Año XVI - Número 542 Lima, 8 de marzo del 2000 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 24-AN-99.- Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía New Yorker S.A. en contra de las Resoluciones Nos. 171 y 210, del 17 de diciembre de 1998 y del 31 de marzo de 1999, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina Interpretación Prejudicial de los artículos 83 literal a) y 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del proceso interno No. 5326 promovido por la Sociedad PASTEUR SANOFI DIAGNOSTICS.

Marca: ACCESS Proceso 7-IP-2000.- Interpretación Prejudicial del artículo 82, literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Interpretación de Oficio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del artículo 81 de la misma Decisión. Proceso Interno Nº 5287.

Actor: LABORATORIOS BUSSIE, BUSTILLO & CIA. S.C.A. Marca: NUTRASAL Proceso 12-IP-2000.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia. Proceso Interno No. 5515. Actor: SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A. Marca: SVELTY Proceso 41-IP-99.- PROCESO 24-AN-99 Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía New Yorker S.A. en contra de las Resoluciones Nos: 171 y 210, del 17 de diciembre de 1998 y del 31 de marzo de 1999, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dos días del mes de febrero del año dos mil, en la Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía NEW YORKER S.A., en contra de las Resoluciones 171 y 210, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 17 de diciembre de 1998 y el 31 de marzo de 1999, respectivamente.

VISTOS: El escrito de demanda presentado ante el Tribunal el 18 de mayo de 1999 por el Procurador Judicial de la Compañía NEW YORKER S.A., en el que se solicita la nulidad de las Resoluciones Nos: 171 y 210 expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 17 de diciembre de 1998 y el 31 de marzo de 1999, Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 08/03/2000 2.28 publicadas respectivamente en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena Nos: 399 y 424. norma la Ley de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras.

El escrito de contestación por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina; el acta de la audiencia pública, celebrada el día 4 de noviembre de 1999; las conclusiones de las partes; las pruebas documentales aportadas por la Secretaría General y demás documentos obrantes en el expediente. Durante el trámite en segunda instancia de la controversia judicial mencionada, la demandada PROCTER & GAMBLE INTERAMERICAS INC., solicitó a la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil que requiriera al órgano jurisdiccional comunitario, la interpretación prejudicial de normas comunitarias que reglan los contratos de licencia de marcas de fábrica.

Y que todo lo anterior se efectúo de conformidad con las disposiciones establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y su Reglamento Interno. 1. ACTUACIÓN PROCESAL. La acción de nulidad que debe ser resuelta por el Tribunal se configura con los elementos procesales y las circunstancias de hecho y de derecho que las partes y el Juez Comunitario han actuado dentro del juicio, las cuales se relacionan a continuación: 1.1.

La demanda. El Procurador Judicial de la Empresa NEW YORKER S.A. plantea la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 171 y 210 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de 17 de diciembre de 1998 y 31 de marzo de 1999, respectivamente, publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena Nos. 399 y 424 de 22 de diciembre de 1998 y 6 de abril de 1999, considerando que ellas “constituyen una flagrante desviación del poder, contravención y negación del debido proceso, así como una clara violación de normas que forman parte del ordenamiento jurídico de la comunidad” y que al haber sido dictadas causan perjuicio a su representada. 1.1.1.

Hechos de la demanda. Como hechos de la demanda señala que concluida la relación contractual que mantenía vinculada a la Compañía demandante con la Compañía PROCTER & GAMBLE por más de 30 años, a causa de una ilegal y unilateral decisión de esta última, demandó ante los tribunales competentes de la República del Ecuador en el año 1993, el pago de una indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo que Ante la negativa de la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil de dar paso a la interpretación prejudicial de normas andinas planteadas por PROCTER & GAMBLE INTERAMERICAS INC. por considerar que ellas no eran aplicables al proceso judicial, esta Compañía recurrió ante la Secretaría General de la Comunidad Andina para que dé paso a una investigación encaminada a determinar el eventual incumplimiento de la República del Ecuador.

La Secretaría General de la Comunidad Andina que con fecha 6 de noviembre de 1998 emitió la Nota de Observaciones SG/AJ/F-141598 al Gobierno del Ecuador, resolvió dictaminar que la República del Ecuador, a través de su Rama Judicial, y en particular como consecuencia de la conducta asumida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, al no tramitar la solicitud de interpretación prejudicial presentada por el apoderado de la sociedad Procter & Gamble en el juicio verbal sumario seguido por New Yorker S.A. contra aquélla, petición que es obligatoria en el caso analizado, y al manifestar que el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena “es discrecional u optativo” ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 5º, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 1.1.2.

Fundamentos de la demanda. Sostiene la demandante que la disposición referente a la interpretación judicial es viable “solo si es imperativa la aplicación de la norma GACETA OFICIAL andina, y en el caso que se ventila judicialmente en el Ecuador el fondo de la discusión era la aplicación de la ley ecuatoriana denominada Ley de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras” y que el Tribunal ecuatoriano luego de realizar la constatación que por mandato le correspondía por no existir la necesidad de aplicar disposiciones de la normativa subregional declinó dar trámite a la improcedente solicitud presentada por PROCTER & GAMBLE.

La actora alega que la Secretaría General ha incurrido en violación de las normas de la Comunidad Andina por desviación de poder, “pues no le corresponde determinar e imponer la obligatoriedad de aplicación de normas jurídicas subregionales, insinuando el momento y la forma en que los jueces ecuatorianos, deben aplicarlas, menos (sic) cuando de esa forma, induce a los mismos, a actuar contra norma expresa”.

Sostiene que la Secretaría General quebrantó abierta y flagrantemente los principios de defensa y debido proceso, pues hizo caso omiso de lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, no aplicando el principio de igualdad de trato a las partes, al no notificarla de la supuesta denuncia de incumplimiento incoada por PROCTER & GAMBLE y al no permitirle participar activamente en el procedimiento pertinente, que por obvias razones le concernía, discriminándola.

Alega también que la Secretaría General contravino lo que dispone el artículo 17, inciso 2do. del mismo reglamento, que le imponía la obligación de notificarle las Resoluciones cuya nulidad ahora demanda. 1.2. La contestación de la demanda. La demandada después de referirse al juicio verbal sumario seguido contra PROCTER & GAMBLE AMERICAS INC. niega que la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, haya constatado si las normas jurídicas comunitarias invocadas por la demandada en ese proceso resultaban aplicables para resolver el fondo del asunto, pues no procedió a tramitar la interpretación prejudicial tal como 08/03/2000 3.28 ordena el artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y desconoció el 2do. párrafo del mismo artículo, pues, el proceso en cuestión se encontraba en segunda instancia y ya no era susceptible de recursos en derecho interno. Se sostiene que la demandante no ha acreditado su legitimación activa para interponer la acción de nulidad por cuanto con la demanda no demuestra el perjuicio que supuestamente le ocasionan las Resoluciones impugnadas, ya que dicho perjuicio no existe.

Afirma que las Resoluciones impugnadas han sido dictadas con plena sujeción a la Decisión 425 que establece el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina y que por ser actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad, de validez y de juricidad y que en el presente caso la demandante no ha probado que las Resoluciones carezcan de tal presunción. Niega que la Secretaría General haya incurrido en desviación del poder y que las Resoluciones impugnadas “desatienden, quebrantan e interpretan (sin sustento normativo, jurisprudencial ni doctrinario alguno) diversos principios básicos de los derechos comunitarios internos del Ecuador”.

Rechaza el cargo de que la Secretaría General vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, porque supuestamente no aplicó el principio de igualdad de trato a las partes, al no notificarla de la denuncia de incumplimiento y al no permitirle participar en el proceso. La Secretaría General en el proceso administrativo de incumplimiento debe hacer observaciones y según el caso dictaminar el incumplimiento no pudiendo adelantar este procedimiento en contra de los particulares, careciendo de facultades expresas para vincularlo al mismo. 1.3.

La audiencia pública. El Tribunal convocó a la audiencia pública estatutaria con el fin de oír a las partes habiéndose cumplido ésta el día 4 de noviembre de 1999, con la asistencia de los representantes de la demandante y de la demandada. GACETA OFICIAL 1.3.1. Alegato de conclusión de la parte actora. En sus conclusiones la parte actora ratifica los fundamentos de hecho y derecho de su demanda de nulidad contra las Resoluciones 171 y 210 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y en particular reitera su alegato de que la Secretaría General quebrantó el principio de igualdad y del derecho de defensa consagrado en su Reglamento de Procedimientos Administrativos al no permitirle participar activamente en el proceso de investigación iniciado por el supuesto incumplimiento de la justicia ecuatoriana y no haber sido notificada oportunamente.

Sostiene que las Resoluciones 171 y 210 adolecen de vicios sustanciales, que contradicen su supuesta legalidad, pues la Secretaría General, no puede imponer a los jueces nacionales, la aplicación de normas que ellos constaten no son de indispensable utilización dentro del proceso que la vinculaba con la compañía PROCTER & GAMBLE AMERICAS IN., en el que “los únicos hechos controvertidos eran la relación contractual y si la ley invocada de Protección a los Agentes, Representantes y Distribuidores de Empresas Extranjeras era aplicable o no”.

Sostiene que la Secretaría General al afirmar que se limitó a verificar si la etapa adelantada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, era única, de primera o segunda instancia, a efectos de concluir sobre la procedencia o no de la interpretación prejudicial facultativa u obligatoria, incurrió en desviación de poder al exceder el ámbito reglado de sus facultades “convirtiéndose en controladora de la aplicación del derecho interno, lo que no le es lícito”.

En cuanto al “perjuicio económico” invocado, de la aplicación de la normativa andina que inapropiadamente considera imperativa la Secretaría General, se produce una drástica disminución de las bases de cálculo de la indemnización que varios jueces han reconocido en favor de NEW YORKER S.A. y que en el caso de desecharse sus pretensiones se produciría no solo uno sino varios perjuicios en contra de ella. 08/03/2000 1.3.2. 4.28 Alegato de conclusiones de la parte demandada.

La parte demandada afirma que la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, en el trámite de la segunda instancia no constató si las normas jurídicas comunitarias invocadas por la demandada en el proceso resultaban aplicables para resolver el fondo del asunto, pues, no tramitó la interpretación prejudicial tal como ordenaba el entonces artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia (hoy artículo 33), pues, el proceso en cuestión se encontraba en segunda instancia y ya no era susceptible de recursos en derecho interno. Sostiene que al momento de presentar la demanda, la accionante no ofreció ninguna prueba que acreditara el perjuicio que supuestamente le ocasionan las Resoluciones impugnadas, y que dicho perjuicio no existe porque no lo puede sufrir algún particular por la aplicación del ordenamiento jurídico andino al solicitarse la interpretación prejudicial cuando ésta pueda ser necesaria para resolver una controversia.

Contesta el cargo de desviación de poder en las Resoluciones impugnadas, pues, no se incurrió en ningún vicio de nulidad, ya que ambos actos administrativos están debidamente motivados y fundamentados en las razones fácticas que le dieron origen, en el Ordenamiento Jurídico andino, en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario y en el criterio de la doctrina.

En cuanto a que la Secretaría General vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, porque supuestamente no aplicó el principio de igualdad de trato a las partes al no notificarle la denuncia del incumplimiento y al no permitirle participar activamente en el proceso, señala que el proceso administrativo de incumplimiento está dirigido a hacer observaciones y, según el caso, dictaminar el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de los Países Miembros, y por tanto, no podría adelantar dicho procedimiento en contra de los particulares, y carece de facultades expresas para vincularlos al mismo.

Afirma que la casación es un recurso extraordinario, y por lo tanto si la sentencia de la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil GACETA OFICIAL no es susceptible de recursos diferentes al extraordinario de casación, el tramite de la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resulta obligatorio previamente a que se emita dicha sentencia. 08/03/2000 5.28 finalidad que con su establecimiento se persigue, a lo cual se procederá a renglón seguido. 2.2.

Naturaleza, características, objeto y trámite de las acciones de Nulidad y de Incumplimiento. 2. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la acción de nulidad planteada en virtud de lo que disponen los artículos 17 y 22 de su Tratado de Creación (codificado por medio de la Decisión 472 de la Comisión), en concordancia con las normas del capítulo 1 del Título Segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión) y en su Reglamento Interno. Empero, como se observa que, por una parte, la demandada ha cuestionado la capacidad de la actora para comparecer como demandante en los términos de los artículos 17 y 19 del Tratado y, por otra, que El Tribunal está obligado, de oficio y en primer lugar, a determinar si las resoluciones acusadas son, por su naturaleza, contenido y finalidad actos susceptibles de ser demandados en acción de nulidad, debe proceder, antes de pronunciarse con una sentencia de mérito, a resolver sobre la validez de tales cuestiones previas.

A tal efecto, avocará de inicio, el análisis del planteamiento más general, es decir, el relativo a la posibilidad de establecer acciones de nulidad contra las resoluciones en que se incorporan los dictámenes de incumplimiento que emite la Secretaría General, toda vez que de resolverse esta cuestión en sentido negativo no habría lugar ni materia para el estudio y la decisión de los otros aspectos de forma y de fondo materia de la controversia, pero en el caso de una resolución positiva entraría El Tribunal a estudiar y a decidir el aspecto relacionado con la legitimidad de la personería de la demandante, COMPAÑÍA NEW YORKER S.A., igualmente cuestionado, como ya se dijo, por la Secretaría General.

Como premisa necesaria para el análisis propuesto es conveniente precisar los aspectos relevantes de las acciones de nulidad y de incumplimiento tal como fueron concebidas en el Tratado de Creación del Tribunal, amen de la Son numerosas ya las providencias en las que este Tribunal Comunitario ha dejado sentado su criterio acerca del perfil de cada una de las acciones referidas, razón por la cual, con apoyo en dicha jurisprudencia, resumirá en la presente sentencia los elementos relevantes que las caracterizan y que las determinan como acciones independientes con objetivos propios y específicos.1 2.2.1.

Acerca de la acción de nulidad. El Tribunal, con fundamento en las normas jurídicas que en el Tratado de su Creación regulan la acción de nulidad ha explicitado los diferentes elementos que la conforman. Es así como ha expresado en reciente sentencia: “ de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: 1 En relación con la autonomía e independencia de cada acción o recurso y las posibles interacciones entre ellas, cabe destacar que por haberse seguido en el Derecho Comunitario Ándino el modelo europeo son conceptos que en aquel se transplantaron de éste.

Por ello resulta útil traer a colación lo que al respecto enseña la doctrina europea: “El Tribunal de Justicia se ha mostrado especialmente susceptible de garantizar el respeto a las peculiaridades propias de cada recurso, según su configuración normativa específica, su función y sus condiciones de acceso, pues otra cosa podría <<atentar a la estabilidad del sistema>> judicial comunitario (Sentencia Comisión c. Bélgica, de 12 de octubre de 1978).

“Así se ha negado a admitir que una acción de responsabilidad contra la comunidad exija como condición de admisibilidad la previa anulación, o incluso el simple recurso para obtenerla, del acto que ha ocasionado el daño (Sentencias Vloberghs, de 14 de julio de 1961; Lütticke, de 28 de abril de 1971). Niega también la utilización por los particulares de los recursos por incumplimiento de obligaciones de los Estados o por omisión de las competencias comunitarias (recursos a que los particulares no tienen acceso, como veremos) por el sistema de formular un recurso de anulación contra la negativa expresa o por silencio de las autoridades comunitarias a suplir esa supuesta omisión o contra su rechazo a poner en marcha el procedimiento de declaración de incumplimiento de un Estado, etc.” (Tratado de Derecho Comunitario Europeo.

Dirigido por Eduardo García de Enterría y otros. Tomo I. Editorial Civitas S.A.. Madrid. 1986. página 671). GACETA OFICIAL “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Junta dictadas con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnadas por algún País Miembro, la Comisión, la Junta o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado”.

“Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho; sin que a ese respecto la norma transcrita precise otras condiciones restrictivas para el pronunciamiento del Tribunal acerca de la decisión de la acción de nulidad interpuesta en tiempo hábil.

“Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico.

( ) “Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa. Dicha jerarquía, cuya base está constituida en las organizaciones estatales por la Constitución y en los ordenamientos comunitarios por los Tratados Fundacionales, se integra, además, con la variedad de actos regla, que en los diferentes grados u órdenes de competencia son expedidos por los órganos que cumplen las funciones estatales o comunitarias, en ejercicio de las competencias de que han 08/03/2000 6.28 sido investidos formal, funcional o materialmente.

“En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor. En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros.

Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena. “Las características anotadas dan a esta acción comunitaria connotaciones emparentadas con las que en el derecho interno tienen las de nulidad: acción pública, de orden público, y el encontrarse en ellas comprometido el interés general; todo lo cual determina que sea accesible a todos o a la mayor parte de los sujetos del ordenamiento jurídico correspondiente y que, por la finalidad que comporta -la intangibilidad de dicho ordenamiento- no resulte pasible de desistimiento o de transacción. “En el Ordenamiento Jurídico Andino, la acción de nulidad ha sido diseñada, en efecto, con apego a la mayoría de las características anteriormente descritas, pero desde luego, señalándole algunas particularidades que aunque la singularizan, no llegan a desnaturalizarla en su esencia. Encuentra además y como corresponde a su naturaleza un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, los cuales regulan cuanto concierne a la definición, conformación, caracterización y jerarquización del ordenamiento jurídico comunitario; y también le proporcionan ese apoyo, las normas que en el mismo Tratado han institucionalizado y regulado, como competencia de esta jurisdicción comunitaria, la función de darle trámite a las deman- GACETA OFICIAL 08/03/2000 das en ellas sustentadas, ejercitadas por quienes han sido señalados como sus titulares, en los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22. adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

“Las aludidas especificidades pueden identificarse como la establecida caducidad de un año para su ejercicio y la limitación, en cuanto a los titulares de la acción, consistente en que si su ejercicio corre a cargo de personas particulares, a voces del artículo 19 del Tratado, deberán ellas demostrar para que la acción sea procedente, que las normas objeto de demanda “les sean aplicables y les causen perjuicio”.

“Según lo que disponen las normas constitutivas citadas, El Tribunal puede conocer de la acción de incumplimiento a instancia de la Secretaría General o por iniciativa de los Países Miembros, mediante demanda que ante él propongan los correspondientes titulares. “Acerca de la naturaleza de esta acción dijo el Tribunal en la primera sentencia de este tipo dictada por él: “También es del caso anotar como circunstancia diferenciadora la imposibilidad en que se encuentran de incoar esta acción los Países Miembros contra aquellas Decisiones de la Comisión que hubieren sido expedidas con su voto afirmativo.

“En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).

Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”.3 “Empero, como se dijo enantes, estas particularidades de la acción de nulidad en el ordenamiento comunitario andino no desnaturalizan la esencia objetiva de tal institución, por lo que no es impropio afirmar que las características fundamentales que se le atribuyen a tal acción en los regímenes jurídicos latinoamericanos y especialmente andinos, son válidas al definir su perfil en el ámbito de la Comunidad Andina de Naciones ”.2 2.2.2.

Acerca de la acción de Incumplimiento. También la acción de incumplimiento ha sido caracterizada en las sentencias del Tribunal para destacar no sólo su autonomía e independencia con respecto a los otros recursos o acciones judiciales previstos en el ordenamiento jurídico andino sino también su diferente objetivo y sus particulares y específicos elementos.

Recientemente El Tribunal hizo las siguientes precisiones acerca del tema: “Como presupuesto procesal de la acción de incumplimiento se establece la necesidad de agotar, ante la Secretaría General y también por parte de ésta, unos actos prejudiciales semejantes a los que constituyen el “agotamiento de la vía gubernativa” en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Tres son los pasos previos a la interposición de la demanda ante el Tribunal, bien sea que ésta la proponga la Secretaría General o bien que la formule alguno de los Países Miembros: Primero, la formulación de observaciones por escrito, hecha por la Secretaría General al País Miembro al que se imputa el incumpli- “Esta acción, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones 2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia del 5-XI-99. Proceso 01-AN-96. En G.O.A.C. No. 520 de 20-XII-99. 7.28 3 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 30-X-96. Proceso 01-AI-96. En G.O.A.C. No. 423 de 31-III-99. GACETA OFICIAL 08/03/2000 8.28 miento (observaciones que se formulan de oficio, o por reclamo que presente un País Miembro o personas particulares).

Segundo, la respuesta del país cuya conducta es objeto de las observaciones, la cual deberá realizarse dentro de un plazo que no excederá de dos meses. Y, tercero, la elaboración y emisión de un dictamen por la Secretaría General, el cual puede ser de incumplimiento, en el caso de que así resulte cuando el País Miembro inculpado no haya dado respuesta a las observaciones o que éstas no sean satisfactorias; o, correlativamente, de cumplimiento si las explicaciones rendidas así lo ameritan. consideran que el dictamen es o constituye una actuación necesaria e indispensable dentro del proceso a que da origen el incumplimiento.

Para mayor claridad y facilidad en el entendimiento de la glosa, se insertan a continuación los párrafos que en las normas antes citadas hacen referencia al tema del dictamen: “En efecto, con el objeto de garantizar al País Miembro inculpado el derecho de defensa, tanto en la etapa prejudicial ante la Secretaría General como en el proceso ante El Tribunal, la jurisprudencia de éste ha señalado que las razones fundamentatorias del incumplimiento que se impute al País Miembro tanto en la nota de observaciones como en el respectivo y posterior dictamen, guarden congruencia entre sí y con la demanda que llegare a intentarse ante el Tribunal Andino para iniciar la subsiguiente vía judicial.

Ha dicho: “Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General”. “Para este Tribunal Andino basta con que a su juicio exista suficiente congruencia en los tres momentos procesales, para que así se esté asegurando la unidad del objeto de la acción y garantizando el derecho de defensa del país vinculado como sujeto pasivo a la controversia. 4”.5 2.2.2.1.

El dictamen de la Secretaría General. El Tratado de Creación del Tribunal regula la acción de incumplimiento, como ya se dijo, en sus artículos 23 a 31, normas que en lo pertinente destacan el carácter de etapa procedimental prejudicial del dictamen que debe ser emitido por la Secretaría General con respecto a la conducta asumida por el País Miembro señalado de no cumplir con sus obligaciones comunitarias.

Vale decir, se reitera, que tales normas 4 Ibídem. 5 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 12-XI-99. Proceso 7-AI-99. En G.O.A.C. No. 520 de 20-XII-99. “Artículo 23.- … Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

“Artículo 24.- … Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes; emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. “Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal.

Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal. “Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal”.

La Secretaría General de la Comunidad Andina cumple, según los Tratados Fundacionales, a más de su papel de órgano ejecutivo de ésta, otras funciones dirigidas a desarrollar el proceso integracionista, entre las que se destaca la GACETA OFICIAL atinente a velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Países Miembros.

En ejercicio de tales funciones la Secretaría General expide actos jurídicos de distinta naturaleza y alcance, que generalmente plasma en Resoluciones. Algunos de ellos, por desarrollar en primer grado los Tratados Fundacionales, como sucede, por ejemplo, con los que derivan de la aplicación de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, tienen similares características a los instrumentos legislativos (Decisiones); otros, en cambio, reflejan la manifestación de voluntad del organismo respecto de la ejecución o la operación de alguno de los asuntos relacionados con la administración y otros, en fin, están destinados a colaborar con el Tribunal de Justicia en la tarea de aplicación del derecho comunitario, como son los relacionados con la capacidad para instaurar acciones judiciales ante él o con el deber de emitir dictámenes respecto del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Países Miembros.

Los dictámenes, que son las actuaciones de la Secretaría General cuya naturaleza y fines conviene ahora dilucidar y diferenciar, persiguen objetivos propios y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado.

En esencia, desde el punto de vista sustancial, tales dictámenes, emitidos dentro del procedimiento establecido para adelantar la acción de incumplimiento, no son otra cosa que opiniones autorizadas, conceptos técnicos, experticias, que se constituyen por mandato del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en presupuestos procesales para que la acción de incumplimiento pueda ser llevada ante la instancia judicial.

Aunque no obligan ni son vinculantes con respecto a la decisión del juez comunitario, deben ser emitidos como una obligación de la Secretaría General y como un requisito sin el cual, la acción, por lo general, no puede ser establecida. El vocablo dictamen es definido por diferentes diccionarios, enciclopedias y tratadistas, destacando siempre el significado de “opinión ra- 08/03/2000 9.28 zonada” y la característica de conocimiento especial de tipo técnico o de autoridad de quien lo emite, tal como se evidencia de las siguientes transcripciones, entre muchas que pudieran traerse a colación: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define Dictamen como “opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa”.

Para Guillermo CABANELLAS, Dictamen es: “Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones y autoridades. También se llama así al informe u opinión verbal o por escrito que expone un letrado, a petición del cliente, acerca de un problema jurídico o sometido a su consideración. Puede decirse que el dictamen constituye la respuesta técnica a la consulta del interesado” y Dictaminar es: “Dar o pronunciar un dictamen.

Evacuar una consulta. Informar con conocimiento especial y autoridad sobre un problema, asunto o cuestión.”6 MASCAREÑAS en su NUEVA ENCICLOPEDIA JURÍDICA define Dictamen como: “Opinión razonada que, en forma más o menos solemne, emiten los técnicos en asuntos sometidos a su consideración”.7 Para el procesalista Hernando DEVIS ECHANDIA el Dictamen es, dentro del procedimiento judicial: “medio de prueba que proporciona al juez elementos de convicción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso, los mismo que el testimonio de terceros, la confesión y los documentos”.8 En el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, fuente nutricia del que desarrolla el Tratado Fundacional del Tribunal Andino de Justicia y por consiguiente paradigma de las regulaciones sobre la acción de incumplimiento, se tiene que el dictamen debe ser emitido por la Comisión cuando estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obliga6 CABANELLAS Guillermo.

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. Editorial Heliasta. 1981. Buenos Aires. 7 MASCAREÑAS Carlos E. Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo VII Preparado por Buenaventura Pellisé Prats. Barcelona. Editorial Francisco Seix, S.A. 1980. 8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Pruebas Judiciales. Séptima Edición. Editorial ABC.

Bogotá. 1982. página 340. GACETA OFICIAL ciones que le incumben en virtud del Tratado y que éste debe ser motivado, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones (artículo 169). El dictamen según lo ha destacado el Tribunal de Justicia Europeo debe motivarse con “una exposición coherente y detallada de las razones que le han llevado al convencimiento de que el Estado ha faltado a una de sus obligaciones” (STJCE de 19.12.61.

Comisión contra Italia).9 El artículo 189 del referido Tratado dispone que “para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas tomarán decisiones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado”, aclarando en su inciso final que “las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes”, con lo cual excluye este tipo de actos de cualquier posibilidad de enjuiciamiento ante El Tribunal de manera independiente.

Posibilidad que expresamente había sido negada por el artículo 173 el cual expresa que el Tribunal de Justicia controlará la legalidad de los actos ( ) que no sean recomendaciones o dictámenes. Lo anterior por cuanto, según expresión unánime de la doctrina y la jurisprudencia, al Dictamen se recurre “para expresar una opinión y a la Recomendación para invitar a los Estados y a los particulares a adoptar una conducta determinada“.10 El anterior criterio respecto de la inimpugnabilidad de los dictámenes por la vía de la acción de nulidad es acogido plenamente por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el cual al respecto ha expresado: 08/03/2000 tuciones sólo las “recomendaciones o dictámenes -que carecen de efecto obligatorio según el artículo 189 párrafo final-, el artículo 173 contempla como acto susceptible de recurso todas las disposiciones adoptadas por las instituciones que produzcan efectos jurídicos” (STJCE de 31.3.1971, asunto AETR).11 2.3.

Improcedencia de la acción de nulidad sobre las Resoluciones en que la Secretaría General incorpora los dictámenes de incumplimiento. En los anteriores acápites el Tribunal ha hecho un análisis de la autonomía e independencia de las acciones o recursos que ante el mismo pueden establecerse, y particularmente en cuanto a la acción de incumplimiento se refiere ha destacado el rol que cumplen los dictámenes de la Secretaría General como presupuestos procesales de dicha acción, conceptualizándolos a la luz de lo que sobre ellos disponen las normas comunitarias andinas como las comunitarias europeas de las cuales proviene este instituto jurídico.

Así mismo ha tratado de mostrar como tales dictámenes, independientemente de la forma en que se materialicen, son, por lo menos en el derecho comunitario europeo, actos no vinculantes, no pasibles de discusión judicial, por vía de anulación, ante los jueces comunitarios. Para abundar en la argumentación acerca de las razones por las cuales los dictámenes de la Comisión Europea (equivalentes a los de la Secretaría General Andina) no se consideran actos sujetos al recurso de anulación se transcribe lo que se dijo en sentencia de 11 de noviembre de 1981 por El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: “Por otra parte, hay que tener en cuenta que si las medidas de carácter puramente preparatorio no pueden, como tales, ser objeto de un recurso de anulación, las ilegalidades eventuales que las pudieran afectar podrían invocarse en apoyo de un recurso dirigido contra el acto definitivo del que constituyan una fase de elaboración”12.

“38. considerando que, según los términos del artículo 173, corresponde al Tribunal controlar la legalidad” de los actos del Consejo que no sean recomendaciones o dictámenes”; “39. que, al excluir del recurso de anulación abierto a los Estados Miembros y a las insti9 Tomado de Derecho Comunitario Europeo. Legislación. Editorial McGraw-Hill.

Madrid. 1996. página 167. 10 Ibídem. página 187. 10.28 11 Ibídem, página 641. 12 Tomado de Revista de Instituciones Europeas. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid-España, Volúmen X, año 1983, número 1, página 253. GACETA OFICIAL En el derecho comunitario andino y concretamente en la regulación que hace de la acción de incumplimiento el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, aparece nítidamente marcada esta característica de acto preparatorio o acto intermedio de los dictámenes que emite la Secretaría General.

Así ellos se plasmen en una resolución, son actos que no ponen fin a una actuación administrativa ni hacen imposible su continuación, ni tampoco contienen una manifestación de voluntad del organismo emitente, razón ésta que los asemeja más a los actos preparatorios o actos intermedios, que por definición no son susceptibles de discusión judicial independiente.

Aplicados los anteriores criterios al caso subexamine resulta claro para El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que los dictámenes emitidos por la Secretaría General no son susceptibles de acciones de nulidad tendientes a que el juez comunitario defina acerca de su legalidad, toda vez que tanto por su naturaleza como por los objetivos que persigue dicho instituto jurídico, deben ser apreciados por la instancia judicial únicamente dentro del correspondiente juicio derivado de la acción de incumplimiento que ante ella se ventile.

El País Miembro afectado por el dictamen de incumplimiento, o en su caso el particular interesado, tienen siempre la oportunidad procesal de discutir, cuestionar y oponerse al dictamen de incumplimiento emitido por la Secretaría General alegando ante El Tribunal dentro del proceso que se adelante con ocasión de la acción de incumplimiento tanto inconformidades por razones de forma como por motivos materiales o de fondo.

Igualmente es obligación del Tribunal cuando quiera que deba apreciar un dictamen de incumplimiento realizar, con base en las reglas de la sana crítica y de los poderes del juez, un análisis profundo del mismo, para determinar si lo acoge o lo desestima. Si bien en el ordenamiento jurídico andino no existe una disposición expresa como la contenida en el artículo 173 del Tratado de la Comunidad Económica Europea que excluya de la acción de nulidad los dictámenes de la Secretaría General, ello se deduce de una manera lógica e incontrastable tanto de la naturaleza jurídica de ellos, según lo que se ha expuesto, como de los objetivos que persiguen y de la condición procesal que ostentan dentro de la 08/03/2000 11.28 regulación que el Tratado de Creación del Tribunal consagra para la acción de incumplimiento.

Como consecuencia de lo anterior El Tribunal, modificando anteriores posiciones que lo llevaron a admitir demandas en acciones de nulidad contra dictámenes emitidos por la Secretaría General, la presente entre ellas, se abstiene de fallar en el fondo la cuestión debatida y dará por terminado el presente proceso declarando que el acto sobre el cual versa la demanda no es susceptible de demanda en acción de nulidad.

Por lo expuesto: El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en el Tratado de su Creación (Decisión 472). D E C I D E: 1. Declarar improcedente la acción de nulidad intentada por la COMPAÑIA NEW YORKER S.A. contra las Resoluciones 171 y 210 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por medio de las cuales se emitió dictamen de incumplimiento contra la República del Ecuador. 2.

Ordenar el archivo de las presentes diligencias sin que haya lugar a condena en costas. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal. Remítase a la Secretaría General copia certificada de esta sentencia para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo del Acuerdo de Cartagena.

Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO GACETA OFICIAL 08/03/2000 12.28 SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 41-IP-99 Interpretación Prejudicial de los artículos 83 literal a) y 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del proceso interno No. 5326 promovido por la Sociedad PASTEUR SANOFI DIAGNOSTICS.

Marca: ACCESS. Magistrado Ponente: Dr. Gualberto Dávalos García. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los once días del mes de febrero del dos mil, en la solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Doctor Juan Alberto Polo Figueroa, Magistrado del Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del Proceso Interno Nº 5326, promovido por la Sociedad PASTEUR SANOFI DIAGNOSTICS. 1.2 Los actos administrativos demandados.

VISTOS: 1.3 Los hechos considerados relevantes. Que la consulta se tramita con observancia plena de lo dispuesto en el artículo 61 del Estatuto del Tribunal, y con fundamento en: 1.

ANTECEDENTES: 1.1 La acción y las pretensiones El proceso interno versa sobre una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada por la Sociedad antes mencionada con arreglo a lo que dispone sobre tales acciones el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo Colombiano. Con ella se pretende la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el registro de la marca ACCESS y además, como consecuencia de la nulidad solicitada, que se ordene el registro de la mencionada marca.

Se trata de las Resoluciones 49045 de 30 de noviembre de 1994, 23415 del 31 de octubre de 1996, y 2337 del 29 de julio de 1998 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, mediante las cuales se negó la solicitud de registro de la marca ACCESS. "La sociedad PASTEUR SANOFI DIAGNOSTICS, presentó el día 20 de enero de 1992, solicitud de registro de la marca ACCESS para distinguir productos de la clase 1 de la Clasificación Internacional, a la que correspondió el expediente administrativo número 353.675 Publicado el extracto en la Gaceta de Propiedad Industrial, no se presentaron oposiciones ni observaciones.

"Mediante la resolución 49045 del 30 de noviembre de 1994, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó el registro solicitado con base en la existencia del certificado de registro número 109.500 para ACCEL. "Contra la mencionada resolución se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, con fundamento en que no existía confusión entre las marcas ACCESS y ACCEL, dado entre otras circunstancias, las GACETA OFICIAL diferencias existentes entre los productos para los cuales se destinan cada una de las marcas.

"Mediante la Resolución 23415 de 31 de octubre de 1996, se resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la resolución 49045 de 30 de noviembre de 1994 y concediendo el recurso de apelación. A través de la resolución 2337 de 29 de julio de 1998, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, confirmó la resolución 30634 citada, quedando agotada la vía gubernativa y desconociendo el documento que con fecha 29 de abril de 1997 había aportado la actora, en donde Abbott Laboratories da su consentimiento para el registro de la marca ACCESS". 1.3.1 De la demanda.

La presenta el doctor Juan Pablo Concha Delgado en representación de la Sociedad Pasteur Sanofi Diagnostics en contra de la Nación colombiana, representada por la Superintendencia de Industria y Comercio, quien dictó las Resoluciones Nros. 49045 de 30 de noviembre de 1994, 23415 de 31 de octubre de 1996 y 2337 de julio 29 de 1998, cuya nulidad solicita.

"En los fundamentos de derecho manifiesta la actora que se violaron los artículos 83, literal a) y 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por indebida interpretación. "La Superintendencia de Industria y Comercio, dio una equivocada interpretación, pues hizo caso omiso a diversas circunstancias y pruebas que demostraban y demuestran a cabalidad que los signos ACCESS y ACCEL, podrían y pueden coexistir, como los titulares de las marcas lo reconocen en el documento que se aportó al proceso, ya que no existe conflicto entre las dos marcas.

"La administración al hacer la evaluación de la solicitud y registro de ACCESS y apreciar si existía o no confusión entre ACCESS y ACCEL, omitió observar la prueba del consentimiento que la sociedad Abbott Laboratories (dueña de ACCEL) hizo en el sentido de que no existía conflicto en la coexistencia de las dos marcas y, por tanto, la adminis- 08/03/2000 13.28 tración se equivocó al interpretar la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344.

Pues le dio a esta norma aplicación en un caso donde no se configuraban hechos contemplados en ella, puesto que la norma prohibe el registro de marca cuando hay confusión con otra previamente registrada, confusión que no se presenta en este caso. Por las razones expuestas, la demandante solicita la nulidad de las Resoluciones ya referidas. 1.3.2 De la demandada.

La demandada sostiene la legalidad de los actos administrativos cuya nulidad solicita la actora, afirmando que: "Con la expedición de las resoluciones No. 49045 del 30 de noviembre de 1994 y, No. 23415 del 31 de octubre de 1996 expedidas por el Jefe de la División de Signos Distintivos, y No. 2337 del 29 de julio de 1998 proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, no se ha incurrido en violación de las normas contenidas en la Constitución Nacional, en el Código Contencioso Administrativo, en el Código de Comercio y en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena". 2.

Competencia del Tribunal. De acuerdo con la competencia asignada a este Tribunal por el Tratado de su Creación, le corresponde interpretar, por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, según lo dispone el artículo 32 del mismo Tratado. 3.

Normas objeto de la interpretación Prejudicial. Las normas de la Decisión 344 cuya interpretación se solicita son: Art. 83."Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con GACETA OFICIAL derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error." Art. 89."El peticionario de un registro de marca, podrá modificar su solicitud inicial únicamente con relación a aspectos secundarios.

Asimismo, podrá eliminar o restringir los productos o servicios principalmente especificados. La oficina nacional competente podrá, en cualquier momento de la tramitación, requerir al peticionario modificaciones a la solicitud. Dicho requerimiento de modificación se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la presente Decisión. En los casos previstos en el presente artículo, no podrá modificarse la solicitud para cambiar el signo ni para ampliar los productos o servicios principalmente especificados." 4.

Consideraciones. Procede el Tribunal a realizar la interpretación solicitada, analizando los aspectos contenidos en los artículos ya mencionados. 4.1 CONCEPTO DE MARCA La marca, signo diferenciador de productos y servicios, ha sido definida por Marco Matías Aleman en su obra "Marcas" Edit. Top Management, Bogotá, pág. Nº 73, dice: "Las marcas consisten en signos utilizados por los empresarios en la identificación de sus productos o servicios a través de los cuales busca su diferenciación e individualización de los restantes empresarios que se dediquen a actividades afines.

"Con la utilización de las marcas en el comercio se logran dos fenómenos: de un lado 08/03/2000 14.28 los comerciantes logran la creación de monopolios restringidos en torno a sus productos como lo muestra un sinnúmero de prestigiosas marcas cuya facultad de atracción es ilimitada, de otro lado, son constante motor de la competencia en atención a que a través de la diferenciación, al público le queda más fácil escoger entre los varios productos o servicios que se ofrecen en el mercado, aquellos que mejor satisfagan sus necesidades".

Además, identifica dos características de ese signo distintivo: "la capacidad que tiene la marca de indicar la procedencia de la mercancía entendiéndose por esto el origen empresarial de las mismas, otra, su capacidad individualizadora, tanto de los productos elaborados como de los servicios". La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena determina que la marca debe ser "perceptible, suficientemente distintiva y susceptible de representación gráfica".

De estas características, resulta pertinente en la presente interpretación destacar la segunda de ellas, ya que su exigencia persigue evitar la confusión entre marcas. DISTINTIVIDAD La Distintividad asegura el identificar el origen empresarial de un producto o servicio. La coexistencia de las marcas en el sistema marcario está sujeta al cumplimiento del requisito de la distintividad, el cual evita producir confusión al consumidor, de lo contrario está prohibido su registro.

Además de protegerse al consumidor, se protege al dueño de la marca pues, es de suponer que su propietario realizó inversiones para dar a conocer sus productos o servicios. 4.2 FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR La función de distintividad de la marca es necesaria en el mercado, por la cantidad de productos y servicios que se encuentran a disposición del público.

GACETA OFICIAL La garantía diferenciadora que da la marca al producto o servicio para que el consumidor pueda identificar y elegir de entre otros por llevar en si ciertas condiciones como calidad, precio conveniente, etc., incluye al sistema marcario en el plano del interés público por tratarse de elementos que tienen que ver con el orden público y no solamente privado.

Sobre la función de protección al consumidor Eduardo Bertone y Guillermo Cabanelas, pág. 69 señalan: "La función de protección del consumidor de las marcas se manifiesta directa e indirectamente. Según resulta del análisis de las restantes funciones que desempeñan esos signos, y en particular de su función distintiva, el régimen marcario constituye un mecanismo jurídico dirigido a aumentar la información disponible para el consumidor respecto de los distintos bienes y servicios ofrecidos, así como a incentivar los esfuerzos destinados a mejorar la calidad de tales productos.

En consecuencia, el destinatario del régimen marcario viene a ser, juntamente con las empresas oferentes de bienes y servicios, el consumidor de éstos. Esta función no requiere de otros mecanismos que los generales de Derecho marcario." En el caso que nos atañe, frente a una solicitud de registro de una marca similar a otra ya registrada, pese a existir una autorización del titular cuyo registro ya está consolidado, necesariamente se tiene que considerar también, y sobre todo, el interés del consumidor quien puede llegar a verse confundido con la presencia de dos marcas similares en el mercado, más aún si ellas se encuentran destinadas, como en el caso que se debate ante el juez nacional, a proteger productos de la misma clase internacional; y si, además, las marcas confrontadas han sido solicitadas para todos los productos o servicios comprendidos en la correspondiente clase. 4.3 MARCAS SEMEJANTES Cuando se trata de marcas semejantes, algunos de los criterios que deben tomarse para determinar el grado de confusión que pueden ocasionar, es precisar las similitudes gráficas y fonéticas existentes entre ellas. 08/03/2000 15.28 En el presente caso de interpretación prejudicial, por tratarse de marcas denominativas el juez consultante, al realizar el análisis de confundibilidad, deberá observar las reglas de cotejo marcario señaladas por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales han sido motivo de análisis por este Tribunal en reiteradas ocasiones.

Así, ejemplificativamente tenemos los procesos 25-IP-98, caso PINTUBLER, G.O. Nº 428 de 16 de abril de 1999; Proceso 4-IP-98, caso OPTIPAN, G.O. Nº 375 del 7 de octubre de 1998. 4.4 SIMILITUD DE PRODUCTOS La posibilidad de que dos marcas similares puedan coexistir en el sistema marcario, para proteger productos o servicios similares, depende de diferentes factores.

El hecho de que los productos o servicios pertenezcan a una misma clase, no necesariamente supone confusión pues, depende también de otras circunstancias. Otamendi, obra citada, señala al respecto: "Así las cosas, cabe afirmar que el dato de que los productos confrontados se destinen a finalidades idénticas o afines, constituye un indicio de similitud o conexión competitivo de tales productos.

Porque en esta hipótesis los productos se encontrarían presumiblemente en el mismo mercado. En efecto, como enseña la experiencia del Derecho Antitrust el mercado está constituido por aquellos productos que los consumidores consideran razonablemente intercambiables para las mismas finalidades" Aún siendo efectiva la limitación que consta en el proceso que amerita la interpretación, los "reactivos para diagnóstico in vitro para uso en laboratorio" pertenecientes a la clase 1 internacional, deben estar sujetos a un análisis que tienen que ver con factores vinculados a esos productos.

De tal manera que pese a que se entiende que son productos que se distinguen de todos los demás que están en la referida clase internacional, existen diversas circunstancias, así, el "Manual de Marcas" de la doctora Taimy Márquez señala lo siguiente: "La relación entre productos o servicios diferentes puede resultar como consecuencia de diversos factores, entre ellos: GACETA OFICIAL - finalidad, aplicación o uso de los respectivos productos o servicios, por ejemplo, líquido para frenos de vehículos y pastillas para frenos; un medicamento y un aparato especial para aplicarlo; - material del que están hechos los productos, por ejemplo, pelotas de tenis o zapatos deportivos (ambos fabricados usando caucho); - lugares de distribución y modalidades o canales de comercialización, por ejemplo, venta únicamente a domicilio por representantes o vendedores exclusivos, o venta únicamente en farmacia mediante presentación de una receta médica, o venta en supermercados abiertos al público en general, o venta por correspondencia en base a catálogos; - vinculación entre el producto y los servicios relativos a su distribución o aplicación, por ejemplo, las piezas y partes de automóviles pueden vincularse con servicios de reparación de vehículos o de distribución o importación de repuestos; - tipo de consumidor de destino del producto o servicio, por ejemplo, es distinta la situación tratándose de jabones o detergentes domésticos que tratándose de microscopios electrónicos o piezas para relojería, pues los compradores potenciales son diferentes así como su actitud y proceder al seleccionar y optar por uno u otro producto. - Modalidades publicitarias y promocionales, por ejemplo, anuncios en medios de difusión masiva, o sólo avisos en revistas especializadas, o información sólo mediante pedido directo al representante designado." Las reglas precedentes constituyen valiosa guía para el juez nacional consultante, elaboradas por la doctrina como herramientas de ayuda para determinar la mayor o menor relación de los productos que se protegen o se pretende proteger a través de las denominaciones confrontadas.

El consultante deberá, al momento de dictar su fallo definitivo, y aplicando las referidas reglas, determinar si los productos protegidos por las marcas son de la misma naturale- 08/03/2000 16.28 za, caso en el cual sería mayor la posibilidad de hacer incurrir en el riesgo de confusión al público consumidor. 4.5 LOS PRODUCTOS, SERVICIOS Y EL CONSUMIDOR El consumidor como agente potencial para adquirir y utilizar los productos y servicios tiene un papel importante en la valoración de la marca.

En consecuencia, los parámetros técnicos establecidos para determinar el registro y las conexiones competitivas de los productos y servicios también están orientados a proteger a ese sujeto. Puesto que en el momento de elegir el producto o servicio puede caer en error o confusión frente a marcas idénticas o semejantes. Cuando pensamos en el consumidor, en principio partimos de la hipótesis de que se trata de un "consumidor medio";

"aquél que no está muy alerta ni muy distraído, ni disponiendo de mucho tiempo ni andando excesivamente de prisa, ni instruido ni ignorante", se diferencia de aquellos consumidores con un grado de especialización o conocimiento técnico. Al respecto Jorge Otamendi en la ya mencionada obra, comenta: "Por lo general la clase de público estará condicionada por la clase de producto que va a adquirir.

Como bien lo indica su nombre, los artículos de consumo masivo serán adquiridos por toda clase de público. En cambio un reactor atómico o una máquina para uso industrial sólo serán adquiridos por un grupo selecto que analizará con todo cuidado todo lo relativo a su compra, incluyendo las marcas y origen del producto. Y lo mismo ocurrirá con los servicios." 4.6 CANALES Y MODALIDADES DE COMERCIALIZACIÓN En los casos de registro de marcas para una misma clase internacional la doctrina y la práctica jurisprudencial han tornado en cuenta, entre otros factores, la relación de los canales de producción, distribución y comercio de los productos identificados por las marcas.

La doctora Taimy Márquez señala: "Las diferentes modalidades de comercialización son un elemento importante dentro GACETA OFICIAL del análisis de marcas confrontadas que debe efectuar la oficina nacional competente. Deberá tomar en cuenta los posibles canales de distribución que puedan ser utilizados por el titular de la marca (venta en mercados abiertos, distribuidores especializados, por correspondencia, etc.), así como los medios publicitarios (exhibición en establecimientos públicos, estanterías, revistas de circulación masiva o especializadas, revistas distribuidas en los aviones, venta directa a través de demostraciones, expendio a través de recetas médicas, y el tipo de producto de que se trate (productos de consumo masivo, productos suntuarios o de lujo, o productos especializados)." "En general, puede haber mayor riesgo de confusión cuando se trata de productos de consumo popular vendidos en lugares de libre acceso al público.

El peligro será menor tratándose de productos que se venden a través de distribuidores especializados, como armas de fuego, instrumental quirúrgico, etc." 5. MODIFICACIONES A LA SOLICITUD INICIAL A partir del artículo 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el procedimiento de registro de una marca consta de una serie de pasos procedimentales. - La prioridad de registro es mantenida siempre que el proceso continúe conforme la norma andina mencionada.

A la solicitud deben acompañarse todos los requisitos formales determinados por las disposiciones internas y la oficina nacional competente es la encargada de verificar esa conformidad, caso contrario se otorga 30 días prorrogables para subsanar las observaciones existentes. 08/03/2000 17.28 estipulado a partir del artículo 93 de la Decisión 344 consta de 30 días hábiles para contestar a la demanda previa notificación y otros 30 días hábiles para la emisión de la Resolución. - Contra las resoluciones de las Oficinas de Registro tanto de observaciones como las denegatorias de registro, es posible los recursos en la vía administrativa y contenciosa, aceptados por las normas internas de cada país. En efecto en cuanto a la obligación que tiene el examinador de realizar el examen de fondo de la marca que se pretende registrar, ha dicho el Tribunal: "La facultad otorgada a la oficina nacional competente de proceder al examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, es una obligación que precede al otorgamiento o no del registro marcario.

La existencia de ‘observaciones’ compromete más al funcionario en la realización del examen de fondo; pero, la inexistencia de ellas no lo libera de la obligación legal de proceder al mismo. En efecto, la finalidad perseguida por la norma es que el examen de fondo se convierta en una etapa obligatoria del proceso de concesión o denegaron de marcas, y eso lo expresó acertadamente la administración ahora recurrida dentro del caso de la marca ‘RENTAR (nominativa)’, proceso interno Nº 3610 (interpretación prejudicial 29-IP-96 del 30 de setiembre de 1998.

G.O. del Acuerdo de Cartagena Nº 394 del 15 de diciembre de 1998)". Sentencia reiterada en la interpretación prejudicial 25-IP-98 del 03 de marzo de 1999, marca "PINTUBLER". - La publicación de la solicitud procede una vez estén conformes los requisitos formales. Y las observaciones pueden ser presentadas por quienes tuvieren legítimo interés, dentro de los 30 días siguientes a la publicación de la marca.

En el marco del análisis realizado para determinar el registro de una marca los requisitos de fondo y de forma tienen un papel definitivo en el otorgamiento de derechos y tiene que ver con las modificaciones a la solicitud. Estos aspectos han sido incluidos en varias interpretaciones prejudiciales del Tribunal Andino de Justicia. La ponencia Nº 20-IP-93 de 15 de octubre de 1996, expresó: - En el caso de no haberse presentado observaciones al registro, procede el análisis de fondo que determina la registrabilidad de la marca.

El procedimiento de observaciones "Conforme a la norma del artículo 89, una solicitud contiene dos clases de elementos o aspectos: sustanciales y secundarios. Los elementos sustanciales no son susceptibles GACETA OFICIAL de modificación, es decir, son inamovibles dentro de la tramitación (cambios en los elementos esenciales del signo, en la denominación o en el gráfico, ampliación de los productos a protegerse con la marca, cambio de clase, etc.), hasta tal punto que de existir una modificación de esa naturaleza en cualquier momento del trámite constituirá una nueva solicitud, sujeta al procedimiento inicial del registro, con la consecuente publicación sujeta a observaciones, solicitud que inclusive pierde el derecho de prioridad.

"Los aspectos secundarios que contiene la solicitud inicial para el registro de la marca (tamaño de la letra y tipo de letra en algunos casos, faltas ortográficas o mecanográficas, dirección del solicitante, supresión de algún elemento genérico o secundario de la denominación, etc.,) o todos aquellos cambios que no alteren el aspecto general de la marca, pueden ser modificados, sin que esto signifique la presentación de una nueva solicitud sino la continuación de la primera, inclusive con el derecho de prioridad que la Decisión 344 establece.

Podría considerarse como cambio secundario en el signo, por ejemplo, que debajo de la denominación se coloquen cinco o seis puntos sucesivos o líneas y se suprima uno o dos, de tal manera que el cambio no denote para el público la presencia de un signo diferente en sus aspectos esenciales. "Dentro de los elementos secundarios el artículo 89 de la Decisión 344, ha considerado la posibilidad de que el peticionario elimine o restrinja los productos o servicios principalmente especificados.

La restricción de los productos -y no la ampliación que está prohibida- tiene razón de ser, por cuanto se presume que no existe perjuicio a terceros pues quien no se opuso a lo más no se va a oponer a los menos; quien no se opuso a todo no se va a oponer a una parte. "El artículo 89 que se analiza, no ha precisado el momento en el cual, dentro del procedimiento administrativo, el peticionario pueda modificar su solicitud inicial.

Pero si se parte del hecho de que un procedimiento administrativo contiene varias fases, una de las cuales es la del procedimiento de tramitación o sea el conjunto de actos o actuaciones que conducen al acto definitivo, esto es, 08/03/2000 18.28 a la resolución del administrador, esos cambios secundarios pueden ser admitidos desde la presentación de la solicitud inicial hasta el momento que el administrador dicte la resolución por medio de la cual quede en firme dicho acto, esto es, hasta el momento en que se haya agotado la vía administrativa." Continúa señalando el Tribunal: "En el caso de marcas, la solicitud se presenta ante la oficina nacional competente que establezca cada País Miembro y esa primera autoridad es la que conoce, analiza y resuelve sobre la tramitación de la solicitud inicial, instancia dentro de la cual no cabe presentar cambios sustanciales en la solicitud, por lo que con respecto a los secundarios no existe prohibición. Posteriores instancias administrativas, que por los varios recursos administrativos, puedan o deban conocer el reclamo, se contraerán al análisis del acto expedido por el inferior, que puede ser reformado, revocado, ampliado o anulado, con basamento del expediente administrativo subido para su conocimiento y resolución y conforme a la clase de recursos que se hayan planteado y sean permitidos por la legislación interna de los Países Miembros.

De acuerdo con principios procesales generalmente aceptados, en esta etapa de apelación el acto administrativo no ha quedado firme y el solicitante puede aún ejercer una facultad que le confiere la norma comunitaria: restringir o limitar sus productos, o aspectos secundarios, ya que con el ejercicio de ese derecho no altera sustancialmente la solicitud ni las consecuencias jurídicas del acto recurrido ni se afectan derechos de terceros.

La solicitud continúa con el carácter de inicial mientras no haya el pronunciamiento del administrador negando o aceptando la marca: si la solicitud se decide por la aceptación, nacen para el titular los derechos al uso exclusivo, una vez firme dicho acto en la vía administrativa; en caso de denegación o rechazo del registro, el solicitante tiene el derecho de recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, una vez agotada la vía gubernativa." "Por el hecho de que el peticionario restrinja o excluya los productos contenidos en la solicitud no se presume que el signo pueda ser GACETA OFICIAL aceptado como marca.

La administración analizará el contenido global de los hechos materia del procedimiento y el cumplimiento de los elementos esenciales que debe reunir el signo y la posibilidad de que pueda o no ser registrado."

6. ACUERDO ENTRE PARTES El Acuerdo entre partes, como la renuncia de derechos, un retiro de alguna observación que puede manifestarse por ejemplo en la limitación de productos previo consentimiento de la empresa que potencialmente pudiera llegar a ser perjudicada con una posterior solicitud, manifiesta la existencia de un arreglo que no puede significar de ninguna manera una automática apertura a la otorgación de derechos con un título de registro de una marca solicitada, más si esas marcas son similares y se proyectan a proteger productos o servicios de la misma clase internacional.

El propósito de este límite se orienta proteger a terceros que se vieran perjudicados con ese acuerdo, en estos casos ese tercero vendría a ser el consumidor quien podría confundirse en el mercado frente a la coexistencia de marcas similares identificando productos y servicios pertenecientes a una misma clase internacional. En consecuencia la autoridad competente puede denegar de oficio el registro solicitado ante estos eventuales casos que pudieran ocasionar confusión en el mercado.

En razón de los antecedentes expuestos: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1. Los signos distintivos que pretendan ser considerados como marcas deben cumplir con los requisitos de perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. 2. Resulta procedente el registro de marcas similares a otras ya registradas, siempre y cuando la similitud no llegue a ser tal como para causar confusión a los medios comerciales o al público consumidor.

En ese caso, deberá ser estricto el análisis que se realice respecto de la denominación que vaya a ser objeto de un posterior registro. 08/03/2000 19.28 3. Una de las funciones de la distintividad de las marcas es la protección al consumidor, el cual frente a dos marcas similares en el comercio no debe ser expuesto a confusión. Por ello la coexistencia de marcas que protegen productos de la misma clase internacional, procederá si es evidente que no se producirá confusión entre los consumidores. 4.

En el caso de productos y servicios especializados debe considerarse el tipo de consumidor al cual van a llegar los productos y servicios identificados por marcas similares. A la vez el producto o servicio más especializado será difícilmente confundible por personas que tienen acceso a ellos para identificarlos, debido a que tendrán un grado de conocimiento técnico. 5.

El restringir los productos o servicios principalmente especificados en la solicitud de registro inicial, es procedente, ello en virtud de lo establecido en el artículo 89 de la Decisión 344. Por tanto, la oficina nacional competente podrá, en cualquier momento de la tramitación, requerir al peticionario modificaciones a la solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 ibídem. 6.

El acuerdo entre partes, como la renuncia de derechos, con el cual se sobrentiende la existencia de un arreglo entre partes, puede dar lugar a un posterior registro de una marca. En estos casos el administrador al momento de valorar estas circunstancias, en su decisión deberá velar que las marcas a confrontarse no produzcan confusión en el mercado. el acuerdo puede facilitar el registro, pero la autoridad nacional puede tomar su decisión en contra.

El acuerdo no necesariamente conduce a un registro. La Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación al momento de dictar sentencia dentro del proceso interno, en cumplimiento del artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 64 del Estatuto de este Tribunal (Decisión 184 de la Comisión), notifíquese esta providencia al or- GACETA OFICIAL 08/03/2000 ganismo jurisdiccional mencionado en el numeral anterior, mediante copia certificada y sellada. Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Remítase copia sellada al Secretario General de la Comunidad Andina de esta interpretación prejudicial para su publicación en la Gaceta Oficial.

Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE 20.28 Eduardo Almeida Jaramillo Secretario Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 7 - IP - 2000 Interpretación prejudicial del artículo 82, literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación de Oficio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del artículo 81 de la misma Decisión. Proceso Interno Nº 5287. Actor: LABORATORIOS BUSSIE, BUSTILLO & CIA. S.C.A. Marca: NUTRASAL Magistrado Ponente: Rubén Herdoíza Mera EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los dieciséis días del mes de febrero del año 2000, en la solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Consejero de Estado Juan Alberto Polo Figueroa por medio de oficio firmado en Santafé de Bogotá, D.C., el 24 de septiembre de 1999, recibido en este Tribunal el 21 de enero del año 2000.

VISTOS: La solicitud en materia de interpretación prejudicial formulada, la que se ajusta plenamente a lo dispuesto por el artículo 61 del Estatuto del Tribunal y, razón por la cual su admisión a trámite ha sido considerada procedente. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Las Partes Comparece en calidad de demandante, LABORATORIOS BUSSIE, BUSTILLO & CIA. S.C.A., por medio de acción contencioso administrativa dirigida a obtener la nulidad de la Resolución 34173, emitida por la demandada en este proceso, la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, por medio de la cual ha sido negado registro para la denominación “NUTRASAL” como marca de fábrica, solicitado por la actora para distinguir productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

GACETA OFICIAL 1.2 Actos demandados Dentro del respectivo proceso interno de única instancia Nº 5287, es demandada la nulidad de la Resolución Nº 34173, de 18 de agosto de 1994 ya referida, así como las Resoluciones Nº 11694 de 30 de abril de 1997 por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y, Nº 2720, de 20 de agosto de 1998, a través de la cual ha sido resuelto negativamente, además, el recurso de apelación propuesto respecto de la primera, confirmándola. 1.3 La demanda Estima la demandante, que la Superintendencia de Industria y Comercio ha realizado una aplicación equivocada de la normativa referente a marcas evocativas o sugestivas, al determinar que la denominación NUTRASAL se encuentra constituida por una expresión no registrable por su carácter de genérica (SAL) y, al mismo tiempo, por el prefijo de la palabra nutriente (NUTRA).

El análisis de esa Dependencia en todas sus instancias, según se manifiesta, ha partido de la base de fraccionar la marca “olvidándose que las expresiones solicitadas deben ser analizadas en conjunto como un todo y no parcialmente”. Expresa, que la marca en referencia efectivamente evoca SAL pero es totalmente nueva en el lenguaje comercial por no haber sido utilizada antes y reunir, en consecuencia, el principal requisito exigible para el registro marcario, cual es el de ser novedoso.

Finalmente, afirma que la expresión NUTRASAL no describe el producto a ser protegido, el destino de éste, ni aún su calidad, valor, lugar de origen, época de producción y demás casos enunciados en el literal d) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, norma que consagra una prohibición que debe ser aplicada strictu sensu y, en ningún caso interpretada como contrariamente lo ha hecho la Superintendencia de Industria y Comercio. 08/03/2000 21.28 1.4 Contestación a la demanda Contesta la demanda la Superintendencia de Industria y Comercio, con escrito dirigido a defender la legalidad de los actos administrativos impugnados, con los cuales afirma que esa Dependencia no ha incurrido en violación de normas legales nacionales ni comunitarias.

Expresa, en términos generales, que con base en las atribuciones reconocidas por la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la Autoridad respectiva ha expedido la Resolución Nº 34173, de 18 de agosto de 1994, negando el registro de la marca NUTRASAL, “por estar incursa en la causal de irregistrabilidad contemplada en el artículo 82, literal d) de esa Decisión”.

Advierte, así mismo, que de la documentación obrante del respectivo expediente, se concluye en forma clara y precisa, que la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La Instancia consultante manifiesta que la competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para interpretar, por vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en los territorios de los Países Miembros, se consagra en el artículo 32 del Tratado de su creación, codificado mediante Decisión 472 de la Comisión de dicha Comunidad.

3. NORMAS OBJETO DE LA INTERPRETACION PREJUDICIAL En el marco de la intervención que le ha sido solicitada, el Tribunal considera, que además de la norma cuya interpretación ha sido expresamente requerida, esto es, el literal d) del artículo 82, debe previamente interpretar el artículo 81 de la Decisión 344 relativo a la definición de marca.

Las disposiciones en mención se transcriben seguidamente. GACETA OFICIAL Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona” Artículo 82.

“No podrán registrarse como marcas los signos que: “d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse;” 4.

CONSIDERACIONES 4.1 Requisitos para el registro de marcas El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, señala a las siguientes como características básicas que debe reunir un signo para ser registrado como marca: distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica. Respecto de la distintividad ha dicho el Tribunal en reciente sentencia: “No basta con que la marca sea perceptible y susceptible de representación gráfica, sino que unido a ello deberá distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de aquellos idénticos o similares de otra.”1 1 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia de 17-IV-98. Proceso Nº 1-IP-98. Caso “EXPOSISTEMAS (MIXTA)”. En G.O.A.C. Nº 354 de 13-VII-98. 08/03/2000 22.28 El segundo inciso del referido artículo 81 complementa el concepto de marca relievando el aspecto de la distintividad, al señalar que marca es “todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

La definición mencionada consagra que la marca se caracteriza por constituir un bien inmaterial, destinado a distinguir un producto o un servicio de otros, que se encuentra representada por un signo que por ser intangible requiere de medios sensibles para que el consumidor pueda aprehenderlo, esto es, apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.

La susceptibilidad de representación gráfica, tiene que ver con la necesidad de que la marca pueda ser dada a conocer desde el momento mismo de introducirse la respectiva solicitud de registro. El autor Marco Matías Alemán, en su obra MARCAS, TOP. Management. Bogotá, pág. 77, ha señalado, por ejemplo, que “ la representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de lo anteriormente señalado ”.

En consecuencia con lo anterior debe necesariamente concluirse, que un signo es registrable como marca cuando cumple plenamente los tres requisitos del artículo 81 interpretado, y por cierto, siempre que no esté comprendido por alguna de las causales de irregistrabilidad determinadas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. 4.2. Signos genéricos, descriptivos y evocativos El literal d) del artículo 82, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena al establecer la irregistrabilidad de los signos genéricos y descriptivos está involucrando en esa excepción al registro, entre otros, a los distintivos que designen la calidad, la especie, la cantidad o, compren- GACETA OFICIAL 08/03/2000 dan características usuales del signo que describen. fantasía, de manera que despierten remota o indirectamente la idea del mismo, como por ejemplo Nescafé para café, Choco Milk para una bebida con sabor a chocolate, Veloz para bicicletas, Luxtral para distinguir un líquido brillador de superficies de madera, Nosalt para productos alimenticios, etc.

(Rangel Medina, David, “Tratado de Derecho Marcario”, 1960, págs. 273 y 356 y Otamendi, obra citada). En este sentido la doctrina coincide en la validez para registro de las marcas evocativas”.3 El Tribunal a este respecto ha señalado: “La naturaleza de signo descriptivo no es condición sine qua non para descalificar per se un signo descriptivo; para que exista la causal de irregistrabilidad a que hacen referencia las normas citadas, se requiere que el signo por registrar se refiera exactamente a la cualidad común y genérica de un producto”.2 La doctrina y también la jurisprudencia han reconocido, que los adjetivos calificativos suelen ser aceptados como marcas siempre que no tengan una estrecha relación con los bienes o servicios que pretendan proteger o distinguir.

En todo caso, cabe advertir que en la medida en que estos signos puedan servir de calificativos para distintos productos pertenecientes a diversas clases, se verá disminuida su capacidad distintiva, por ser factible de utilización en diversos productos. Los signos evocativos, a diferencia de los descriptivos, cumplen a cabalidad la función distintiva de la marca y por lo tanto pueden ser registrables.

No obstante, le corresponde a la autoridad nacional competente, en cada caso, establecer la diferenciación entre uno y otro al realizar el examen previo al registro y, definir si el signo corresponde a una u otra categorías. Se consideran signos evocativos los que poseen la capacidad de transmitir a la mente una imagen o una idea sobre el producto, a través de llevar a cabo un desarrollo de la imaginación que conduzca a la creación en la mente del producto amparado por el distintivo.

Este Tribunal, en la sentencia antes citada ha dicho respecto de los signos evocativos: “Ejemplo de ellos son los que se refieren al producto utilizando una expresión de 2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 7-VIII-95. Proceso Nº 7-IP-95. Caso “COMODISIMOS”. En G.O.A.C. Nº 189 de 15-IX-95. 23.28 En aplicación de los conceptos y pronunciamientos señalados, al juez nacional consultante le corresponderá, a fin de resolver la controversia presentada para su resolución, analizar si el signo cuestionado como descriptivo lo es en verdad, caso en el cual podría no ser registrable o si, como contrariamente alega la demandante, se trata de un signo evocativo, circunstancia en el cual procedería el registro.

Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1. Un signo es susceptible de ser registrado como marca, si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y posibilidad de ser representado gráficamente, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 aprobada por la entonces Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Esa aptitud se concretará, por cierto, si la denominación cuyo registro se solicita no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 82 y 83 de la mencionada Decisión. 2. No son registrables como marcas los signos descriptivos de productos, cuando se refieren, precisamente, a la cualidad que necesaria, usual o comúnmente es aplicable al nombre del producto de que se trate.

En sentido contrario, podrían ser objeto de 3 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 7-VIII-95. Proceso Nº 7-IP-95. Caso “COMODISIMOS”. En G.O.A.C. Nº 189 de 15-IX-95. GACETA OFICIAL 08/03/2000 registro como marcas, los signos evocativos que incorporando un elemento de fantasía, transmitan indirectamente al consumidor una idea que le permita asociar al signo con el producto por aquel amparado o protegido.

Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO El Consejo de Estado de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación prejudicial, al dictar sentencia dentro del proceso interno de única instancia Nº 5287, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado mediante de Decisión 472 de la Comisión. Notifíquese al mencionado Consejo de Estado, mediante copia certificada de esta sentencia. Remítase copia de la misma a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 24.28 Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 12-IP-2000 Interpretación prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia.

Proceso Interno No. 5515. Actor: SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A. Marca: SVELTY. Magistrado Ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los dieciséis días del mes de febrero del dos mil, en la solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Juan Alberto Polo Figueroa, en oficio de 26 de noviembre de 1999, recibido en este Tribunal el 7 de febrero del 2000. 1.

ANTECEDENTES. 1.1. Las partes. Presenta la demanda la SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio por la negativa a otorgarle registro a la marca SVELTY para distinguir productos de la clase 29 internacional. V I S T O S: 1.2. Actos demandados en el proceso interno. Que la consulta, por observarse en ella el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 61 del Estatuto del Tribunal, fue admitida a trámite con auto del 11 de febrero del dos mil.

En la acción de nulidad con restablecimiento del derecho se pide al Consejo de Estado que declare la nulidad de la Resolución Nº 20331 de 23 de mayo de 1994 mediante la cual la GACETA OFICIAL Superintendencia de Industria y Comercio aceptó el desistimiento de la oposición presentada por la Sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. y negó el registro de la marca SVELTY; de la Resolución Nº 17025 del 29 de julio de 1996 por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la antecedentemente citada y de la Resolución Nº 4596 de 11 de diciembre de 1998, confirmatoria de las anteriores. 08/03/2000 25.28

3. NORMAS OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. En atención a la solicitud referida, la interpretación comprenderá los artículos 81 y 83 literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuyo texto se incorpora a renglón seguido. 3.1. Artículo 81. 1.3. La demanda. Expone la demandante que solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca SVELTY y que, dentro del término legal, la Sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. se opuso a dicho registro argumentando que era titular de la marca ESBELTA que distingue productos de la misma clase 29; que ALPINA oportunamente desistió de su oposición y NESTLE limitó su solicitud de registro para amparar únicamente leche en polvo semidescremada y leche evaporada semidescremada; que no obstante ello, la Superintendencia denegó el registro aplicando indebidamente los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344, argumentando que entre SVELTY y ESBELTA existen semejanzas que inducirían al público a error y que por consiguiente ambas marcas no pueden coexistir en el mercado pues generarían confusión en el público.

Razona en el sentido de que entre los dos signos en conflicto no existe posibilidad de confusión y que por lo tanto el registro debe ser concedido, previa anulación de los actos administrativos que lo negaron. 1.4. Contestación de la demanda. “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

“Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona” 3.2. Artículo 83. “Así mismo, no podrán registrarse como marca aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;”.

La Superintendencia de Industria y Comercio da contestación al escrito de demanda planteando la legalidad de los actos acusados y ratificando su criterio de que las marcas SVELTY y ESBELTA generan confusión, siendo por lo tanto la primera irregistrable en aplicación de la Decisión 344. 4. CONSIDERACIONES.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 4.1. Los requisitos para el registro de marca. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar, por la vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, según lo dispone el artículo 32 de su Tratado Constitutivo Para dar satisfacción a la consulta El Tribunal analizará, de manera principal, los aspectos referentes a los requisitos para el registro de las marcas y el concepto de irregistrabilidad por confundibilidad.

La normatividad andina aplicable, contenida en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, consagra las características básicas o requisitos que debe reunir un signo para ser registrado como marca y además, estable- GACETA OFICIAL ce de manera taxativa ciertas condiciones o situaciones en las que no obstante cumplirse con los atributos de registrabilidad, el registro no puede darse por la presencia de una o varias de estas situaciones impeditivas.

Es así como el artículo 81 ibídem establece, de inicio, que son registrables como marca los signos dotados de distintividad, perceptibilidad y capacidad de representación gráfica y define la distintividad como la característica que permite diferenciar en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de aquellos idénticos o similares de otra, de donde puede concluirse que la distintividad, esto es, la capacidad de distinguir, es un atributo esencial para la registrabilidad del signo. Empero, de acuerdo a lo dicho, no basta para que el registro tenga que otorgarse, que el signo solicitado sea suficientemente distintivo, puesto que además de cumplir con los otros dos requisitos que señala el citado artículo 81, no debe estar incurso en alguna de las precisas causales de irregistrabilidad que se contemplan en los artículos 82 y 83 de la misma norma andina.

Por ello, el juez nacional al aplicar las normas pertinentes del ordenamiento jurídico andino deberá analizar, en el presente caso, en primer lugar, si el signo “SVELTY” cuya solicitud de registro fue denegada, cumple con los requisitos señalados en el citado artículo 81, esto es, si es suficientemente distintivo, perceptible y capaz de representación gráfica, pues de encontrarse ellos presentes, deberá, en segundo lugar, determinar si el signo solicitado encaja o no, en alguno o algunos de los conceptos de irregistrabilidad a que anteriormente se hizo alusión, principalmente en el contemplado en el literal a) del artículo 83. 4.2.

Acerca de la Similitud de las Marcas y del Riesgo de Confusión. Si la función principal de la marca es identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante para diferenciarlos o distinguirlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona, tanto el titular de la marca como las autoridades competentes tienen el derecho y el deber de evitar que por la utilización arbitraria o sin control de 08/03/2000 26.28 signos idénticos o similares, referidos a los mismos productos o servicios, se creen situaciones de confusión y de desconcierto entre los consumidores La posibilidad de que existan en el mercado, en cabeza de dos o más personas, derechos de marcas similares o idénticas para designar productos o servicios iguales o de la misma naturaleza o finalidad, produce el riesgo de confusión por la pérdida absoluta o relativa de los signos de su capacidad de distinguir, de diferenciar.

Esta situación repercute negativamente, primero, en los consumidores quienes se ven abocados, por la confusión generada, a la incapacidad de distinguir el origen empresarial de los bienes y servicios y, segundo, al empresario que tenía un mejor derecho al uso del signo, quien se ve sometido a una usurpación de sus derechos legítimos por quien, de buena o de mala fe, utiliza la marca confundible quitándole distintividad a la primera Por lo anterior y para evitar que la confusión se presente, la legislación andina ha consagrado como un deber de las autoridades nacionales competentes de los Países Miembros la vigilancia y control sobre este particular, determinando que no pueden ser objeto de registro aquellos signos que sean idénticos o similares “a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero para los mismos productos o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error”.

(artículo 83, literal a)). Igualmente, poniendo en cabeza de los titulares de los signos registrados o de los solicitantes prioritarios, incluso, el derecho de oponerse, presentando observaciones a las solicitudes de registro de signos creadores de confusión, o de impugnar en busca de su anulación, si fueren concedidos, el registro de las marcas de igual carácter.

Aunque la legislación comunitaria no contempla normas sobre el particular, El Tribunal, siguiendo la doctrina más autorizada en esta materia ha realizado amplios pronunciamientos sobre el cuidado que se debe tener y las reglas que se deben aplicar al realizarse el análisis entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión.1 1 Sobre el tema de las reglas para la comparación entre marcas El Tribunal hizo amplia exposición en la Sentencia de 4-IX-96.

Proceso 21-IP-95. Marca “AFLOX”; En G.O.A.C. No. 233 de 19-XI-96. GACETA OFICIAL Sobre la existencia del citado riesgo de confusión, El Tribunal en reciente sentencia expresó: “ La determinación de la confundibilidad responde a una decisión unilateral de la administración, revisable por el juzgador. En efecto, alejándose de toda arbitrariedad, el funcionario, y el juez a su turno, han de determinar si se ha incurrido en ella, echando mano, para averiguarlo, de reglas y principios que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado a los efectos de precisar el grado de la misma, que va del extremo de la identidad al de la semejanza, siendo por tanto la confundibilidad un “‘concepto jurídico indeterminado’ en cuya ponderación o apreciación ocupa un lugar preferente el criterio que propugna una visión de conjunto, sintética, [a partir de] los elementos integrantes de cada una de las denominaciones confrontadas, sin descomponer su afinidad fonética y, en su caso, gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus integrantes parciales, en una perspectiva especialmente adecuada a cuestiones cuyo aspecto más importante es el filológico”.

(“Sección de Derecho de la Propiedad Intelectual”, dirigida por José Massager Fuentes, Nº 648, Valencia - España, 1998. Criterio recogido en la sentencia que puso fin a la interpretación prejudicial 43-IP-98, del 19 de marzo de 1999, marca: “FAIRBANKS (mixta)”, publicada en la G.O.A.C. Nº 490 del 04 de octubre de 1999) ”. 2 Y en la misma providencia citada, resumió los criterios o reglas en que debe apoyarse quien realiza la comparación, diciendo que ellos son: 08/03/2000 Cuando las marcas, no sólo son idénticas sino tienen por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión es absoluto.

Podría presumirse, incluso, la presencia de la confusión. En los demás casos, en cambio, este análisis exige un mayor esfuerzo del juez quien deberá precisar si no obstante la identidad entre los signos confrontados la posibilidad de confusión no se presenta por estar dirigidos a productos o servicios disímiles, o si, a pesar de ello, el carácter notorio de la marca preexistente se impone frente al principio de la especialidad; si los signos no son idénticos sino tan sólo similares, realizar un juicio de valor sobre si el grado de similitud existente puede o no generar error entre el público consumidor; cuál es el público al que los productos y/o servicios se encuentran dirigidos y, en fin, toda una serie de factores cuyo estudio requiere de la mayor diligencia y prudencia 4.

Observa, finalmente, El Tribunal que el hecho de que se haya desistido de la observación por parte de la empresa titular del registro cuya existencia sirvió para denegar el solicitado no trae como fatal consecuencia el registro de éste, toda vez que la autoridad nacional competente está obligada a practicar, en defensa del interés general de los consumidores, el examen de registrabilidad con independencia de que existan o no observaciones a la solicitud de registro.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA “- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas; - Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea; C O N C L U Y E: Primero: - Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza del producto; - Deben tenerse en cuenta así mismo las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas”.3 2 3 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia de 26-01-2000. Proceso 55-IP-99. Marca “FARLIN”. Aún sin publicar. Ibídem. 27.28 4 Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica y no encaja en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas, todo ello de conformidad con lo que disponen los artículo 81, 82 y 83 de la Decisión 344.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 17-VIII-98. Proceso 4-IP-98. Caso OPTIPAN. En G.O.A.C. Nº 375 de 7-X-98. GACETA OFICIAL Segundo: La existencia del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado por el administrador o el juez nacional, sujetándose en todo caso, a las reglas de comparación de signos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido.

El Consejo de Estado de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación al dictar la sentencia dentro del proceso interno Nº 5515, de conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Notifíquese al Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante copia certificada.

Remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación oficial. Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE 08/03/2000 28.28 Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú