, sobre el trato nacional: “[…] el Acuerdo de Cartagena no contempla, de manera expresa, excepciones específicas en materia de comercio de servicios” Por lo tanto, se concluye que las medidas administrativas adoptadas por la República del Perú en el marco de los Concursos Públicos Nro. 0015-2024-MTC/20 y Nro. 0002-2024-MTC/20, no se encuentran exceptuadas conforme a lo dispuesto en la Decisión 439.

CONCLUSIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - En el caso de análisis y con base en lo expuesto, se concluye que las medidas administrativas adoptadas en el marco de los concursos públicos Nro. 0015-2024-MTC/20 y Nro. 0002-2024-MTC/20, representan una vulneración al principio del trato nacional que debe otorgársele a los prestadores de servicios extranjeros, por lo que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4 y 8 de la Decisión 439.

MEDIDAS APROPIADAS PARA CORREGIR EL INCUMPLIMIENTO. - En aplicación de lo dispuesto por el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y a fin de corregir el incumplimiento dictaminado, se requiere a la República del Perú, adoptar las medidas administrativas que sean aplicables a todos sus procesos de contratación pública, para garantizar el acceso a bases claras y uniformes en los procesos de contratación pública futuros, en donde se reconozca, de manera objetiva, la respectiva equivalencia u homologación de términos extranjeros, cuando corresponda técnicamente, otorgando de esta manera un trato no menos favorable a los competidores extranjeros y dando cumplimiento a los artículos 4 y 8 de la Decisión 439, así como al desarrollo jurisprudencial sobre el principio de trato nacional mencionado en el presente Dictamen.

VIII. PLAZO PARA REMITIR INFORMACIÓN. - De conformidad con el artículo 21 de la Decisión 623 - Reglamento de la Fase Prejudicial de la acción de incumplimiento, se establece un plazo de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la publicación del presente Dictamen en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, para que la República del Perú informe a la Secretaría General de la Comunidad Andina la(s) medida(s) que ha adoptado, o que se encuentre adoptando, dirigida(s) a corregir el incumplimiento.

Gonzalo Gutiérrez Reinel Embajador Secretario General