Año XVIII - Número 730 Lima, 16 de noviembre del 2001 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 79-AN-2000.- Acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia, en contra de la Resolución 311 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 3 de noviembre de 1999. Proceso 66-IP-2001.- Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literal a), 93, 95, 102, 146 y 147 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Actor: LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO. Marca: “COKORIN” (mixta). Proceso interno Nº 6029 PROCESO 79-AN-2000 Acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia, en contra de la Resolución 311 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 3 de noviembre de 1999. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNID A D A N D INA, En San Francisco de Quito, el diecinueve de octubre del año dos mil uno, en la acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia, en contra de la Resolución 311 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial Nº 503, de 5 de noviembre de 1999.
VISTOS: El escrito presentado ante este Tribunal el 5 de octubre del año 2000 por la Dra. Marta Lucía Ramírez de Rincón, en su calidad de Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia, por medio del cual interpone demanda en acción de nulidad contra la Resolución antes referida, por la que la Secretaría General de la Comunidad Andina determina, que “el cobro del IVA implícito a las importaciones de origen subregional aplicado por el Gobierno de Colombia, mediante Decreto 1344 de 1999, constituye un gravamen a los efectos del Capítulo V sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y otorga un plazo no mayor a un mes para que Colombia deje sin efecto el gravamen referido, para los Países Miembros de la Comunidad Andina”; y, complementariamente, solicita, de manera expresa, la suspensión provisional de la Resolución 311.
El escrito de contestación a la demanda presentado por la Secretaría General de la Comunidad Andina en fecha 15 de diciembre del año 2000; la audiencia pública celebrada el 19 de abril del año 2001; las pruebas, las conclusiones de las Partes en esta controversia; y demás actuaciones obrantes en el expediente. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Presenta la demanda la República de Colombia, representada por su Ministra de Comercio Exterior, en contra de la Secretaría General de Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL la Comunidad Andina, por la expedición de la Resolución Nº 311 de 3 de noviembre de 1999, cuya nulidad solicita de manera expresa que sea declarada, argumentando que en su expedición el mencionado Organo Comunitario ha violado normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de manera especial los artículos 1, 72 y 74 del Acuerdo de Cartagena.
Como consecuencia de la acción deducida plantea, adicionalmente, que sean declaradas nulas o dejadas sin efecto, por sustracción de materia, las Resoluciones Nº 362 de 23 de febrero del 2000, por medio de la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Colombia y, Nº 387, de 3 de mayo también del 2000, contentiva del dictamen 016-2000 de incumplimiento.
Hechos de la demanda El Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 488 de 1998, por medio de la cual, a juicio de la accionante, se equilibró mediante el IVA implícito, el tratamiento desventajoso a que eran sometidos los productos nacionales excluidos de tal impuesto y el Gobierno expidió, entre otros, el Decreto 1344 de 1999, por el cual reglamentó esta materia.
El 2 de agosto de 1999, la Corporación Cámara Colombo Ecuatoriana de Industria y Comercio, presentó una reclamación a la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la supuesta aplicación de un gravamen por parte de Colombia a la importación de productos relacionados con 381 posiciones arancelarias, lo que se aduce constituye un tratamiento desigual a las importaciones provenientes de la Comunidad frente a la producción colombiana.
La mencionada Secretaría General, en fecha 20 de agosto de 1999 puso en conocimiento del aludido País Miembro el reclamo formulado, el cual, a su vez, en fecha 31 del mismo mes, remitió sus observaciones y explicaciones respecto del tema. Luego de otras intervenciones de los mencionados Organo y Gobierno, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 3 de noviembre de 1999 expide la Resolución 311, respecto de la cual la República de Colombia, en diciembre del mismo año interpuso recurso de reconsideración, apoyado en fundamentos que los ra- 16/11/2001 2.24 tificó más tarde en audiencia llevada a cabo en esa misma instancia administrativa, el 21 de febrero del 2000.
Por medio de Resolución 362, de 23 de los indicados mes y año, el aludido Organo Comunitario declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la Resolución 311, expidiendo luego, en fecha 3 de mayo del mismo año, el dictamen 016-2000 de incumplimiento. Fundamentos de derecho Expresa la accionante que la demanda se fundamenta en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en especial de los artículos 1, 17, 20, 21 y siguientes.
Adicionalmente, en las normas contenidas en el Acuerdo de Cartagena señaladas al inicio de este punto, las que afirma han sido violadas por la Secretaría General, así como en principios generales del derecho sustantivo y procesal aplicables al caso. 1.2. Contestación a la Demanda La Secretaría General solicita de este Tribunal que declare infundada la demanda propuesta y confirme la total validez de la Resolución impugnada, con expresa condena en costas a la demandante.
Contestación de los Hechos Manifiesta que al afirmarse como ha sido dicho, que el Gobierno de Colombia ha expedido la Ley 488 de 1998, la propia demandante ha reconocido la creación y aplicación de un tributo a las importaciones, incluidas las de origen subregional, lo que se reafirma con la aseveración atinente a la expedición del Decreto 1344 de 1999 que reglamenta la Ley en referencia. Dice, además, que la Corporación Cámara Colombo Ecuatoriana de Industria y Comercio, en su denuncia, ha expresado que “al gravar el referido Decreto 1344 las importaciones de estos productos de manera generalizada, dejó en condiciones de desigualdad a las importaciones provenientes del área andina frente a la producción nacional colombiana, que mantiene el régimen de excepción”.
Por medio de comunicación de 3 de septiembre de 1999 puso en conocimiento de Colom- GACETA OFICIAL bia el inicio de la investigación dirigida a calificar si el IVA implícito establecido en el Decreto 1344, constituye gravamen a la luz del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, lo que fue también participado a los Gobiernos de Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela.
El Gobierno de Colombia dio respuesta mediante nota de 20 de agosto de 1999, debiendo precisarse, a juicio de la demandada, que el 17 de septiembre del mismo año, la Corporación Cámara Colombo Ecuatoriana de Industria y Comercio le remitió a la Secretaría General copia de la carta a aquella dirigida por la señora Ministra colombiana, en la cual expresa la Funcionaria, que los argumentos por los cuales considera que “con el impuesto que están cobrando sobre los productos importados, se logra igualar la carga impositiva entre los productos nacionales y los importados”, exponiendo dicha Corporación en esa oportunidad, los argumentos por los cuales las exportaciones andinas a Colombia deben estar exentos del IVA implícito establecido.
La Secretaría General, habiendo en su opinión cumplido con todos los actos procesales señalados en la Decisión 425 y, habiendo recibido los descargos de las partes involucradas, expide la Resolución 311, mediante la cual determina que ese cobro constituye un gravamen a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, vulnerando, en su opinión, lo dispuesto en los artículos 72 y 84 de ese Acuerdo, al ser el IVA implícito una sobretasa a las importaciones intracomunitarias;
Resolución cuyos considerandos analiza en su contestación a la demanda. Interpuesto recurso de reconsideración por parte del Gobierno de Colombia y llevada a cabo la audiencia por él pedida, durante la cual se explica la estructura del impuesto, cuyas particularidades se desarrolla en la contestación en referencia, la Secretaría General manifiesta que emitió su Resolución 362, por la cual resolvió el recurso, perfeccionando su juicio considerativo y confirmando lo resuelto en la Resolución 311, expidiendo luego su Resolución 387, de 3 de mayo del 2000 que contiene el Dictamen 16-2000 de incumplimiento, referencia a la cual hace propicia para explicitarle al Tribunal algunos hechos en su parecer omitidos en el texto de la demanda. 16/11/2001 3.24 Concluye la exposición en este contexto, afirmando que hasta la fecha de la contestación a la demanda, “el Gobierno de Colombia no ha adoptado las medidas tendientes a dar cumplimiento a las Resoluciones antes mencionadas, en manifiesto incumplimiento de lo previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, razón por la cual se presentó la correspondiente demanda ”.
Fundamentos de derecho de la contestación a la demanda Expresa la Secretaría General en este ámbito, que la acción incoada en su contra no se refiere a un acto que se encuentre afectado por ningún vicio de nulidad, pues las Resoluciones 311, 362 y 387 no se dictaron en contravención del ordenamiento jurídico andino; “su contenido no fue de imposible ni de ilegal ejecución, ni fue dictada por persona incompetente o con prescindencia de normas esenciales de procedimiento ”.
Afirma que las Resoluciones impugnadas han sido dictadas con plena sujeción a la Decisión 425, ya que cumplen con todos los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas comunitarias. Sostiene la demandada, por otra parte, que el Gobierno de Colombia no ha explicado en que consiste la violación de aquella normativa; refiere, dice, determinados artículos del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Creación del Tribunal, sin presentar argumentación coherente que sustente su petición de nulidad, limitándose tan solo a justificar la medida adoptada a través del Decreto 1344, señalando que fue dictado basándose en criterios de equidad.
Con referencia a la suspensión provisional de la Resolución 311 solicitada por el mencionado País Miembro, al expresar que concuerda con la negativa resuelta por este Tribunal, asevera que a juicio de la Secretaría General no existen evidencias de la eventual existencia de un perjuicio irreparable que haga procedente la suspensión pedida.
Manifiesta que “si el Gobierno de Colombia carece de potestad de hacer cobros por gravámenes impuestos a las importaciones andinas, de la misma manera que ningún otro País Miembro, por efecto del mandato de la libre circulación de bienes, mal podría pretender alegar como perjuicio el dejar GACETA OFICIAL 16/11/2001 4.24 de percibir una suma a la cual por principio no tiene derecho ”. 1.4.
Alegato de conclusiones de la República de Colombia Sobre el argumento referente a la imposibilidad jurídica y fáctica de Colombia para cumplir con la Resolución 311 y su confirmatoria, sostiene que el respectivo Gobierno está en posibilidad de emitir leyes o decretos y de adoptar otros actos administrativos tendientes a su cumplimiento, más aún si trascurrió suficiente tiempo desde las investigaciones iniciales; la acción deducida, expresa, “sólo encuentra fundamento en una articulación dilatoria del cumplimiento al cual esta obligado ”, razón por la cual pide que el argumento presentado por la actora sea desestimado.
En su escrito presentado sobre conclusiones de la audiencia pública celebrada, la parte actora confirma el objeto de la demanda propuesta, expresando que es el de “atacar la legalidad de la Resolución 311 de 1999, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y sus posteriores Resoluciones 362 y 387, de conformidad con los artículos 17 a 22 del Tratado de Creación del Tribunal”.
En cuanto a los argumentos de equidad invocados por el Gobierno colombiano, concretados en el supuesto de que “antes de la existencia en Colombia de la legislación demandada, se presentaba una distorsión generada por la falta de equidad a la que se encontraban sometidos los productores nacionales frente a los bienes importados ”, la Secretaría General considera que dichos argumentos son técnica y legalmente improcedentes, formulando varias observaciones a ese planteamiento.
Sin perjuicio de aquello, sostiene que esa fundamentación no hace parte de ninguna causal que conforme al ordenamiento procesal y sustantivo andino, pudiera generar la nulidad de las Resoluciones por ella expedidas. Luego de precisar fundamentos dirigidos a desvirtuar la validez de argumentaciones adicionales que en otros ámbitos ha presentado la actora, como la referente a la normativa internacional aplicable, a la falsa motivación, error de derecho y desviación de poder, la Secretaría General solicita del Tribunal tener por contentada la demanda y con base en los fundamentos expuestos, desestimar las pretensiones de la acción, declarándola infundada e improcedente en todos sus extremos, con expresa condena en costas. 1.3.
La Audiencia Pública El Tribunal, por medio de auto de 7 de febrero del año 2001, convocó a la audiencia pública de trámite en este proceso, diligencia llevada a cabo el jueves 19 de abril del mismo año con la asistencia de representantes de las dos Partes en la controversia. Manifiesta que la solicitud de nulidad no se basa en simples criterios subjetivos, sino en fundamentos legales sólidos.
Destaca que la demanda no expone la justificación para la imposición de la medida del IVA implícito, “pues los argumentos de fondo y la errada interpretación jurídica efectuada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, desembocan en una adecuación normativa errada, produciendo error en derecho, y como consecuencia dando lugar a la causal de nulidad prevista en el literal a) del artículo 12 de la Decisión 425 ”.
Desarrolla la actora en su escrito depositado el 23 de abril del año 2001, aspectos relativos al principio de legalidad, a la equidad e igualdad para el Acuerdo de Cartagena, al error de derecho en la interpretación de las normas de ese Acuerdo, a la causal de nulidad y, a la desviación de poder en que se incurre a través de la Resolución 311, para concluir solicitando del Tribunal de Justicia de la Comunidad, declare la nulidad de ese acto y, como consecuencia, también de las Resoluciones 362 y 387 expedidas con posterioridad. 1.5.
Conclusiones de la Secretaría General de la Comunidad Andina Por medio de escrito recibido por este Tribunal en tiempo hábil, la parte demandada en esta causa, entre sus conclusiones relativas a la audiencia de trámite cumplida, manifiesta que ni en la demanda presentada por la República de Colombia, ni de las aseveraciones vertidas por los representantes de ese País Miembro con ocasión de la audiencia pública celebrada, ha podido demostrarse que la Resolución 311 de la Secretaría General adolezca de una causal de nulidad que la haga inválida.
La representación de la parte actora se ha limitado a exponer las razones por las cuales ha sido GACETA OFICIAL 16/11/2001 5.24 establecido el IVA implícito y aquellas que en su opinión hacen congruente esa medida, con las normas del ordenamiento jurídico andino. Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: Manifiesta que “El presente proceso no versa sobre el cumplimiento por parte de un País Miembro del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Por el contrario, lo que se discute en este proceso es si la Resolución 311 de la Secretaría General contiene alguna causal de nulidad que la haga inaplicable”. I. COMPETENCIA DE LA SECRETARIA GENERAL Ha expresado la demandada por otra parte, que de acuerdo a lo establecido por el artículo 12 literal a) de la Decisión 425, para que la referida Resolución sea declarada nula, “debe demostrarse que la misma contraviene alguna norma comunitaria; sin embargo, ello no ha sido acreditado por el Gobierno colombiano”.
Adicionalmente ha dicho, que “no puede haber vulneración al principio de legalidad cuando se ha demostrado que la Secretaría General ha seguido cuidadosamente todas las etapas procesales requeridas en el procedimiento administrativo ”. Concluye su alegación en este contexto el órgano comunitario demandado, manifestando que por las razones expuestas y el no haber demostrado el Gobierno de Colombia las causales de nulidad contenidas en la Resolución 311, solicita de este Tribunal “que declare infundada la demanda presentada por dicho País Miembro, con expresa condena de costas para la demandante”.
CONSIDERANDO
Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud del artículo 17 de su Tratado de Creación, concordado con las normas del Capítulo I del Título 1 de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Titulo II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad.
Que se han observado fielmente las formalidades procedimentales inherentes a la Acción de Nulidad, incluidas las contempladas en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79 del Reglamento Interno del Tribunal, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. La Secretaria General, Organo Ejecutivo de la Comunidad Andina, goza de ciertas competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico andino que le permite desarrollar su misión primordial de velar por el estricto cumplimiento del mismo, tanto por parte de los Países Miembros y de los particulares como de las restantes instituciones del Sistema Andino de Integración. A los fines del ejercicio de esta función, la Secretaria General ha sido dotada de amplias atribuciones para intervenir en la elaboración de propuestas normativas al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o a la Comisión, para dar publicidad a las normas comunitarias, para prevenir eventuales infracciones al ordenamiento jurídico andino, para dictaminar sobre conductas activas o pasivas asumidas por los Países Miembros, para adelantar procedimientos que tengan por objeto determinar la posible existencia de gravámenes o restricciones al comercio intracomunitario, para asegurar la gestión de las medidas de salvaguardia, para iniciar y ser parte privilegiada en las acciones de incumplimiento ante el Tribunal.
La Secretaría General, además de las funciones de iniciativa, de apoyo técnico y de ejecución, cumple el papel de ser garante del interés general comunitario y de “Guardiana de los Tratados”. A los fines de ejecutar esta competencia general, el ordenamiento jurídico comunitario ha puesto a disposición de ese órgano de la Comunidad Andina los medios y poderes necesarios para actuar en función de los intereses de la Subregión, que, en último término, cumplen el objetivo de «procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes» (artículo 1º del Acuerdo de Cartagena).
II. COMPETENCIA DE LA SECRETARIA GENERAL EN MATERIA DE RESTRICCIONES Es necesario recalcar que los Países Miembros se comprometieron a suprimir todo tipo de GACETA OFICIAL obstáculos que dificulten el intercambio intracomunitario de mercancías, como un medio para alcanzar un «mercado común» y una «Comunidad de Naciones», formas de integración mucho más profundas que la zona de libre de comercio y la unión aduanera.
Con la eliminación de los gravámenes y las restricciones de todo orden, se pretende que los intercambios de mercancías entre Estados Miembros se efectúen en condiciones posibles que faciliten el libre mercado. Entre las competencias específicas de la Secretaría General se encuentra la establecida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena al atribuirle el deber de determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción” al comercio intrasubregional.
La intervención del Organo Ejecutivo de la Comunidad Andina en esta materia es una consecuencia de su competencia general de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. A la Secretaría General le compete tramitar las solicitudes que presenten los Países Miembros y los particulares que puedan verse afectados; la Resolución que expida debe encontrarse precedida de un procedimiento de investigación, siendo ésta el resultado del análisis de una determinada medida que vulnere la libertad al comercio de mercancías.
III. DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA: NATURALEZA Y JERARQUÍA NORMATIVA El ordenamiento jurídico andino se halla conformado, definido y caracterizado en el Tratado de Creación del Tribunal, en el que se establece las normas que lo integran, naturaleza, jerarquía, preeminencia y ámbito de aplicación. Siendo necesario el desarrollo en el proceso de integración subregional se da como característica primordial del sistema comunitario el que los países cedan parte de sus competencias reguladoras trasfiriéndolas al ámbito de acción comunitaria.
El profesor Dámaso Ruiz-Jarabo, citado en la sentencia 07-AI-99, publicada en la Gaceta Ofi- 16/11/2001 6.24 cial Nº 520 de fecha 20 de diciembre de 1999, expresa sobre la preeminencia y jerarquía del derecho comunitario que “La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida.
Ello supone que la norma comunitaria se integra de pleno derecho en ese orden interno, sin necesidad de ninguna fórmula de introducción o de recepción, que se impone en cuanto tal derecho comunitario y que genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla” “El derecho comunitario, por consiguiente, además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su propio sistema de producción normativa, posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente, en su efecto directo y su primacía”.
En la Comunidad Andina de Naciones la aplicabilidad directa del derecho comunitario deriva de las propias normas, así se expresa en el Tratado de Creación del Tribunal, básicamente en sus artículos: Artículo 1.- El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.
Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina. GACETA OFICIAL Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.
Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro. Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. La preeminencia del derecho comunitario sobre el derecho interno, obliga a los Países Miembros a abstenerse de adoptar toda medida, sea legislativa, judicial o de cualquier otra índole que pueda contrariar u obstaculizar la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. En conclusión, las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, gozan de jerarquía jurídica frente al derecho interno, puesto que han sido normas, que además de integrar el ordenamiento comunitario, fueron estudiadas y aprobadas por cada uno de los Países Miembros.
IV. NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE NULIDAD La finalidad de la acción de nulidad, ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es que queden sin efecto las actuaciones que son contrarias a las normas superiores de derecho. Fernando Uribe Restrepo expresa de la acción de nulidad, que es “ una acción pública por esencia ya que se consagra en beneficio de la 16/11/2001 7.24 legalidad y no para proteger directamente intereses particulares o subjetivos.” 1 Al Tribunal de Justicia comunitario andino le corresponde básicamente el control de la legalidad, cuestionarla y si cabe, declarar la nulidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Secretaria dictadas con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Para analizar si las Resoluciones expedidas por la Secretaría General, adolecen de vicios, es menester verificar si han sido desarrolladas según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. El estudio y análisis de los vicios que la actora alega tienen mucha importancia, ya que es sobre los actos jurídicos que se impugnan, que obró luego una acción de incumplimiento, puesto que en este caso el país afectado con la calificación ha persistido en mantener vigente la medida señalada como gravamen.
El concepto de gravamen. Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros garantizaron el cumplimiento estricto de los compromisos planteados y entre otros, se comprometieron a adelantar un Programa de Liberación del Comercio para eliminar las barreras de todo orden respecto del comercio subregional, dando lugar al mercado común andino. Así, en el artículo 71 del referido Acuerdo se dispuso que “El Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.
La Secretaría General es el organismo que, de oficio o a solicitud de parte, debe iniciar la respectiva investigación administrativa, cuyos resultados se manifiestan en el correspondiente acto, con el cual se finaliza una actuación que afecta la integración andina. Es conveniente precisar el concepto de gravamen o restricción, puesto que la controversia que debe dilucidar el Tribunal, es si las resoluciones impugnadas son nulas o se ajustan al 1 En su libro “ El Derecho de la Integración en el Grupo Andino ”.
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 1990. Pág. 140. GACETA OFICIAL ordenamiento jurídico, y establecer así, si la Secretaría General al expedirlas, actuó conforme a derecho o aplicó mal las disposiciones legales en que basó su actuación. En el artículo 72 se define qué debería entenderse, a los efectos del Acuerdo, por “gravámenes” y por “restricciones de todo orden”, “se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.
No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados”. Se protege todas aquellas situaciones con las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del cobro de servicios que son de cuenta del importador, tales como: descargue, utilización de puertos y hangares, bodegajes, y otros trámites relativos al desarrollo del comercio internacional.
Por medio de la Decisión 425, se establece el procedimiento administrativo necesario para determinar si una medida interna adoptada puede constituir gravamen o restricción; así se dispone: a) que la investigación podrá iniciarse por queja o noticia proveniente de cualquiera de los Países Miembros, de algún particular interesado o de oficio por la Secretaría General, la cual debe solicitar explicación al País Miembro respectivo acerca de la naturaleza y contenido de la medida acusada de constituir gravamen o restricción; b) que debe pedirse a los demás Países Miembros su opinión acerca de la referida medida; y c) que, la definición que se adopte debe constar en resolución debidamente motivada en la que se haga alusión expresa a las razones por las cuales la medida constituye un gravamen o restricción al comercio, se determine un plazo compatible con la urgencia del caso para que el País Miembro señalado retire el gravamen o restricción y se identifiquen las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción. Es perfectamente entendible para el Tribunal el empeño del legislador andino en prevenir cual- 16/11/2001 8.24 quier intento de desviación, que utilizando la vía de los recargos monetarios, cualquiera fuere su naturaleza, su propósito y su destinación, pudieran realizar los Países Miembros, desnaturalizando con ello el programa de liberación que es, por cierto, la esencia del mercado común y uno de los fines propios del Acuerdo de Integración Subregional.
La acción de nulidad y la calificación de gravamen Armonizando lo expuesto en los dos acápites anteriores debemos distinguir, en los procedimientos que cumple la Secretaría General, entre los de acción de incumplimiento, regulados por los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los tendientes a calificar como gravamen o restricción una medida adoptada unilateralmente por algún País Miembro, contenido en los artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.
Debe observarse que la calificación de una medida como gravamen o restricción no puede asimilarse a la emisión del Dictamen de Incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.
Siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General, colocando al País Miembro afectado en la situación jurídica concreta de infractor del Programa de Liberación. Los dictámenes de incumplimiento, en cambio, obedecen a otra filosofía, persiguen otros objetivos y cumplen una función específica dentro del procedimiento jurisdiccional que tiende a definir si un País Miembro ha incurrido en un incumplimiento que deba ser judicialmente sancionado.
Como en el caso que ahora resuelve el Tribunal se juzga la legalidad de unas Resoluciones, expedidas por dicha Secretaría para calificar como gravamen una medida adoptada por el GACETA OFICIAL Gobierno Colombiano, acusada mediante la acción de nulidad, es este el ámbito procesal propio en que debe resolverse la controversia planteada, sin que tengan aceptación las objeciones que sobre la condición de demandables de las Resoluciones 311 y 362 en acción de nulidad pueda tener este tipo de Resoluciones, formuladas por la Secretaría General, ya que se ajustan a los requisitos y características necesarias para ser demandadas a través de una acción de nulidad, al ser la una declarativa y la otra confirmatoria, se convierten por su carácter decisorio y a la vez ejecutorio en forma directa de las disposiciones del Acuerdo de Cartagena en materia recurrible ante este Tribunal mediante la vía de la nulidad.
No así, la Resolución 387 de la Secretaría General que se refiere al dictamen de incumplimiento Nº 016-2000 contra el Gobierno colombiano, por estimar que éste no acata lo señalado en las Resoluciones anteriormente referidas, que como ya hemos mencionado constituye un presupuesto procesal para iniciar una acción de incumplimiento, por lo que corresponde su demandabilidad y juzgamiento dentro de una acción de incumplimiento y no dentro de una acción de nulidad.
Conveniente es hacer esta referencia al concepto de gravamen o restricción, puesto que la controversia que debe definir El Tribunal, para determinar si las resoluciones acusadas son nulas o se ajustan al ordenamiento superior, se centra, fundamentalmente, en saber si la Secretaría General al proferirlas, calificando al Decreto Nº 1344 de 1999 como constituyente de un “gravamen” a los efectos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y del Capítulo V sobre el Programa de Liberación de ese Acuerdo, al determinarse dentro de dicho Decreto el cobro del IVA incluido implícitamente en las importaciones de origen subregional aplicado por el Gobierno colombiano. V. ANALISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS Una vez que se ha analizado la procedencia de la acción de nulidad incoada contra las Resoluciones 311 de 5 de noviembre de 1999 y 362 de 23 de febrero de 2000 de la Secretaría General, se precisa determinar si las mismas han sido emitidas al amparo de la ley comunitaria o si contrariamente la han violentado como lo afirma la República de Colombia. 16/11/2001 9.24 Falsa motivación, error de derecho y desviación de poder invocados por la actora Con relación a las impugnaciones hechas por la República de Colombia, en apoyo de la acción de nulidad incoada, observa el Tribunal, que la Resolución 311, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 3 de noviembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 503 de 5 de los mismos mes y año, ha sido expedida con sujeción a los procedimientos y actos administrativos establecidos por la Decisión 425 de la Comisión. En efecto, dicha Resolución se encuentra emitida por escrito, contiene la fórmula especialmente establecida para el propósito, determina las disposiciones que le sirven de fundamento, los argumentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, los elementos constitutivos de la parte considerativa y, desde luego, incluye la correspondiente resolución, la fecha de su expedición y la firma del Director General que interviene en representación del Secretario General de la Comunidad.
Consecuentemente, a juicio del Tribunal la Resolución 311 satisface a plenitud los requisitos de forma y de fondo exigidos por la normativa comunitaria. En lo atinente al error de derecho argumentado, el Organismo considera que el equívoco en principio ocurrido en la expedición de la Resolución 311, ha sido subsanado por la propia Secretaría General, al tramitar el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Colombia y satisfecho por medio de la Resolución 362, en cuya parte considerativa se realiza la aclaración pertinente, en el sentido de expresar que, en lo fundamental, no se trataría en rigor de la substitución de un régimen de exención tributaria aplicable tanto a productos nacionales como importados, “ más exactamente de la simple aplicación de una tarifa o sobretasa a las importaciones -incluidas las de origen subregional- de bienes excluidos del IVA, cuyo monto es el resultado de estimar el valor del IVA cancelado por los productores locales en los insumos gravados sobre el precio total de los bienes ”.
Se aprecia, además, que la rectificación introducida de modo alguno ha afectado el sustento de las partes considerativa y resolutoria del Acto, pues la creación, vigencia y aplicación de GACETA OFICIAL un gravamen por parte de Colombia a importaciones originarias de la subregión quedó confirmada. Dentro de la misma fundamentación, en lo relativo esta vez al error de derecho que la Actora atribuye a la Secretaría General de la Comunidad Andina, al consideran que ésta lo configura en su Resolución 311, al haber desconocido como afirma “la normativa interna colombiana en materia impositiva ”, pues, “ efectúa una interpretación jurídica errónea, aplicando normas del Acuerdo de Cartagena que no vienen al caso ”, este Tribunal observa que el Organo Comunitario demandado, se ha limitado como le correspondía, a verificar la compatibilidad de las disposiciones contenidas por el Decreto 1344 de 1999, expedido por el Gobierno de Colombia, como reglamentario del Estatuto Tributario de ese País, con las normas del ordenamiento jurídico andino aplicables al caso, de manera especial las establecidas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena relativo al Programa de Liberación. No encuentra el Tribunal en la fundamentación realizada por la Actora en la línea de demostrar la existencia de error de derecho en la motivación y expedición de la Resolución 311, elementos acreditantes de interpretación eventualmente defectuosa llevada a cabo por la Secretaría General de la Comunidad Andina, órgano que a juicio del Tribunal, como ha sido ya dicho, ha procedido a investigar detenida y exhaustivamente la situación denunciada, para concluir al término de ese pormenorizado análisis y en aplicación llana de la normativa comunitaria, que la disposición interna en materia de IVA implícito, amparada en el Decreto colombiano 1344, constituye gravamen a los efectos del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena.
En cuanto a la falsa motivación argumentada, el Tribunal aprecia que la Resolución 311 aborda en los diversos puntos de su parte considerativa, aspectos vinculados a la naturaleza del IVA implícito, a su incidencia respecto del Arancel Externo Común, por constituir, según sostiene, un gravamen a las importaciones de origen subregional, pues constituye un cobro adicional a la respectiva tarifa arancelaria, cubriendo, adicionalmente, los ámbitos relacionados con el principio de trato nacional y de soberanía tributaria, especificando las diferencias 16/11/2001 10.24 existentes entre las normas del ya referido artículo 72 y, del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, con fundamentos suficientemente desarrollados.
Se observa, finalmente, que la Secretaría General ha actuado en el marco de las competencias que le asigna el Capítulo Segundo del Acuerdo de Cartagena y, en respeto de los procedimientos administrativos señalados por la Decisión 425 de la Comisión, todo lo cual le lleva al Tribunal a concluir, que los supuestos vicios aludidos por la República de Colombia no han podido ser demostrados en este proceso judicial, quedando a la vista del Organismo, contrariamente, que la Resolución 311 ha sido expedida en apego a la normativa comunitaria aplicable, no encontrándose la presencia de causal alguna que pueda constituir irregularidad, o infracción del ordenamiento jurídico andino, razón por la cual las pretensiones expuestas en ese sentido deben ser necesariamente desestimadas.
Objetivos y mecanismos del Acuerdo de Cartagena. Los principios consignados en los dos primeros artículos del Acuerdo de Cartagena, constituyen principios de orden general que sustentan el comprometimiento de los Socios Andinos respecto del proceso de integración, cuyas particularidades se determinan en la Decisión 406 de la Comisión de la Comunidad Andina, que codificó el texto del Acuerdo luego de las modificaciones introducidas por el Protocolo de Trujillo al Capítulo II del Instrumento original.
En procura de esos objetivos, algunos de los cuales la República de Colombia los ha considerado como soslayados por la Secretaría General lo que sostiene tanto en la demanda propuesta, como en la audiencia pública celebrada el 19 de abril del 2001 y, también en sus alegatos de conclusiones, la Comunidad ha concebido la utilización de mecanismos, medidas, programas y acciones de cooperación, que en la práctica suelen concretarse, fundamentalmente, en Decisiones y Resoluciones que se incorporan al Ordenamiento Jurídico Andino reconocido por el Tratado de Creación de este Tribunal, el que, en definitiva, va siendo conformado a través de la generación permanente y sistemática de un derecho comunitario de carácter secundario.
GACETA OFICIAL Este derecho se constituye generalmente por consenso de los Países Miembros, los cuales en ese proceso de elaboración de las normas exigen el reconocimiento de sus expectativas y necesidades nacionales y, desde luego, reivindican, casuísticamente, los principios fundamentales que hacen al espíritu del proceso integrador y que dimanan de los objetivos consagrados en los artículos 1 y 2 del Acuerdo de Cartagena. 16/11/2001 11.24 ceptos básicos, se ha constituido en disposición comunitaria de respeto general.
Por lo expuesto, el Tribunal debe necesariamente desestimar los argumentos que en este contexto han sido sostenidos por la Representación de la República de Colombia, como demostrativos de un vicio supuestamente producido en la adopción de la Resolución 311. Trato Nacional Una vez aprobada la norma e incorporada al ordenamiento jurídico comunitario, ésta se vuelve de aplicación obligatoria para los Socios, quienes en tales circunstancias, no pueden ya argumentar el desconocimiento de esos principios fundamentales respecto de un instrumento específico, con el solo propósito de evadir su ineludible respeto.
El artículo 74 del Acuerdo de Cartagena determina que en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de trato no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales. En este sentido, si el propio Acuerdo de Cartagena establece en su capítulo V disposiciones expresas aplicables al Programa de Liberación, esa normativa se ha tornado en mandato de cumplimiento obligatorio para los Países Miembros; respeto que el propio Acuerdo, en su Sección D le encomienda vigilar a la Secretaría General de la Comunidad Andina en aplicación, además, del Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por medio de Decisión 425 de la Comisión. Este principio, conocido en el lenguaje de la integración económica como el de “trato nacional”, pretende evitar que los Países de la Comunidad discriminen contra los productos de importación originarios y provenientes de los otros Países Miembros dispensándoles, en materia de impuestos, tasas, contribuciones y otros gravámenes, un tratamiento menos favorable, es decir más gravoso, que el que se otorga a productos similares fabricados o producidos localmente.
En uso de dichas facultades y en apego a las normas procesales específicamente fijadas, ese Organo Comunitario ha expedido la Resolución 311, en la que concluye que el IVA implícito aplicado por la República de Colombia mediante el Decreto 1344, constituye un gravamen a los efectos del capítulo V del Acuerdo de Cartagena. El principio de trato nacional supone que los productos importados a un País Miembro desde otro, al amparo del programa de liberación, deben recibir internamente, cuando menos, el mismo tratamiento que se da, en cuanto a impuestos internos se refiere, a los productos de producción nacional.
Por el contrario, ello no significa, como parece asumirlo la parte demandante, que los productos importados no puedan tener un tratamiento interno más favorable que los productos nacionales en la referida materia; y, mucho menos que, en este caso, el principio de trato nacional autorice la imposición de gravámenes al producto importado para equipararlo al similar de producción nacional.
En consecuencia, en opinión de este Tribunal no es dable argumentar, como lo ha hecho el mencionado País Miembro en el marco de la acción de nulidad deducida, que la Secretaría General al expedir la Resolución en referencia, ha soslayado los postulados que sobre desarrollo equilibrado y armónico y sobre equidad consagran los artículos 1 y 2 del Acuerdo.
No le corresponde a la Secretaría General en esa actuación velar por el imperio de dichos objetivos fundamentales, siendo de su competencia, contrariamente, asegurar el cumplimiento de la normativa que inspirada en tales pre- El Tribunal se ha pronunciado en contra de esta equivocada apreciación del principio de trato nacional y ha censurado la conducta de los Países Miembros que han pretendido gravar la importación a su territorio de productos objeto del programa de liberación con el argu- GACETA OFICIAL 16/11/2001 mento de que sólo tratan de equilibrar, al amparo del artículo 74 las condiciones existentes con respecto a impuestos internos que deban pagar los bienes de producción nacional.
Es así como dentro del proceso 3-AI-97, manifestó: “En efecto no cabe sostener que si se diera un trato favorable a los licores extranjeros estaría discriminándose a los nacionales ni que hay igualdad de trato para los Países Miembros en la medida en que se les aplica el mismo tratamiento que a los otros departamentos colombianos, puesto que, como se establece más adelante, la discriminación se predica del tratamiento distinto que un departamento aplique a licores de otros departamentos o a importaciones del exterior, frente al dado a sus propios licores.” 2 En otra sentencia, para resolver un caso en el cual se afirmaba que los impuestos adicionales establecidos al producto de importación sólo tenían el objetivo de equilibrar las condiciones de comercialización interna de un producto importado de la subregión, el Tribunal, como fundamento para desestimar la medida, hizo las siguientes precisiones: “Al considerar los argumentos que en defensa de la legalidad de las medidas adoptadas en las que hace descansar el incumplimiento, ha esgrimido la representación ecuatoriana, El Tribunal no los encuentra valederos para exonerar a dicho País Miembro de la acusación de incumplimiento formulada.
En efecto, es claro que la medida adoptada por el Decreto 3303 mencionado no se ampara bajo las regulaciones contenidas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena relativo a la aplicación de cláusulas de salvaguardia, por cuanto ni en la forma, ni en el procedimiento, ni en su contenido y finalidades se puede enmarcar dentro del citado instituto de excepción. Tampoco puede ampararse, por razones similares a las anteriormente expresadas, en lo previsto en el artículo 72 sobre aplicación permitida de una tasa equivalente al monto del valor de los servicios prestados a los importadores por razón del hecho de la importación (de suyo la medida 2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Sentencia de 8-XII-98. Proceso 3-AI-97. En G.O.A.C. Nº 422 de 30-III-99. 12.24 ecuatoriana se denomina originariamente “arancel” lo que por principio contradice el concepto de tasa permitida). Mucho menos puede hallar amparo o justificación jurídica la cuestionada medida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena el cual regula una situación totalmente diferente cual es la de los impuestos internos para disponer que los productos de importación no pueden discriminarse aplicándoles impuestos internos más altos o distintos que los que se aplican a los productos nacionales.
En este caso se habla de aranceles a las importaciones lo que equivale a decir que se está haciendo referencia a impuestos externos o que gravan el sector externo de la economía relacionado con las importaciones”. 3 De lo anterior puede colegirse que no son válidos los argumentos esgrimidos por la República de Colombia para atacar la legalidad de la Resolución demandada, toda vez que ellos se fundamentan en una errada aplicación del principio de trato nacional contenido de manera precisa y clara en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y destinado exclusivamente a evitar la discriminación, en materia de impuestos internos en contra de los bienes de importación. Como consecuencia del análisis realizado de los artículos 1, 2, 72 y 74 del Acuerdo de Cartagena citados por la actora como normas violadas y objeto de esta acción de nulidad, se ha visto que la Resolución impugnada no se ha apartado de lo establecido en dichas normas del Ordenamiento Andino, ya que no aparece demostrada situación alguna que evidencie su inaplicación y, menos aún, su contravención. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Primera, Capítulo III, de su Tratado de Creación. DECIDE:
PRIMERO: Declarar sin lugar la demanda de nulidad incoada por la República de Colombia contra la Resolución 3 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 29-XI-00. Proceso 27-AI-2000. En G.O.A.C. Nº 644 de 20-II-2001. GACETA OFICIAL 16/11/2001 Nº 311 de 3 de noviembre de 1999, confirmada por la Resolución Nº 362 del 23 de febrero del 2000, proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.
Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE SEGUNDO: Inhibirse de conocer lo que respecta a la Resolución Nº 387 de 3 de mayo del 2000, proferida por el mismo Organo Comunitario, la que contiene el Dictamen de Incumplimiento Nº 016-2000 emitido en contra la República de Colombia, por no ser recurrible mediante acción de nulidad.
TERCERO: Condenar en costas a la actora por así haberlo solicitado la demandada de manera expresa en su escrito de contestación a la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Reglamento Interno de este Tribunal. Notifíquese esta sentencia con el procedimiento establecido por el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y, remítase copia certificada de la misma a la 13.24 Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 66-IP-2001 Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literal a), 93, 95, 102, 146 y 147 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Actor: LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO. Marca: “COKORIN” (mixta). Proceso interno Nº 6029. Magistrado Ponente: Rubén Herdoíza Mera EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En Quito a los veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil uno; en la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio del Consejero, doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
VISTOS: Que la solicitud recibida por este Tribunal el 26 de septiembre del año 2001, se ajustó a las disposiciones del artículo 61 de su Estatuto y que, en consecuencia, fue admitida a trámite. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Partes. Es demandante el señor LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO, siendo demandada la GACETA OFICIAL Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia y, considerado como tercero interesado en el proceso, la sociedad KOKORIKO LTDA. 1.2. Actos administrativos demandados. La interpretación se plantea en razón de que el señor LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO, por medio de su apoderado, demanda ante la jurisdicción consultante, la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 30667, de 28 de noviembre de 1997, expedida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, por medio de la cual se declara fundada la oposición presentada por la sociedad KOKORIKO LTDA. y, se niega el registro de la marca COKORIN (MIXTA); signo destinado a distinguir, exclusivamente, “servicios prestados por establecimientos de comercio que se encargan de procurar alimentos y bebidas para el consumo humano, tales como restaurantes, autoservicios, asaderos salones de té y tabernas”; servicios comprendidos en la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza.
Solicita también la nulidad de la Resolución Nº 15951, de 31 de agosto de 1998, por la que se resuelve el recurso de reposición; y, además, la nulidad de la Resolución Nº 16690, de 25 de agosto de 1999, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto y que confirma la Resolución Nº 30667. 16/11/2001 14.24 2. Se publicó el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 439, de 9 de diciembre 1996. 3.
La sociedad KOKORIKO LTDA., domiciliada en Cali, Departamento del Valle, Colombia, a través de apoderado, formuló observaciones al registro de dicha marca, argumentando ser propietaria de la marca KOKORIKO (NOMINATIVA) y (MIXTA), la que distingue productos de las clases 16, 29, 30, 31, 32, 35 y 42. 2; además de ser propietaria del nombre comercial KOKORIKO conforme al certificado de depósito Nº 4861. 4.
El 28 de noviembre de 1997, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, expidió la resolución Nº 30667, en la cual declaró fundada la demanda de observaciones presentada por la sociedad KOKORIKO LTDA., y negó el registro de la marca COKORIN (MIXTA). 5. El señor LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO, a través de apoderado, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. 6.
El 31 de agosto de 1998, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia expidió la resolución Nº 15951, en la cual confirma la resolución impugnada y concede el recurso de apelación. 1.3. Hechos relevantes. La Instancia Consultante destaca los siguientes aspectos: 7. El 25 de agosto de 1999, la misma Dependencia emite la resolución Nº 16690, resolviendo el recurso de apelación y, confirmando igualmente la resolución Nº 30667. a) Los hechos 1.
El 19 de septiembre de 1996, el señor LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO, domiciliado en Pasto, Departamento de Nariño, Colombia, solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, el registro de la marca “COKORIN” (mixta), para distinguir servicios comprendidos en la Clase Internacional Nº 42.1 1 Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza.Restauración (alimentación); alojamiento temporal; cuidados médicos, de higiene y de belleza; servicios vete- 2 rinarios y de agricultura; servicios jurídicos; investigación científica e industrial; programación de ordenadores; servicios que no puedan ser clasificados en otras clases.
Clase 16.- Papel, cartón y artículos de estas materias, no comprendidos en otras clases; productos de imprenta; artículos de encuadernación; fotografías; papelería; adhesivos (pegamentos) para la papelería o la casa; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o de enseñanza (excepto aparatos); materias plásticas par embalaje (no comprendidas en otras clases); naipes; caractéres de imprenta; clichés. Clase 29.- Carne, pescado, aves y caza; extractos de carne; frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas; gelatinas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productos lácteos; aceites y grasas comestibles.
GACETA OFICIAL b) Escrito de demanda El señor LEONEL LIBARDO ROMERO JARAMILLO, a través de su apoderado, al fundamentar su demanda considera como violados los artículos 81, 83, 93, 95, 102, 146 y 147 de la Decisión 344. Argumenta, en lo fundamental, que “La Superintendencia de Industria y Comercio desconoció que COKORIN es un signo con suficiente capacidad de representación gráfica, dado que transmite mediante trazos, figuras, dibujos y expresiones la descripción de la marca; es distintivo extrínsecamente ya que permite en forma inconfundible, distinguir, identificar y singularizar los servicios prestados por el actor en relación con los servicios prestados por la sociedad Kokoriko Limitada, evitando la confusión o la posibilidad de confusión de los signos; y es perceptible, toda vez que como signo complejo que es, está compuesto por palabras, figuras, gráficos y colores.” Señala que “El elemento denominativo de la marca COKORIN (MIXTA) y el elemento denominativo de la marca KOKORICO (MIXTA), carecen de una significación, idea o concepto, en la mente del consumidor, que permitan a través de la idea evocar el producto, razón por la cual adquiere mayor importancia el elemento figurativo, gráfico y cromático de los signos, que conducen a su recordación a través de la figura o dibujo característico, fijado en la mente del consumidor.” Sostiene que “teniendo en cuenta la naturaleza mixta de la marca solicitada, la relevancia del elemento figurativo, compuesto por gráficos y figuras, con reinvindicación de colores, y el dibujo de un ave característica, estrechamente ligado al elemento denominativo, desClase 30.- Café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levaduras, polvos para esponjar; sal, mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias, hielo.
Clase 31.- Productos agrícolas, hortícolas, forestales y granos, no comprendidos en otras clases; animales vivos; frutas y legumbres frescas; semillas, plantas y flores naturales; alimentos para los animales, malta. Clase 32.- Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas.
Clase 35.- Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina. 16/11/2001 15.24 provisto de una carga conceptual, es evidente que el impacto visual de inmediato frente al signo denominativo y mixto KOKORIKO es absolutamente distintivo.” Manifiesta, finalmente, que “tanto la marca KOKORIKO (MIXTA) y (DENOMINATIVA), son denominaciones caprichosas y, por consiguiente, carecen de una significación real, razón por la cual es imposible, contrario a lo manifestado por la división de Signos Distintivos, que evoquen una misma idea o significación idéntica o similar en el consumidor.” c) Contestación de la demanda La Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar la demanda, niega haber incurrido en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Argumenta que de conformidad con las atribuciones legales otorgadas a la Oficina Nacional Competente, fue expedida legal y validamente la resolución impugnada, declarando fundada la observación presentada, con apego al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa. Solicita del Consejo de Estado, no tener en cuenta las pretensiones y condenas peticionadas por la demandante en contra de la Nación, por cuanto carecen de apoyo jurídico y por consiguiente, de sustento legal para que prosperen, afirmando, además que en el examen conjunto de los signos comparados “el Despacho considera que entre la expresión COKORIN (MIXTA) en la cual predomina el elemento denominativo y la marca KOKORIKO, además de distinguir productos y servicios relacionados; existen semejanzas gráficas y fonéticas que pueden inducir al público consumidor a error, por consiguiente estos signos no pueden coexistir en el mercado, pues generarían confusión en el público consumidor.
En consecuencia, la marca objeto de la solicitud está comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.” En su contestación a la demanda destaca jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia GACETA OFICIAL de la Comunidad Andina, en los procesos 22IP-96, 2-IP-97 y 14-IP-98 y; solicita de manera expresa entre la prueba pedida, la interpretación prejudicial de ese Organismo. 16/11/2001 16.24 marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; d) Tercero interesado Se observa que la sociedad KOKORIKO LTDA., parte considerada como tercero interesado en los resultados del proceso, no ha presentado contestación alguna a la demanda propuesta.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Este Tribunal es competente para interpretar, en vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional competente, como lo es en este caso la jurisdicción consultante, conforme lo establece el artículo 32 del Tratado de Creación del Organismo.
La consulta de interpretación prejudicial formulada se ajusta plenamente a las exigencias de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto, reformado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 3. NORMAS A SER INTERPRETADAS Corresponden a la siguiente disposición de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.
“Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona. “Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una “Artículo 93.- Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga legítimo interés, podrá presentar observaciones al registro de la marca solicitada.
“A los efectos del presente artículo, se entenderá que también tienen legítimo interés para presentar observaciones en los demás Países Miembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como quien primero solicitó el registro de esa marca en cualquiera de los Países Miembros” “Artículo 95.- Una vez admitida a trámite la observación y no incurriendo ésta en las causales del artículo anterior, la oficina nacional competente notificará al peticionario para que, dentro de treinta días hábiles contados a partir de la notificación, haga valer sus alegatos, de estimarlo conveniente.
“Vencido el plazo a que se refiere este artículo, la oficina nacional competente decidirá sobre las observaciones y la concesión o denegación del registro de marca, lo cual notificará al peticionario mediante resolución debidamente motivada.” “Artículo 102.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”.
Interpretación de los artículos 146 Y 147 de la Decisión 344 y, del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal Este Organismo, en reiteradas ocasiones, ha expresado que los artículos 146 y 147 de la Decisión 344 hacen referencia a compromisos de los Países Miembros de la Comunidad Andina, asumidos desde la entrada en vigencia de la Decisión 311; responsabilidades de carácter nacional, que no pueden ser invocadas respecto de los casos en que los particulares participen con intereses individuales.
GACETA OFICIAL 16/11/2001 17.24 Los compromisos plasmados en esos artículos constituyen obligaciones asumidas que deberán concretarse en el fortalecimiento institucional de los órganos nacionales de la propiedad industrial en la subregión “con miras a la consolidación de un sistema de administración comunitaria”. la con facilidad. Por cuanto para la recepción sensible o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, un dibujo, o a un conjunto de dibujos.
El artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, por su parte, determina su constitución orgánica y funcional, así como su Sede, lo cual tampoco es susceptible de consideración respecto del asunto controvertido en el contexto nacional y, razones por las cuales el Tribunal no incluirá en esta sentencia, interpretación prejudicial de las normas especificadas en este punto. b) Distintividad El artículo 81 se refiere también a la distintividad, considerada característica y función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca; lleva implícita la necesaria posibilidad de distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor. 4.
CONSIDERACIONES: Procede, en consecuencia, el Tribunal, a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará los siguientes aspectos: 4.1. Concepto y elementos constitutivos de la marca La marca es definida como todo signo visible, capaz de distinguir los bienes o servicios producidos o comercializados en el mercado por una persona, de los bienes o servicios idénticos o similares de otra.
El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, los cuales son: perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. a) Perceptibilidad Siendo la marca un signo inmaterial, para que pueda ser percibido o captado por uno de los sentidos (vista, olfato, audición, gusto y tacto), es indispensable su materialización o exteriorización por medio de elementos que transformen lo inmaterial o abstracto en algo perceptible o identificable por aquellos.
La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la aprehende y asimi- Será entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o servicio, sin que se confunda con él o con las características esenciales o primordiales de aquellos. c) Susceptibilidad de representación gráfica Consiste en representaciones realizadas por medio de palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser rápidamente apreciados en el mercado de productos.
El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor a través de los sentidos lo perciba, lo reconozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede entonces darse, como se ha dicho, por medio de los elementos antes indicados. 4.2. Prohibiciones para el registro marcario Entre los impedimentos para el registro de un signo se encuentra, precisamente, el determinado por el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, el cual señala como tal, el hecho de que los signos sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada. a) La similitud o semejanza La legislación andina ha determinado que no pueden ser objeto de registro aquellos signos GACETA OFICIAL que sean idénticos o similares, conforme lo establece el literal objeto de esta interpretación prejudicial.
Este Tribunal al respecto ha señalado: “La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca”. 3 Ha enfatizado además en sus pronunciamientos, acerca del cuidado que se debe tener al realizarse el análisis entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión. Esto, por cuanto la labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir.
Cuando las marcas no sólo son idénticas sino que tienen por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión es absoluto. Podría presumirse, incluso, la presencia de la confusión. El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quienes alejándose de un criterio arbitrario, han de determinarla con base en principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de la similitud al de la identidad. 16/11/2001 18.24 aquella es la que “deriva del mismo parecido conceptual de las marcas.
Es la representación o evocación [de] una misma cosa, característica o idea la que impide al consumidor distinguir una de otra” (Derecho de Marcas, pág. 152). En consecuencia, pueden ser considerados confundibles signos que aunque visual o fonéticamente no sean similares, puedan sin embargo inducir a error al público consumidor en cuanto a su procedencia empresarial, en caso de evocar, como ya se ha expresado, la misma o similar idea;
Similitud ortográfica, que se presenta por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor o menor grado a que la confusión sea más palpable u obvia; Similitud fonética, que se da entre signos que al ser pronunciados tienen una fonética similar.
La determinación de tal similitud depende de la identidad en la sílaba tónica, o de la coincidencia en las raíces o terminaciones, entre otros. Sin embargo, deben tenerse en cuenta las particularidades que conserva cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión. Todo lo expuesto se encuentra ligado con las siguientes reglas para realizar el cotejo marcario: “Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas.
“Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. “Regla 3.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos. Resulta en todo caso necesario considerar las siguientes características propias de la situación de semejanza: “Regla 4.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas” 4.
Similitud ideológica, que se da entre signos que evocan las mismas o similares ideas. Al respecto señala el profesor OTAMENDI, que Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el mencionado tratadista ha manifestado adicionalmente: 3 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAMPO VERDE”.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 4 Pedro C. Breuer Moreno, “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”, Editorial Robis, Buenos Aires, pág. 351 y ss. GACETA OFICIAL “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.
“Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. “En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.
“La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina. 16/11/2001 b) Marcas Confundibles Una marca idéntica o semejante a otra registrada o solicitada, que pueda inducir al público a error respecto a ese signo y de los productos o servicios que protege la marca anterior, no cumpliría la función esencial de una marca, que es la de diferenciar los signos frente a productos de personas distintas evitando que entre el público consumidor se produzca una confusión, si es que no reúne condiciones suficientes de distintividad.
Si la función de identificación de una marca se presenta restringida o desaparece, el signo se convierte en irregistrable, conforme al literal a) del artículo 83, el cual prevé no solamente una confusión inmediata y presente, sino también una futura por el uso de la marca en el mercado. Así lo ha dicho este Tribunal: “La confusión o el riesgo de confusión no implica entonces la certeza de tal hecho entre marcas y productos sino la simple duda o incertidumbre de que al ingresar al registro una nueva marca solicitada pueda ésta producir en el consumidor dicha confusión con la marca inscrita o solicitada.
“En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas.
Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. “El efecto de la confusión como impedimento de registro debe llevar al público a error sea directo en cuanto a los dos signos o indirecto en cuanto a creer que los productos que tienen marcas idénticas o similares provienen de un mismo productor, en cualquiera de estas dos hipótesis el titular de la marca tendrá la facultad de impedir que en el comercio corran con ese mismo signo productos o bienes que puedan llegar a confundirse con los suyos, limitando así la transparencia que el mercado exige en cuanto a la utilización de signos marcarios.
Por eso marcas idénticas para los mismos productos, no pueden registrarse y no pueden coexistir por la clara disposición de la norma del artículo 83 literal a). (Resaltado en la presente sentencia)”. 6 “La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”. 5 5 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAMPO VERDE”.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 19.24 6 Proceso 32-IP-96, sentencia de 21 de mayo de 1997, G.O. Nº 279, de 25 de julio de 1997, marca: “DC´OS”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 4.3. Clases de marcas La doctrina reconoce algunas clases de marcas, como las DENOMINATIVAS, las GRÁFICAS y las MIXTAS, en atención a la estructura del signo. La MARCA DENOMINATIVA, llamada también nominal o verbal, utiliza un signo acústico o fonético y está formada por varias letras, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no poseer significado conceptual.
Dentro de éstas subsisten dos grupos que tienen connotación conceptual: las marcas sugestivas que hacen referencia a la naturaleza, cualidades o funciones del producto designado por la marca, y las marcas arbitrarias en las que no existe relación entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del correspondiente producto. Las marcas caprichosas o de fantasía no tienen ninguna connotación conceptual, es decir, son marcas que nacen del acuñamiento o conjunción de palabras con el propósito de emplearlas como marcas.
La MARCA GRAFICA es definida como un signo visual, porque se dirige a la vista a fin de evocar una figura que se caracteriza por su forma externa. La MARCA MIXTA está compuesta por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Comparación de marcas mixtas Sobre la determinación de los elementos más característicos y de mayor ingerencia para el cotejo o comparación de las marcas mixtas ha declarado este Tribunal: “Señala la doctrina que, cuando se trata de comparar marcas mixtas, lo primero que debe hacerse es determinar en cada marca cuál de los dos elementos -el denominativo o el gráfico- resulta predominante o determinante dada su fuerza propia de expresión o de comunicación, que es lo que le permite a la marca llegar a su destinatario, o sea al público.
La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, 16/11/2001 20.24 teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.
“Identificada la dimensión de cada una de las marcas mixtas que se comparan, puede resultar que en una predomine el factor gráfico y en la otra el factor denominativo, o viceversa, y en tales casos la conclusión lógica será la que no exista confusión”. 7 Realizada la comparación entre marcas denominativa y mixta, se concluye que si predomina la denominación o la expresión verbal, debe procederse al cotejo de signos aplicando las reglas para este propósito enunciadas; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial. 4.4.
Observaciones al registro marcario; el legítimo interés para presentarlas, admisión, alegatos y decisión Una vez admitida la solicitud sobre registro de la marca por reunir los requisitos formales del artículo 92 de la Decisión 344, la Oficina Nacional Competente debe proceder a la publicación de la misma. Efectuada la publicación, los terceros que tengan interés legítimo respecto de la solicitud, pueden oponerse al registro del signo mediante la formulación de observaciones, las cuales pueden ser presentadas dentro de los 30 días hábiles siguientes, contados desde la fecha de la publicación como lo establece el artículo 93 de la Decisión 344.
En el evento de que hayan sido presentadas observaciones en término oportuno y por parte de quien tenga el interés legítimo requerido para hacerlo, la Oficina Nacional Competente notificará al peticionario “ para que, dentro de 7 Proceso 4-IP-88, sentencia de 9 de diciembre de 1988, G.O. Nº 39 de 24 de enero de 1989, marca: “DEVICE (etiqueta)”.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL treinta días hábiles contados a partir de la notificación, haga valer sus alegatos, ” conforme al artículo 95 de la misma Decisión. Una vez agotado este término, la misma Oficina decidirá sobre las observaciones y sobre la concesión o denegación del registro. La función conferida a la Oficina Nacional Competente, para realizar el examen de fondo sobre registrabilidad del signo, es una obligación que precede al otorgamiento del registro marcario.
La existencia de observaciones compromete al funcionario a la realización del examen de fondo, pero, la inexistencia de las mismas no lo libera de la obligación legal de practicarlo; esto porque el objetivo de la norma es el de que el examen de fondo se constituya en etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros marcarios. 16/11/2001 En la doctrina y en diversas legislaciones encontramos dos sistemas para la protección de un signo: el sistema declarativo, que protege a la marca únicamente por su uso y, el sistema atributivo que sólo confiere derecho al uso exclusivo a raíz de la inscripción del signo en el respectivo registro.
La norma comunitaria que consagra el artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina, se encuentra ubicada en el sistema atributivo, en el cual el derecho nace exclusivamente del registro del signo; “es decir en las normas del ordenamiento jurídico andino el registro es título constitutivo del derecho de marcas.” 8 La doctrina reconoce tres facultades que se derivan del registro, y por el cual el titular puede hacer valer su derecho de propietario: “La facultad de aplicar la marca al producto, que puede ejercerla sobre el mismo producto, o sobre su envase o envoltorio; y además se le faculta para interponer acciones a fin de impedir que esas mismas acciones o hechos puedan realizarse o ejecutarse por terceros sobre productos similares que ostentan signos iguales o semejantes a los suyos;
Las observaciones deben en consecuencia ser tramitadas y resueltas por la Oficina Nacional Competente, la cual podrá rechazar las extemporáneas, las que se fundamenten en solicitud posterior a la petición de registro de la marca que se observa; las que se respalden en tratados no vigentes para el País Miembro en el que se solicita la marca o, aquéllas en que los interesados no hubieren pagado las tasas de tramitación correspondientes.
“Una segunda facultad, entraña la capacidad de comerciar esos productos o servicios con identificación de su marca. En la faceta negativa, esa facultad se traduce en la prohibición que puede lograr el titular para que terceros vendan productos o suministren servicios, bajo el amparo de un signo igual o similar; Finalmente, se debe tomar en consideración que la actividad de la Oficina Nacional Competente no debe concretarse exclusivamente al estudio de las observaciones, como en un primer momento podría desprenderse del inciso segundo del artículo 95, sino que para la concesión o denegación del registro, deberá realizar un análisis exhaustivo de la solicitud, frente a las prohibiciones contenidas por los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. 4.5.
Derechos conferidos por el Registro Es natural entender que en un mercado comercial activo de registros de marcas, se presenten más de una solicitud dentro de un mismo período, incluso al mismo tiempo. En solución del conflicto que ese hecho puede originar, se ha establecido el derecho de uso exclusivo de la marca. 21.24 “La tercera facultad hace referencia al campo publicitario, en el que el titular puede utilizar la marca en avisos publicitarios, impidiendo que terceros lo realicen con esa misma marca.” 9 El valor constitutivo del registro de marca se da desde el momento de la concesión por parte de la Oficina Nacional Competente, adquiriendo 8 9 Proceso 20-IP-98, sentencia de 7 de agosto de 1998, G.O. No. 393, de 14 de diciembre de 1998, marca: “RIO CLARO (nominativa)”.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 4-IP-94, sentencia de 7 de agosto de 1995, G.O. No. 189, de 15 de septiembre de 1995, marca: “EDEN FOR MAN (etiqueta)”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 16/11/2001 su titular el derecho exclusivo sobre una marca, derecho subjetivo de usarla para la identificación de productos y servicios. sonas que acrediten legítimo interés, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la solicitud de que se trate.
Tienen legítimo interés para presentar esas observaciones, tanto el titular de una marca registrada, ante el intento de registro de otra idéntica o similar a aquella, así como quien haya solicitado en primer lugar el registro del respectivo signo. Con fundamento en las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1.
Para que un signo sea registrable como marca, a más de cumplir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, como determina el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la solicitud respectiva no debe encontrarse afectada por ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 83 de la misma Decisión. 2.
La Oficina Nacional Competente deberá evaluar el grado de confusión que produzca una marca, considerando que ese riesgo puede darse, según lo ha expresado este Tribunal, por similitudes gráficas, fonéticas y conceptuales. 3. Para efecto de la comparación de marcas, al examinador le corresponde aplicar las reglas reconocidas por la doctrina, así como las determinadas en este fallo y en jurisprudencia sentada por este Organismo. 4.
Por regla general, en los signos mixtos predomina el elemento denominativo, que es la expresión de la palabra como medio idóneo para solicitar el producto o el servicio deseados, exigiéndose en tales casos, que no se presente confusión al ser realizado el cotejo marcario, como condición ineludible para la legal coexistencia de los signos en el mercado. 5. 6.
El examen de registrabilidad al que debe ser sometido un signo por parte de la Oficina Nacional Competente, antes de ser aceptada o denegada la respectiva solicitud, procede tanto en los casos en los que se presenten observaciones, como en aquellos en los que éstas no sean formuladas. Sólo pueden formular observaciones a la solicitud de registro de una marca, las per- 22.24 7.
La única manera de obtener el derecho al uso exclusivo de una marca, es mediante el registro concedido por la Autoridad Nacional Competente. Este registro le permite a su titular, la posibilidad de ejercitar las acciones del caso frente a terceros que pretendan utilizar, sin su consentimiento, un signo idéntico o semejante al registrado, para distinguir productos o servicios de la misma clase, induciendo de este modo a error al público consumidor.
El Consejo de Estado de la Republica de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial al dictar sentencia en el proceso interno N° 6029, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 127 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, reformado por medio de Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
Deberá tomar en cuenta, además, lo previsto en el último inciso del artículo 128 del mencionado Instrumento. Notifíquese al mencionado Consejo por medio de copia certificada y, remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO GACETA OFICIAL Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel 16/11/2001 23.24 copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 16/11/2001 24.24 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú