Año XXII - Número 1218 Lima, 13 de julio de 2005 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Proceso 55-IP-2005.- Proceso 16-IP-2005.- Proceso 61-IP-2005.- Proceso 62-IP-2005.- Proceso 24-IP-2005.- Pág. Interpretación Prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos 81 y 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, e interpretación de oficio del artículo 107 eiusdem y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Parte actora: SUN MICROSYSTEMS, INC. Caso: denominación “SOLARIS”. Expediente Interno: N° 2001-00371 (7607) Interpretación Prejudicial de oficio de los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 2, 3, 4, 5 primer párrafo, 21, 22, 32, 50 literal d) y 51 literal d) de la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con base a la solicitud presentada por el 34 Juzgado Civil del Circuito de Bogotá D.C. Actor: EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. Interpretación Prejudicial del artículo 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, realizada con base en la solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación, de oficio, del artículo 81 de la misma Decisión; así como de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. ACTOR: SOCIEDAD SODIMAC COLOMBIA S.A. Marca: “LA FENÊTRE + DISEÑO”. Proceso interno Nº 2003-00140 (8907) Interpretación Prejudicial de los artículos 83 literal b), 91 inciso segundo y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación, de oficio, del artículo 128 de la misma Decisión. Actor: TELEPUNTO LIMITADA. Marca: “TELE PUNTO”. Proceso interno N° 2001-00089 (6901) Interpretación Prejudicial de los artículos 104 y 106 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación de oficio de los artículos 81, 83 literales a) y e) y 102 de la citada Decisión. Proceso Interno N° 414-2002.

Actor: Neuquen Sociedad Anónima. Marca: SCISSORS SUPERIOR QUALITY SAFETY MATCHES Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 13/07/2005 2.52 PROCESO Nº 55-IP-2005 Interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos 81 y 83, literal a, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, e interpretación de oficio del artículo 107 eiusdem y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Parte actora: SUN MICROSYSTEMS, INC. Caso: denominación “SOLARIS” Expediente Interno: N° 2001-00371 (7607). TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Francisco de Quito, once de mayo del año dos mil cinco. VISTOS La solicitud de interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en los “Artículo (sic) 81 y 83 literal a), de la Decisión 344; articulo 134 de la Decisión 486, literal a) del articulo 135 de la Decisión 486 y literal f) del artículo 136, ibidem”, formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por órgano de su Consejero Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y recibida en este Tribunal en fecha 22 de abril de 2005; y, El informe de los hechos que el solicitante considera relevantes para la interpretación, y que, junto con los que derivan de autos, son del tenor siguiente: 1.

Demanda 1.1. Cuestión de hecho Según el consultante, SUN MICROSYSTEMS INC. “solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca SOLARIS, para distinguir productos de la clase 9º de la Clasificación Internacional de Niza. El 21 de septiembre de 1995, la sociedad SUN MICROSYSTEMS INC., presentó sendas cartas otorgadas por las sociedades SYVA COMPANY y SOLAREX CORPORATION, mediante las cuales aprueban el registro de la marca SOLARIS en la clase 9º internacional”; que “Publicado el extracto de la solicitud … no se formularon observaciones por parte de terceros”; que “la División de Signos Distintivos … mediante Resolución núm. 28959 de 31 de octubre de 2000, negó el registro de la marca SOLARIS solicitada … con fundamento en la similitud existente entre las marcas SOLAREX, propiedad de la sociedad BP SOLAREX y SOLARIS, solicitada por SUN MICROSYSTEMS INC., y en el hecho de que la marca registrada comprendía todos los productos de la clase 9º, incluyendo aquellos para los cuales la marca SOLARIS fue solicitada”; y que “Contra la citada Resolución la actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio el de apelación; los cuales fueron resueltos oportunamente”.

Del texto de la demanda infiere el Tribunal que la actora presentó, el 14 de julio de 1995, “solicitud de registro de la marcan (sic) SOLARIS en la clase novena (9) internacional, para distinguir los siguientes productos: aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, eléctricos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesar, de medida, de señalización, de control (inspección), de socorro (salvamento) y de enseñanza; aparatos para el registro, transmisión, reproducción de sonido o imágenes; soportes de registro magnéticos, discos acústicos; distribuidores automáticos y mecánicos para aparatos de previo pago; cajas registradoras, máquinas calculadoras, equipo para el tratamiento de la información y ordenadores; extintores, computadores y soporte lógico para computadores, incluyendo los manuales de uso”; que “El 22 de agosto de 1995, mi representada limitó la solicitud presentada para cubrir únicamente los siguientes productos: equipo para el tratamiento de la información y ordenadores; computadores y soporte lógico para computadores, incluyendo sus manuales de uso”; que “el 21 de septiembre de 1995, mi representada presentó sendas cartas otorgadas por las sociedades SYVA COMPANY y SOLAREX CORPORATION, mediante los cuales (sic) aprueban el registro a favor de mi representada de la marca GACETA OFICIAL SOLARIS en la clase novena (9) internacional … una de las cartas de consentimiento proviene de la sociedad SOLAREX CORPORATION, titular en ese momento de la marca SOLAREX en la clase (9) internacional, la misma que sirvió de fundamento a la Oficina de Marcas para negar el registro de la marca SOLARIS solicitado por mi representada”; que “La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 1333 del 30 de enero de 2001 resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la resolución impugnada”; y que “Mediante la Resolución 18094 del 30 de mayo de 2001, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución impugnada”. 1.2.

Cuestión de derecho Según el consultante, la parte actora señala en su demanda que “se violaron los artículos 81 y 83 literal a), de la Decisión 344; 134 de la Decisión 486, y literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, porque para que un signo pueda ser registrado como marca, debe reunir las condiciones de ser perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de ser presentado gráficamente”; que “la marca SOLARIS, solicitada por la actora y a la cual se le negó el registro, tiene toda la vocación de registrabilidad, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 81, para que sea considerada como marca; que, así mismo, entre los errores que cometió la Oficina de Marcas al negar el registro de la marca SOLARIS, se encuentra el haber incluido dentro de la cobertura de la marca SOLAREX, algunos productos que no están amparados por el respectivo registro”; que “para determinar si la marca solicitada SOLARIS puede generar confusión entre el público consumidor respecto de productos sobre los cuales se encuentra registrada SOLAREX, es necesario comparar los productos de una y otra marca.

SOLARIS solicitó el registro de la marca para productos como: Equipos para el tratamiento de la información y ordenadores; computadores y soporte lógico para computadores, incluyendo sus manuales de uso; por su parte la marca SOLAREX, está registrada para identificar: Aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, eléctricos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesar, de medir, de balizamiento, de control, de socorro, y de enseñanza; células de energía solar para generar electricidad y paneles para montajes de dichas células.

Que, como se puede notar, los productos para los cuales solicitó la 13/07/2005 3.52 marca SOLARIS son diferentes y no guardan relación alguna con los amparados por la marca SOLAREX”; y que “se violó el artículo 136, literal f), ibidem, porque la administración no le dio validez al Acuerdo celebrado entre la actora y sociedad SOLARES CORPORATION; ya que los acuerdos de características marcarias entre empresarios están permitidos cuando existe una limitación de productos, entonces no hay razón para no tenerse en cuenta el acuerdo si una y otra marca están limitadas y amparan productos diferentes”.

El Tribunal observa que la actora denuncia en su demanda la violación de los artículos 81 y 83, literal a, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 134, 135, literal a, y 136, literal f, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que, a su juicio, “olvidó la Superintendencia de Industria y Comercio tener en cuenta la naturaleza tan disímil de los productos que pretende amparar la marca SOLARIS, con los que protege la marca SOLAREX”; que “el hecho de que ambas compartan el radical inicial SOLAR no determina la similitud entre las mismas, máxime si se tiene en cuenta que el radical SOL es de uso común en la clase novena internacional”; que “el gran número de marcas que incluyen dicho radical al comienzo hace que el mismo no sea apropiable en exclusiva y que en consecuencia no sea distintivo para distinguir productos en dicha clase.

Además … la sílaba tónica en las marcas enfrentadas no solo no es distinta, sino que además está ubicada en lugares diferentes. En efecto, mientras la sílaba tónica en la marca SOLARIS esta ubicada en la segunda sílaba LA, en la marca SOLAREX esta ubicada en la última sílaba EX … Mientras la expresión SOLARIS es aguda y suave, la expresión SOLAREX es fuerte y agresiva”; que “es claro que la marca SOLAREX, al igual que la marca SOLARIS, se encuentra limitada para unos pocos productos de la clase novena”; que “el hecho de que todos los productos arriba señalado (sic) se encuentren ubicados en la misma clase de nomenclator en manera alguna presupone que sean conexos o estén vinculados”; que “De otra parte, tanto los productos amparados por la marca SOLAREX como los que pretende registrar mi representada con su marca SOLARIS son productos altamente técnicos, cuyos compradores son muy especializados y cuidadosos a la hora de adquirirlos.

Ello significa que el riesgo de confusión entre los consumidores es inexistente”. GACETA OFICIAL Observa asimismo el Tribunal que, según el actor, “como todo el mundo identifica un computador, es improbable que alguien adquiera un computador creyendo que es un aparato geodésico (para medir la tierra) o un instrumento para pesar”; que “la sociedad SOLAREX CORPORATION titular de la marca SOLAREX ha aceptado expresamente que los productos que mi representada busca amparar no son competitivos ni son susceptibles de crear situaciones de conflicto con respecto a los que la marca SOLARIS pretende distinguir … si el acuerdo es alcanzado por dos empresarios que conocen el mercado, que mejor que ellos para determinar la no confundibilidad entre dos marcas”; que “Además, si tenemos en cuenta que los productos amparados por la marca SOLAREX son distintos a aquellos solicitados en registro por mi representada, con mayor razón debe dársele validez al acuerdo entre las partes”; que “si la Oficina de Marcas permite los acuerdos de coexistencia marcaria entre empresarios cuando existe una limitación de productos, no se ve porque (sic) no deba tenerse en cuenta un acuerdo como el aquí reseñado, si tanto la marca SOLAREX como la marca SOLARIS están limitadas y amparan productos que son diferentes”; y que “Existe falsa motivación en la (sic) Resoluciones aquí demandadas, cuando se afirma que la marca SOLAREX se encuentra registrada para todos los productos de la clase novena internacional … el registro solicitado por mi representada fue injustamente negado”.

En el texto de la reforma a la demanda, el actor precisa que “la Oficina de Marcas permite los acuerdos de coexistencia marcaria entre empresarios cuando existe una limitación de productos”; que “no resultaría válido alegar que la coexistencia en varios países de las marcas SOLAREX y SOLARIS no constituye prueba de la inexistencia de riesgo de confusión en Colombia, bajo el argumento simplista de que dichos países tienen una legislación marcaria diferente”; que “es importante destacar que las marcas SOLARIS y SOLAREX coexisten en la clase 9 en Bolivia, Ecuador y Perú, países que … pertenecen al Pacto Andino, y que junto con Colombia y Venezuela comparten la misma legislación de propiedad industrial”. 2.

Contestación a la demanda El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio sostiene, en su escrito de 13/07/2005 4.52 contestación a la demanda, que “en lo relativo a la solicitud de registro de la marca ‘SOLARIS’ para distinguir los productos de la clase 9 de la nomenclatura vigente antes descritos, solicitada por Sociedad Sun Microsystems, Inc, se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio como Oficina Nacional Competente se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa”; que “Es claro e inequívoco que la Decisión 344 … es aplicable válida y legalmente con respecto al asunto que nos ocupa …”; que “Si bien la norma aplicable al momento de resolver los recursos impugnados, debe ser la vigente al momento de decidir los mismos (Decisión 486), esto no obsta para que se de aplicación a la norma anterior vigente al momento de la expedición del acto impugnado, por cuanto los principios fundamentales de la decisión anterior pasaron a formar parte del derecho vigente …”; que “Efectuado el examen conjuntual entre las marcas ‘SOLAREX’ y ‘SOLARIS’ para distinguir productos comprendidos en la clase 9, esta última carece de fuerza distintiva, siendo claro que presentan similitudes ortográficas y fonética (sic); se tiene que la utilización de ambos signos de letras idénticas, ubicadas en el mismo lugar, a saber: S.O.L.A.R. adicionalmente el factor diferenciador las dos letras ‘IS’ en la marca solicitada, no tiene la suficiente fuerza distintiva que permita la coexistencia de las dos marcas”; que “La similitud entre las marcas objeto de debate, se deriva principalmente de la utilización de las mismas letras, que al ser pronunciadas no logran diferenciarse entre sí, encontrándose que la principal y única diferencia es la adición de las letras I S, lo que no le otorga distintividad frente a la marca ya registrada”.

Igualmente señala la parte demandada que “Las marca (sic) solicitada SOLAREX comprende los mismos productos que son distinguidos por la marca SOLAREX, lo cual generaría confusión para el consumidor frente al origen empresarial de los mismos … debido a que están destinados a un mismo tipo de consumidor además de presentar los mismos canales de comercialización; adicionalmente debe tenerse en cuenta que la marca solicitada ‘SOLARIS’ comprende la totalidad de los productos de la clase 9”; que “En cuanto al mencionado convenio celebrado entre las sociedades Sun Microsystems, Inc, y BP Solarex, cabe señalarse que su aceptación afectaría los intereses de los consumido- GACETA OFICIAL res, en razón a que la similitud entre los signos en conflicto no permitiría establecer cuales provienen de uno y otro”; que “Efectuado el examen comparativo de las marcas ‘SOLARIS’, clase 9 (solicitada), frente a ‘SOLAREX’ (registrada), para distinguir los productos de la clase 9, se concluye en forma evidente que son semejantes entre sí, existiendo confundibilidad entre las mismas y por lo tanto, de coexistir en el mercado conllevarían a error al público consumidor, pues existe la posibilidad de confusión directa e indirecta entre las mismas”; que “no es jurídicamente admisible sostener la registrabilidad de un signo con base en lo que ya está registrado, ya que el conjunto de elementos que conforman cada signo debe ser apreciado en cada caso particular …”; que “En consecuencia, la marca ‘SOLARIS’ para distinguir los productos comprendidos en la clase 9 es irregistrable …”; y que “los actos administrativos acusados expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, no son nulos, se ajustan a pleno derecho y a las disposiciones legales vigentes y aplicables …”.

CONSIDERANDO

Que las normas cuya interpretación se solicita son los “Artículo (sic) 81 y 83 literal a), de la Decisión 344; articulo 134 de la Decisión 486, literal a) del articulo 135 de la Decisión 486 y literal f) del artículo 136, ibidem”; Que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se pide forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

Que, a tenor de la disposición prevista en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 4, 121 y 2 de su Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, en cumplimiento de la disposición indicada en el artículo 125 del Estatuto, y según consta en el auto que obra al folio 350 del expediente, la presente solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite; y, Que, una vez examinada la aplicabilidad de las normas sometidas a consulta, así como los elementos documentales remitidos a este Órga- 13/07/2005 5.52 no Jurisdiccional, y puesto que la solicitud de registro como marca del signo “SOLARIS” fue presentada el 14 de julio de 1995, es decir, en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal encuentra pertinente interpretar los artículos 81 y 83, literal a, de la citada Decisión, invocados por el Consultante, y no así los artículos 134, 135, literal a, y 136, literal f, de la Decisión 486; además, con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 de su Tratado de Creación, procede interpretar de oficio el artículo 107 de la Decisión 344 y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Los textos de las disposiciones a interpretar son del tenor siguiente: Decisión 344 “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

“Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

( )”. “Artículo 107.- Cuando en la Subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización. GACETA OFICIAL En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y proporcionales a los mismos para la debida información al público consumidor.

Esos acuerdos deberán inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia. En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 110, salvo que el titular de dicha marca demuestre ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a causas justificadas”.

Decisión 486 “DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA.- Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

I. De la aplicación del ordenamiento comunitario en el tiempo En principio, y con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica y confianza legítima, la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos, lo que 13/07/2005 6.52 significa que las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente al tiempo de su constitución. Por tanto, la nueva norma comunitaria no es aplicable, salvo previsión expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, procede su aplicación inmediata a los efectos futuros de la situación nacida bajo el imperio de la norma anterior.

El régimen común en materia de propiedad industrial se ha apoyado en la irretroactividad de la norma sustancial, pues desde la vigencia de la Decisión 85 (artículo 85), y a través de las Decisiones 311 (Disposición Transitoria Cuarta), 313 (Disposición Transitoria Cuarta) y 344 (Disposición Transitoria Primera), tiene establecido que todo derecho de propiedad industrial, válidamente otorgado de conformidad con la normativa anterior, debe subsistir por el tiempo de su concesión. La Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 se apoya asimismo en el respeto de los derechos válidamente concedidos conforme a “las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento”, cuales son las vigentes para la fecha de presentación de la solicitud de registro, pero añade, a título de excepción, que los plazos de vigencia de los derechos preexistentes deberán adecuarse a lo previsto en dicha Decisión. Por otra parte, las disposiciones citadas han contemplado la aplicabilidad inmediata de la norma sustancial posterior a los efectos futuros del derecho nacido bajo la vigencia de la norma anterior, pues han dispuesto que se aplicará la nueva Decisión al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas del derecho válidamente concedido.

A la vez, si el ius superveniens se halla constituido por una norma de carácter procesal, ésta se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso. De hallarse en curso el procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a la actividad procesal pendiente, y no, salvo previsión expresa, a la ya cumplida.

Por tanto, en tutela del principio de seguridad jurídica, si la norma sustancial, vigente para la fecha de la solicitud de registro de un signo como marca, ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente a tal solicitud, aquella norma será la aplicable a los efectos de GACETA OFICIAL determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el otorgamiento del derecho, mientras que la norma procesal posterior será la aplicable al procedimiento en curso, en aquellas de sus etapas que aún no se hubiesen cumplido.

La instancia consultante establecerá, a la luz de las consideraciones que anteceden, la norma aplicable en el caso de autos, bien en lo que concierne a los requisitos para el registro de un signo como marca, bien en lo que concierne al trámite de la solicitud correspondiente. II. De la definición de marca y de los requisitos para su registro El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena define el concepto de marca.

Sobre la base de esta definición legal, el Tribunal ha interpretado que la marca constituye un bien inmaterial representado por un signo que, perceptible a través de medios sensoriales y susceptible de representación gráfica, sirve para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, a fin de que el consumidor o usuario medio los valore, diferencie, identifique y seleccione, sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio correspondiente.

La marca protege el interés de su titular, otorgándole un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos y servicios, así como el interés general de los consumidores o usuarios a quienes se halla destinada, garantizando a éstos, sin riesgo de error o confusión, el origen y la calidad del producto o servicio que el signo distingue.

En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en el mercado. El artículo 81 en referencia somete además el registro de un signo como marca al cumplimiento de los siguientes requisitos: En primer lugar, el signo debe ser perceptible, es decir, susceptible de ser aprehendido por el consumidor o el usuario a través de los sentidos, a fin de ser captado, retenido y asimilado por éste.

La percepción se realiza, por lo general, a través del sentido de la vista. Por ello, se consideran signos perceptibles, entre otros, los que consisten en letras, palabras, formas, figuras, dibujos o cifras, por separado o en conjunto. 13/07/2005 7.52 En segundo lugar, el signo debe ser suficientemente distintivo, es decir, apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares.

Esta aptitud distintiva constituye presupuesto indispensable para que la marca cumpla sus funciones principales de indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio. La distintividad, además, debe ser suficiente, es decir, de tal magnitud que no haya razón para temer que el signo induzca a error o confusión en el mercado.

Y en tercer lugar, el signo debe ser susceptible de representación gráfica, es decir, apto para ser expresado en imágenes o por escrito, lo que confirma que, en principio, ha de ser visualmente perceptible. Por ello, las formas representativas en que consisten los signos pueden estar constituidas por las expresiones ya citadas. Este requisito guarda correspondencia con el previsto en el artículo 88, literal d, de la Decisión 344, en el cual se exige que la solicitud de registro sea acompañada por la reproducción de la marca cuando ésta contenga elementos gráficos.

Por tanto, del citado artículo 81 se desprende, por interpretación a contrario, la prohibición de registro de un signo como marca si no cumple los requisitos acumulativos que la citada disposición prevé en forma expresa. III. De la comparación entre signos. Del riesgo de confusión. De la confusión directa e indirecta. De la identidad y semejanza.

De las reglas de comparación. De la conexión competitiva. Los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 consagran directamente las prohibiciones para el registro de un signo como marca. Según la prevista en el artículo 83, literal a, no podrá registrarse como marca el signo que, en relación con derechos de terceros, sea idéntico o se asemeje, de forma que pueda inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para el mismo producto o servicio, o para un producto o servicio respecto del cual el uso de la marca pueda inducir al público a error.

Cabe precisar que la tutela prevista en la disposición citada tiene por objeto la marca que, de conformidad con el artículo 93 eiusdem, haya sido solicitada anteriormente para registro o re- GACETA OFICIAL gistrada por un tercero en uno o varios de los Países Miembros de la Comunidad. Del texto del artículo 83, literal a, se desprende que la prohibición no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Para establecer la existencia del riesgo de confusión del signo pendiente de registro respecto de una marca ya registrada, o ya solicitada para registro, será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como entre los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate.

La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al consumidor o al usuario a solicitar un producto o un servicio determinado en la creencia de que obtendrá otro; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. En consecuencia, los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión, entre varios signos y los productos o servicios que cada uno de ellos ampara, serían los siguientes: que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos.

En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de hacerse desde sus elementos gráfico, fonético y conceptual. Sin embargo, dicha comparación deberá ser conducida por la impresión unitaria que el signo habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o del usuario medio a que está destinado. Por tanto, la valoración deberá llevarse a cabo sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los ele- 13/07/2005 8.52 mentos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. Este Tribunal ha declarado por otra parte que “La regla esencial para determinar la confusión es el examen mediante una visión en conjunto del signo, para desprender cuál es la impresión general que el mismo deja en el consumidor, en base a un análisis ligero y simple de éstos, pues ésta es la forma común a la que recurre el consumidor para retenerlo y recordarlo, ya que en ningún caso se detiene a establecer en forma detallada las diferencias entre un signo y otro.

La labor de la determinación de la confundibilidad depende del criterio subjetivo del administrador o del juez, el que deberá atender a las reglas que la doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal han establecido para el efecto” (Sentencia dictada en el expediente N° 18-IP98, del 30 de marzo de 1998, publicada en la G.O.A.C. N° 340, del 13 de mayo de 1998, caso “US TOP”).

Y en lo que concierne a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha señalado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación, aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca.

El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tienen en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica” (Sentencia dictada en el expediente N° 13-IP-97, del 6 de febrero de 1998, publicada en la G.O.A.C. No. 329, del 9 de marzo de 1998, caso “DERMALEX”).

En este contexto, el Tribunal ha establecido que la similitud visual u ortográfica se presenta por el parecido entre las letras de los signos objeto de comparación, toda vez que el orden de tales letras, su longitud, o la identidad de sus raíces o terminaciones, pudieran incrementar el riesgo de confusión. GACETA OFICIAL En cuanto a la similitud fonética o auditiva, ha señalado que, si bien la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica de las palabras, así como de sus raíces o terminaciones, deberán tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, pues la percepción por los consumidores de las letras que integran los signos, al ser pronunciadas, variará según su estructura gráfica y fonética.

Y en cuanto a la similitud conceptual o ideológica, ha indicado que la misma se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Por lo demás, la doctrina advierte que “cuando los signos sean idénticos o muy semejantes, mayor deberá ser la diferenciación exigible entre los productos o servicios a los que se aplican. Y a la inversa, esto es, cuando los productos o servicios sean idénticos o muy similares, mayor deberá ser la diferenciación exigible entre los signos enfrentados (STJCE, de 22 de junio de 1999 … Caso Lloyd)” (BERCOVITZ, Alberto: “Apuntes de Derecho Mercantil”, Editorial Aranzadi S.A., Navarra - España, 2003, p. 475).

En definitiva, el Tribunal ha estimado que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien reconoce cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante. Además, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro: “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”;

Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4.

Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, to- 13/07/2005 9.52 mando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. En lo que concierne a la verificación de la existencia del vínculo de semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de aquéllos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además, podrá hacer uso de los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre los productos a que se refieren los signos. A propósito del juicio sobre la semejanza entre dichos productos, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito.

En primer lugar, el hecho de que los productos posean finalidades idénticas o afines podría constituir un indicio de conexión competitiva entre ellos, pues tal circunstancia podría dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado. En segundo lugar, es pertinente la utilización de criterios como el de intercambiabilidad, relativo al hecho de que los consumidores consideren que los productos son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, y el de complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro (FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos de Derecho de Marcas”;

Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1984, pp. 242 y ss.). En tercer lugar, la conexión competitiva podría configurarse en el ámbito de los canales de comercialización, por virtud de la identidad o similitud en los medios de difusión o publicidad de los productos en cuestión. En efecto, si se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que si la difusión se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor.

Por último, también deberá tomarse en cuenta la clase de consumidor o usuario y su grado de GACETA OFICIAL 13/07/2005 10.52 atención al momento de diferenciar, identificar y seleccionar el producto. sobre Marcas de Productos y Servicios”; Bogotá, Top Management, p. 90)”. Las consideraciones que anteceden, especialmente las relativas al punto de la conexión competitiva entre productos, guardan correspondencia con la orientación jurisprudencial de este Tribunal, el cual, ya en sentencia de fecha 30 de agosto de 1996 (dictada en el expediente Nº 08IP-95, publicada en la G.O.A.C. Nº 231, del 17 de octubre de 1996, caso “LISTER”, y reiterada en las sentencias dictadas en los expedientes N° 30-IP-2000, del 1º de septiembre de 2000, caso “AMERICAN BRANDS (mixta)”; 60-IP-2000, del 24 de enero de 2001, caso “MAXVALL”; 03IP-2001, del 9 de mayo de 2001, caso “DIPLOMATICO”; 5-IP-2001, del 27 de marzo de 2001, caso “ACERO DIAMANTE + gráfica”; 50-IP-2001, del 31 de octubre de 2001, caso “ALLEGRA”; y 67-IP-2001, del 12 de diciembre de 2001, caso “ECOGEL”), con motivo del examen de disposiciones previstas en las Decisiones 85 y 313, dejó establecido que: “El principio de la especialidad de la marca evita, en consecuencia, que con un solo signo se pretenda monopolizar todos los productos.

Por efecto de esta regla, se pueden proteger marcas idénticas o similares para productos diferentes. Según la Decisión 85 la limitación del registro en cuanto a la similitud de los productos está dada por la ‘clase del nomenclator’ a la que pertenece el producto (artículo 68). Pese a este fin de la norma, el artículo 58, literal f) y el artículo 68 de la Decisión 85, han encasillado la ‘especialidad’ sólo en referencia a la ‘clase’ del nomenclator, sin dejar la puerta abierta a que se examine la similitud de los productos Este principio o concepto ha tenido otro alcance al tenor de las disposiciones del artículo 82 (rectius 83) de la Decisión 344, pues el literal a) no hace relación a una clase del nomenclator sino a los productos o servicios identificados y enumerados en la solicitud, con lo cual se ‘evidencia que en una misma clase de la nomenclatura internacional, podrían coexistir dos marcas utilizadas en la identificación de productos o servicios disímiles siempre que no se induzca a error’; y en base de esa misma disposición comunitaria con ‘una marca registrada para identificar determinados productos o servicios de una clase, se pueda lograr impedir el registro de otra idéntica o semejante utilizada para distinguir productos o servicios agrupados en otra, siempre que con ellos se pueda inducir al público a error’ (ALEMÁN, Marco Matías: “Normatividad Subregional IV.

De las partículas de uso común En el caso de los signos denominativos cuya composición incluya prefijos, raíces, desinencias o sufijos que hayan pasado al uso común, el Tribunal tiene establecido que estas locuciones carecen de aptitud distintiva por haberse hecho comunes y, en consecuencia, inapropiables. Por ello, si un signo incluye una raíz común, su aptitud distintiva dependerá de las desinencias o de los otros componentes del conjunto marcario, caso de existir éstos.

Por la razón anotada, la persona que sea titular de una marca contentiva de una partícula de uso común no podrá fundamentar, en esta única circunstancia, sus observaciones a la solicitud de registro de otro signo como marca. Sobre este particular, la doctrina (OTAMENDI, Jorge: “Derecho de Marcas”; cuarta edición. Editorial LEXISNEXIS Abeledo-Perrot.

Buenos Aires. 2002. pp. 190 y ss.) ha señalado lo siguiente: “Existe una tendencia generalizada a incluir en las marcas radicales o terminaciones, y hasta dibujos, que de alguna manera evoquen características del producto que van a distinguir. También es común que distintos fabricantes elijan una misma radical o una misma terminación porque simplemente hace más atractiva su marca.

Aquéllas por ser evocativas, y éstas cuando su uso es generalizado, hacen de dichas partículas elementos de uso común…”. Todo signo registrado como marca puede hacerse débil en el mercado de productos o servicios de que se trate. En efecto, si uno de los elementos que integran el signo es de carácter genérico o de uso común, o si evoca una cualidad del producto o servicio, el signo se hará débil frente a otros que también incluyan uno de tales elementos o cualidades, inapropiables en exclusiva.

Según la doctrina, “la presencia de una locución genérica no monopolizable resta fuerza al conjunto en que aparece; nadie, en efecto, puede monopolizar una raíz genérica, debiendo tolerar que otras marcas la incluyan, aunque podrán exigir que las desinencias u otros componentes del conjunto marcario sirvan para distinguirlo claramente del otro” (BERTONE, Luis Eduardo; y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: “Derecho de Marcas”, Tomo II, pp. 78 y 79).

GACETA OFICIAL V. De los acuerdos de coexistencia marcaria De los documentos obrantes en el expediente remitido a este Órgano Jurisdiccional se desprende el alegato de la posible existencia de un acuerdo de coexistencia marcaria suscrito entre SUN MICROSYSTEMS, INC. y SOLAREX CORPORATION. El artículo 107 de la Decisión 344 prohíbe la comercialización de los productos o servicios identificados con una marca idéntica o semejante a otra, caso de encontrarse los signos registrados en la Subregión, a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, salvo que dichos titulares suscriban acuerdos que permitan aquella comercialización. De haber acuerdo, la norma prescribe la exigencia de que las partes adopten previsiones dirigidas a evitar la confusión del público acerca del origen de tales productos o servicios, por lo que deberán especificar, con caracteres destacados y proporcionales, la identificación de su origen.

Además, el acuerdo deberá ser inscrito en la oficina nacional competente, respetando las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia. El Tribunal ha sostenido a este propósito que los llamados “Acuerdos de Coexistencia Marcaria son instrumentos de que se valen los empresarios que compiten en el mercado para determinar que ciertas marcas idénticas o semejantes entre si puedan cumplir su función sin dar lugar a conflictos de intereses entre sus titulares.

Tales acuerdos, sin embargo, aunque resuelven el conflicto entre los particulares titulares de los signos, deben, para que tengan eficacia y aceptación por parte de las oficinas nacionales competentes, dejar a salvo el interés general de los consumidores, respecto de los cuales deberán eliminar el riesgo de confusión derivado de la identidad o semejanza” (Sentencia dictada en el expediente N° 104-IP-2003, del 29 de octubre de 2003, publicada en la G.O.A.C. N° 1015, del 27 de noviembre del mismo año, caso “BSCH mixta”).

El Tribunal ha precisado además que “La suscripción de acuerdos privados no constituye un presupuesto automático para que se admita la coexistencia marcaria, puesto que la autoridad administrativa o judicial deberá en todo momento salvaguardar el interés general evitando que el consumidor se vea inducido a error” (Sentencia dictada en el expediente N° 50-IP-2001, del 13/07/2005 11.52 31 de octubre de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 739, del 3 de diciembre del mismo año, caso “ALLEGRA”).

En el marco de la norma, se entiende que “Los llamados Acuerdos de Coexistencia que acostumbran celebrar los empresarios, como instrumentos de carácter netamente privado, y cuyo objeto es el de permitir la comercialización de productos o mercancías de empresas que tienen el registro de una marca igual o similar, se subordinan, en todo caso, a que las partes contratantes adopten las previsiones necesarias para evitar la confusión ” (Sentencia dictada en el expediente N° 104-IP-2002, del 4 de diciembre de 2002, publicada en la G.O.A.C. N° 891, del 29 de enero de 2003, caso “STARBUCKS”).

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE 1º Si la norma sustancial, vigente para la fecha de la solicitud de registro de un signo como marca, ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente a tal solicitud, aquella norma será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el otorgamiento del registro del signo, mientras que la norma procesal posterior será la aplicable al procedimiento en curso. 2º En el caso de autos, será registrable como marca el signo que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 81 de la Decisión 344, y que no incurra en las prohibiciones establecidas en los artículos 82 y 83 eiusdem. 3° Para establecer si existe riesgo de confusión entre el signo solicitado para registro como marca y una marca previamente registrada en el territorio de uno o más de los Países Miembros de la Comunidad, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como entre los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación del consumidor o del usuario, la cual variará en función de tales productos o servicios. 4º En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de hacerse desde sus ele- GACETA OFICIAL mentos gráfico, fonético y conceptual, pero conducida por la impresión unitaria que cada signo en disputa habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del destinatario de los productos o servicios correspondientes.

Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. 5° En la comparación entre los productos correspondientes, el consultante deberá tomar en cuenta su identificación en las solicitudes de registro y su ubicación en el nomenclátor; además, podrá acudir a los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre ellos.

A objeto de precisar si se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito. 6° De haber acuerdo entre los titulares de los signos para la comercialización de los productos o servicios identificados con una marca idéntica o semejante a otra, caso de encontrarse dichos signos registrados en la Subregión a nombre de titulares diferentes para distinguir los mismos productos o servicios, será indispensable que las partes adopten previsiones dirigidas a evitar la confusión del público acerca del origen de tales productos o servicios, por lo que deberán especificar, con caracteres destacados y proporcionales, la identificación de su origen, e inscribir el acuerdo en la oficina nacional competente, respetando las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia. En todo caso, la eficacia del acuerdo estará supeditada a la tutela del interés general de los consumidores, por parte de la autoridad administrativa o judicial correspondiente. 7° En el signo denominativo integrado por partículas de uso común, inapropiables en exclusiva, la aptitud suficientemente distintiva 13/07/2005 12.52 de aquél dependerá, caso de existir, de sus raíces o desinencias.

El titular de una marca provista de un elemento de carácter genérico, o de uso común, o evocativo de una cualidad del producto o servicio, o que se ha tornado banal por el crecido número de registros marcarios que lo contienen, no puede impedir su inclusión en signos de terceros, por ser inapropiable en exclusiva, ni puede fundamentar en ese único hecho el riesgo de confusión entre los signos en disputa.

De conformidad con la disposición prevista en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación en la sentencia que pronuncie y, a tenor de la disposición prevista en el artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remitir dicha sentencia a este órgano jurisdiccional.

Notifíquese la presente interpretación mediante copia certificada y sellada, y remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 13/07/2005 13.52 PROCESO 16-IP-2005 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 2, 3, 4, 5 primer párrafo, 21, 22, 32, 50 literal d) y 51 literal d) de la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con base a la solicitud presentada por el 34 Juzgado Civil del Circuito de Bogotá D.C. Actor: EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de mayo del año dos mil cinco.

VISTOS: El oficio Nº C.126 de 2 de febrero de 2005, con sus respectivos anexos, recibido en este Tribunal el 9 de febrero de 2005, en el que el Cónsul General de Colombia en la ciudad de Quito comunica a este Tribunal que: “Atendiendo un requerimiento de una autoridad judicial colombiana, formulado a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Exhorto Nº 141 librado por el Juez 34 Civil del Circuito de Bogotá D.C., tengo a bien dirigirme a usted solicitando su amable y necesaria colaboración y buenos oficios a fin de disponer lo pertinente para que el Tribunal que usted preside emita su sabia interpretación respecto de la aplicación y vigencia de las Decisiones 290 de 1991 y 398 de 1997, conforme a lo dispuesto en la Decisión 500 del año 2001, en el caso contenido en el expediente que se adjunta a la presente …”.

El Oficio Nº 1840 de 15 de octubre de 2004 en el que la Secretaria del Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, se dirige a este Tribunal y dice: “Por medio del presente me permito comunicar a Usted, que por providencia de septiembre 30 de dos mil cuatro, proferido dentro del asunto en referencia, se ordenó oficiarle con el fin de solicitarle Interpretación prejudicial sobre la aplicación y vigencia de las decisiones (sic) 290 de 1991 y 398 de 1997, de acuerdo a la síntesis de los hechos que aparece (sic)en el auto mencionado que se adjunta”.

El auto de 23 de septiembre de 2003, en el que el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá dispone: “De acuerdo a lo solicitado en memorial obrante a folio 316, líbrese oficio al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a fin de solicitar su interpretación prejudicial sobre la aplicación y vigencia de las Decisiones 290 de 1991 y 398 de 1997 …”.

El documento de 30 de septiembre de 2004, en el que el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá dice: “De acuerdo a lo manifestado en el escrito que antecede, y a lo consagrado en el inciso final del artículo 6 de la Decisión 500 del Acuerdo de Cartagena, el oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina remítase a Quito, Ecuador, ciudad en donde tiene su sede este organismo”.

El Exhorto No. 141, en el que el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá D.C., Colombia, exhorta: “Al Cónsul de Colombia en Quito, Ecuador, por conducto del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado en el proceso 2002-00911 ORDINARIO DE EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. en contra de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, mediante auto de fecha veintitrés de septiembre de dos mil cuatro, por el cual se otorga a UD.

Comisión para la INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA, sobre aplicación y vigencia de las decisiones (sic) 290 de 1991 y 398 de 1997, conforme a lo dispuesto en la Decisión 500 del año 2001 …”. El auto de 14 de abril de 2005, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir, en lo principal con los requisitos contenidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 del Estatuto; y, Los hechos relevantes incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante es EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. y demandada es LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

GACETA OFICIAL b) Hechos Los hechos están relatados en cada uno de los escritos de las partes. c) Fundamentos jurídicos de la demanda La parte actora indica, que solicita como sus pretensiones: “Declarar totalmente infundada la objeción proferida por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS … mediante la cual rechazó el pago reclamado … ante el siniestro de pérdida total por daños del vehículo ÓMNIBUS CARROCERÍA MARCOPOLO, CHASIS YV 3R2FL16RA000957, MARCA VOLVO, PLACAS PERUANAS UO 3482, MODELO 1994, COLOR BLANCO Y VERDE, NÚMERO DE MOTOR 217051 Y SERIE YV 3R2FL16RA000957, por causa de Actos de Grupos Subversivos … Declarar que LA PREVISORA S.A. … desconoció la aplicación de las normas supranacionales de la COMUNIDAD ANDINA Decisiones 290 … y 398 … Declarar que la exclusión en el literal ‘T’ del clausulado general … es inaplicable para los vehículos extranjeros de servicio público de pasajeros … Declarar que el Decreto Ley 1032 de 1991, que reglamentó el seguro de accidentes de tránsito … no modificó el Decreto 1344 … condenar a la Compañía LA PREVISORA S.A. … cancele a la sociedad demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia las siguientes sumas: …US$. 260.000.00 … por concepto del valor comercial del vehículo … $ 26.000.00 … correspondiente al lucro cesante del 5% mensual del valor comercial … Por los intereses moratorios …” La actora, señala como hechos: 1.

La sociedad EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. era propietaria del vehículo ómnibus de servicio público internacional marca VOLVO, placas UO 3482, modelo 1994, color banco y verde, número de motor 217051 y serie YV 3R2FL16RA000957. 2. El 30 de agosto de 2000, el vehículo en referencia, en cumplimiento de su ruta de transporte por carretera, debidamente habilitado por el Ministerio de Transporte Colombiano, se trasladaba de la ciudad de Caracas (Venezuela) a la ciudad de Lima (Perú), siendo interceptado por un grupo de hombres armados, que decían pertenecer al grupo ELN que hicieron bajar a los pasajeros, rociaron de gasolina el vehículo y le prendieron fuego, causando, de esta forma, su destrucción total. 13/07/2005 14.52 3.

Estos hechos se presentaron en la Jurisdicción del Municipio de Piéndamo, Departamento del Cauca, el hecho fue denunciado por el conductor del vehículo ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía del Municipio de Piéndamo. 4. La Comandancia del Batallón de Infantería Nº 7 General José Hilario López de Popayán, certificó que el 30 de agosto de 2000 fue incinerado dicho vehículo de propiedad de la empresa EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. por causa de la intervención de grupos subversivos que operan en la región. 5.

El Gobierno Nacional, para atender las reclamaciones e indemnizaciones por actos terroristas en las carreteras Colombianas, a través del Ministerio de Hacienda, suscribió la Póliza de Automóviles Nº 1002142, que cubre los daños por causa de Acciones de Grupos Terroristas y/o subversivos, causados contra Vehículos dentro del territorio de la República de Colombia. 6.

El apoderado de la Empresa Internacional Ormeño, el 1 de septiembre de 2000 presentó aviso de lo ocurrido ante la PREVISORA S.A. Compañía de Seguros (Sucursal Popayán), por intermedio de la sociedad PROMOSEGUROS LTDA., denuncia que se formalizó el 10 de noviembre de 2000. 7. La reclamación fue radicada bajo el número Siniestro 23037, póliza Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 8.

La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, de manera extemporánea, presentó Oficio Nº GA-004146 del 23 de enero de 2001 ante el representante legal de la sociedad PROMOSEGUROS LTDA. en el que “… objeta y declina el pago de la solicitud de indemnización…”, argumentando básicamente que el vehículo en cuestión no tiene el Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito, SOAT. 9.

La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, se basó para el efecto en la comunicación Nº MT-7230-2 TS-E-0498 de 15 de noviembre de 2000, suscrita por el Subdirector Operativo de Tránsito y Seguridad Vial del Ministerio de Transporte.

10. EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO por carta de 5 de marzo de 2001 solicitó a la compañía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, que reconsidere la objeción y como consecuencia decidiera a favor de EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO la reclamación, autorizando el pago del siniestro al cual está obligada la compañía, arguyendo que el vehículo GACETA OFICIAL siniestrado tenía contratada con la ASEGURADORA PERUANA PACÍFICO, la Póliza Andina de responsabilidad civil de automóviles Nº 342 la cual cubre los perjuicios por daños materiales y/o personales ocasionadas a terceros y cuenta con coberturas más amplias que las exigidas por el SOAT, de acuerdo a lo establecido en la Decisión 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

11. LA PREVISORA S.A. mediante oficio de 30 de marzo de 2001 da respuesta a la petición de EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO manteniendo su decisión. 12. Después de recibida la respuesta negativa por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, el representante de EXPRESO INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. dirigió consultas al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Transporte, a la Dirección General de Transporte Automotor de la Comunidad Andina, con el fin de establecer la aplicación de las normas dispuestas en las Decisiones 398 y 290, en lo relacionado con la Póliza Andina, frente a las disposiciones legales colombianas sobre SOAT. 13.

Se hicieron llegar comunicaciones expedidas al respecto a LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS para que se tomaran en cuenta.

14. LA PREVISORA S.A. por oficio de 21 de diciembre de 2001, ratifica nuevamente sus decisiones, desconociendo que las normas de la Comunidad Andina han sido adoptadas por Colombia y que los compromisos adquiridos frente a los países miembros son obligatorios. 15. El Director General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte por oficio 001527 de 22 de enero de 2002, manifiesta al representante legal de la empresa INTERNACIONAL ORMEÑO S.A. que “el Ministerio no le ha exigido a la Empresa Expreso Internacional Ormeño S.A., la presentación de un seguro distinto a la Póliza Andina de Seguro de responsabilidad Civil y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes, de que trata la Decisión 290, para la realización de operaciones de transporte internacional”. 16.

El Ministerio de Transporte reconoce plena validez a las disposiciones adoptadas por la Comunidad Andina, diciendo “… que no se exija a los transportistas autorizados una póliza nacional que cubra los mismos riesgos de la Póliza Andina …”. 17. El Vicepresidente de Seguros de LA PREVISORA S.A. ratifica la objeción de reclamación, argumentando que “el seguro de daños 13/07/2005 15.52 corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, se encuentra en una normatividad de orden público, que no trae la excepción de su contratación cuando se trate de vehículos extranjeros”. 18.

El Director General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte nuevamente ratifica la posición del Ministerio frente a la aplicación de las normas previstas en la Decisión 290. 19. El 1 de agosto de 2002 se solicitó audiencia de conciliación con LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS que fracasó por negligencia de LA PREVISORA S.A. Entre los fundamentos de derecho en los cuales la actora basa su demanda, dice, que la PREVISORA S.A. compañía de seguros violó las Decisiones 398 y 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena “… que para el caso en mención debió haber sido aplicada teniendo en cuenta que se trataba de un vehículo de Transporte Internacional, cuyo tránsito está regulado por las citadas normas supranacionales, y que bien conoce el MINISTERIO DE TRANSPORTE, por ser este la entidad que se encarga de autorizar el transito (sic) de estos vehículos al amparo de la DECISIÓN 398 y 290 (sic) DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, normas que crean, homologan y autorizan la PÓLIZA ANDINA”.

Sobre la Decisión 290 cita el tercer considerando y los artículos 1, 2 y 3. Sobre la Decisión 398 cita los tres considerandos, cita las definiciones que realiza esta Decisión y cita los artículos 2, 4, 5, 9, 20, 21, 22, 32, 50, 51 y 114. Posteriormente hace una relación de lo que es el ordenamiento jurídico comunitario, el derecho comunitario, la supranacionalidad, la aplicación directa, la preeminencia, las consecuencias derivadas de la existencia de un esquema institucional comunitario preestablecido y de un orden jurídico supranacional, la autonomía del Sistema Institucional y Jurídico Comunitario y la estabilidad y seguridad jurídicas.

Indica “… la importancia de aplicar en forma preeminente las disposiciones adoptadas por el país en el marco del Derecho Andino, como quiera que desconocerlas afecta la credibilidad del Estado Colombiano frente a las (sic) Comunidad Andina … finalmente … tenemos para mencionar que el artículo 79 parágrafo 2º del Código Nacional de Transito y Transporte, contempla que la exigencia de la Póliza de Seguro GACETA OFICIAL Obligatorio de daños causados a las personas en accidente de tránsito (SOAT) solo es obligatorio para los vehículos distintos al transporte público dentro del país es decir a los particulares, diplomáticos etc….”.

Finalmente dice: “Solicito oficiar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que se le solicite la Interpretación Prejudicial en forma objetiva de las Normas Comunitarias contenidas en las Decisiones 290 de 1991 y 398 de 1997 con referencia a la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportador Internacional por carretera, su campo de aplicación y su relación frente al SOAT, si se exige al transportador al ingresar a cada país miembro de la comunidad andina (sic) la obligación de contratar en cada uno de los Países un SOAT, cual fue la intención de la Comunidad Andina con la creación de la Decisión 290 … y más exactamente la redacción del artículo 3º de la Decisión mencionada”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda El apoderado de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contesta a la demanda diciendo que se opone a “… todas y cada una de las pretensiones de la demanda por cuanto carecen de respaldo fáctico y jurídico”.

Sobre los pronunciamientos de hecho que hace la parte actora, dice: “El primero: no me consta. Deberá probarse… El segundo: no me consta. Deberá probarse… El tercero: no me consta. Deberá probarse. El cuarto: no me consta. Deberá probarse. El quinto: no es preciso señalar que dicha póliza se contrató ‘para atender las reclamaciones e indemnizaciones por actos terroristas en las carreteras Colombianas’.

El objeto de dicho contrato está claramente establecido en la póliza expedida por La Previsora S.A. y me atengo a dicho texto … El sexto: no me consta. Deberá probarse. El séptimo: no me consta. Deberá probarse. El octavo: es cierto que la aseguradora objetó el pago solicitado por la demandante. La extemporaneidad … deberá probarse El noveno: no es cierto … El fundamento de la objeción de la aseguradora es principalmente la exclusión contractual contenida en la póliza con base en la cual se le ha convocado a este 13/07/2005 16.52 proceso, y en cuya virtud se excluye de la órbita del contrato de seguro y por tanto la Compañía no está obligada a indemnizar ninguna pérdida, en el siguiente evento: ‘T. NO TENER EL SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO (SOAT) VIGENTE A LA FECHA DE OCURRENCIA DEL SINIESTRO’.

El décimo: … las razones jurídicas con base en las cuales se pidió esa reconsideración y que se transcriben en este punto de la demanda no son ciertas … parten de presupuestos equivocados y de apreciaciones jurídicas erróneas… El undécimo: en cuanto a la comunicación de 30 de marzo de 2001 por la cual La Previsora S.A. ratifica la objeción, me atengo a su contenido íntegro … El conflicto que se plantea en este punto no es el de la supranacionalidad de normas jurídicas frente al derecho interno, sino el de la obligatoriedad de las normas nacionales en el territorio nacional frente a la pretensión de la parte actora para que la aseguradora haga una excepción en su interés, conducta que por mandatos legal y administrativo está prohibida”.

El duodécimo: no me consta que el demandante haya formulado consultas a los entes que señala en este punto; eso deberá probarse El trigésimo: es cierto que copias de dichas comunicaciones se remitieron a La Previsora S.A. El décimo cuarto: es cierto que la aseguradora ratificó su objeción. No es cierto que La Previsora S.A. desconozca la vigencia aplicación de las normas de la Comunidad Andina … es cierto que La Previsora S.A. afirma respetar pero no compartir el concepto emitido por la Comunidad Andina, el cual no tiene aplicación en este caso, por cuanto parte de un supuesto errado que, en últimas, es uno de los motivos de este proceso, vale decir, el de concebir que la cobertura y las condiciones de la Póliza Andina y el SOAT son idénticas, circunstancia que no es sostenible con arreglo a Derecho … mediante una comparación muy clara entre ambos seguros … El décimo quinto: es una afirmación impertinente con la que se pretende confundir la realidad jurídica de este asunto … La exigencia del SOAT … es una estipulación válida y por ende obligatoria de la póliza expedida por La Previsora S.A. … se trata de una cláusula del negocio jurídico perfectamente válida … En efecto, la exigencia del SOAT vigente no implica una restricción de la libertad de tránsito en las carreteras de los países miembros de la Comunidad Andina, sino es una simple exclusión convenida voluntariamente por las partes del contrato de seguros, GACETA OFICIAL que en nada restringe la libre circulación de los vehículos por las carreteras de la Comunidad, objetivo que inspira las decisiones (sic) 398 y 290 de dicha Comunidad y que no se afecta por las condiciones especiales de un contrato de seguros, que simplemente determinan su cobertura.

El décimo sexto: no es propiamente un hecho … se ratifica que el objeto de la Decisión 290 del Acuerdo de Cartagena es evitar que se exija otra póliza que cubra los mismos riesgos, con lo cual el argumento planteado por la parte actora de que la exigencia del SOAT no es procedente, carece de fundamentos por cuanto dicho seguro definitivamente no cubre los mismos riesgos de la Póliza Andina, sino que tiene amparos y condiciones muy diferentes, como ha quedado establecido.

El décimo séptimo: es cierto que La Previsora S.A. ratificó la objeción a la reclamación, entre otras razones porque las normas del SOAT son de orden público, su aplicación es imperativa … los vehículos extranjeros no están exceptuados de dicho régimen … La Previsora S.A. no ha ignorado en ninguna forma la supranacionalidad de las disposiciones comunitarias, ni mucho menos su obligatoriedad… El décimo octavo: es cierto lo que se refiere a la existencia, fecha y autoría del oficio invocado … El décimo noveno: es cierto que se celebró la audiencia de conciliación. Es falso que no haya habido acuerdo ‘por la negligencia’ de la aseguradora.

Es evidente que el fracaso en una conciliación no es imputable exclusivamente a una de las partes, en tanto la transacción es un negocio jurídico y como tal, supone un acuerdo de voluntades …”. a) Fundamentos de la Reforma a la Demanda 13/07/2005 17.52

CONSIDERANDO

Que las normas contenidas en las Decisiones 290 y 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, con base a lo solicitado y a lo facultado por el artículo 34 del Tratado y 126 del Estatuto, se interpretarán los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 290 y los artículos 2, 3, 4, 5 primer párrafo, 21, 22, 32, 50 literal d) y 51 literal d) de la Decisión 398. Sin embargo, la interpretación de los artículos de esta última Decisión, sólo se efectúa a efectos referenciales que hacen a los puntos de la controversia.

Las normas objeto de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Decisión 290 La demandante en la reforma a la demanda ratifica y fortalece los argumentos esgrimidos en la demanda, hace referencia a los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 290 y, solamente se refiere, a los artículos 4, 5, 32, 50 y 51 de la Decisión 398. b) Fundamentos de la contestación a la Reforma de la Demanda Por su parte la demandada, igualmente, en la contestación a la reforma a la demanda, fortalece los criterios expuestos en la contestación a la demanda.

“Artículo 1.- Aprobar la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportador Internacional por Carretera y el Anexo que ampara Accidentes Corporales para los Tripulantes Terrestres, cuyos textos constan agregados a esta Decisión”. “Artículo 2.- La Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil y su Anexo, serán emitidos por una empresa aseguradora establecida en cualquiera de los Países Miembros y cubrirán, según corresponda, la responsabilidad civil derivada de los accidentes ocasio- GACETA OFICIAL nados a pasajeros y a terceros no transportados, y los daños corporales que sufra la tripulación, como consecuencia de accidentes causados por los vehículos habilitados pertenecientes a las empresas de transporte internacional por carretera”.

“Artículo 3.- Los Países Miembros no exigirán al transportador, para el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para realizar el transporte internacional por carretera al amparo de las normas del Acuerdo de Cartagena, la contratación de ningún otro tipo de seguro adicional que cubra los riesgos amparados en la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil y el Anexo adoptados por esta Decisión”.

Decisión 398 “Artículo 2.- La presente Decisión establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, con el objeto de liberalizar su oferta”. “Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación; igualdad de tratamiento legal; libre competencia y, nación más favorecida”.

“Artículo 4.- Los Países Miembros acuerdan homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional”. “Artículo 5.- El transporte internacional de pasajeros por carretera que se efectúe entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena o en tránsito por sus territorios, se regirá por la presente Decisión y sus normas complementarias.

(…)”. “Artículo 21.- Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de pasajeros por carretera. 13/07/2005 18.52 Asimismo, dicho transportista en la prestación del servicio no podrá recibir tratamiento diferenciado en razón de su distinta conformación empresarial”.

“Artículo 22.- El transportista interesado en efectuar transporte internacional, deberá obtener el Permiso Originario de Prestación de Servicios y el Permiso Complementario de Prestación de Servicios. Además, deberá obtener Certificado de Habilitación y registrar cada uno de los ómnibuses o autobuses que conforman su flota. El servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo”.

“Artículo 32.- La póliza de seguro señalada en el literal d) de los artículos 50 y 51 de la presente Decisión, deberá presentarse al respectivo organismo nacional competente, antes de iniciar la prestación del servicio. El transportista autorizado no podrá realizar transporte internacional cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil y de accidentes personales para los pasajeros, se encuentre vencida”.

“Artículo 50.- El Permiso Originario de Prestación de Servicios será solicitado por el transportista mediante petición escrita, adjuntando los siguientes documentos e información: (…) d) Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes.

Si la tripulación cuenta con otro tipo de seguro que cubra accidentes corporales en ese país, el transportista no está obligado a contratar póliza adicional, siempre que los riesgos cubiertos y sumas aseguradas sean iguales o mayores que los fijados por la Póliza Andina; (…)”. “Artículo 51.- El Permiso Complementario de Prestación de Servicios será solicitado por el transportista mediante petición escrita, GACETA OFICIAL adjuntando los siguientes documentos e información: 13/07/2005 19.52 en la causa sometida a su conocimiento, con el objeto de asegurar en ella la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico de la Comunidad.

(…) d) Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes; (…)”. I. De la interpretación prejudicial En la Interpretación Prejudicial 141-IP-2003, marca: SUPER CHOO, aprobada el 4 de febrero de 2004, este Tribunal ha manifestado: “ I. De la interpretación prejudicial I.I. De la interpretación prejudicial del ordenamiento comunitario De las disposiciones previstas en los artículos 32 y 34 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se desprende que es de la competencia de este órgano jurisdiccional supranacional la interpretación, por vía prejudicial, del ordenamiento jurídico de la Comunidad, mientras que la aplicación de dicho ordenamiento, en las causas sometidas válidamente al conocimiento de los Tribunales de los Estados Miembros, al igual que la interpretación y aplicación del respectivo ordenamiento jurídico nacional, así como el examen y valoración de los hechos controvertidos en aquellas causas, corresponden a los Tribunales competentes de cada uno de dichos Estados.

La competencia de este órgano jurisdiccional, en el ámbito de la consulta prejudicial, se funda en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria en el ámbito de cada uno de los Estados Miembros. Por ello, de admitir la consulta que formule el Tribunal Nacional, este Tribunal de Justicia deberá pronunciarse a su respecto mediante la expedición de una providencia en que se limitará a precisar el contenido y alcance de la norma comunitaria, no de la norma nacional, relativa al caso concreto.

De este modo, el órgano jurisdiccional comunitario contribuye con el órgano jurisdiccional nacional en la configuración de la sentencia que éste habrá de dictar, Dictada la providencia interpretativa y transmitida al órgano jurisdiccional consultante, éste deberá acogerla en la sentencia que pronuncie, toda vez que se trata de una obligación prevista en un tratado integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad Andina, cual es el Tratado de Creación de su Tribunal de Justicia. Y puesto que los órganos jurisdiccionales nacionales constituyen parte orgánica y funcional de los Estados Miembros, el incumplimiento de la obligación citada constituiría una infracción del ordenamiento comunitario imputable al respectivo Estado Miembro.

Por otra parte, la interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal (Sentencia del 17 de marzo de 1995, dictada en el expediente 10-IP-94, caso “Nombres de publicaciones periódicas, programa de radio y televisión y estaciones de radiodifusión”, publicada en la G.O.A.C. Nº 177, del 20 de abril de 1995; y reiterada en sentencia del 10 de abril de 2002, dictada en el expediente 01-IP-2002, caso “JOHANN MARIA FARINA”, publicada en la G.O.A.C. N° 786, del 25 de abril de 2002).

Se trata de una providencia declarativa a la que precede un procedimiento incidental de carácter no contencioso. I.II. De la consulta facultativa y de la consulta obligatoria Cualquier juez de un País Miembro puede, de oficio o a petición de parte, solicitar de este Tribunal de Justicia la interpretación de los principios y normas que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina —contenidas en el Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; en el Tratado de Creación del Tribunal y sus Protocolos Modificatorios; en las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión; en las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad; y en los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros en el marco del proceso de integración andina—, en todos aquellos casos en que el citado ordenamiento deba ser aplica- GACETA OFICIAL do o sea controvertido por las partes en un proceso interno. Los órganos judiciales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno —o si sólo fueran procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria … están obligados, en todos los procesos en que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la interpretación prejudicial, incluso cuando ya exista un pronunciamiento anterior del Tribunal sobre la cuestión debatida (Sentencia del 24 de noviembre de 1989, emitida en el expediente 07-IP-89, caso patente de invención solicitada por CIBA-GEIGY A.G., publicada en la G.O.A.C. Nº 53, del 18 de diciembre de 1989) o sobre casos similares o análogos (Caso “Aktiebolaget VOLVO”, ya citado).

A propósito de los recursos que no permiten la revisión de la norma sustantiva comunitaria, el Tribunal se manifestó en los términos siguientes: “Resulta claro entonces el alcance de esta norma en el sentido de que si los recursos que existan, según el derecho interno, no permiten revisar la aplicación que se haga de la norma comunitaria, tales recursos no deben ser tenidos en cuenta para determinar si la solicitud de interpretación es obligatoria o tan sólo facultativa.

En otros términos, únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de la norma aplicable convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial la que, en principio, resulta obligatoria” (Sentencia del 25 de septiembre de 1990, dictada en el expediente 03-IP-90, caso “NIKE INTERNATIONAL”, publicada en la G.O.A.C. Nº 70, del 15 de octubre de 1990).

En cuanto a la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial, este Órgano Jurisdiccional reitera que “La interpretación que realiza el Tribunal es para cada caso concreto por lo que la ‘teoría del acto claro’ no tiene aplicación dentro del sistema interpretativo andino” (Sentencia del 7 de agosto de 1995, dictada en el expediente 04-IP-94, caso “EDEN FOR MAN (etiqueta)”, publicada en la G.O.A.C. Nº 189, del 15 de septiembre de 1995).

En los casos en que la consulta de interpretación prejudicial es obligatoria —jueces nacionales de única o de última instancia—, el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspen- 13/07/2005 20.52 sión del proceso interno hasta el pronunciamiento del Tribunal comunitario, el cual se constituye en un presupuesto procesal de la sentencia (Sentencia del 18 de junio de 1999, dictada en el expediente 06-IP-99, caso “HOLLYWOOD LIGHTS”, publicada en la G.O.A.C. Nº 468, del 12 de agosto de 1999) que debe tener presente el juez nacional antes de emitir su fallo (Caso “Nombres de publicaciones periódicas, programa de radio y televisión y estaciones de radiodifusión”, ya citado), y cuya inobservancia puede derivar en acciones de incumplimiento y vicios procesales (Sentencia del 29 de agosto de 1997, dictada en el expediente 11-IP-96, caso “BELMONT”, publicada en la G.O.A.C. Nº 299, del 17 de octubre de 1997).

I.III. De la oportunidad de la solicitud de interpretación prejudicial La solicitud puede formularse en cualquier tiempo, antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva (Caso “Aktiebolaget VOLVO”, ya citado), aunque, a los efectos de lograr una comprensión in toto de la cuestión debatida y una decisión útil del Tribunal de Justicia, conviene que aquélla se lleve a cabo después de haberse oído a las partes, de modo que el juez nacional tenga los elementos de juicio necesarios para resumir, en dicha solicitud, el marco fáctico y jurídico del litigio.

I.IV. De los requisitos de la solicitud de interpretación prejudicial La solicitud del juez nacional debe motivarse de manera sucinta pero completa, a objeto de que el Tribunal alcance una comprensión de conjunto del tema sometido a consulta. Por ello, dicha solicitud debe incluir un informe sucinto de los hechos que el consultante considere relevantes, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere, así como las alegaciones formuladas en torno a su aplicación. Además, la solicitud deberá ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones aplicables, todo ello con el objeto de hacer útil al juez nacional la interpretación prejudicial que emane del Tribunal comunitario.

De otro modo, la citada interpretación podría alcanzar tal grado de generalidad y abstracción que resultaría inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso concreto como para asegurar la GACETA OFICIAL aplicación uniforme del derecho comunitario (Sentencia de 3 de septiembre de 1999, dictada en el expediente 30-IP-99, caso “DENIM”, publicada en la G.O.A.C. Nº 497 de 18 de octubre de 1999).

I.V. De la competencia del Tribunal comunitario Requerida la interpretación prejudicial, pasa a ser de la exclusiva competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la determinación de las normas pertinentes a interpretar. En consecuencia, el Tribunal podrá establecer si interpreta la totalidad de las normas consultadas, o si, según su pertinencia para el caso concreto, suprime la interpretación de unas o agrega la de otras.

Además, podrá absolver las consultas en el orden de prelación que estime conducente (Sentencia del 11 de octubre de 1994, dictada en el expediente 01-IP-94, caso “MC POLLO SU POLLO RICO”, publicada en la G.O.A.C. Nº 164, del 2 de noviembre de 1994). I.VI. De las obligaciones del Juez consultante Una vez notificada la interpretación prejudicial al juez nacional, éste deberá continuar la tramitación del proceso interno y, en su sentencia, adoptar el pronunciamiento del Tribunal comunitario (Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal).

Además, según lo dispone el artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remitir a éste la sentencia que dicte en cada uno de los casos que haya sido objeto de interpretación (Criterios reiterados en las sentencias del 5 de febrero de 2003, dictadas en los expedientes 91-IP-2002 y 97-IP-2002, casos “ALPIN” y “ALPINETTE” respectivamente, publicadas en la G.O.A.C. Nº 912, del 25 de marzo de 2003).” II.

De la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre las normas de derecho interno Con relación al tema el Tribunal de Justicia sostiene que: “ Se estableció así un régimen común y uniformes (sic), de especial significación dentro del proyecto integracionista, cuyas características principales, en cuanto ordenamiento comunitario, son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo y que constituye un derecho único para toda la Subregión, que ha de aplicarse en toda 13/07/2005 21.52 ella de manera homogénea y que ha de prevalecer por lo tanto, en todo caso, sobre el derecho nacional.

Resulta entonces que la norma interna, anterior o posterior … que de algún modo resulte contraria o incompatible con el régimen común, que lo transgreda, desvirtúe o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal aplicación, deviene inaplicable. ”. (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839 del 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo uso) En apoyo del pronunciamiento anterior, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad.

En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria. No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables.

Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas ”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “ no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”.

(Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata. GACETA OFICIAL En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.

La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias.

Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ” (Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 818 del 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90.

Gaceta Oficial N° 69, del 11 de octubre de 1990). Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales. La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con preva- 13/07/2005 22.52 lencia sobre el derecho interno. Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93.

Gaceta Oficial N° 150, del 25 de marzo de 1994). En la Comunidad Andina los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: “…las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno ” (Proceso 7-AI-99, publicado en Nº 520 de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú) En virtud de lo expuesto, este Tribunal sostiene que las Decisiones 290 y 398, prevalecen sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en cuanto resulte incompatible con dichas Decisiones.

De no ser así resultaría imposible alcanzar la meta del Derecho Comunitario, de lograr un régimen uniforme para todos los Países de la Comunidad y los objetivos del Proceso de Integración Andina. GACETA OFICIAL III. De la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil La Decisión 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobada el 21 de marzo de 1991, en su parte considerativa dice que: “… La Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil, tiene cobertura subregional para amparar los riesgos derivados de la responsabilidad civil del transporte autorizado frente a terceros y los daños corporales que sufra la tripulación de los vehículos habilitados con motivo de las operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera, para, contribuir de manera eficaz a la facilitación de las operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera que se realicen entre Países Miembros, evitando que los transportadores autorizados se vean obligados a contratar pólizas de seguro en cada uno de los Países Miembros por los cuales van a circular o desarrollar su actividad…”.

En sus artículos 1, 2 y 3, transcritos en la parte pertinente de la presente interpretación prejudicial, los Países Miembros de la Comunidad Andina deciden aprobar la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportador Internacional por Carretera. De acuerdo al artículo 2 de la mencionada Decisión 290, dicha póliza será emitida por una empresa aseguradora en cualquiera de los Países Miembros y, cubrirá, según corresponda: 1. la responsabilidad civil derivada de los accidentes ocasionados a pasajeros y a terceros no transportados; y, 2. los daños corporales que sufra la tripulación, como consecuencia de accidentes causados por los vehículos habilitados pertenecientes a las empresas de transporte internacional por carretera.

Finalmente el artículo 3 es determinante al disponer que los Países Miembros no deben exigir al transportador ningún otro tipo de seguro adicional que cubra los riesgos amparados en la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil. 13/07/2005 23.52 efecto directo y primacía sobre el ordenamiento interno de los Países Miembros, la exigencia de una póliza nacional de seguro al portador de la póliza andina, además de vulnerar dichos principios esenciales del Derecho Comunitario, vulnera también el principio general del Derecho de los Seguros, según el cual no se puede exigir se ampare con doble seguro un mismo riesgo.

Al respecto en la República del Perú “…la legislación interna del Perú, que consigna expresamente en su Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidente de Tránsito, aprobado por Decreto Supremo Nº 049-2000-MTC (10.OCT.2000), que los vehículos de transporte respecto a los cuales se apliquen normas sobre seguros en virtud de convenios internacionales, no están obligados a contratar el SOAT”.

(Acta de la V Reunión Ordinaria del Comité Andino de Autoridades del Transporte Terrestre, celebrada en la Secretaría General de la Comunidad Andina los días 19 y 29 de septiembre de 2001) Al respecto, de la Decisión 290 se desprende que la adopción de una póliza andina facilita las operaciones de transporte internacional por carretera, evitando que transportistas de los Países Miembros se vean obligados a contratar pólizas de seguros en cada uno de los países por los cuales circulan o desarrollan su actividad.

En el caso de autos, la demandante argumenta básicamente que: “… el vehículo siniestrado tenía contratada con la ASEGURADORA PERUANA PACÍFICO, la Póliza Andina de responsabilidad civil de automóviles Nº 342 la cual cubre los perjuicios por daños materiales y/o personales ocasionadas a terceros y cuenta con coberturas más amplias que las exigidas por el SOAT, de acuerdo a lo establecido en la Decisión 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”.

Por su parte la demandada basándose en el Decreto 1032 de 1991 de la República de Colombia, que en su artículo 1, dispone: “Para transitar por el territorio nacional todo vehículo automotor debe estar amparado por un seguro obligatorio vigente que cubra los daños corporales que se causen a las personas en accidentes de tránsito … Quedan comprendidos dentro de lo previsto por este artículo los automotores extranjeros en tránsito por el territorio nacional … Las entidades aseguradoras a que se refiere el artículo 3 del presente Decreto están obligadas a otorgar este seguro”, sostiene que: “…por tanto la Compañía no está obligada a indemnizar ninguna pérdida, en el siguiente evento: ‘T. NO TENER EL SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO (SOAT) VIGENTE A LA FECHA DE OCURRENCIA DEL SINIESTRO’…”.

En consecuencia, por los caracteres propios del ordenamiento jurídico: aplicación inmediata, Sobre el caso específico, el Tribunal considera pertinente referirse al Acta de la VI Reunión GACETA OFICIAL Extraordinaria del Comité Andino de Autoridades de Transporte Terrestre, llevada a cabo en Bogotá los días 28 y 29 de abril de 2003, donde las Autoridades competentes sostuvieron que: “Andinatic-Andina puso en conocimiento del CAATT el caso que enfrenta la empresa autorizada “Expreso Internacional Ormeño S.A.” del Perú, por la objeción que ha realizado la Compañía de Seguros “La Previsora S.A.” de Colombia, respecto a su petición por el siniestro de un ómnibus en territorio colombiano, argumentando la falta del Seguro Obligatorio de Tránsito, (SOAT), no obstante lo establecido en las normas comunitarias (Decisiones 398 y 290), las mismas que establecen que en las operaciones de transporte internacional por carretera, resulta suficiente la Póliza Andina, no siendo procedente exigir otro tipo de garantía, todo lo cual fue ratificado por el CAATT en sus reuniones de Lima y Guayaquil … Asimismo, se manifestó que de no atenderse adecuadamente este caso, se podría constituir en un peligroso precedente sobre este tema … La autoridad nacional competente de Colombia, se comprometió a realizar las coordinaciones con la mencionada aseguradora, para revisar este caso”.

Con base a lo indicado en el punto II y III de la presente interpretación prejudicial, el Tribunal estima que la autoridad nacional competente, con base a los principios de aplicación directa y supremacía del ordenamiento comunitario en la sentencia que emita, debe aplicar lo dispuesto en la Decisión 290 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

IV. Del Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera: En la Comunidad Andina, el Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera está regulado por la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de 17 de enero de 1997, publicada en la G.O.A.C. Nº 243 de 27 de enero de 1997; la Decisión 561 de la Comisión de la Comunidad Andina, modificó la Decisión 398, pero sólo en lo relacionado con las condiciones técnicas para la habilitación y permanencia de los ómnibuses o autobuses en el servicio, específicamente el artículo 80 de la Decisión 398, por lo tanto la norma aplicable al caso concreto es la vigente al momento de ocurrido el siniestro, el 30 de agosto de 2000, es decir, la citada Decisión 398, cuyos artículos sólo se desarrollan en lo que es pertinente al caso concreto. 13/07/2005 24.52 De acuerdo a lo dispuesto en la parte considerativa de la Decisión 398 “… el transporte internacional de pasajeros por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico Subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena…”.

De los principios fundamentales y del ámbito de aplicación Los principios fundamentales del Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, se encuentran en los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión 398, estos artículos establecen las condiciones necesarias para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objetivo de liberalizar su oferta.

Dicha oferta y la prestación de servicios se sustentan básicamente en los siguientes principios: 1. libertad de operación 2. acceso directo al mercado 3. trato nacional 4. transparencia 5. no discriminación 6. igualdad de tratamiento legal 7. libre competencia 8. nación más favorecida De acuerdo al artículo 4 de la Decisión 398 los Países Miembros acuerdan eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional.

En consecuencia, el ámbito de aplicación del transporte internacional de pasajeros por carretera que se efectúe en los Países Miembros, se regirá por la Decisión 398 y por sus normas complementarias. De las condiciones para el transporte: Permiso Originario de Prestación de Servicios, Permiso Complementario de Prestación de Servicios y Certificado de Habilitación. Póliza de seguro Conforme a la Decisión 398 únicamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas y exigidas por dicha Decisión podrá efectuar transporte internacional de pasajeros GACETA OFICIAL por carretera, para lo cual dicho transportista deberá obtener dos tipos de permisos: (i) el Permiso Originario de Prestación de Servicios; y, (ii) el Permiso Complementario de Prestación de Servicios.

Para solicitar dichos permisos, el transportista deberá acreditar, entre otros, los siguientes requisitos: 1. Que está constituido como empresa en cualquiera de los Países Miembros; 2. Mantener operativa una flota de al menos tres vehículos habilitados; 3. Que el transporte se realizará bajo la forma de operación de transporte directo; 4.

Que cada pasajero cuente con un boleto de viaje y esté en la lista de pasajeros; 5. La licencia de conducción otorgada en un País Miembro, será reconocida válidamente en los demás Países Miembros; 6. Que la póliza sea presentada al respectivo organismo nacional competente, antes de iniciar la prestación del servicio; 7. Que cuenta con el itinerario y destino de sus rutas;

Ambos permisos deberán ser solicitados por el transportista mediante petición escrita y, para el caso que nos ocupa, deberán presentar una “Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes…”; en el caso del Permiso Originario la norma, además, dispone que: “… Si la tripulación cuenta con otro tipo de seguro que cubra accidentes corporales en ese país, el transportista no está obligado a contratar póliza adicionar, siempre que los riesgos cubiertos y sumas aseguradas sean iguales o mayores que los fijados por la Póliza Andina…”.

En el presente caso el Juez Consultante deberá analizar si la demandante cumplió con estos requisitos, en especial con lo relacionado a la cobertura de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 13/07/2005 25.52 PRIMERO: El Juez consultante, deberá tener en consideración los parámetros mencionados sobre la presentación y el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal para la solicitud de la Interpretación Prejudicial.

SEGUNDO: Las Decisiones 290 y 398, prevalecen sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en cuanto resulte incompatible con dichas Decisiones, conforme a los principios de aplicación inmediata y primacía de la norma comunitaria. De no ser así resultaría imposible alcanzar la meta propia del Derecho Comunitario de lograr un régimen uniforme para todos los Países de la Comunidad y los objetivos del Proceso de Integración de la Comunidad Andina.

TERCERO: La Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil deberá ser emitida por una empresa aseguradora establecida en cualquiera de los Países Miembros y cubrirá la responsabilidad civil derivada de los accidentes ocasionados a pasajeros y a terceros no transportados y los daños corporales que sufra la tripulación como consecuencia de accidentes causados por vehículos habilitados.

Los Países Miembros no pueden exigir seguro adicional que cubra los riesgos previstos en la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil ya que al estar amparado por una norma de Derecho Comunitario tiene prevalencia frente a cualquier otro requerimiento de orden interno de los Países Miembros.

QUINTO: Todo lo relacionado con el Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, se regirá por la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez 34 Civil del Circuito de Bogotá D.C. deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL 13/07/2005 26.52 Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Mónica Rosell Medina SECRETARIA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell SECRETARIA PROCESO 61-IP-2005 Interpretación prejudicial del artículo 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, realizada con base en la solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación, de oficio, del artículo 81 de la misma Decisión; así como, de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. ACTOR: SOCIEDAD SODIMAC COLOMBIA S.A. Marca: “LA FENÊTRE + DISEÑO”. Proceso interno Nº 2003-00140 (8907). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Quito a los dieciocho días del mes de mayo del año dos mil cinco. intendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. 1.2.

Actos demandados En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio de su Consejero, doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La interpretación se plantea en razón de que la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A., mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por la mencionada Superintendencia de Industria y Comercio: VISTOS: Que la solicitud recibida por este Tribunal el 28 de abril del presente año, se ajustó suficientemente a los requisitos establecidos por el artículo 125 de su Estatuto, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y que, en consecuencia, fue admitida a trámite por medio de auto de 11 de mayo del 2005. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. Partes Actúa como demandante la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A., siendo demandada la Super- - Nº 23613, de 26 de julio del año 2002, emitida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la aludida Dependencia, quien negó el registro de la denominación “ LA FENÊTRE”, como marca destinada a amparar productos de la clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza, solicitado por la sociedad comercial SODIMAC COLOMBIA S.A.; y, - Nº 32676, de 11 de octubre del 2002, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, quien, al resolver el recurso de apelación propuesto, decidió confirmar la Resolución Nº 23613, de 26 de julio del 2002, quedando así agotada la vía gubernativa.

GACETA OFICIAL 13/07/2005 27.52 a) Los hechos DISEÑO”, como marca destinada a amparar productos comprendidos en la clase internacional 19, no siendo presentadas oposiciones por parte de terceros; sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio del mencionado País Miembro, como ya se ha dicho, mediante Resolución Nº 23613, de 26 de julio del 2002, negó el registro solicitado por considerar que el referido signo se enmarcó en la prohibición de registrabilidad establecida en el literal f) del artículo 135 de la Decisión 486; determinación que fue confirmada por la Resolución Nº 32676 que decidió el recurso de apelación interpuesto. - El 27 de septiembre del 2000, la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A. presentó solicitud para obtener registro de la denominación “LA FENÊTRE + DISEÑO”, como marca destinada a amparar productos comprendidos en la clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza. 1 Sostiene que la Superintendencia violó la norma señalada, puesto que “…la expresión LA FENÊTRE no es un término exclusivo, concluyente, necesario y comúnmente utilizado en Colombia para distinguir tubos no metálicos o maderas contrachapadas o asfalto o granulados de vidrio para señalización de carreteras.” - El extracto de esa solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 504, de 29 de mayo del 2001, sin que hayan sido formuladas “oposiciones”.

Manifiesta que esa Dependencia “…ha debido seguir los lineamientos dados por la jurisprudencia y hacer el análisis consistente en preguntarse ¿qué es una persiana de exterior no metálica ni de materiales textiles?, ¿qué es un buzón de mampostería?, ¿qué es una madera contrachapada?, ¿qué es una construcción no metálica? y ¿qué es un monumento no metálico?.

Si la respuesta a cualquiera de estas preguntas hubiera sido LA FENÊTRE, era procedente y legal rechazar el registro de la marca solicitada por mi mandante pero si, a contrario sensu, la respuesta era diferente a LA FENÊTRE, no le era permitido a la funcionaria negar un derecho con base en una simple opinión de tipo personal.” Solicita adicionalmente la actora, que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la aludida Superintendencia que conceda el registro solicitado para la marca LA FENÊTRE + DISEÑO. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Consejo de Estado compareciente, han podido ser destacados los siguientes aspectos: - El 26 de julio del 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia emitió la Resolución Nº 23613, por medio de la cual negó el registro solicitado, con fundamento en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 135 literal f) de la Decisión 486. - El 10 de septiembre del mismo año, la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución emitida. - El 11 de octubre también del 2002, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la misma Dependencia, al resolver el recurso de apelación por medio de Resolución Nº 32676, confirmó igualmente lo decidido en la Resolución Nº 23613. b) Escrito de demanda La sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A. expresa, que el 27 de septiembre del 2000, solicitó registro para la denominación “LA FENÊTRE + 1 Clase 19.- Materiales de construcción no metálicos; tubos rígidos no metálicos para la construcción; asfalto; pez y betún; construcciones transportables no metálicas; monumentos no metálicos.

Respecto a la violación aducida del artículo 135 literal e), expresa que “…El término EXCLUSIVAMENTE, tiene una razón de ser y no puesto en ella de manera caprichosa. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Vigésima Edición, Madrid, 1984, página 617, EXCLUSIVO tiene dos acepciones: ‘Que excluye o tiene fuerza y virtud para excluir’ o ‘único, solo, excluyendo a cualquier otro’ ….

Así, es irregistrable no cualquier signo que sirva para describir la especie, cantidad, calidad, destino, valor u otra característica de un producto o servicio, sino UNICAMENTE aquellos signos que excluyen o dejan por fuera para definir o describir la especie, cantidad, calidad, destino, valor u otra característica de un producto o servicio.

Si GACETA OFICIAL la marca no es de aquellas que describen de manera EXCLUSIVA o EXCLUYENTE la especie, cantidad, calidad, destino, valor u otra característica de un producto o servicio, es entonces registrable. Esto es de lógica jurídica elemental”. Sostiene, así mismo, que “…aún aceptando que la voz en francés LA FENÊTRE sí se traduce en castellano como “ventana”, es claro que no figura en la resolución cuya nulidad se solicita, prueba (NO SIMPLES OPINIONES) alguna que demuestre, de manera fehaciente e irrefutable, que la expresión LA FENÊTRE carece en verdad de cuño distintivo por ser ella la que se utiliza común y corrientemente en la industria y el comercio colombianos o subregionales y entre los consumidores colombianos o de la subregión para designar o describir alguna característica de los productos que se quieren proteger, es decir, para describir o designar aquellas características que hacen, factual y jurídicamente, que una determinada voz, palabra o expresión no sea distintiva en un determinado territorio.

No se dan argumentos serios que demuestren que la expresión LA FENÊTRE es requerida por los empresarios que fabrican y venden en Colombia o en la subregión maderas semielaboradas, granulados de vidrio para señalización de carreteras, asfalto, pez o betún (todos productos de la clase 19) para dar información a título de frases explicativas sobre estos productos.” Argumenta, finalmente, en lo principal, que “…vemos que es claro para cualquiera, que el signo distintivo LA FENÊTRE + diseño no es el término que de manera exclusiva, excluyente y necesaria describa … productos de la clase 19 y es, por lo tanto, registrable.” c) Contestación a la demanda La Superintendencia de Industria y Comercio, en su contestación a la demanda, solicita que no sean tomadas en cuenta las pretensiones y condenas peticionadas por la accionante en contra de la Nación, por cuanto carecen de apoyo jurídico y, por consiguiente, de sustento legal para que prosperen.

Argumenta la legalidad de los actos realizados por esa Dependencia y, manifiesta que en sus actuaciones no ha incurrido en violación de las normas establecidas en la Decisión 486, aseverando que la Superintendencia “…se ajustó ple- 13/07/2005 28.52 namente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa”.

Respecto de las marcas y sus requisitos, alude jurisprudencia sentada por este Tribunal en los procesos números 14- IP-98 y 26-IP-2000. Con relación a los signos genéricos y descriptivos, transcribe algunos textos extraídos de los procesos 14-IP-96, 22-IP-96, 18-IP-99, 21-IP99, 10-IP-97 y 23-IP-2000. Sobre la supuesta violación del literal e) del artículo 135 de Decisión 486, expresa que “…En el caso que nos ocupa, la marca LA FENÊTRE además de no reunir los requisitos establecidos en la norma comunitaria, se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 135 literal e) …. toda vez que en el idioma francés traduce ‘VENTANA’ y evidentemente describe la finalidad del producto que pretende distinguir, habida cuenta que la (sic) persianas son para cubrir las ventanas e igualmente comprende dentro de la descripción de los productos las ventanas metálicas y las guarniciones metálicas para las mismas, concluyéndose que la expresión LA FENÊTRE (mixta) no tiene elemento alguno que aporte distintividad y que la haga susceptible de registro marcario.” Concluye afirmando que al otorgarse el registro solicitado “…ello imposibilitaría que los terceros que suministran los mismos productos dentro de las actividades que desarrollan, utilicen la expresión para resaltar una de las características de los productos que pretenden proteger con el registro de la marca LA FENÊTRE.” Con vista de lo antes expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La interpretación prejudicial ha sido estructurada, según así se expresa, con base en lo dispuesto por el artículo 61 de la Decisión 184, correspondiente al antiguo Estatuto del Tribunal. No obstante esa equivocación, este Tribunal estima que la solicitud presentada se ajusta suficientemente a las exigencias establecidas en el artículo 125 del Estatuto en actual vigencia, aprobado por medio de Decisión 500 del GACETA OFICIAL 13/07/2005 29.52 Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, pues en efecto se identifica a la Instancia Nacional Consultante, se hace una relación de las normas cuya interpretación se pide, se refiere la causa interna que la origina y, se señala lugar y dirección concretos para la recepción de la respuesta a la consulta. a la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; todo, al amparo de lo previsto por el artículo 34 del Tratado de Creación de este Organo Jurisdiccional.

En cuanto al informe sucinto de los hechos considerados relevantes para la interpretación, cabe anotar que la Instancia consultante se ha limitado, como en otros varios casos observados sistemáticamente por este Tribunal, a referir, además de las incidencias propias del respectivo trámite, los argumentos formulados únicamente por la parte actora, soslayando aquéllos expuestos en la contestación a la demanda por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, los cuales han debido por esa causa, ser extraídos del respectivo escrito aparejado al expediente.

En consecuencia con lo expresado, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: Este Tribunal, por otra parte, es competente para interpretar, en vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico de esa Comunidad, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional competente, como lo es en este caso la jurisdicción nacional consultante, conforme lo establecen los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Organismo.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ha solicitado, por medio de escrito acompañado al oficio Nº 0455, de 18 de marzo del 2005, la interpretación prejudicial del artículo 135, literales e) y f), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; no obstante, este Tribunal determina que no procede atender el pedido en los términos planteados, toda vez que la solicitud relativa al registro de la marca LA FENÊTRE + DISEÑO, ha sido presentada el 27 de septiembre del año 2000, esto es, en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Este Tribunal estima entonces conveniente, realizar la interpretación correspondiente al artículo 82, literal d) de la Decisión 344 y, además, extender dicha interpretación, de oficio, al artículo 81 también de la Decisión 344, normas que resultan aplicables al caso controvertido, así como 3. NORMAS A SER INTERPRETADAS DECISION 344 (…) “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

“Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. “Artículo 82.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) “d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse;” (…) DECISION 486 “Disposición Transitoria Primera: “Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento, salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. GACETA OFICIAL ”En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. ”Para el caso de los procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubieren cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

4. TRANSITO EN LA NORMATIVA COMUNITARIA Conforme ha sido expuesto en las consideraciones previas realizadas en torno al ámbito de esta interpretación prejudicial, este Organo Comunitario ha determinado la improcedencia de la interpretación pedida del artículo 135 literales e) y f) de la Decisión 486, por constatar que la solicitud de registro fue presentada el 27 de septiembre del 2000, esto es, en vigencia de la Decisión 344.

Lo manifestado resulta no sólo de la aplicación de los principios generales del derecho sobre tránsito legislativo sino, además, de los términos de la Disposición Transitoria Primera del Régimen Común de Propiedad Industrial establecido por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, subrogatoria de la 344, con apoyo en los cuales se determina que, en materia de derecho sustancial, el aplicable en el período de transición está constituido por las disposiciones vigentes a la fecha de presentación de la solicitud, en este caso, la Decisión 344.

Al respecto el Tribunal ha señalado que: “…si la norma sustancial, vigente para la fecha de la solicitud de registro de un signo como marca, ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente a tal solicitud, aquella norma será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el otorgamiento del derecho, mientras que la norma procesal posterior será la aplicable al procedimiento en curso”. 2 2 Proceso 38-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 845 de 1 de octubre de 2002, marca: PREPAC OIL, SISTEMA PREPAC Y PEPAC.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 13/07/2005 30.52

5. CONCEPTO DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA SU REGISTRO La marca es definida como todo signo perceptible, capaz de distinguir los bienes o los servicios producidos o comercializados en el mercado por una persona, de los bienes o servicios idénticos o similares de otra. El artículo 81 determina los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, los cuales son: perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. a) Perceptibilidad Siendo la marca un elemento inmaterial, para que pueda ser captado por uno de los sentidos (vista, olfato, oído, gusto y tacto), es indispensable su materialización o exteriorización por medio de elementos que transformen lo inmaterial o abstracto en algo identificable por aquéllos.

La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos. b) Distintividad El artículo 81 se refiere también a la distintividad, considerada característica y función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca; lleva implícita la necesaria posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

Será entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio, sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales. c) Susceptibilidad de representación gráfica La susceptibilidad de representación gráfica consiste en expresiones manifestadas a través de GACETA OFICIAL 13/07/2005 31.52 ta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos. palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser expresado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse como ha sido expresado, por medio de la utilización de los elementos referidos en el párrafo anterior.

6. CLASES DE MARCAS La doctrina reconoce algunas clases de marcas, entre ellas, fundamentalmente, las DENOMINATIVAS, las GRAFICAS y las MIXTAS, en correspondencia con la estructura del signo. La MARCA MIXTA está compuesta por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Esta clase de marca constituye una combinación o conjunto de signos acústicos y visuales.

En este tipo de signos -indica la doctrina- siempre habrá de encontrarse un elemento principal o característico y un elemento secundario, según predominen a primera vista los elementos gráficos o los denominativos. Sobre la determinación de los elementos más característicos y de mayor ingerencia para el cotejo o comparación de las marcas mixtas ha declarado este Tribunal: “Señala la doctrina que, cuando se trata de comparar marcas mixtas, lo primero que debe hacerse es determinar en cada marca cuál de los dos elementos -el denominativo o el gráfico- resulta predominante o determinante dada su fuerza propia de expresión o de comunicación, que es lo que le permite a la marca llegar a su destinatario, o sea al público.

La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuen- “Identificada la dimensión de cada una de las marcas mixtas que se comparan, puede resultar que en una predomine el factor gráfico y en la otra el factor denominativo, o viceversa, y en tales casos la conclusión lógica será la que no exista confusión”. 3

7. PROHIBICIONES PARA EL REGISTRO DE MARCAS El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina establece en el artículo 82 de la Decisión 344, ciertos impedimentos para que determinados signos sean registrados como marcas. Irregistrabilidad de signos descriptivos y genéricos El literal d) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al establecer la irregistrabilidad de los signos genéricos y de los descriptivos, está involucrando en esa excepción el registro, entre otros, de los distintivos que designen exclusivamente la calidad, la especie, la cantidad o, que comprendan características usuales del producto o del servicio a ser distinguidos por la marca.

Signos Descriptivos Con referencia a esta clase de signos el Tribunal ha señalado: “La naturaleza de signo descriptivo no es condición sine qua non para descalificar per se un signo descriptivo; para que exista la causal de irregistrabilidad a que hacen referencia las normas citadas, se requiere que el signo por registrar se refiera exactamente a la cualidad común y genérica de un producto”. 4 La doctrina y también la jurisprudencia han reconocido, que los adjetivos calificativos suelen ser aceptados como marcas, siempre que no tengan una estrecha relación con los bienes o 3 4 Proceso 4-IP-88, sentencia de 9 de diciembre de 1988, G.O. Nº 39 de 24 de enero de 1989, marca: “DEVICE (etiqueta)”.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso Nº 7-IP-95. Sentencia de 7 de agosto de 1995. Caso “COMODISIMOS”. En G.O.A.C. Nº 189, de 15 de septiembre de 1995. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL con los servicios que pretendan proteger o distinguir. En todo caso, cabe advertir que en la medida en que estos signos puedan servir de calificativos para distintos productos pertenecientes a diversas clases, se verá disminuida su capacidad distintiva, por ser factible su utilización en diversos productos.

Los signos descriptivos son, en consecuencia, aquellos que se refieren, entre otras características, a la cualidad que esencial o primordialmente señala el nombre del producto o del servicio de que se trate. 13/07/2005 32.52 Signos genéricos Con el objeto de definir esta clase de signos, los tratadistas han considerado que éstos están constituidos por una expresión, “…que originariamente designa o con posterioridad llega a designar el género de los productos o servicios al que pertenece, como una de sus especies, el producto o servicio que se pretende diferenciar a través de la denominación”.

Se ha dicho además: “ una denominación es genérica precisamente porque es usual: La denominación que se utiliza usualmente para designar un producto o servicio, es la denominación que designa ese producto o servicio. Respecto de esta clase de signos el Tribunal ha manifestado, adicionalmente: “Los signos descriptivos, son aquellos que indican la naturaleza, función, cualidades, cantidad, destino, lugar de origen, características o informaciones de los productos a los cuales protege la marca, y el consumidor por medio de la denominación llega a conocer el producto o una de sus características esenciales.

Al no identificar un producto de otro, el signo carece de fuerza distintiva suficiente. “La doctrina sugiere como uno de los métodos para determinar si un signo es descriptivo, el formularse la pregunta de “cómo” es el producto que se pretende registrar, de tal manera que si la respuesta espontáneamente suministrada -por ejemplo por un consumidor medio- es igual a la de la designación de ese producto, habrá lugar a establecer la naturaleza descriptiva de la denominación” (Proceso 3-IP-95, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 189 de 15 de septiembre de 1995).

“Tanto en el caso de los signos genéricos como en los descriptivos para que rija la prohibición, debe existir una relación directa o conexión entre la denominación y el producto que distingue. Evade la prohibición el hecho de que la designación no tenga vinculación con el objeto en sí mismo y con sus características esenciales. Así, silla puede ser utilizada para vehículos pero no para muebles, por ser genérico de éstos;

“frío” podría emplearse para caramelos pero no para hielo, por denotar la descripción esencial de éste.” 5 5 Proceso 22-IP-96, marca: Expomujer. G.O. Nº 265 de 16 de mayo de 1997. Cita el proceso 3-IP-95. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA. TOMO V. Pág. 358. 1996. “ si se permitiese el registro de signos genéricos se otorgaría al titular un monopolio sobre ese género de productos”. 6 También se ha manifestado a este respecto: “Se trata, como su nombre lo indica, de designaciones que definen no directamente el objeto en causa, sino la categoría, la especie o el género, a los que pertenece ese objeto”. 7 La denominación genérica es pues la expresión que hace referencia al producto o al servicio y que es usada por el público para designarlos; corresponde al vocabulario general, por lo que no se puede otorgar a ninguna persona el derecho exclusivo a la utilización de esa palabra, ya que se crearía una posición de ventaja injusta frente a otros empresarios.

No se puede componer o conformar una marca con una denominación de uso general, porque se establecería una relación directa entre el nombre y el producto o el servicio que el distintivo ampare. Es preciso tomar en consideración, que la genericidad de un signo debe apreciarse en relación directa con los productos o con los servicios de que se trate, por cuanto una palabra no tiene el carácter de genérica por el solo hecho de serlo en sentido gramatical. 6 7 Comentarios a los Reglamentos sobre la marca comunitaria.

Artículo de Carlos Lema Ledesma. Universidad de Alicante 1996. Pág. 69 y 70. OTAMENDI Jorge. Derecho de Marcas. Cuarta Edición Actualizada. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2002. Pág.

71. GACETA OFICIAL Una expresión genérica respecto de unos determinados productos, puede utilizarse en un sentido distinto a su significado propio o inicial, de modo que el resultado sea novedoso y distintivo al ser empleado para amparar productos o servicios que no tengan relación directa con la expresión que se utiliza. 13/07/2005 33.52 similitud fonética, son de fácil comprensión para el ciudadano común”. 8 Y sostuvo además que: “ ( ) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local (…) Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma.

Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (…)”.

Criterio vertido en la sentencia dictada en el expediente N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759, del 6 de febrero de 2002, caso “OLYMPUS”, y ratificado en las sentencias pronunciadas en los expedientes 03-IP-2002 y 15-IP-2002. Es importante mencionar, que desde el punto de vista marcario, un término es genérico cuando es necesario utilizarlo en alguna forma para identificar el producto o el servicio que se desea proteger, o cuando por sí solo pueda servir para identificarlo.

La marca denominativa conformada por uno o más vocablos genéricos, tiene la posibilidad de ser registrada siempre que constituya un conjunto marcario suficientemente distintivo; de igual forma, podría ser registrable el signo que se use para designar productos o servicios distintos de aquellos para los cuales tiene el carácter de denominación genérica.

8. SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO En cuanto a los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero, es de presumir que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, por lo que cabe considerarlas como signos de fantasía y, en consecuencia, procede registrarlos como marca. No serán sin embargo registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran, se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso y, tampoco, si se trata de vocablos genéricos o descriptivos.

El Tribunal se ha manifestado respecto a este tema, en los términos siguientes: “ cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local, lo cual sucede frecuentemente con las expresiones en idiomas latinos como el italiano o el francés que por hablarse o entenderse con mayor frecuencia entre personas de habla hispana o por tener Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1.

De conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486, el Tribunal considera que en materia de Propiedad Industrial, las normas del ordenamiento jurídico comunitario relativas al derecho sustancial, que se encontraren vigentes en la fecha de presentación de la solicitud de registro, son las aplicables en el período de transición de la normatividad andina. 2.

Un signo puede ser registrado como marca, si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y posibilidad de ser repre8 Proceso 33-IP-2003, sentencia del 14 de mayo del 2003. G.O.A.C. Nº 949, de 18 de julio del 2003. marca: “ONE STEP UP (mixta)”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL sentado gráficamente, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Esa aptitud se confirmará, por cierto, si la denominación cuyo registro se solicita no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 82 y 83 de la mencionada Decisión. 3. En el examen que incluya a una marca mixta, debe tenerse presente cual es el elemento que prevalece o predomina sobre el otro, es decir, encontrar la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor.

Por regla general, en los signos mixtos predomina el elemento denominativo, que es la expresión de la palabra como medio idóneo para requerir el producto o el servicio deseados; exigiéndose que en tales casos, no se presente confusión al ser realizado el cotejo marcario, como condición que posibilita la coexistencia de los signos en el mercado. 4.

No son registrables como marcas, por carecer de distintividad, los signos descriptivos cuando designan o comunican al consumidor o al usuario, exclusivamente cualidades o características de los bienes o de los servicios que se ofrecen. El registro de esta clase de denominaciones, comunes a otros productos o servicios del mismo género, además de inducir a error o a engaño, conferiría a su titular un monopolio contrario a las reglas de la libre competencia. 5.

Cuando un signo sea integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de ellas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede su registro. Sin embargo, si se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común y, si su significado se ha hecho del 13/07/2005 34.52 conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, la denominación no podría ser registrada.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial al dictar sentencia dentro del expediente interno Nº 2003-00140 (8907), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 127 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por medio de Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Deberá tomar en cuenta, también, lo previsto en el último inciso del artículo 128 del mencionado Instrumento. Notifíquese esta interpretación prejudicial al mencionado Consejo, mediante copia sellada y certificada de la misma. Remítase además copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 13/07/2005 35.52 PROCESO 62-IP-2005 Interpretación prejudicial de los artículos 83 literal b), 91, inciso segundo y, 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación, de oficio, del artículo 128 de la misma Decisión. Actor: TELEPUNTO LIMITADA. Marca: “TELE PUNTO”. Proceso interno N° 2001-00089 (6901). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Quito a los dieciocho días del mes de mayo del año dos mil cinco. de la aludida Dependencia, por la cual se concedió el registro de la denominación “TELE PUNTO” como marca mixta destinada a amparar servicios de la clase internacional Nº 38, solicitada por la sociedad TELE PUNTO E.S.P. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio de su Consejero Ponente, doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Solicita adicionalmente la actora, que como efecto de la declaratoria de nulidad, se ordene la cancelación del registro 195.470. VISTOS: 1.3. Hechos relevantes Que la solicitud recibida por este Tribunal el 20 de abril del 2005, se ajustó suficientemente a los requisitos establecidos por el artículo 125 de su Estatuto, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina y que, en consecuencia, fue decidida su admisión a trámite por medio de auto emitido el 11 de mayo del 2005.

Del expediente remitido por el Consejo de Estado han podido ser destacados los siguientes aspectos: 1.

ANTECEDENTES: 1.1. Partes Actúa como demandante la sociedad TELEPUNTO LIMITADA, siendo demandada la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. Se constituye en tercero interesado la sociedad TELE PUNTO E.S.P. 1.2. Acto demandado La interpretación se plantea en razón de que la sociedad TELEPUNTO LIMITADA, por intermedio de apoderado, solicita que se declare la nulidad de la siguiente Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia: - Nº 007285, de 19 de marzo de 1997, emitida por la Jefe de la División de Signos Distintivos a) Los hechos - El 12 de junio de 1996, la sociedad TELE PUNTO E.S.P. solicitó registro para la denominación “TELE PUNTO”, como marca destinada a amparar servicios comprendidos en la clase internacional 38 de la Clasificación Internacional de Niza. 1 - Mediante auto Nº 3920, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia requirió al solicitante del registro, el “certificado de existencia y representación legal” de la sociedad peticionaria, además del poder debidamente otorgado para actuar; requerimiento que fue atendido dentro de término legal, prorrogado. - El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 439, no habiendo sido presentadas observaciones. - El 19 de marzo de 1997, la aludida Superintendencia, mediante Resolución Nº 007285, concedió el registro de la marca “TELE PUNTO” a la sociedad “TELE PUNTO E.S.P.”. 1 Clase 38.- Telecomunicaciones.

GACETA OFICIAL b) Escrito de demanda La sociedad TELEPUNTO LIMITADA, según así manifiesta el Consejo de Estado consultante, por intermedio de apoderado sostiene que el 12 de junio de 1996, la sociedad TELE PUNTO E.S.P. solicitó registro para la denominación “TELE PUNTO”, como marca destinada a amparar servicios comprendidos en la clase internacional 38; que la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia requirió al solicitante del registro el certificado de existencia y representación legal, además del poder debidamente otorgado para actuar, requerimiento atendido, conforme ha sido ya dicho, dentro del término legal, prorrogado, consistente “en poder otorgado y un certificado de existencia y representación que no se anuncia en su memorial y que corresponde a la sociedad TELEPUNTO LIMITADA.” Manifiesta que, posteriormente, no habiendo sido presentadas observaciones al registro solicitado, la Superintendencia, mediante Resolución Nº 007285, de 19 de marzo de 1997, concedió el registro de la marca “TELE PUNTO” a la sociedad “TELE PUNTO E.S.P.”.

Se afirma en el resumen sucinto presentado, que la demandante aduce que se violó el artículo 91, inciso segundo, de la Decisión 344, ya que lo procedente “…a su juicio, era negar el registro de la marca TELEPUNTO, por cuanto no se subsanó correctamente la solicitud hecha por la administración, en cuanto a que se aportara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad peticionaria.” Sostiene además la actora, esta vez en su escrito de demanda, que la Superintendencia debió aplicar el inciso segundo del referido artículo 91, a fin de negar la petición de registro, por no haberse subsanado correctamente la respectiva solicitud.

En tal sentido, asevera que el solicitante “…no aportó el certificado de existencia y representación de la sociedad TELE PUNTO E.S.P., deficiencias que fueron advertidas por la autoridad competente, habiendo requerido al solicitante para que dentro del término de ley subsanara las mismas, corrección que fue hecha oportunamente, pero en forma parcial y deficiente, debido a que el poder fue aportado pero el certificado de existencia y representación arrimado, correspondía a la sociedad TELEPUNTO LIMITADA, y no al de la sociedad TELE PUNTO E.S.P., inconsistencia que 13/07/2005 36.52 debió advertir el funcionario de conocimiento y atendiendo el debido proceso de la actuación administrativa de concesión y registro de una marca comercial, debió haber rechazado la petición.” Manifiesta, así mismo, que “…en conclusión, la autoridad de conocimiento efectúo, o mejor, no efectuó un juicioso examen de los documentos que dentro de los términos de ley subsanaban las deficiencias de la petición de registro, incurriendo por ello en una grave violación al debido proceso.” Señala la violación además, del artículo 96 de la misma Decisión, “…debido a que no se realizó el examen de registrabilidad que allí se establece, pues no se tuvo en cuenta que la sociedad TELEPUNTO LIMITADA contaba con un nombre comercial igual al pretendido, y por lo tanto gozaba de un mejor derecho sobre la marca ´TELEPUNTO‘.” Argumenta también, que “…lo procedente era negar el registro de la marca pretendida con fundamento en la excepción a la registrabilidad establecida por el artículo 83 literal b) de la decisión 344 del Acuerdo de Cartagena.” c) Contestación a la demanda La Superintendencia de Industria y Comercio, en su contestación a la demanda, solicita que no sean tomadas en cuenta las pretensiones y condenas peticionadas por la accionante en contra de la Nación, por cuanto carecen de apoyo jurídico y, por consiguiente, de sustento legal para que prosperen.

Argumenta la legalidad de los actos realizados por esa Dependencia y, manifiesta que en sus actuaciones no ha incurrido en violación de las normas establecidas en la Decisión 486, aseverando que la Superintendencia “…se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa”.

Refiere antecedentes jurisprudenciales existentes respecto del artículo 81, aludiendo jurisprudencia sentada por este Tribunal en los procesos números 14- IP-98 y 22-IP-96. Afirma que “…el examen de la marca TELPUNTO (mixta) (sic) para distinguir servicios de la clase 38, concluye que no está incursa en las causales GACETA OFICIAL de irregistrabilidad previstas en la Decisión 344, artículos 81, 82 y 83; en consecuencia, la marca TELEPUNTO (mixta) para la clase 38, es suficientemente distintiva y no se dan los presupuestos de irregistrabilidad y contrariamente a lo argumentado por la parte demandante, cumplió con los requisitos establecidos en la norma comunitaria, siendo válido y legal el otorgamiento de su registro como marca.” 13/07/2005 37.52 Este Tribunal, por otra parte, es competente para interpretar, en vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico de esa Comunidad, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional competente, como lo es en este caso la jurisdicción nacional consultante, conforme lo establecen los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Organismo.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS d) Tercero Interesado La sociedad “TELE PUNTO E.S.P.” considerada como tercero interesado en esta causa, no ha dado contestación a la demanda propuesta por la sociedad TELEPUNTO LIMITADA, según así se acredita en el oficio Nº 0457, de 18 de marzo del 2005. Con vista de lo antes expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La interpretación prejudicial ha sido estructurada, según así se expresa, con base en lo dispuesto por el artículo 61 de la Decisión 184, correspondiente al antiguo Estatuto del Tribunal. No obstante esa equivocación, este Tribunal estima que la solicitud presentada se ajusta suficientemente a las exigencias establecidas en el artículo 125 del Estatuto en actual vigencia, aprobado por medio de Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, pues en efecto se identifica a la Instancia Nacional Consultante, se hace una relación de las normas cuya interpretación se pide, se refiere la causa interna que la origina y, se señala lugar y dirección concretos para la recepción de la respuesta a la consulta.

En cuanto al informe sucinto de los hechos considerados relevantes, cabe anotar que la Instancia consultante se ha limitado, como en otros varios casos observados ya por este Tribunal, a referir, además de las incidencias propias del respectivo trámite, los argumentos formulados únicamente por la parte actora, soslayando aquéllos expuestos en la contestación a la demanda por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, los cuales han debido, por esa causa, ser extraídos del respectivo escrito aparejado al expediente.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ha solicitado por medio de Oficio Nº 0457, de 18 de marzo del año 2005, la interpretación prejudicial de los artículos 83 literal b), 91, inciso segundo y, 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En consecuencia, este Tribunal procede a atender el pedido en los términos planteados, toda vez que la solicitud relativa al registro de la marca “TELE PUNTO” ha sido presentada el 12 de junio de 1996, esto es, en vigencia, precisamente, de la Decisión 344.

Estima conveniente, además, extender dicha interpretación, de oficio, al artículo 128 de la misma Decisión, norma ésta que resulta aplicable al caso controvertido; determinaciones todas amparadas en la facultad establecida por el artículo 34 del Tratado de Creación de este Organo Jurisdiccional. 3. NORMAS A SER INTERPRETADAS En consecuencia con lo expresado anteriormente, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISION 344 (…) “Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: (…) “b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las legislaciones internas de los Países Miembros, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error”;

(…) GACETA OFICIAL 13/07/2005 38.52 “Artículo 91.- Si del examen resulta que la solicitud no cumple con los requisitos formales establecidos en el presente Capítulo, la oficina nacional competente notificará al peticionario para que, en un plazo de treinta días hábiles siguientes a su notificación, subsane las irregularidades. Este plazo será prorrogable por una sola vez por treinta días hábiles adicionales, sin que la solicitud pierda su prioridad.

“A partir de la Decisión 311 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se empieza, en el derecho comunitario andino, a darse protección al nombre comercial frente a la solicitud o al registro posterior de signos marcarios que por asemejarse a aquél puedan inducir a error a los consumidores. Posteriormente, en el literal b) del artículo 73 de la Decisión 313 se dispuso, que no podían registrarse como marcas los signos que en relación con derechos de terceros “sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las legislaciones internas de los Países Miembros, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error”.

Tal disposición se repite en forma textual en el literal b) del artículo 83 de la Decisión 344, que es la norma que toma ahora en consideración El (sic) Tribunal para efectos de su interpretación. “Si dentro del término señalado, no se han subsanado las irregularidades, la solicitud será rechazada”. (…) “Artículo 96.- Vencido el plazo establecido en el artículo 93, sin que se hubieren presentado observaciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad y a otorgar o denegar el registro de la marca.

“…El nombre comercial para ser oponible exitosamente ante una marca solicitada o registrada como lo dispone el artículo 83, literal b) debe haber sido usado con anterioridad a la solicitud de la marca en aplicación del principio de la prioridad que rigurosamente debe regir. Si la utilización personal, continua, real, efectiva y pública del nombre comercial ha sido posterior a la concesión de los derechos marcarios, éstos tendrán prevalencia sobre el uso del nombre comercial.

Además, el uso del nombre no debe inducir al público a error, lo que significaría, aplicando las normas sobre marcas, que a más de que entre la marca y el nombre exista una identidad o semejanza, la confundibilidad no debe producirse en cuanto a los productos y servicios que la marca protege y la actividad que el nombre ampara. “Este hecho será comunicado al interesado mediante resolución debidamente motivada”.

(…) “Artículo 128.- El nombre comercial será protegido por los Países Miembros sin obligación de depósito o de registro. En caso de que la legislación interna contemple un sistema de registro se aplicarán las normas pertinentes del Capítulo sobre marcas de la presente Decisión, así como la reglamentación que para tal efecto establezca el respectivo País Miembro.”

4. PROHIBICIONES PARA EL REGISTRO MARCARIO El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina establece en el artículo 83 de la Decisión 344, varios impedimentos para que determinados signos sean registrados como marcas. “También podría aplicarse en materia de nombres comerciales los conceptos de distintividad y de percepción referentes a las marcas, así como los de genericidad, descriptividad, orden público, moral, etc., que se señalan en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344, y los criterios para determinar la existencia o no de la confundibilidad de nombres comerciales entre sí o entre una marca y el nombre.” 2 Identidad o semejanza con un nombre comercial El artículo 83, literal b) prohíbe registrar un signo si éste es idéntico o se asemeja a un nombre comercial protegido por la legislación interna de cada País Miembro, siempre que induzca al público a error.

Al respecto este Tribunal ha sostenido: 2 Proceso 33-IP-2000, G.O. Nº 581 de 12 de julio del 2000, marca MAXMARA, sentencia del 31 de mayo del 2000. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL La doctrina y la jurisprudencia se han ratificado en el hecho de que existiendo confusión entre dos distintivos, se estará por la marca registrada más que por el nuevo signo, es decir, se inclinará preferentemente en favor del primero que ha generado ya para su titular un derecho adquirido.

5. LOS NOMBRES COMERCIALES Y SU PROTECCION El artículo 128 de la Decisión 344 se refiere a la protección del nombre comercial, expresando que el mismo será protegido por los Países Miembros “sin obligación de depósito o de registro” y que, en caso de que la legislación interna contemplase un sistema de registro, se aplicarán las normas pertinentes del capítulo sobre marcas de la Decisión 344, así como la reglamentación que para tal efecto establezca el respectivo País Miembro.

“La norma citada indica que el nombre comercial sea protegido por los Países Miembros sin obligación de depósito o de registro, es decir, que no es necesario el registro para tener la protección de exclusividad, lo cual plantea el problema de ¿qué sucede en las legislaciones nacionales que tengan un sistema de registro? En tal caso, ¿tiene igual derecho el titular de una denominación no registrada al titular de una denominación registrada? Si se atiende a lo antes dicho, esto es, que el nombre comercial se protege sin necesidad de registro, la respuesta es obvia en el sentido de que el mismo derecho tiene el titular del registro como aquel que no lo posea.

“Por lo que atañe al sistema de registro, la Decisión 344 indica que en los países en que se prevea, se aplicarán las normas que ella establece para las marcas y la reglamentación que de las mismas haga el respectivo País Miembro” 3 Este Organismo, por su parte, ha expresado en este contexto, que “…un nombre comercial identifica a una persona natural o jurídica en el 3 Proceso 43-IP-98, sentencia de 19 de marzo de 1999;

G.O. Nº 490, de 4 de octubre de 1999; marca: “FAIRBANKS (mixta)”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 13/07/2005 39.52 ejercicio de su actividad económica dentro del giro comercial o industrial y lo distingue o diferencia de otras idénticas o semejantes en el mismo ramo.” 4 La protección de un nombre comercial puede darse por dos medios: la vía del uso del nombre comercial y, aquélla de su inscripción o registro ante la Oficina Nacional Competente.

Las dos vías tienen absoluta validez, sin existir prelación o privilegio alguno entre la una y la otra. La prueba del uso del nombre comercial corresponderá, en todo caso, a quien invoque la existencia de su derecho. Debe comprobarse, no obstante, que el nombre haya sido utilizado con anterioridad a la solicitud de registro de la marca o, de otro nombre, de ser el caso.

6. REQUISITOS FORMALES PARA LA SOLICITUD DE REGISTRO El procedimiento de registro de una marca está contemplado en la Sección II del Capítulo V de la Decisión 344, ámbito en el cual el artículo 87 establece los requisitos exigidos para la solicitud de registro marcario y, el artículo 88 especifica cuáles son los documentos que deben presentarse junto con la respectiva solicitud.

Subsanación de irregularidades presentadas en la solicitud de registro De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Decisión 344, la oficina nacional competente debe proceder, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, al examen de los aspectos formales contenidos en el Capítulo V de la Decisión. En atención a lo establecido por el artículo 91 del mismo Instrumento, en el caso de que la oficina nacional competente, al realizar el examen de la solicitud, advierta que alguno de los requisitos formales no ha sido cumplido, deberá notificar la situación al peticionario, para que en el plazo de treinta días hábiles siguientes a su notificación subsane las irregularidades, pudiendo dicho plazo ser ampliado por una sola vez, 4 Proceso 13-IP-2003, sentencia de 30 de abril del 2003.

Marca: “XTEP mixta”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 13/07/2005 40.52 realizar el examen de registrabilidad de una solicitud marcaria, examen que debe proceder tanto en los casos en que se han presentado observaciones como en aquellos en los que ellas no existan. La inexistencia de observaciones, por lo tanto, no exime al administrador, de la exigencia de proceder al examen de registrabilidad, y con este fundamento a otorgar o denegar el registro de la marca, resolución debidamente motivada que será comunicada al interesado”. 5 por treinta días hábiles adicionales, sin que la solicitud pierda su prioridad.

Si dentro de dicho plazo no han sido subsanadas las irregularidades precisadas, la solicitud será rechazada. Si, contrariamente, la solicitud reúne los requisitos formales establecidos en el capítulo en comento, la referida Oficina deberá ordenar su publicación.

7. EXAMEN DE REGISTRABILIDAD, CONCESION O DENEGACION DEL REGISTRO, DEBIDA MOTIVACION El Derecho Comunitario, en el presente caso la Decisión 344, establece dentro de su Régimen de Propiedad Industrial quiénes son los interesados directos y quiénes, en consecuencia, pueden formular “observaciones” a las solicitudes de registro que se publiquen, conforme al procedimiento determinado en los artículos 93 y 95 de la Decisión en referencia. Una vez recibida la observación, a la Oficina Nacional Competente le corresponde examinar si ésta cumple las exigencias establecidas, de manera especial, si no se encuentra afectada por las situaciones previstas en el artículo 94 de la misma.

El examen de registrabilidad que en apego a lo dispuesto en el artículo 96 de la Decisión 344 debe practicar la oficina correspondiente, comprende el análisis de todas las exigencias que aquélla impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo, desde luego, de los requisitos fijados por el artículo 81 y, tomando en consideración las prohibiciones determinadas por los artículos 82 y 83 de la Decisión en estudio.

La facultad conferida a la Oficina Nacional Competente para realizar el examen sobre registrabilidad del signo, constituye una obligación que precede al otorgamiento del registro marcario. La existencia de observaciones compromete más aún al funcionario respecto de la realización del examen de fondo, pero, la inexistencia de las mismas no lo libera de la obligación de practicarlo; esto, porque el objetivo de la norma es el de que dicho examen se convierta en etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros marcarios.

Será entonces dicha Dependencia la que, en definitiva, decida sobre las observaciones formuladas y, desde luego, respecto de la concesión o de la denegación del registro solicitado; el acto de concesión o de denegación del registro debe estar respaldado en un estudio prolijo, técnico y pormenorizado de todos los elementos y reglas que le sirvieron de base para tomar su decisión. El funcionario no goza de discrecionalidad absoluta para la adopción de su criterio, puesto que debe emplear las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con esa finalidad.

La aplicación que de éstas se realice en el examen comparativo, dependerá, en cada caso, de las circunstancias y hechos que rodeen a las marcas en conflicto. Debida motivación La Decisión 344 exige en sus artículos 95 y 96, que los pronunciamientos de las autoridades nacionales respecto de las solicitudes de registro de marcas sean debidamente motivados y, además, que se expresen en ellos los fundamentos en los que se basan para emitirlos.

Acerca de los actos administrativos referentes a la concesión o a la denegación de registros marcarios este Tribunal ha manifestado: “ requieren de motivación para su validez; pero si, además, la obligación de motivar viene impuesta legalmente -en el presente caso por la misma norma comunitaria, de prevalente aplicación- debe entonces formar parte de aquél y, además, como lo ha expresado la jurisprudencia de este Tribunal Andino, podría quedar afectada de nulidad absoluta la reso- Este Tribunal ha señalado al respecto que: 5 “La disposición del artículo 96 impone la obligación a la oficina nacional competente de Proceso 22-IP-96, sentencia de 12 de marzo de 1997.

G.O. Nº 265 de 16 de mayo de 1997. Marca: “EXPOMUJER”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 13/07/2005 41.52 riamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles.” 7 lución que los contenga si por inmotivación lesiona el derecho de defensa de los administrados”. 6 Partículas de uso común en la conformación de signos marcarios En la conformación de una marca su creador podrá valerse de determinados prefijos o sufijos, raíces o terminaciones que individualmente consideradas pueden estimarse como expresiones de uso común, que por ser tales, no pueden ser objeto de dominio absoluto por persona alguna, por lo que el titular de una marca que lleve incluida una expresión de tal naturaleza no está facultado legalmente para oponerse a que terceros puedan utilizar dicha expresión, en el diseño de signos marcarios, siempre que el resultado sea original y lo suficientemente distintivo a fin de no generar confusión. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en una de sus sentencias ha recogido importantes criterios doctrinarios sobre el tema y ha expresado lo siguiente: “La presencia de una locución genérica no monopolizable resta fuerza al conjunto en que aparece; nadie, en efecto, puede monopolizar una raíz genérica, debiendo tolerar que otras marcas la incluyan, aunque podrán exigir que las desinencias y otros componentes del conjunto marcario sirvan para distinguirlo claramente del otro” (Bertone, Luis Eduardo; y Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: Derecho de Marcas, Tomo II, pp. 78-79).

Asimismo, el texto citado agrega que, no obstante su distintividad, el signo puede haberse tornado banal “por el crecido número de registros marcarios que lo contienen; no se trata de una cualidad intrínseca del signo, sino de su posición relativa en ese universo de signos que constituye el Registro ”. Al realizar el examen comparativo de marcas que contienen partículas de uso común, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo. El derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca, descarta que partículas, prefijos o sufijos, necesarios o usuales pertenecientes al dominio público, puedan ser utilizados únicamente por un titular marcario, porque al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando.

“…Otamendi ha señalado que “una partícula de uso común no puede impedir su inclusión en marcas de terceros, y fundar en esa sola circunstancia la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaría otorgando al oponente un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario.” 8 Dentro del tema Jorge Otamendi señala que: “Una partícula de uso común no puede ser monopolizada por persona alguna, es de libre empleo y no puede invocarse privilegio sobre ella.” Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA ( ) “El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro.

Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de privilegio marcario. Esto necesa- C O N C L U Y E: 1. La Decisión 344, en su artículo 83, literal b), no considera al nombre comercial como registrado, sino como “protegido”; la protec- 7 8 6 Proceso 35-IP-98, sentencia de 30 de octubre de 1998.

G.O. Nº. 422, de 30 de marzo de 1999. Marca: “GLEN SIMON”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. OTAMENDI Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Cuarta edición. Editado por Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2002. Pág. 191. Proceso Nº 39-IP-2003. Sentencia de 9 de julio del año 2003. Publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Nº 965 de 8 de agosto del 2003.

Marca: “& mixta”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL ción del nombre la fundamenta en el uso y no en el registro. El uso de un nombre comercial no se refiere únicamente al conocimiento que el público tenga del mismo, sino al ejercicio real de la actividad comercial amparada o protegida por ese nombre. 2. Un nombre comercial puede impedir el registro de una marca o de otro nombre comercial y, también, servir de fundamento para la acción de nulidad, siempre que hubiere sido usado con anterioridad a la solicitud respectiva. 3.

Cuando una solicitud no cumple con los requisitos formales establecidos en el Capítulo V de la Decisión 344, la oficina nacional competente notificará al solicitante a fin de que proceda a subsanar la omisión en que ha incurrido. Para tal efecto, la oficina nacional competente concederá un plazo de treinta días hábiles siguientes a la notificación para que cumpla con tal subsanación. Dicho plazo podrá ser prorrogado, por un período similar, por una sola vez.

Si el solicitante no cumple con subsanar las irregularidades observadas, la solicitud será rechazada. 4. Si la solicitud de registro de una marca ha sido debida y legalmente presentada o, en el caso de haber sido detectadas irregularidades y éstas han sido oportunamente subsanadas, la oficina nacional competente ordenará su publicación. 5.

La Oficina Nacional Competente, por otra parte, debe necesariamente realizar el examen de registrabilidad del signo solicitado para registro, el que comprenderá el análisis de todas las exigencias establecidas por la Decisión 344. Dicho examen debe realizarse aún en aquellos casos en que no hayan sido presentadas observaciones a la solicitud.

El pronunciamiento que, independientemente de su contenido, favorable o desfavorable, resuelva sobre las observaciones y determine la concesión o la denegación del registro de un signo, deberá plasmarse en resolución debidamente motivada, la que deberá ser notificada al peticionario. 13/07/2005 42.52 6. La exclusividad del uso, que confiere el derecho obtenido a través del registro de marcas, descarta que partículas, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones comunes, necesarios o usuales que pertenecen al dominio público, puedan ser utilizados únicamente por un titular marcario, porque al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando; hacerlo constituirá el monopolio del uso de partículas necesarias en beneficio de unos pocos.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial al dictar sentencia dentro del expediente interno Nº 2001- 00089 (6901), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 127 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por medio de Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Deberá tomar en cuenta, también, lo previsto en el último inciso del artículo 128 del mencionado Instrumento. Notifíquese esta interpretación prejudicial al mencionado Consejo de Estado, mediante copia sellada y certificada de la misma. Remítase además copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 13/07/2005 43.52 PROCESO Nº 24-IP-2005 Interpretación Prejudicial de los artículos 104 y 106 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación de oficio de los artículos 81, 83 literales a) y e) y 102 de la citada Decisión. Proceso Interno N° 414-2002.

Actor: Neuquen Sociedad Anonima. Marca: SCISSORS SUPERIOR QUALITY SAFETY MATCHES. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los veinticinco días del mes de mayo del año dos mil cinco. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 104 y 106 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, acompañada en el Oficio Nº 031-2005-SCS-CS, de 27 de enero de 2005, remitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú, con motivo del proceso interno N° 4142002.

Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 06 de abril de 2005. Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: 1.

Las partes. La actora es Neuquen Sociedad Anónima. Se demanda a la Nación a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de Propiedad Intelectual –INDECOPI2. Determinación de los hechos relevantes. ca SCISSORS SUPERIOR QUALITY SAFETY MATCHES que distingue productos de la clase 34. ( ), manifestando que el demandado comercializa en el mercado local productos con su marca y a un menor precio, lo cual lo perjudica económicamente, y solicitó la aplicación de medidas cautelares para el efecto.

El 29 de mayo de 1996, mediante providencia, la Oficina de Signos Distintivos admitió a trámite la denuncia formulada y ordenó se practique una inspección en el local del demandado y se decreten las medidas cautelares de inmovilización del producto de ser necesario, ordenando además a la Superintendencia Nacional de Aduanas para que impida el ingreso al país de los productos signados con tal marca.

El 19 de junio de 1996, se realizó la inspección en el local de la empresa Neuquen S.A. en donde se verificó la existencia de cajas de fósforos identificados con la denominación SCISSORS SAFETY MATCHES y se hizo efectiva la medida cautelar consistente en la inmovilización de la mercadería. El 26 de junio de 1996, se realizó la diligencia de conciliación con la asistencia de los representantes del accionante y del demandado, en la que la accionante no aceptó la propuesta del emplazado de venderle el stock de productos que tiene en su poder.

El 9 de julio de 1996, Importadora Amauta S.A. señaló que el propio demandado reconoció que tuvo conocimiento de la solicitud de registro de la marca SCISSORS, por lo que no tuvo buena fe al comercializar los productos con su marca. 2.1. Hechos. El 28 de mayo de 1996, Importadora Amauta S.A. (PERU) interpuso denuncia por infracción a los derechos de propiedad industrial contra Neuquen S.A. en base a la titularidad de la mar- El 2 de agosto de 1996, Neuquen S.A. manifestó que solicitaron con anterioridad el registro de la marca SCCISORS, la cual fue rechazada por cuanto ya se encontraba registrada ante ITINTEC, actual INDECOPI.

GACETA OFICIAL Mediante Resolución Nº 13910-96-INDECOPI/ OSD de fecha 31 de octubre de 1996, la Oficina de Signos Distintivos declaró fundada la denuncia por infracción de derecho de propiedad industrial, y prohibió al demandado el uso de la marca en conflicto, convirtiendo en definitiva la medida cautelar realizada, señalando que el demandado ha comercializado productos de la clase 34 identificados con un signo igual a la marca registrada a favor del accionante.

Consideró que si bien la compra en el extranjero de los artículos materia del procedimiento se realizó con anterioridad al otorgamiento del registro de la marca en que se sustenta la acción, su introducción en el mercado se dio durante la vigencia del certificado en que se sustenta la acción. Agregó que no resulta aplicable la imposición de una multa, ya que la infracción cometida no constituye un acto de mala fe. 13/07/2005 44.52 sen sido modificados o alterados durante su comercialización.” Arguye además que considera que se han infringido los principios constitucionales de la irretroactividad legal y de legalidad, así como el derecho de propiedad al haberse decomisado, cuantiosa mercadería, que perjudica seriamente su patrimonio e inversión realizada para su adquisición. Asimismo, que se infringen los derechos a la libre competencia y a la libertad de empresa, al negarles el derecho a comercializar un producto que al momento de su compra en el exterior, no se encontraba sujeto a restricción legal alguna, pues de haber existido tales limitaciones, la aduana no hubiese permitido la nacionalización del producto, situación que no contempla la resolución que se impugna. 2.3.

Contestación a la demanda Neuquen S.A. manifestó que el registro de la marca contraviene los principios de registrabilidad al estar constituida por nombres genéricos, adjetivos calificativos y que no se consideró además que la marca SCISSORS es notoriamente conocida por lo que su registro debió ser denegado. A esto, de manera extemporánea, Importadora Amauta S.A. manifestó que el argumento de que su marca es irregistrable no es válido, ya que sólo reclama el uso exclusivo de su marca ya registrada.

El 21 de junio de 1999, Neuquen S.A., interpone demanda contenciosa administrativa contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) a fin de que se declare la invalidez e inaplicabilidad de las resoluciones 1999/ TPI-INDECOPI, que confirma la Resolución Nº 131910-96-INDECOPI/OSD, que declara fundada la denuncia por infracción a los derechos de propiedad industrial alegados por Importadora Amauta S.A. 2.2.

Fundamentos de la demanda. Neuquen S.A. manifiesta en su demanda adicionalmente que: “existe admitida en la normatividad legal marcaria regional la excepción, conocida como la figura del agotamiento del derecho sobre la marca en casos que, entre otros, se dan cuando un tercero hubiese introducido lícitamente en el comercio nacional productos marcados de un titular, siempre y cuando las características de los mismos no hubie- 2.3.1.

Del INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL –INDECOPIArguye que no se ha configurado la excepción del principio de agotamiento del derecho de marca por tratarse de un acto de importación de productos que no son los elaborados ni mucho menos los legítimamente marcados por importaciones Amauta S.A. sino importados de una empresa extranjera “The House of Panache (Europe)”, es decir, no es que la titular de la marca se oponga a la importación sino lo que pretende evitar es que se use su marca registrada en el Perú, de forma que pueda inducirse al público consumidor a confusión u originar a su titular situaciones que le puedan ocasionar un perjuicio.

Añade que, no se puede pretender señalar que se ha contravenido el principio de publicidad registral si es que justamente en virtud de la aplicación de dicho principio se encontraba a disposición, tanto de la actora como de cualquier tercero interesado a través de la correspondiente búsqueda de antecedentes, el poder tomar conocimiento de dicha solicitud de registro.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad GACETA OFICIAL Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que en la presente solicitud se interpretarán los artículos 104 y 106 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, y de oficio los artículos 81, 83 incisos “a” y “e”, y 102 de la citada decisión. 13/07/2005 45.52 ( )”. e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; ( )”. Artículo 102 “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”. Artículo 104 El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

“El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento realice, con relación a productos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada la marca, alguno de los actos siguientes: a) Usar o aplicar la marca o un signo que se le asemeje, de forma que pueda inducir al público a error u originar situaciones que pueden ocasionar un perjuicio al titular de la marca; b) Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la marca u ofrecer servicios en la misma; c) Importar o exportar productos con la marca; d) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación a productos o servicios distintos de aquellos para los cuales se ha registrado la misma, cuando el uso de ese signo respecto a tales productos o servicios pudiese inducir al público a error o confusión, pudiese causar a su titular un daño económico o comercial injusto, o produzca una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial de dicha marca; o e) Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad puede considerarse análogo o asimilable a los literales indicados en el presente artículo”.

GACETA OFICIAL Artículo 106 “El derecho conferido por el registro de la marca no concede a su titular la posibilidad de prohibir a un tercero la utilización de la misma con relación a los productos marcados de dicho titular, su licenciatario o alguna otra persona autorizada para ello, que hubiesen sido vendidos o de otro modo introducidos lícitamente en el comercio nacional de cualquier país por éstos, siempre y cuando las características de los productos no hubiesen sido modificadas o alteradas durante su comercialización”.

En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y SUS REQUISITOS ESENCIALES. La marca es definida como todo signo perceptible, capaz de distinguir los productos o los servicios producidos o comercializados en el mercado por una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra.

El artículo 81, determina los requisitos que debe reunir una marca (signo distintivo registrado), éstos son: la perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica. Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado: La perceptibilidad, es la capacidad del signo para ser aprehendido o captado por alguno de los sentidos.

La marca, al ser un bien inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciada por el consumidor; sólo si es tangible para el consumidor, podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario, si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro. La distintividad, es considerada por la doctrina y por la jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca, es la razón de ser de la marca, es la característica que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productos o servicios comerciali- 13/07/2005 46.52 zados por una persona de los idénticos o similares de otra, para así impedir que se origine una confusión en las transacciones comerciales.

Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivo de la marca: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.

(Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires, 2002. p. 27). La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus características y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

Marco Matías Alemán dice que: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Alemán, Marco Matías. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.

Top Management: Bogotá. p. 77). II. RIESGO DE CONFUSIÓN ENTRE SIGNOS DISTINTIVOS. REGLAS DE COMPARACIÓN. Como se ha manifestado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal “ la función principal de la marca es la de identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcan al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceso de registro, no genere confusión respecto de los bienes o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o por una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstos gozan de la protección legal que les otorga el derecho de prioridad o el registro, respectivamente”.

(Proceso Nº 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre de 2002 Marca: COLA REAL+ GRÁFICA). GACETA OFICIAL El ius prohibendi que posee el titular de un registro, en virtud del uso exclusivo, recae no sólo sobre los signos de terceros, sino que además, para delimitarlo se deberá tomar en cuenta los criterios de similitud que establece la norma en sus prohibiciones relativas de registro, especialmente el artículo 83 literal a).

En este sentido, la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien o un servicio en lugar de otro, a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo. A fin de evitar esta situación de confusión, la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83 de la mencionada Decisión, no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Con respecto al riesgo de confusión, este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar a ésta entre varias denominaciones y entre los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Este Tribunal ha determinado que puede existir similitud visual por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en 13/07/2005 47.52 cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

Por último la similitud conceptual, sobre la que este Órgano Jurisdiccional ha indicado que se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante.

De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

Finalmente, como ha señalado este Tribunal en anterior oportunidad, el consultante, en la comparación que efectúe de los signos “ deberá considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes”.

(Proceso GACETA OFICIAL Nº 68-IP-2002, G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid.). III. DE LA REPRODUCCION DE UNA MARCA NOTORIA La notoriedad de una marca radica en que sea conocida, difundida y aceptada por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de usuarios sobre los bienes o servicios que comúnmente suelen utilizar. El efecto de la notoriedad de la marca es que sea protegida de manera especial y mejor apreciada con relación a las demás marcas, pues de su misma cualidad “notoria” es que se reafirma su presencia ante el público consumidor.

Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid.). Por tanto, la carga de la prueba de notoriedad corresponderá a quien la alegue, el que podrá servirse de los medios procesales que estén previstos en el derecho nacional para este efecto. IV. DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR EL USO EXCLUSIVO El acto que otorga a su titular la facultad de la exclusividad sobre la utilización del signo es el registro de este ante la oficina competente, 13/07/2005 48.52 facultad que consiste básicamente en el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca.

Es conocido que en los diferentes ordenamientos jurídicos se conocen dos sistemas para la protección de un signo: el sistema declarativo, que protege a la marca únicamente por su uso; y, el sistema atributivo que confiere derecho al uso exclusivo sólo a raíz de la inscripción del signo en el respectivo registro. El artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión, recoge el sistema atributivo; en el cual el derecho nace exclusivamente al registrarse el signo; esto quiere decir, que goza de los derechos inherentes a la marca, quien lo inscribe en el registro autorizado.

Este registro le permite al titular de una marca, usarla exclusivamente y además le otorga el derecho de oponerse y de evitar que otro lo haga. Los artículos 102 y 104 de la Decisión 344 cubren también el sentido de la exclusividad; al respecto este Tribunal ha dicho: “la única forma de adquirir el derecho exclusivo y preferente sobre una marca es mediante el registro, acto que, según el sistema comunitario andino, es constitutivo y no declarativo de tal derecho.

Una vez registrada la marca, su titular adquiere el derecho al uso exclusivo el cual comporta la posibilidad de ejercerlo en forma positiva y la facultad de prohibir que otros lo utilicen sin su consentimiento o autorización (ius prohibendi). Tres facultades específicas en cabeza del titular de una marca, se han identificado por la jurisprudencia y la doctrina como derivadas del derecho exclusivo conferido por el registro de la misma; ellas son: y La de usarla en el producto o servicio para la que fue concedida, o sobre su envase o envoltorio; y además, la de interponer acciones judiciales o administrativas a fin de impedir que esos mismos usos puedan realizarse o ejecutarse por terceros sobre productos similares que ostentan signos iguales o semejantes a los suyos. y La capacidad de comerciar los productos o servicios con identificación de su marca, que se complementa con la prohibición que puede lograr el titular para que terceros vendan GACETA OFICIAL productos o suministren servicios, bajo el amparo de un signo igual o similar. y La posibilidad de que el titular utilice la marca en avisos publicitarios, impidiendo que terceros hagan lo propio con esa misma marca.

En resumen, conforme al sistema andino, la única forma de adquirir el derecho al uso exclusivo de la marca es por medio del registro, el cual le permite a su titular ejercer el ius prohibendi para impedir que terceros utilicen su marca, sin su expreso consentimiento, en bienes o servicios idénticos o similares, a tal extremo que pueda causar confusión al consumidor que es a quien protege, en esencia, el derecho marcario.

El registro marcario confiere al titular de la marca, en el país de inscripción el derecho al uso exclusivo de la misma y el ejercicio del ius prohibendi con las limitaciones y excepciones establecidas por la ley comunitaria”. (Proceso 33-IP-2000, G.O.A.C. Nº 581 de 12 de julio del 2000, marca MAXMARA) V. SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO Los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero, que no forman parte del conocimiento común, cabe considerarlos como signos de fantasía, y en consecuencia procede registrarlos como marca.

No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, y tampoco si se trata de vocablos genéricos o descriptivos. Este Tribunal ha manifestado al respecto lo siguiente: “( ) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local (…) Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma.

Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de 13/07/2005 49.52 la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (…)”.

(Proceso N° 69-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. N° 759, del 6 de febrero de 2002, marca OLYMPUS). VI. DE LAS IMPORTACIONES PARALELAS. DEL AGOTAMIENTO DEL DERECHO. Al realizar el análisis del presente caso, el consultante deberá considerar si se trata de un caso de importaciones paralelas o de agotamiento del derecho marcario, para lo cual deberá tomar en cuenta los siguientes criterios.

La importación paralela es aquella que efectúa legalmente un importador distinto al representante o distribuidor autorizado, es decir aquella que se efectúa con un producto de marca legítima, pero fuera de la cadena comercial oficial. No existen razones para prohibir las importaciones de productos auténticos, originalmente marcados por su titular, cuando esta importación es realizada por el titular o con su consentimiento; pero para el caso de que estas importaciones se realicen sin el consentimiento de su titular o consistan en importaciones de imitaciones de la marca original, no podría considerarse que los derechos del titular original quedan agotados pues se estarían infringiendo sus derechos de propiedad intelectual.

Al respecto Tomas de las Heras Lorenzo 1 ha manifestado que: “Las importaciones paralelas de los productos comercializados con la marca por el titular de la misma o con su consentimiento en un tercer Estado serán libres y los productos importados serán de libre y lícito comercio por los terceros, sin que el titular pueda prohibirlas en base a su derecho de marcas” El agotamiento del derecho es el límite establecido a los derechos conferidos al titular de una marca que le impide a su titular oponerse a la sucesiva comercialización de sus productos o a obtener rédito económico por éstas una vez realizada la primera venta.

Los derechos del 1 DE LAS HERAS LORENZO, Tomas. “El agotamiento del derecho de marca” Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1994. Pág.

33. GACETA OFICIAL 13/07/2005 50.52 El riesgo de confusión entre los signos confrontados en el presente caso, se deducirá con posterioridad a la realización del examen comparativo, en el que se deberán considerar los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia, y los que han sido desarrollados en esta interpretación prejudicial. titular sobre su marca se agotan legalmente a partir de su primera venta, después de la cual la mercancía tiene libre circulación en un mercado integrado.

Esto significa que el titular pierde todos sus derechos sobre el bien vendido mientras no sea alterada la marca, su distintividad o la calidad del bien. El consultante deberá determinar si se ha incurrido o no en alguna de estas situaciones; de no ser el caso se estaría frente a una evidente infracción al derecho de exclusividad de la marca.

Cuarto: Cuando un signo sea integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de ellas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede su registro. Sin embargo, si se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común, y su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, la denominación no podría ser registrada.

Quinto: La importación paralela es aquella que efectúa legalmente un importador distinto al representante o distribuidor autorizado, es decir aquella que se efectúa con un producto de marca legítima, pero fuera de la cadena comercial oficial; mientras que el agotamiento del derecho es el límite establecido a los derechos conferidos al titular de una marca que le impiden a éste oponerse a la sucesiva comercialización de sus productos u obtener rédito económico por éstas una vez realizada la primera venta.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: Segundo: Tercero: Para que un signo sea registrado como marca debe reunir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y no estar incurso en las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 82 y 83 de la misma Decisión. Los efectos que tiene una marca notoriamente conocida es que sea protegida de manera especial y mejor apreciada con relación a las demás marcas, pues de su misma cualidad “notoria” es que se reafirma su presencia ante el público consumidor.

Quien alegue la notoriedad deberá probarla conforme lo establece el artículo 84 de la Decisión 344. Independientemente de la clase de productos o servicios. No son registrables los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, y que estén destinadas a amparar productos o servicios idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de GACETA OFICIAL 13/07/2005 51.52 su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Mónica Rosell Medina SECRETARIA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 13/07/2005 52.52 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú