Año XVIII - Número 714 Lima, 17 de setiembre del 2001 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 72-AI-2000.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, por restricciones a la importación de huevos para consumo, provenientes de Colombia Proceso 91-AI-2000.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, al no haber procedido a retirar el 20% y el 40% de las subpartidas que forman parte de su lista de excepciones al Arancel Externo Común ACCION DE INCUMPLIMIENTO 72-AI-2000 Interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, por restricciones a la importación de huevos para consumo, provenientes de Colombia Quito, 22 de agosto del año 2001 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República Bolivariana de Venezuela, por supuesto incumplimiento del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 278, 325 y 359 de la Secretaría General, al no tramitar las solicitudes de permisos de importación para huevos de consumo originarios de la Subregión, producto correspondiente a la subpartida NANDINA 0407.00.90.

V I S T O S: El escrito SG-C-/2.1/1346/2000 recibido en este Tribunal el 4 de septiembre del año 2000, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República de Venezuela por supuesta inobservancia del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, de la Resolución 278 que calificó la medida adoptada por la ahora demandada como una restricción al comercio, de la Resolución 325 que contiene el Dictamen 53-99 de Incumplimiento y de la Resolución 359 que confirma esta última;

La contestación de la demanda presentada por la Ministra de la Producción y el Comercio de la República Bolivariana de Venezuela el 6 de febrero del año 2001, en la cual solicita “que se declare sin lugar la presente acción de incumplimiento, y se condene en costas a la parte demandante”; y, Las pruebas aportadas por las partes, el acta correspondiente a la audiencia pública celebrada el 31 de mayo del año 2001, los escritos de conclusiones así como los demás documentos que cursan en el expediente;

Se pasa a realizar un resumen, con arreglo a lo que aparece de autos, tanto de los hechos y de las argumentaciones de las partes, como de Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 17/09/2001 2.16 los pedimentos formulados por las mismas en el libelo de demanda, de la contestación, y en las conclusiones de la audiencia pública aportadas por ellas al proceso. normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

En dicha Nota se concedió al Gobierno de Venezuela un plazo de diez días hábiles para que diera respuesta. 1. Antecedentes Considerando que la República de Venezuela no adoptó las medidas necesarias para subsanar el incumplimiento observado y acatar la Resolución 278, la Secretaría General emitió el 30 de noviembre de 1999 el Dictamen de Incumplimiento 53-99 contenido en la Resolución 325, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 514 del 2 de diciembre de 1999.

El 11 de junio de 1999 el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia presentó ante la Secretaría General de la Comunidad Andina una reclamación por la aplicación de restricciones –sufridas especialmente por las empresas Incubadora Santander y Avícola Torcorona– a la importación de huevos de consumo por parte de Venezuela.

Además, en la referida reclamación se expuso que la Federación Nacional de Avicultores de Colombia informó a dicho Ministerio que desde marzo de 1999 se habían presentado varias solicitudes de permisos de importación, sin que se hubiere obtenido un pronunciamiento de las autoridades venezolanas. En atención al reclamo presentado por el Gobierno de Colombia, el 19 de julio de 1999 la Secretaría General notificó al Gobierno de Venezuela el inicio del procedimiento de investigación para la calificación de restricciones al comercio intrasubregional, a la luz del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, concediéndole un plazo de 20 días hábiles para la presentación de sus descargos.

Vencido el plazo sin que la República de Venezuela hubiera presentado respuesta alguna, la Secretaría General expidió la Resolución 278, mediante la cual decidió que “la no tramitación por parte del Gobierno de Venezuela de las correspondientes solicitudes de permisos de importación para huevos de consumo originarios de la Subregión, correspondientes a la subpartida NANDINA 0407.00.90, constituye una restricción al comercio”.

En dicha Resolución, la Secretaría General otorgó al Gobierno de Venezuela un plazo máximo de 20 días calendario para que levantara las restricciones. El 18 de octubre de 1999 la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG-F/2.1/ 02541/99, por la cual señaló que hasta esa fecha no se había realizado por parte del Gobierno de Venezuela el levantamiento de la medida calificada como restricción al comercio, situación que estaría generando un incumplimiento de las obligaciones derivadas de las Finalmente, el 15 de febrero del año 2000 la Secretaría General expidió la Resolución 358 por la se pronunció respecto de la solicitud de revocatoria de las Resoluciones 278 y 325 presentada por la República de Venezuela, declarando improcedente el recurso de reconsideración y confirmando la Resolución 325 que contiene el Dictamen 53-99 de incumplimiento. 2.

La demanda Con la presente acción, la Secretaría General pretende que este Organo judicial comunitario se pronuncie, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, acerca de las restricciones aplicadas por la República Bolivariana de Venezuela, al no tramitar las solicitudes de permisos de importación para huevos de consumo originarios de la Subregión, correspondientes a la subpartida NANDINA 0407.00.90, conducta que en opinión de la actora constituye un incumplimiento del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 278, 325 y 359 de la Secretaría General.

Sostiene que el Gobierno de Venezuela al establecer limitaciones a la importación de productos originarios de la Subregión, vulnera el principio de libre circulación de mercancías establecido en el artículo 71 del Acuerdo de Cartagena. De otra parte, considera que la medida adoptada por la demandada incumple la obligación de abstenerse de introducir nuevas restricciones de cualquier orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo de Cartagena, conforme a lo establecido en su artículo

84. GACETA OFICIAL Afirma adicionalmente que, al resolver el recurso de reconsideración, expresó que el cumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones 278 y 325 debe ser en la totalidad de los eventos en los cuales se solicite la expedición de los permisos zoosanitarios para el ingreso de huevos de consumo procedentes de los demás Países Miembros, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Señala además que, de acuerdo con lo informado por el Gobierno de Colombia en sus comunicaciones del 8 de febrero, del 15 de junio y del 29 de agosto de 2000, la República Bolivariana de Venezuela persiste en la conducta calificada como restricción al comercio al no haberse resuelto la petición para la expedición de los permisos solicitados por la empresa Incubadora Santander.

Por último, sostiene que el incumplimiento de la demandada se refiere además a la Resolución 325, y que no obstante haberse emitido las Resoluciones 278, 325 y 359, el Gobierno de Venezuela no ha cumplido con las mismas, pues hasta la fecha no se han otorgado los permisos zoosanitarios solicitados, ni tampoco se ha señalado causa alguna que justifique dicha conducta. 3.

La contestación de la demanda La República Bolivariana de Venezuela señala por su parte que el 10 de enero del 2000, el Ministerio de la Producción y el Comercio remitió a la Secretaría General de la Comunidad Andina un oficio mediante el cual requirió la revocatoria de la Resolución 278, por cuanto se han emitido los permisos zoosanitarios correspondientes, adjuntando como prueba un reporte del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), en el cual consta los numerosos permisos otorgados tanto para huevos de consumo, como para productos y subproductos de los mismos.

Considera que la Secretaría General está partiendo de un falso supuesto, al no haber apreciado correctamente las pruebas aportadas por Venezuela sobre su cumplimiento, motivo por el cual solicita “la desaplicación en el caso concreto, de las Resoluciones 278, 325 y 359 de la Secretaría General, aplicando el control difuso, por estar viciadas de nulidad, al incurrir en un falso supuesto”. 17/09/2001 3.16 Subsidiariamente pide que “se desestime la solicitud de declaratoria de incumplimiento de las Resoluciones 325, que contiene el Dictamen de Incumplimiento 53-99, y 359, que contiene la decisión sobre el recurso de reconsideración intentado por Venezuela, por ser estas Resoluciones, la materia objeto de este proceso, tal y como lo ha señalado este Tribunal en jurisprudencia correspondiente al proceso 46-AI-99”.

Finalmente solicita que “a todo evento se declare sin lugar la presente acción de incumplimiento, y se condene en costas a la parte demandante”. 4. Conclusiones de la actora En su escrito de conclusiones la Secretaría General se refiere a la presunción de legalidad que acompaña a sus Resoluciones, en particular la 278 que calificó la conducta venezolana como restricción al comercio, la cual –según afirma– no fue impugnada oportunamente por Venezuela.

Por lo que toca al recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 325, contentiva del Dictamen de Incumplimiento 5399, sostiene que al observar que los argumentos presentados por Venezuela no desvirtuaban su contenido y además que las pruebas presentadas por la demandada no fueron presentadas oportunamente ni tampoco eran suficientes, adecuadas y eficaces para cumplir con la normativa andina, la confirmó a través de la Resolución 359.

Por otro lado, afirma, que el hecho de que el Tribunal haya manifestado en recientes sentencias que no declara el incumplimiento de la Resolución que contiene el Dictamen de la Secretaría General por ser la materia objeto del proceso, no puede convertirse en una justificación del incumplimiento demandado, como ha pretendido Venezuela en su escrito de contestación a la demanda y en las actuaciones que conforman la audiencia de trámite.

Aclara asimismo estar consciente de que para que hubiere procedido el examen y decisión del recurso de reconsideración ante ella intentado contra la Resolución 325 que contiene el Dictamen de Incumplimiento no necesariamente debía haberse producido previamente el levantamiento por la demandada de la restricción calificada como tal a través de la Resolución 278.

“Por el contrario, lo dicho por la Se- GACETA OFICIAL cretaría General es resultado del análisis material de los argumentos del recurrente y de las pruebas que obraban en el expediente administrativo, que llevaron a la conclusión de que dichos argumentos y pruebas no permitían revocar el Dictamen de Incumplimiento”. La actora considera infundada, preocupante y contraria al criterio del Tribunal, la afirmación de la demandada de que por el hecho de haberse presentado la restricción al comercio en una oportunidad o en forma aislada, ésta no podría ser calificada como tal por la Secretaría General; y al respecto, argumenta que una sola actuación de ese género es suficiente para que –de comprobarse– pueda ser calificada como restricción al comercio. 17/09/2001 4.16 por acciones expresas o tácitas que permitan de manera inequívoca su identificación; en este sentido es de observar que, el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela no ha realizado ninguna prohibición expresa ni adoptado medidas administrativas que se configuren como tal, por lo que, de manera expresa éste no ha incurrido en el supuesto de restricción, así como tampoco lo ha hecho de manera tácita, en el entendido de que fueron otorgados permisos zoosanitarios a las precitadas empresas, y así se demuestra en los autos, tanto a los mismos productos como a productos derivados”.

Con vista de lo anterior, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N S I D E R A N D O: 5. Conclusiones de la demandada Estas, aparte de ratificar los argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, reafirman: - El literal d) del artículo 58 de la Decisión 425 establece como uno de los requisitos que debe contener la solicitud de determinación de un posible incumplimiento, el siguiente: “En el caso de que el incumplimiento alegado consista en la aplicación de un gravamen o restricción al comercio, la identificación de la Resolución por medio de la cual se calificó el respectivo gravamen o restricción y la información que permita determinar que el gravamen o restricción se mantiene”; situación, sostiene la demandada, que “no llegó en ningún momento a ser demostrada por parte de las empresas denunciantes ni por [ ] la Secretaría General, por lo que, mal puede decirse que exista una restricción al comercio cuando no se ha logrado demostrar ni la existencia ni mucho menos la permanencia de la supuesta restricción”. - “En el supuesto negado que haya dejado de otorgarse algún permiso para la importación del producto a cualquiera de estas empresas, es importante señalar que la doctrina internacional ha sido reiterativa al definir las restricciones al comercio como actuaciones permanentes y no como actuaciones aisladas, dado que un solo hecho aislado no puede ser calificado como una restricción al comercio internacional”. - “De igual manera la doctrina internacional ha señalado que tales restricciones se configuran Que es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Capítulo I, Título 2º, de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento.

Que se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Y que el estado de la causa es el de dictar sentencia, pasa a hacerlo, previo examen de los siguientes aspectos: I. NATURALEZA DEL DICTAMEN DE INCUMPLIMIENTO En cuanto a la pretensión de la demandada de que “se desestime la solicitud de declaratoria de incumplimiento de las Resoluciones 325, que contiene el Dictamen de Incumplimiento 53-99, y 359, que contiene la decisión sobre el recurso de reconsideración intentado por Venezuela, por ser estas Resoluciones, la materia objeto de este proceso”, este Tribunal, como lo ha venido reiterando —entre otras— en las sentencias proferidas dentro de las acciones 16-AI-99 (Secretaría General contra la República de Venezuela; caso: aplicación de aranceles nacionales distintos al Arancel Externo Común); 19-AI-99 (Secretaría General contra GACETA OFICIAL República del Ecuador; caso: CORPEI); 43-AI99 (Secretaría General contra República del Ecuador; caso restricciones a las importaciones de azúcar); y 46-AI-99 (Secretaría General contra República de Venezuela; caso transporte internacional), considera que los dictámenes de la Secretaría General, aun cuando se encuentren contenidos en una Resolución, no forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, por lo que las ha declarado insusceptibles de impugnación mediante acción de nulidad, ni tampoco que puedan ser objeto de una declaratoria de incumplimiento.

Por tal motivo, declara improcedente la pretensión de la actora de que el Tribunal se pronuncie sobre el incumplimiento de la Resolución 325 que contiene el Dictamen 53-99. II. OBLIGATORIEDAD DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LAS RESOLUCIONES QUE CALIFICAN UNA MEDIDA INTERNA COMO RESTRICCIÓN AL COMERCIO Este análisis se justifica en razón de que la demandada solicita “la desaplicación en el caso concreto, de las Resoluciones 278, 325 y 359 de la Secretaría General, aplicando el control difuso, por estar viciadas de nulidad, al incurrir en un falso supuesto”.

Al respecto, en la primera sentencia de incumplimiento pronunciada por este Tribunal, que versó sobre la aplicación de restricciones al comercio intracomunitario, emitida el 24 de marzo de 1997 (Secretaría General/ República de Venezuela; acción de incumplimiento 3-AI-96; caso: restricciones a la importación de café tostado en grano procedente de Colombia), se consideró: “No reconoce la doctrina ni la jurisprudencia posibilidad de que en la acción autónoma de incumplimiento pueda decretarse la nulidad por vicios de ilegalidad en las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, ya que éstas pueden ser objeto de un recurso distinto contemplado en los artículos 17 a 22 del Tratado del Tribunal.

Mal podría admitirse que los incumplimientos de las obligaciones del Tratado estuvieren justificados sobre la base de probables irregularidades en la actuación de los órganos administrativos del Acuerdo, sin que antes se desvirtuara por la vía de la acción de nulidad, la pre- 17/09/2001 5.16 sunción de legalidad de los actos de la administración comunitaria”. [ ] “La realidad procesal que se deriva del expediente, pues, es la de que están en pleno vigor las Resoluciones 397 y 398 de la Junta dictadas en desarrollo de la Decisión 328 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; [ ] de manera que mientras estos actos jurídicos estén siendo contrariados por la parte demandada, como se desprende de lo dicho en los apartes VI y IX de esta sentencia, estamos frente a una situación de incumplimiento de la República de Venezuela que debe calificarse de “incumplimiento objetivo”, para cuya determinación basta el simple confrontamiento de los actos mandatorios de la Junta contenidos en las Resoluciones mencionadas.

“No se requiere pues en el presente caso entrar a valorar las pruebas técnicas acompañadas por la parte demandada, dirigidas a justificar las restricciones a las importaciones de café tostado, pues para este Tribunal ese material probatorio no resulta apto para demostrar la ausencia de incumplimiento de las Resoluciones citadas atrás por parte de Venezuela”.

Estos criterios sobre la improcedencia de la excepción de ilegalidad o inaplicabilidad, también fueron desarrollados en la sentencia de fecha 16 de octubre de 1997 (acción de incumplimiento 4-AI-96, República de Venezuela / República de Colombia), de la siguiente manera: “Para este Tribunal es característica inherente al proceso de nulidad la de que éste es un procedimiento específico y particular que debe estar sujeto a las reglas propias del juicio respectivo señaladas en la ley comunitaria, artículos 17 a 22 del Tratado del Tribunal.

No podría aceptarse dentro de un juicio distinto del de nulidad la posibilidad de admitir excepciones no contempladas en el procedimiento comunitario como serían las de inconstitucionalidad o ilegalidad o inaplicabilidad”. Más tarde, en sentencia de fecha 13 de octubre del año 2000 (acción de incumplimiento 13- GACETA OFICIAL AI-2000; Secretaría General / República del Ecuador, caso: restricciones a la importación de azúcar), el Tribunal declaró: “Como consecuencia del principio de aplicación inmediata y directa de los actos y normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, los Países Miembros se encuentran obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su cumplimiento, a partir de su aprobación por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, en el caso de las Decisiones, y a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, cuando se trate de Resoluciones expedidas por la Secretaría General.

“Las Resoluciones que califican una medida interna como restricción al comercio, a los efectos del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, constituyen actos decisorios que crean en el País Miembro destinatario una obligación de cumplimiento inmediato, independientemente de que su validez pueda ser cuestionada por la vía de la acción de nulidad.

Por ello, la interposición del recurso administrativo comunitario de reconsideración, así como el judicial de anulación, en principio, no afecta su ejecución, eficacia o vigencia, conforme lo establecen los artículos 21 del Tratado de Creación del Tribunal y 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425).

Excepcionalmente, la Secretaría General y el Tribunal disponen de la facultad de suspender provisionalmente los efectos del acto impugnado, mientras se tramitan el recurso de reconsideración y la acción de nulidad, respectivamente. Pero salvo que se produzca dicha orden de suspensión provisional, subsiste el obligatorio cumplimiento de las Resoluciones de la Secretaría General hasta tanto se produzca un pronunciamiento en firme que revoque o anule el acto viciado de ilegalidad.

“Dentro de un proceso de incumplimiento por inobservancia de una Resolución que califique una medida interna como “restricción” a las importaciones intracomunitarias, no resulta admisible que el País Miembro demandado pretenda desvirtuar los argumentos o la parte decisoria de tal Resolución, 17/09/2001 6.16 pues la vía apropiada para dicho efecto es la correspondiente acción de nulidad, debiendo entenderse que si el País afectado no ejerció su derecho de impugnación, de manera oportuna y a través de la acción pertinente, implícitamente habrá consentido el acto que no recurrió en tiempo y forma debidos”.

Como se observa, la jurisprudencia andina desde un inicio ha considerado improcedentes las argumentaciones y pruebas presentadas por un País Miembro en una acción de incumplimiento, dirigidas a pretender justificar que la medida calificada por la Secretaría General no constituye una restricción al comercio. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal observa: Que la Resolución 278 de la Secretaría General impuso a la República de Venezuela la obligación de levantar las medidas restrictivas, y, en efecto, conforme a lo dispuesto por su artículo 2 le concedió un plazo máximo de veinte días para que procediera al levantamiento de la restricción determinada en el artículo 1 de aquella.

Si el País Miembro acusado de haber establecido restricciones al comercio consideraba que la referida Resolución se encontraba viciada de ilegalidad, disponía del derecho para impugnarla en la vía administrativa o judicial; y aunque de este modo procedió en la primera de ellas al haber interpuesto un recurso de reconsideración –que como tal lo calificó, admitió y decidió la Secretaría General al conocer de la solicitud de revocatoria presentada por el Ministerio de la Producción y el Comercio de Venezuela–, dicho recurso fue declarado improcedente por la Resolución 359 del 15 de febrero del año 2000.

Sin embargo, si el Gobierno de Venezuela aún estimaba que la Resolución 278 adolecía de vicios susceptibles de provocar su anulación, pudo haber intentado la correspondiente acción de nulidad ante este Tribunal Andino, lo que no hizo en definitiva, consintiéndola por tanto. En consecuencia, por cuanto la Resolución 278 no ha sido revocada por la Secretaría General ni tampoco anulada por este Tribunal a través de las vías impugnatorias pertinentes, ella resulta de ineludible cumplimiento para el País GACETA OFICIAL Miembro demandado, y, en tal virtud, éste se encuentra obligado a adoptar las medidas necesarias para levantar las calificadas como restricciones a las importaciones de huevos de consumo provenientes de la Subregión. Este Organo judicial, por consiguiente, considera improcedente analizar, en la presente acción de incumplimiento, la legalidad de las razones que motivaron a la Secretaría General a calificar que la no tramitación por parte del Gobierno de Venezuela de las correspondientes solicitudes de permisos de importación para huevos de consumo originarios de los Países Miembros, constituye una restricción al comercio.

III. CONSIDERACIONES SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA AL APLICAR Y MANTENER UNA MEDIDA CALIFICADA COMO RESTRICCIÓN Conforme lo ha expresado este Tribunal Andino, “la aplicación unilateral de una medida restrictiva implica un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico andino” (República de Colombia / Secretaría General; acción de nulidad 2-AN-98; caso SUDAMTEX).

En efecto, la imposición de restricciones al comercio constituye una infracción al Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena, instrumento jurídico en el que los Países Miembros consagraron su propósito originario de que “las restricciones de todo orden serán eliminadas a más tardar el 31 de diciembre de 1970” (artículo 76).

Corresponde en consecuencia verificar ahora si la referida conducta, que fue objeto de reclamo por la República de Colombia y posteriormente de las observaciones de la Secretaría General, ha persistido una vez que se produjo el dictamen de incumplimiento. A tal efecto, el Tribunal observa:

PRIMERO. La medida calificada como restricción al comercio fue delimitada en el artículo 1 de la Resolución 278, en los siguientes términos: “Determinar que la no tramitación por parte del Gobierno de Venezuela de las correspondientes solicitudes de permisos de im- 17/09/2001 7.16 portación para huevos de consumo originarios de la Subregión, correspondientes a la subpartida NANDINA 0407.00.90, constituye una restricción al comercio”.

SEGUNDO. Por su parte, el dictamen de incumplimiento, formulado en congruencia tanto con la señalada declaración de restricciones, así como con las posteriores observaciones y también con la demanda judicial, determinó que “la inobservancia por parte del Gobierno de Venezuela de la Resolución 278, la misma que calificó como restricción al comercio la no tramitación por parte de dicho Gobierno de las solicitudes de permisos de importación para huevos de consumo originarios de la Subregión, correspondientes a la subpartida NANDINA 0407.00.90, constituye un incumplimiento por parte de ese País Miembro de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina [ ]”.

TERCERO. De las pruebas que obran en el expediente, se observa que en efecto se encuentra acreditada la existencia de varias solicitudes de permisos sanitarios de importación (folios 79 al 99, 104 al 107 y 157 al 164), respecto de las cuales no aparece en autos documento alguno que demuestre que hayan sido tramitadas, otorgadas o, en su defecto, denegadas por la autoridad competente de la República Bolivariana de Venezuela;

CUARTO. La demandada se ha limitado a señalar que en la instancia administrativa no se han apreciado correctamente las pruebas por ella aportadas al interponer el recurso de reconsideración;

QUINTO. Las pruebas a las que se refiere la República Bolivariana de Venezuela, acompañadas al escrito de fecha 20 de diciembre de 2000 (folios 56 al 59), consisten en un reporte del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria sobre los permisos otorgados a la empresa Productos Danimex S.A. en el año 1999 para la importación de huevos de gallina de uso industrial, albúmina de huevo en polvo y yema de huevo en polvo;

De lo expuesto se deduce que las pruebas presentadas por la demandada ante la Secretaría General no demuestran el levantamiento de las restricciones a la importación de huevos GACETA OFICIAL 17/09/2001 de consumo, clasificados en la subpartida NANDINA 0407.00.90, procedentes de la República de Colombia. Por lo que, con fundamento en las precedentes consideraciones, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, haciendo uso de las facultades que le asigna la Sección Segunda, Capítulo III, de su Tratado de Creación 8.16 Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo a lo previsto en el artículo 34 del Tratado del Tribunal.

Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO D E C I D E:

PRIMERO: Declarar el incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal y de la Resolución 278, como consecuencia de la no tramitación de las solicitudes de permisos de importación para huevos de consumo originarios de la Subregión, correspondientes a la subpartida NANDINA 0407.00.90, conducta calificada como una restricción al comercio por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: Condenar a la demandada al pago de las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento, de conformidad con el artículo 81 de su Reglamento Interno, y con vista de la respectiva solicitud formulada en el escrito de demanda. Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ACCION DE INCUMPLIMIENTO 91-AI-2000 Interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, al no haber procedido a retirar el 20% y el 40% de las subpartidas que forman parte de su lista de excepciones al Arancel Externo Común Quito, 24 de agosto del año 2001 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación de este Tribunal, del Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena, de las Decisiones 370 y 466 de la Comisión y de las Resoluciones 299 y 395 de la Secretaría General.

V I S T O S: El escrito SG-C-/2.1/1542-2000 recibido en el Tribunal el 18 de octubre del año 2000, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República del Ecuador, al no haber procedido a retirar de su lista de excepciones al Arancel Externo Común hasta el 31 de julio de 1999 el 20% y hasta el 31 de enero del 2000 el 40% de las subpartidas que forman GACETA OFICIAL 17/09/2001 9.16 parte de dicha lista, conforme lo disponen los artículos 1 y 2 de la Decisión 466; el desmonte de la lista de excepciones del Arancel Externo Común”.

La contestación de la demanda presentada por la República del Ecuador mediante escritos de fechas 12 y 13 de diciembre del 2000, en los cuales solicita que se rechace la demanda interpuesta por la Secretaría General; Posteriormente, el 3 de marzo del 2000 la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG-F/2.1/500/2000, por la cual comunicó al Gobierno ecuatoriano que al no haber retirado el 31 de enero de 2000 el equivalente al 40% de las subpartidas de la lista de excepciones del Arancel Externo Común, estaría incurriendo en un incumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. Las pruebas aportadas por las partes, el acta correspondiente a la audiencia pública celebrada el 5 de abril del año 2001, los escritos de conclusiones y los demás documentos que cursan en el expediente;

Se pasa a realizar un resumen, con arreglo a lo que aparece de autos, tanto de los hechos y de las argumentaciones de las partes, como de los pedimentos formulados por las mismas en el libelo de demanda y en las conclusiones de la audiencia pública aportadas por ellas al proceso. 1. Antecedentes El 6 de septiembre de 1999 la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG/F/ 2.1/2212/1999, en la cual expresó que hasta esa fecha no había tenido conocimiento de que la República del Ecuador hubiere realizado las modificaciones arancelarias previstas en la Decisión 466, habiéndole concedido un plazo de veinte días hábiles para su respuesta.

Vencido dicho plazo sin que obtuviera contestación alguna, la Secretaría General el 5 de octubre de 1999 expidió el Dictamen de Incumplimiento 43-99 contenido en la Resolución 299, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 492 del 6 de octubre del mismo año, en el cual expresó “que la República del Ecuador, al no haber retirado de su lista de excepciones al Arancel Externo Común, a más tardar el 31 de julio de 1999, un número de subpartidas NANDINA equivalente al veinte por ciento (20%) de las que en esa fecha hacían parte de la mencionada lista de excepciones, ha incurrido en un incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y, en particular, el Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena, el Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de la Decisión 466 que prorrogó los plazos establecidos en la Decisión 370 para No habiendo dado respuesta alguna el Gobierno del Ecuador, la Secretaría General expidió el Dictamen de incumplimiento 21-2000, contentivo de la Resolución 395, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 568 del 5 de junio del 2000, en el cual consideró que dicho País Miembro, “al no haber retirado el 31 de enero de 2000 el equivalente al 40% de las subpartidas de la lista de excepciones del Arancel Externo Común, ha incurrido en incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino, y en particular de la Decisión 466 de la Comisión, del artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. 2.

La demanda Con la presente acción, la Secretaría General pretende que este Organo judicial comunitario se pronuncie, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “respecto a la falta de desmonte del 20% al 31 de julio de 1999 y del 40% al 31 de enero de 2000, de las subpartidas que figuran en el Anexo 4 de la Decisión 370 (modificado por la Decisión 465) [ ], pues con su omisión el Gobierno del Ecuador incumple los artículos 4 del Tratado del Tribunal de la Comunidad Andina, el Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena, la Decisiones 370 y 466 de la Comisión y las Resoluciones 299 y 395 de la Secretaría General”.

Respecto del alegado incumplimiento del Capítulo IV del Acuerdo de Cartagena, particularmente los artículos 90 y 98, sostiene que aquel radica en el hecho de no haber cumplido con los plazos de desmonte de la lista de excepciones, adoptada a través del anexo 4 de la Decisión 370. GACETA OFICIAL Señala asimismo que el último plazo para el desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondiente al Anexo 4 de la Decisión 370, fue originalmente establecido para el 31 de enero de 1999 (artículo 9).

Mediante la Decisión 466 de la Comisión, dicho plazo fue ampliado para su desmonte en tres etapas, hasta el 31 de julio de 2000 (20% al 31 de julio de 1999, 40% al 31 de enero de 2000, y el residual al 31 de julio de 2000). En tal sentido, alega que la República del Ecuador hasta la fecha de la demanda no ha cumplido con retirar el 20% ni tampoco el 40% de las subpartidas del Anexo 4 de la Decisión 370 (modificado por la Decisión 465), conducta que en opinión de la actora puede ser calificada como un incumplimiento flagrante y objetivo.

Por último, sostiene que el incumplimiento de la demandada se refiere además a las Resoluciones 299 y 395, que contienen los dictámenes de incumplimiento 43-99 y 21-2000, las cuales en opinión de la actora forman parte del ordenamiento jurídico, gozan de las presunciones de legalidad y ejecutoriedad, y por tanto son de obligatorio cumplimiento. 3.

La contestación de la demanda La demandada fundamenta su contestación en el hecho de que Bolivia y el Ecuador gozan en materia de Arancel Externo Común de un tratamiento preferencial, por lo que –según afirma– si bien los productos que se encuentran en las listas de excepciones de estos dos países quedaban totalmente liberados de gravámenes el 31 de diciembre de 1999, este plazo podía ser prorrogado en casos debidamente calificados por la Secretaría General, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Acuerdo de Cartagena.

Afirma que de los artículos 96, 131, 132, 137, 138 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 9 y 11 de la Decisión 370 se desprende que una de las formas en las que se aplica el trato preferencial y las ventajas exclusivas es la de conceder mayores plazos para que Bolivia y Ecuador ejecuten sus asignaciones. “Pero, adicionalmente, el trato preferencial, se manifiesta además, en la obligación de los organismos comunitarios de analizar, la evolución económica de los dos países, de medir los resulta- 17/09/2001 10.16 dos de la aplicación de los diversos mecanismos a favor de Ecuador y Bolivia y sugerir la adopción de medidas que juzguen convenientes, para establecer condiciones y modalidades más favorables”.

Alega también que ese País Miembro está inmerso en un deterioro grave de su economía, lo cual condujo a solicitar la prórroga de los plazos establecidos en la Decisión 370 según se evidencia del considerando tercero de la Decisión 466. “Sin embargo de ello, los plazos que se conceden en dicha Decisión no se compadecen con las necesidades reales del país”.

“Por todo lo expuesto –continúa–, el pedido de la República del Ecuador, es que se analice a profundidad la crisis económico-financiera por la que atraviesa, y se den soluciones a la luz de las normas comunitarias que prevén el otorgamiento de plazos, condiciones y modalidades más favorables, dada su situación actual”. En este sentido sostiene que “en el presente caso, la República del Ecuador está solicitando acceder a beneficios que por ser país de menor desarrollo económico relativo le corresponde, de manera que la conducta del país no es de incumplimiento de normas de la Comunidad Andina, todo lo contrario, está solicitando que se haga un análisis de su situación actual y en aplicación de las normas antes señaladas se busquen apoyos específicos a su favor. [ ] Corresponde al honorable Tribunal, velar porque esta aplicación sea cumplida”. 4.

Conclusiones de la actora En su escrito de conclusiones expresa que como consecuencia de la conducta asumida por la República del Ecuador ha procedido a emitir tres dictámenes de incumplimiento, por inobservancia de los plazos establecidos para la eliminación de la lista de excepciones del Arancel Externo Común: l Dictamen 43-99, contenido en la Resolución 299, publicada en la Gaceta Oficial 492 del 6 de octubre de 1999, por no haber retirado de la lista de excepciones al AEC el 20% de las subpartidas (artículo 1 de la Decisión 466).

Plazo máximo previsto en la Decisión para dicho retiro: 31 de julio de 1999. l Dictamen 21-2000, contenido en la Resolución 395, publicada en la Gaceta Oficial GACETA OFICIAL 568 del 5 de junio de 2000, por no haber retirado de la lista de excepciones al AEC el 40% de las subpartidas (artículo 2 de la Decisión 466). Plazo máximo previsto en la Decisión para dicho retiro: 31 de enero de 2000. l Dictamen 36-2000, contenido en la Resolución 455 (adjuntó copia marcada como Anexo 1), publicada en la Gaceta Oficial 622 del 30 de noviembre de 2000, por no retirar de su lista de excepciones al AEC, el grupo residual de subpartidas (artículo 3 de la Decisión 466).

Plazo máximo previsto para el retiro: 31 de julio de 2000. Destaca que “este último dictamen de incumplimiento no forma parte de la demanda, pues fue emitido con posterioridad a la misma. Además constituye una reiteración del incumplimiento demandado, pues se pretende preservar el mismo bien jurídico tutelado: el AEC; se vulneran las mismas normas jurídicas, y por razones de celeridad, economía procesal y eficacia del derecho, la Secretaría General solicita al Tribunal que en su sentencia se pronuncie sobre este incumplimiento flagrante”.

Respecto del tratamiento preferencial invocado por la demandada, señala que los artículos 131 y 132 del Acuerdo de Cartagena no son aplicables, en razón de que los mismos se refieren a las listas de excepciones y plazos para cumplir el Programa de Liberación y no al Arancel Externo Común. Afirma que el Ecuador, en razón de su situación especial, pudo incorporar en el Anexo IV de la Decisión 370, 400 subpartidas frente a las 230 asignadas a Colombia y Venezuela; y además puede mantener un diferencial de 5 puntos (artículo 3) en la aplicación del AEC, con lo cual ha quedado garantizado el tratamiento preferencial que le concede a ese País Miembro el Acuerdo de Cartagena.

Considera por último carente de fundamento el argumento de la demandada de que el Tribunal analice la situación económica y determine qué medidas se pueden adoptar para superar la crisis por la que atraviesa el Ecuador. 5. Conclusiones de la demandada Estas reconocen que el Arancel Externo Común juega, sin duda, un papel importante en 17/09/2001 11.16 la consolidación de la Comunidad Andina.

Consideran, de igual forma, fundamental para el proceso de integración andina, el respeto al ordenamiento jurídico comunitario. Con base en el argumento de la situación “de profunda crisis económico financiera” del Ecuador, solicita al Tribunal que tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 370, conforme al cual: “Al cabo de cuatro años de aplicación de la presente Decisión, se procederá a evaluar la composición de los Anexos a la luz de los principios y criterios bajo los cuales se conformaron y tomando en cuenta la evolución económica de los países”.

Se remite igualmente a los artículos 96, 137 y 138 del Acuerdo de Cartagena, con el objeto de fundamentar el trato preferencial que le concede a ese País Miembro el Acuerdo de Cartagena. Finalmente, pretende que el Tribunal, tomando en consideración la crisis por la que atraviesa la República del Ecuador, rechace la demanda incoada “y por el contrario sea [la] Secretaría General la que realice una evaluación de la situación de deterioro económico del país y se proceda a dar un tratamiento preferencial al Arancel Externo Común, a fin de que al Ecuador le provean de nuevos plazos y condiciones más favorables, a fin de superar su crítica situación actual, pedido que se sustente en lo dispuesto en el Art. 11 de la propia Decisión 370”.

Con vista de lo anterior, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA LA COMUNIDAD ANDINA, C O N S I D E R A N D O: Que es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Capítulo I, Título 2º, de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento; y Que se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, siendo el estado de la causa el de dictar sentencia, pasa a hacerlo, previo examen de los siguientes aspectos: GACETA OFICIAL I. PARAMETROS DEL INCUMPLIMIENTO DEL QUE SE ACUSA A LA REPUBLICA DEL ECUADOR La jurisprudencia comunitaria andina reiteradamente y a partir de la primera sentencia de incumplimiento se ha referido a las dos fases –la prejudicial y la judicial– previstas en el Tratado de Creación, exigiendo que en los tres momentos procesales en los que interviene la Secretaría General constituidos por la nota de observaciones, el dictamen de incumplimiento y la demanda judicial “exista suficiente congruencia [ ] para que así se esté asegurando la unidad del objeto de la acción y garantizando el derecho de defensa del país vinculado como sujeto pasivo de la controversia” (sentencia del 30 de octubre de 1996, dictada dentro del proceso 1-AI-96, caso pipeline).

En más reciente sentencia de fecha 13 de octubre del 2000 (emitida dentro del proceso 43AI-99; Secretaría General / República del Ecuador; caso: restricciones a la importación de azúcar originaria de Colombia) este Tribunal, al referirse al dictamen de incumplimiento que debe emitir la Secretaría General cuando considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, señaló que este acto jurídico “ha de ser el resultado congruente de las actuaciones desplegadas a lo largo del procedimiento, en particular de la nota de observaciones”; declarando además que “los motivos que contenga el «dictamen» también deben mantener suficiente congruencia con los fundamentos de la demanda”.

En esta última sentencia, el Tribunal precisó que con la contestación de la demanda ”quedarán fijados los términos concretos de la controversia”, y coherente con ello puntualizó que el objeto de la etapa oral, ya en la instancia ante el Tribunal, “no es el de presentar nuevos argumentos –salvo que hayan acaecido con posterioridad a la demanda o a la contestación–, ni de ampliar las cuestiones litigiosas concretadas en las referidas piezas procesales, ni tampoco de ofrecer nuevas pruebas”.

Asimismo, advirtió que el escrito de conclusiones “tampoco podrá aportar nuevos elementos de juicio que debieron haber sido propuestos al interponer la demanda o al contestarla”. De lo anterior se concluye que, cuando la acción es incoada por la Secretaría General por 17/09/2001 12.16 su propia iniciativa, el pronunciamiento que el Tribunal Andino debe emitir se encuentra circunscrito en definitiva a “la conducta que ha sido objeto de observaciones”, en los términos del segundo párrafo del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal.

Cuando también es la Secretaría General la que interpone la demanda judicial, pero el procedimiento se ha seguido como consecuencia de reclamo interpuesto por los Países Miembros o a instancia de las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento, el pronunciamiento del Tribunal se encuentra delimitado por “la conducta que ha sido objeto del reclamo”, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 24 ejusdem.

En el caso de autos, la Secretaría General interpone su demanda “de acuerdo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 23 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” (folio 1), razón por la cual corresponde analizar, en primer término, si la demanda presentada mantiene la debida congruencia con los dictámenes de incumplimiento y las respectivas notas de observaciones, con el objeto de determinar a priori la admisibilidad de la acción, y posterior y finalmente los parámetros dentro de los cuales el Tribunal puede emitir su decisión. Al respecto, éste observa: a) De las piezas procesales que obran en el expediente se desprende que la Secretaría General emitió dos notas de observaciones.

En la primera de ellas, de fecha 6 de septiembre de 1999, expresó que “el Gobierno del Ecuador al no haber retirado el 31 de julio de 1999 el equivalente al 20% de las subpartidas de la lista de excepciones del Arancel Externo Común, y/o no haberlo comunicado a la Secretaría General, estaría incurriendo en un incumplimiento de obligaciones de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina ”.

Por su parte, la Nota de Observaciones de fecha 6 de marzo de 2000 señaló que “el Gobierno del Ecuador al no haber retirado el 31 de enero de 2000 el equivalente al 40% de las subpartidas de la lista de excepciones del Arancel Externo Común, y no haberlo comunicado a la Secretaría General, estaría incurriendo en un incumplimiento de obligaciones de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina ”.

GACETA OFICIAL b) También aparece en el expediente la emisión por la Secretaría General de dos dictámenes de incumplimiento: - N° 43-99 del 5 de octubre de 1999, contenido en la Resolución 299, en el cual expresó que “la República del Ecuador, al no haber retirado de su lista de excepciones al Arancel Externo Común, a más tardar el 31 de julio de 1999, un número de subpartidas NANDINA equivalente al veinte por ciento (20%) de las que en esa fecha hacían parte de la mencionada lista de excepciones, ha incurrido en un incumplimiento de obligaciones emandas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina ”; y, - N° 21-2000 del 2 de junio del 2000, contenido en la Resolución 395, en el cual expresó que “el Gobierno de Ecuador, al no haber retirado el 31 de enero de 2000 el equivalente al 40% de las subpartidas de la lista de excepciones del Arancel Externo Común, ha incurrido en incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino”. 17/09/2001 13.16 riormente en su escrito de conclusiones, al haber agregado un nuevo hecho y un nuevo dictamen que, en su opinión, “constituye una reiteración del incumplimiento demandado, pues se pretende preservar el mismo bien jurídico tutelado: el AEC; se vulneran las mismas normas jurídicas, y por razones de celeridad, economía procesal y eficacia del derecho, la Secretaría General solicita al Tribunal que en su sentencia se pronuncie sobre este incumplimiento flagrante”.

Este nuevo Dictamen N° 36-2000, además de no haber sido objeto del debate procesal planteado por las partes en la demanda y correlativa contestación, en ningún momento fue agregado al expediente, por lo que no se cumplió el requisito de admisibilidad contenido en el párrafo a) del artículo 38 del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión), vigente a la fecha en que la demanda fue admitida a trámite, previsión que ahora también es exigida por el párrafo a) del artículo 49 del nuevo Estatuto del Tribunal (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores).

Con base en lo anterior, el Tribunal considera –y así lo declara expresamente– que tanto entre las citadas notas de observaciones y los respectivos dictámenes de incumplimiento, así como entre éstos y la demanda judicial, existe la debida congruencia exigida por la jurisprudencia comunitaria andina, desarrollada, como se ha expuesto, de conformidad con lo previsto en el Tratado de Creación Según afirma la actora en su escrito de conclusiones, tal dictamen “no forma parte de la demanda, pues fue emitido con posterioridad a la misma”, argumento que impide al Tribunal entrar a analizar las nuevas infracciones al ordenamiento jurídico andino imputadas por la Secretaría General a la República del Ecuador, y por tanto que puedan ser consideradas en la presente sentencia. En efecto, aun cuando los hechos a los que se referiría el Dictamen 362000 –igualmente de acuerdo a las afirmaciones de la actora en sus conclusiones– se relacionan con el desmonte de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, considera el Tribunal que si en el presente fallo llegare a emitir un pronunciamiento sobre la regularidad o irregularidad de la conducta del Ecuador al no haber supuestamente retirado el grupo residual de subpartidas al que se refiere el artículo 3 de la Decisión 466, estaría vulnerando el principio general del derecho a la defensa del que disponen las partes, y del que esas formalidades tanto previas como contenciosas —y por ende, judiciales— constituyen garantía. Se observa sinembargo que el planteamiento procesal inicialmente formulado en la demanda ha pretendido ser ampliado por la actora en su intervención en la audiencia pública y poste- Por tanto, este Organo judicial, al tiempo de declarar inadmisible e improcedente la solicitud de la actora de que el Tribunal declare el incumplimiento del que trata el Dictamen 36- c) Observa asimismo el Tribunal que la demanda interpuesta por la Secretaría General tiene por objeto el incumplimiento en el cual ha incurrido la República del Ecuador “al no haber excluido del Anexo 4 de la Decisión 370, el 20% de las subpartidas incluidas en la lista de excepciones el 31 de julio de 1999, y el 40% el pasado 31 de enero de 2000, conforme lo disponen los artículos 1 y 2 de la Decisión 466” (folio 1, fórmula concordante con lo expresado en los acápites “II.

OBJETO DE LA ACCIÓN” –folio 3– y “IV. PETITORIO” –folio 8–). GACETA OFICIAL 2000, considera que su pronunciamiento debe circunscribirse exclusivamente a la conducta que ha sido objeto de observaciones delimitada por los dictámenes 43-99 y 21-2000, “al no haber [la República del Ecuador] excluido del Anexo 4 de la Decisión 370, el 20% de las subpartidas incluidas en la lista de excepciones el 31 de julio de 1999, y el 40% el pasado 31 de enero de 2000”, tal como lo resume la demanda de la Secretaría General.

Por lo que toca al demandado incumplimiento de las Resoluciones 299 y 395 que contienen los dictámenes 043-99 y 021-2000, este Tribunal, ratificando su jurisprudencia sobre la naturaleza de estos actos jurídicos, desarrollada a partir de la sentencia leída con fecha 24 de febrero del año 2000 y pronunciada en el proceso 24-AN-98 (caso New Yorker), considera improcedente la pretensión de que ellos mismos sean objeto de una adicional declaratoria de incumplimiento; criterio también manifestado, por lo que respecta a las acciones de incumplimiento, en las sentencias dictadas en los procesos: 16-AI-99 (Secretaría General contra la República de Venezuela; caso: aplicación de aranceles nacionales distintos al Arancel Externo Común), 19-AI-99 (Secretaría General contra República del Ecuador; caso: CORPEI); 43-AI99 (Secretaría General contra República del Ecuador; caso restricciones a las importaciones de azúcar); 46-AI-99 (Secretaría General contra República de Venezuela; caso transporte internacional), entre otras.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEMANDADO Prescriben en efecto los artículos 1 y 2 de la Decisión 466: “Artículo 1.- A más tardar el 31 de julio de 1999, Colombia, Ecuador y Venezuela retirarán de sus listas de excepciones al Arancel Externo Común, mediante el traslado al Anexo 1 de la Decisión 370 o, en el caso de Ecuador, al Anexo 2 de la Decisión 370, un número de subpartidas NANDINA equivalente al 20% de las que actualmente hacen parte de dichas listas.

“Artículo 2.- A más tardar el 31 de enero del 2000, Colombia, Ecuador y Venezuela retirarán de sus listas de excepciones al Arancel Externo Común, mediante el traslado al 17/09/2001 14.16 Anexo 1 de la Decisión 370 o, en el caso de Ecuador, al Anexo 2 de la Decisión 370, un número de subpartidas NANDINA equivalente al 40% de las que actualmente hacen parte de dichas listas”.

De las citadas disposiciones se desprende que el 31 de julio de 1999 fue el plazo definitivo para que la República del Ecuador trasladara el 20% de las subpartidas NANDINA del Anexo 4 (actualizado mediante Decisión 465) al Anexo 2 –siempre que éste no exceda de 990 subpartidas, por así disponerlo el artículo 9 de la Decisión 370– o en su defecto al Anexo 1 de la Decisión 370.

Asimismo se observa que el 31 de enero del 2000 fue el último plazo para que dicho País Miembro traslade el 40% adicional de las subpartidas que actualmente forman parte del Anexo 4 a los Anexos 1 o 2. La demandada en su escrito de contestación ha admitido de modo explícito que no ha dado cumplimiento a lo previsto en la referida Decisión 466, bajo la argumentación de que el Ecuador está inmerso en un deterioro grave de su economía, lo cual lo habría conducido a solicitar la prórroga de los plazos establecidos en la Decisión 370 según lo expresa el considerando tercero de la Decisión 466.

“Sin embargo –expresa–, los plazos que se conceden en dicha Decisión no se compadecen con las necesidades reales del país” (destacado de la presente sentencia). De manera que la infracción de la que se acusa a la República del Ecuador constituye lo que la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, véase la sentencia del 22 de marzo del 2000 emitida dentro del proceso 16-AI-99; caso Secretaría General / Venezuela por infracción al Arancel Externo Común) y la del Europeo conciben como un «incumplimiento objetivo» y, además, «no discutido».

Es «objetivo» en razón de que se determina por la simple confrontación de las normas comunitarias vulneradas y la acción u omisión del país contraventor. Es, por otra parte «no discutido», en virtud de que no hubo contradicción por la demandada de los hechos alegados por la Secretaría General en lo relativo al no acatamiento de los plazos previstos en la Decisión 466.

Para este Tribunal carecen de fundamento jurídico, a los efectos de desvirtuar que nos encontremos ante esa figura comunitaria del in- GACETA OFICIAL cumplimiento objetivo, las razones “de profunda crisis económica financiera” que dicho país habría tenido para solicitar una prórroga a los plazos previstos originariamente en la Decisión 370 y con posterioridad para no proceder a los respectivos traslados de subpartidas en los términos y condiciones establecidos en los artículos 1 y 2 de la Decisión 466.

En cuanto a los planteamientos de la demandada referidos a que varias disposiciones del Acuerdo de Cartagena conceden a la República del Ecuador un trato preferencial que “s e manifiesta en la obligación de los organismos comunitarios de analizar, la evolución económica de los dos países, de medir los resultados de la aplicación de los diversos mecanismos a favor de Ecuador y Bolivia y sugerir la adopción de medidas que juzguen convenientes, para establecer condiciones y modalidades más favorables”, el Tribunal considera que las normas de derecho originario que prevén un régimen especial para Bolivia y Ecuador, además de que de ninguna manera pueden constituirse en un obstáculo para el logro de los objetivos de la Comunidad Andina tampoco pueden ser invocadas con el propósito de justificar conductas que contravengan las diversas normas de derecho derivado que establecen plazos y condiciones para la adopción del Arancel Externo Común. Al respecto, el Acuerdo de Cartagena diáfanamente establece en su artículo 90 que “Los Países Miembros se comprometen a poner en aplicación un Arancel Externo Común en los plazos y modalidades que establezca la Comisión”.

Y específicamente para el caso de Bolivia y Ecuador prescribe que estos dos países “iniciarán el proceso de adopción del Arancel Externo Común en forma anual, automática y lineal, en la fecha que establezca la Comisión” (artículo 134 ibidem). En esta materia, observa el Tribunal que la Comisión, en ejercicio de la competencia atribuida por el Capítulo XIII –Régimen Especial para Bolivia y El Ecuador– Sección D –Del Arancel Externo Común–, ha concedido un trato especial a la República del Ecuador, que queda revelado, por ejemplo, en la posibilidad de que ese país pueda mantener en 990 subpartidas una diferencia de 5 puntos (ANEXO 2) respecto a los niveles del Arancel Externo Común previstos en el Anexo 1, privilegio del que 17/09/2001 15.16 no gozan Colombia y Venezuela.

En igual forma, la República del Ecuador contó con un tratamiento diferenciado, al habérsele concedido la posibilidad de que en su lista de excepciones (ANEXO 4) pueda incorporar hasta 400 subpartidas, frente a las 230 asignadas a los otros dos Países Miembros referidos. Finalmente, tal como lo hiciera en la sentencia dictada dentro del proceso ya citado 16-AI-99, el Tribunal destaca que cualquier comportamiento unilateral de los Países Miembros que pretenda modificar los niveles arancelarios legalmente fijados y su inobservancia constituye, a juicio de este Organo judicial comunitario, un incumplimiento grave a las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino. Por lo que, con fundamento en las precedentes consideraciones, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, haciendo uso de las facultades que le asigna la Sección Segunda, Capítulo III, de su Tratado de Creación D E C I D E:

PRIMERO: Declarar el incumplimiento por parte de la República del Ecuador del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal y de los artículos 1 y 2 de la Decisión 466 de la Comisión, al no haber trasladado a más tardar el 31 de julio de 1999 del Anexo 4 de la Decisión 370 –actualizado mediante Decisión 465– a los Anexos 1 o 2 el 20% de las subpartidas incluidas en la lista de excepciones, y el 40% adicional a más tardar el 31 de enero de 2000.

SEGUNDO: Condenar a la demandada al pago de las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento, de conformidad con el artículo 81 de su Reglamento Interno, y con vista de la respectiva solicitud formulada en el escrito de demanda. Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado del Tribunal.

GACETA OFICIAL Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO 17/09/2001 16.16 Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú