Año XXIII - Número 1314 Lima, 28 de marzo de 2006 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 113-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de los artículos 3, 4, 5, 6 y Anexo I) de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre la base de lo solicitado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito, República del Ecuador.

Proceso Interno Nº 22468. Actor: ECUADORTLC S.A. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA” Proceso 170-IP-2005.- Interpretación Prejudicial del artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3 de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador. Interpretación de oficio del artículo 13 de la Decisión 330 de la referida Comisión. Actor: COMPAÑÍA FLORES BEMANI CÍA. LTDA. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA”.

Proceso interno N° 262-03.. Proceso 191-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 135 literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en lo solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia y de oficio los artículos 191, 200 y 228 de la misma norma.

Proceso Interno Nº 2003-00096. Actor: TRANSPACK LTDA. Marca: TRANSPACK (Mixta) Proceso 192-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Expediente Interno Nº 200100132. Actor: Sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A. Patente: “PROCEDIMIENTO PARA PREPARAR ALCOHOLES MEDIANTE LA ADICIÓN DE REACTIVOS ORGANOMETÁLICOS A CETONAS Y LOS ALCOHOLES ASÍ PREPARADOS” 9 19 28 PROCESO Nº 113-IP-2005 Interpretación Prejudicial de los artículos 3, 4, 5, 6 y Anexo I) de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre la base de lo solicitado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito, República del Ecuador.

Proceso Interno Nº 22468. Actor: ECUADORTLC S.A. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de enero del año dos mil seis. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial, contenida en el Oficio Nº 208 TDF-1-S-II, de fecha 12 Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL de mayo de 2005, remitido por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1, Sala Segunda, de la República del Ecuador.

Proceso Interno N° 22468. Que, si bien la mencionada solicitud no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, los mismos pueden deducirse del oficio remitido, razón por la cual fue admitida a trámite mediante auto dictado el 9 de setiembre de 2005. 1.

Las partes. La parte actora es la compañía ECUADORTLC S.A. Se demanda al Servicio de Rentas Internas (SRI) de la República del Ecuador. 28/03/2006 2.36 necesarios para la producción o comercialización del petróleo en el período comprendido entre los meses de enero y diciembre de 2003, sustanciando su pedido en la figura de la devolución directa del IVA, prevista en los artículos 65 y 69–A de la Ley del Régimen Tributario Interno, que identifica a los sujetos pasivos del Impuesto al Valor Agregado (IVA); argumentando también, que esta resolución está fundamentada en la Ley 99-41 (Ley interpretativa del Art. 69-A), promulgada con fecha 18 de noviembre de 1999, la misma que es posterior a las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de Participación de la compañía con el Estado para la exploración y explotación de petróleo.

Sostiene asimismo, que esta norma interpretativa contraviene el orden Constitucional Nacional al estar en contradicción con la Norma Comunitaria, Decisión 388, específicamente en los artículos 4 y 5 de la misma. 2.3. Contestación a la demanda. 2. Determinación de los hechos relevantes. 2.1. Hechos. Con fecha 20 de febrero de 2004, ECUADORTLC S.A., presentó al Servicio de Rentas Internas (SRI), la solicitud de devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA) pagado por la importación de bienes y la adquisición local de bienes y servicios necesarios para la producción o comercialización del petróleo en el periodo comprendido entre los meses de enero y diciembre de 2003.

El 19 de julio de 2004, el señor Director Regional del SRI del Norte, mediante Resolución Nº 117012004RREC004581 deniega el reclamo de ECUADORTLC S.A., y ante la expedición de dicha Resolución, el representante de la Compañía ECUADORTLC S.A., con fecha 14 de diciembre de 2004, formula acción contencioso administrativa ante la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito, en la cual solicita se declare la nulidad de la resolución sub materia.

La Dirección General de Rentas Internas contesta la demanda contradiciéndola en todos sus extremos, en base a los siguientes argumentos: (1) que la resolución administrativa goza de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad, (2) que por un evidente error conceptual la actora confunde la figura del crédito tributario con el mecanismo de devolución del IVA, además (3) que las empresas petroleras poseen un régimen especial que las rige y que las diferencia de cualquier otra actividad, y que por lo mismo, ECUADORTLC S.A. no tiene derecho al crédito tributario ni a la devolución del IVA, pues el IVA forma parte de los costos, gastos e inversiones que se consideraron para fijar los factores “X”, y que a su vez determinaron el porcentaje de participación de la compañía. Asimismo, (4) que su calidad de exportador es accidental y no esencial, y (5) que el contrato de participación implica que la compañía asume a su cuenta y riesgo las inversiones, costos y gastos y por lo tanto no le corresponde al Estado reconocerle valores adicionales a su participación.

CONSIDERANDO: 2.2. Fundamentos de la demanda. La Compañía ECUADORTLC S.A., solicita la nulidad de la Resolución Nº 17012004RREC004581, y la devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a la importación de bienes y adquisición local de bienes y servicios, Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resul- GACETA OFICIAL 28/03/2006 3.36 ten pertinentes para la resolución del proceso interno; que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos se realice conforme a lo dispuesto en la presente Decisión. Que, la solicitud de interpretación prejudicial no se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sin embargo, los requisitos establecidos por la norma pueden deducirse del contenido del oficio de remisión. (…) ANEXO 1 RELACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS PARA LOS CUALES SE APLICA EL ARTICULO 4 DE LA DECISIÓN Que, si bien en la consulta prejudicial no se encuentra detallada la norma comunitaria a interpretar, procede la interpretación prejudicial de los artículos 3, 4, 5 y 6 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por corresponder al caso sub materia.

(…) 3. ECUADOR A. Impuesto al Valor Agregado. B. Impuesto a los Consumos Específicos 1 El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 388 “(…) Artículo 3.- Se consideran impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330. Artículo 4.- El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros. Artículo 5.- La devolución de impuestos indirectos se hará mediante compensación o reembolso, en los plazos que determinen los Países Miembros.

Artículo 6.- Los Países Miembros dispondrán de sistemas de control posterior y de comprobación de la documentación sustentatoria (…)” En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DE LA SUPREMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO FRENTE AL DERECHO INTERNO. Con relación al tema de la supremacía del Derecho Comunitario sobre las normas de Derecho Interno, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad.

En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria.( ) No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables.

Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunita1 Siendo normalmente denominados “consumos especiales” en la normativa ecuatoriana. GACETA OFICIAL rias sobre las internas ( )”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “( ) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprometidos a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”.

(Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata. En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.

La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común ( ) El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias.

Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )” (Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº. 818 del 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90.

Gaceta Oficial N° 69, del 11 de octubre de 1990). 28/03/2006 4.36 Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales. La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93.

Gaceta Oficial N° 150, del 25 de marzo de 1994). En la Comunidad Andina los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: “…las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de GACETA OFICIAL los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno ” (Proceso 7-AI-99, publicado en Nº 520 de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú) En virtud de lo expuesto, este Tribunal sostiene que la Decisión 388, prevalece sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en cuanto resulte incompatible con dicha Decisión. De no ser así resultaría imposible alcanzar la meta del Derecho Comunitario, de lograr un régimen jurídico uniforme para todos los Países de la Comunidad en pro de los objetivos fundamentales del Proceso de Integración Andina.

II. PRINCIPIO DE COMPLEMENTACIÓN INDISPENSABLE La potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas y en el ámbito de su competencia los asuntos no comprendidos en la norma comunitaria, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna que se dicte deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, este Tribunal ya ha precisado, por virtud de la figura del “complemento indispensable”, que las legislaciones nacionales de los Países Miembros “… no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria” (Sentencia dictada en el expediente Nº 10-IP-94, del 17 de marzo de 1995, publicada en la G.O.A.C. N° 177, del 20 de abril del mismo año).

En virtud del principio de complementación indispensable que contiene la normativa comunitaria se deja a la legislación de los Países Miembros la solución de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, toda vez que exis- 28/03/2006 5.36 te la posibilidad que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. De esta manera, en aplicación de dicho instituto, y considerando la jurisprudencia arriba señalada, las legislaciones internas de los Países Miembros no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino, restrinjan aspectos esenciales regulados por él, o legislen sobre aspectos que requerirían el consenso y consentimiento del resto de los Países Miembros, para la aplicación uniforme de la norma comunitaria a la que pretende complementar.

III. DE LOS REQUISITOS Y CONDICIONES PARA LA DEVOLUCIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS EFECTIVAMENTE PAGADOS. El Acuerdo de Cartagena prevé la armonización gradual de las políticas económicas y un programa avanzado de liberación del intercambio comercial (actual artículo 3, literales b y d) como dos de los medios destinados a alcanzar sus objetivos de promoción del desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad.

En este contexto, el Acuerdo consagra la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal como uno de los mecanismos del proceso de desarrollo de la Subregión (actual artículo 54, literal e), y atribuye competencia a la Comisión para establecer procedimientos y mecanismos permanentes (actual artículo 57), así como para dictar normas y definir plazos relativos a la armonización gradual de las legislaciones económicas (actual artículo 58).

Sobre estas bases, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial No. 114, del 27 de agosto de 1992, destinada, entre otros propósitos, al aseguramiento de las condiciones equitativas de competencia entre los Países Miembros, mediante la eliminación de los subsidios y la armonización de los incentivos aplicables a las exportaciones intrasubregionales.

A estos efectos, la norma prevé la aprobación de un Programa de Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales (artículo 9). Posteriormente,sobre las bases en referencia, la Comisión dictó la Decisión 330 (Eliminación GACETA OFICIAL de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales), publicada en la Gaceta Oficial No. 120, del 30 de octubre de 1992, dirigida, entre otros objetivos, a la armonización de los mecanismos de estímulo a las exportaciones intrasubregionales, distinguiendo entre ellos los de naturaleza cambiaria, financiera y fiscal y los regímenes aduaneros (artículo 1).

La Decisión considera incentivos a las exportaciones aquellos que inciden en forma exclusiva en la producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, en tanto estén supeditados a las exportaciones o a los ingresos de exportación reales o previstos (artículo 2), pero insta a los Países Miembros a adelantar acciones tendientes a armonizar la aplicación de incentivos que incidan tanto en la producción destinada al mercado doméstico como en la producción destinada a exportaciones intrasubregionales (artículo 5).

Por otra parte, autoriza a la Comisión para que, a más tardar el 31 de marzo de 1993, apruebe las características y plazos de adopción del régimen comunitario armonizado de los mecanismos de exención, devolución o aplazamiento de los impuestos indirectos que afecten a los productos destinados a las exportaciones intrasubregionales, en tanto los mismos no constituyan subsidios (artículo 15).

La Decisión incluye, entre los impuestos indirectos, al impuesto al valor agregado (artículo 13). Con fundamento, entre otras, en la Decisión 330, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 388 (Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes), publicada en la Gaceta Oficial No. 211, del 17 de julio de 1996, a objeto de avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado, consagrar como principio la no exportación de los impuestos indirectos que graven los bienes finales de exportación y establecer, en consecuencia, la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vinculados a la producción, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a la exportación intrasubregional.

Sobre la base de la disposición según la cual las operaciones de exportación de bienes de los 28/03/2006 6.36 Países Miembros no están afectas al pago de impuestos indirectos (artículo 2), y en consideración de que los impuestos indirectos que afecten la venta o el consumo de bienes se rigen por el principio del País de Destino (artículo 1), la Decisión dispone la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos vigentes, de los que figuran en el Anexo 1, siempre que hayan sido efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación (artículo 4).

En el caso del impuesto indirecto a los bienes de capital, su devolución sólo procederá, según la Decisión, en la medida en que la misma no se confiera exclusivamente por razones de exportación. En el caso de la República del Ecuador, el Anexo 1 incluye, entre los impuestos indirectos, al Impuesto al Valor Agregado. Asimismo, de conformidad con lo señalado por el artículo 3 de dicha Decisión, correspondiente a la Armonización de los Impuestos Indirectos como Incentivos a las Exportaciones de Bienes, se consideran impuestos indirectos los regulados por el artículo 13 de la Decisión 330, el mismo que establece que: “DECISION 330 (…) Artículo 13.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderán como impuestos directos, los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio, tales como a los salarios, beneficios, intereses, cánones o regalías y todas las formas de ingresos, y los impuestos sobre la propiedad de bienes inmuebles.

Asimismo, se entenderán como impuestos indirectos, los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos. Se excluye de la presente clasificación a los gravámenes a las importaciones, los cuales se regirán por las normas referidas a Regímenes Aduaneros que establece el Capítulo VI de la presente Decisión.” De la misma manera, el Anexo 1 de la Decisión 388 determina la relación de impuestos indirec- GACETA OFICIAL tos para los cuales se aplica el artículo 4 para la República del Ecuador, estableciendo que constituyen impuestos indirectos: “(…) a) el impuesto al Valor Agregado, IVA y, b) los impuestos a los Consumos Específicos ( )”.

El Impuesto sobre el Valor Agregado, o IVA, “se causa tanto por la venta de mercancías como por la venta o prestación de servicios personales, sí como por la importación de bienes corporales muebles” (CHAHÍN LIZCANO, Guillermo: “Comercio Exterior”, Segunda edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1998, p. 653); se caracteriza por ser un impuesto indirecto, dirigido al gasto y regresivo.

Así, puede concluirse que el Impuesto al Valor Agregado (en adelante IVA) en los Países Miembros se encuentra reconocido por la norma comunitaria como un impuesto indirecto, y que en el caso concreto de la República de Ecuador, a dicho impuesto le es aplicable el artículo 4 de la Decisión 388, y en este sentido, procede la devolución al exportador del monto total del IVA, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina.

Sin embargo, es preciso indicar que la devolución del IVA, en el caso de Ecuador, corresponderá, exclusivamente, al monto del impuesto que haya sido efectivamente pagado, respecto de las adquisiciones de materia prima, insumos intermedios, servicios, bienes de capital y, de los demás rubros o conceptos considerados en el inciso primero del citado artículo 4 de la Decisión 388.

Es necesario considerar que la figura de la devolución de los impuestos indirectos, se encuentra consecuentemente supeditada por la propia norma comunitaria, en el caso concreto, a la demostración que haya sido realizada por el exportador, de los montos correspondientes a los pagos efectuados por él en concepto de IVA, respecto de cualquiera de los rubros considerados por el artículo 4 de la Decisión 388.

En este sentido, si bien la norma consagra la posibilidad de la devolución del monto total del IVA, para la obtención de ese beneficio, deberán ser justificados por parte de quien solicita la devolución, los desembolsos realizados por tal concepto. Dicha justificación deberá ser valorada por el juez nacional según lo dispuesto por la norma interna del País Miembro, la misma que no deberá ser incongruente con la norma comunitaria. 28/03/2006 7.36 Asimismo, es importante tener en cuenta que “en el impuesto sobre el valor agregado (IVA), el más importante de cuantos inciden sobre los consumos, la recuperación de los tributos repercutidos al agente económico exportador no debe limitarse a los relacionados con compras de bienes y utilizaciones de servicios que físicamente se incorporen al bien final de que se trate.

Para que efectivamente se evite la exportación de impuestos, es indispensable que el descuento (llamado deducción en numerosas normativas) de impuestos repercutidos se conceda, en general, en relación con gastos y costos de producción y venta, sin menoscabo de la regla según la cual la recuperación no debe exceder del importe de los tributos repercutidos” (PLAZAS VEGA, Mauricio, ob.cit., p. 247)..

Para facilitar la efectiva recuperación de los impuestos repercutidos en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de los productos exportados, en las condiciones detalladas anteriormente, el artículo 5 eiusdem prevé las figuras de la compensación y del reembolso, de conformidad con lo previsto en las legislaciones internas de cada País Miembro.

Considerando, que la figura jurídica contemplada en la normativa comunitaria, relativa a la devolución del IVA de la República del Ecuador se encuentra referida a las exportaciones a los países de la subregión, puede deducirse que, para cumplir con los requisitos y condiciones para la devolución del IVA se deberá necesariamente demostrar por un lado el pago efectivo del impuesto, y por otro que este pago haya sido realizado en virtud de uno de los conceptos taxativamente determinados dentro del primer inciso del articulo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Así, deberá tenerse presente que la devolución de los impuestos indirectos respecto de bienes de capital, procederá únicamente en la medida que “ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación”; y, además, que dichos impuestos deben necesariamente encontrarse en vigencia al momento de su pago. Si bien la norma comunitaria no establece los mecanismos específicos o los procedimientos para la acreditación o demostración de los pagos efectivamente realizados, el artículo 5 de la misma Decisión, al referirse a la modalidad apli- GACETA OFICIAL cable a la devolución de los impuestos indirectos, deja a juicio de los Países Miembros, la determinación de los plazos para tal devolución. De manera similar, el artículo 6 de dicha Decisión establece que los Países Miembros dispondrán de sistemas de control posteriores y de comprobación de la documentación sustentatoria, que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos, incluido el IVA en el caso del Ecuador, se realice conforme a lo dispuesto en la Decisión 388; previsiones, determinaciones o acciones de naturaleza interna a ser adoptadas para el cumplimiento del régimen consagrado en aquélla que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 7 del mismo, debieron necesariamente y en su oportunidad, ser informadas a la Junta del Acuerdo de Cartagena, a la fecha substituida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, ante la cual se deberá, de ser el caso, presentar los informes que puedan corresponder.

Finalmente, este Tribunal señala que la Decisión 388, en aplicación del principio de complementación indispensable, arriba desarrollado, reconoce a los Países Miembros de la Comunidad Andina, la facultad para regular los desarrollos que consideren necesarios para la aplicación efectiva y cabal en sus respectivos territorios, de la norma comunitaria sobre “Armonización de los Impuestos Indirectos como Incentivos a las Exportaciones de Bienes”; pero sin desnaturalizar dicho régimen. 28/03/2006 8.36 SEGUNDO: Cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquélla, en aplicación del principio de complementación indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer exigencias, requisitos adicionales, o constituir reglamentaciones que puedan afectar el derecho comunitario, ni menos desnaturalizarlo, o que puedan restringir aspectos por él regulados.

TERCERO: De conformidad con lo establecido por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, debe ser devuelto el monto total de los impuestos indirectos vigentes, pagados por el exportador por los conceptos y rubros taxativamente determinados por dicha norma comunitaria que incluye para el caso de la República del Ecuador lo correspondiente al IVA (Impuesto al Valor Agregado).

CUARTO: Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En el caso de impuestos indirectos relativos a bienes de capital, procederá la devolución en la medida que no se confiera exclusivamente por razones de exportación. CONCLUYE:

PRIMERO: La Decisión 388, prevalece sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en cuanto resulte incompatible con dicha Decisión, conforme a los principios de aplicación inmediata y primacía de la norma comunitaria. De no ser así resultaría imposible alcanzar la meta propia del Derecho Comunitario de lograr un régimen uniforme para todos los Países de la Comunidad y los objetivos del Proceso de Integración de la Comunidad Andina.

La devolución del monto referido al impuesto indirecto procede, respecto de bienes destinados a la exportación a la Subregión, correspondiéndole al respectivo País Miembro, establecer los sistemas de control y de comprobación de la documentación sustentatoria del pedido.

QUINTO: En todo caso, la devolución se realizará por medio de compensación o reembolso, la misma que será determinada por la autoridad correspondiente del País Miembro, de conformidad con lo previsto en las legislaciones internas de cada país. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adop- GACETA OFICIAL 28/03/2006 9.36 Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO tar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA PROCESO 170-IP-2005 Interpretación prejudicial del artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3 de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador.

Interpretación de oficio del artículo 13 de la Decisión 330 de la referida Comisión. Actor: COMPAÑÍA FLORES BEMANI CÍA. LTDA. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA”. Proceso interno N° 262-03. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de enero del año dos mil seis.

En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3 de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, por intermedio de su Secretario Relator, Doctor José Córdova C. VISTOS: El expediente, recibido por este Tribunal el 6 de septiembre de 2005, del que forma parte el Oficio Nº 168-05-TDFC-S, de 19 de agosto del mismo año, por medio del cual el señor Secretario Relator manifiesta que en cumplimiento a lo dispuesto en el auto de 21 de julio del 2005, dictado dentro de la causa Nº 262-03 de impugnación deducida por el ingeniero Nicolás Wilfredo Puyol Espinoza, Gerente General y Repre- sentante Legal de la Compañía FLORES BEMANI CÍA. LTDA., en contra del Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Austro, remite al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la referida causa.

El auto de 21 de julio de 2005 del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 3 de la ciudad de Cuenca, que indica: “(…) Al encontrarse la causa en estado de Resolver, en cumplimiento de los (sic) dispuesto en el artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al ser la sentencia a dictarse en este proceso no susceptible de recurso en el derecho interno, a excepción del de Casación, la Sala está en la obligación de suspender el procedimiento y de oficio solicitar la interpretación del Tribunal, ya que la materia de la controversia contiene una cuestión de puro derecho relativa a la interpretación de las normas jurídicas del Acuerdo de Cartagena”.

GACETA OFICIAL Este Tribunal observa, al respecto, que el pedido hecho por la Instancia Nacional compareciente, no se ha ajustado a los requisitos establecidos por el artículo 125 del Estatuto del Organismo, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, pues dicha Instancia se ha limitado a una remisión de copias certificadas de las piezas consideradas principales del referido proceso, existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal que, no obstante, el Órgano Comunitario las ha estimado subsanables, luego de haber procedido a una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas y, razón por la cual, la consulta formulada ha sido admitida a trámite, por auto de 26 de octubre de 2005. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. Partes Actúa como demandante, en la controversia interna, la Compañía FLORES BEMANI CÍA. LTDA. y demandado el Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas, SRI, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador. 1.2. Acto demandado La interpretación se plantea como consecuencia de la acción incoada por la Compañía FLORES BEMANI CÍA. LTDA., que, mediante su Gerente General y Representante Legal, impugna la siguiente Resolución Administrativa expedida por el Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas, Cuenca, República del Ecuador: - Nº 101012003RDEV005124, de 23 de octubre de 2003, emitida por la aludida Dependencia, la cual resolvió devolver el Impuesto al Valor Agregado, por el valor de USD 973.88 dólares de los Estados Unidos de América; pero negó la devolución de USD 882.23 dólares, todo, a su decir: “(…) de conformidad con lo expresado en los considerándos (sic) de esta Resolución”. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Tribunal Distrital, han podido ser destacados los siguientes aspectos: 28/03/2006 10.36 a) Los hechos - El 16 de octubre de 2003, la compañía FLORES BEMANI CÍA. LTDA. presentó al Servicio de Rentas Internas del Austro una solicitud de devolución del Impuesto al Valor Agregado, IVA, pagado por la compañía en el mes de Junio de 2003. - El 23 de octubre de 2003, el Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas emitió la Resolución Nº 101012003RDEV 005124, por medio de la cual resolvió devolver el Impuesto al Valor Agregado, por el valor de USD 973.88 dólares de los Estados Unidos de América; pero negó la devolución de USD 882.23 dólares. - La actora aceptó parcialmente la mencionada resolución, respecto de la suma devuelta, pero objetó la parte en que la Institución en referencia, negó la devolución del monto restante y, como consecuencia, impugnó la resolución aludida. b) Escrito de demanda La compañía FLORES BEMANI CÍA. LTDA. manifiesta que “(…) la devolución de IVA para los exportadores se establece con el fin de que los productos ecuatorianos sean competitivos en los mercados internacionales, y sobre todo para que la normativa tributaria interna guarde coherencia con la Decisión Nº 388 de la Comunidad Andina (sic), que fue ratificada por el Ecuador y publicada en el Registro Oficial No. 10 del 23 de Julio de 1996 (…)”.

Sostiene que “La legislación interna, en este caso la Ley de Régimen Tributario Interno y su Reglamento de Aplicación, no puede ni debe contradecir las normas de Convenios Internacionales suscritos por el Estado Ecuatoriano, como el antes citado, que en su Artículo 4 dispone textualmente: ‘El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador’.” Expresa, adicionalmente, que “En el presente caso, nuestras normas internas, son restricti- GACETA OFICIAL 28/03/2006 11.36 vas frente a la norma internacional, y consagran el derecho a la devolución del IVA pagado en la adquisición de bienes, materias primas, insumos y servicios requeridos para la fabricación de los bienes que se exporten (…)”.

Añade que “(…) al ser restrictiva y por tanto modificatoria del Convenio Internacional vigente, no debe ser aplicada en su tenor literal, sino en la forma como se establece en el Convenio, es decir se debe aceptar la devolución del IVA pagado en todo cuanto se refiera a: ‘…la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación…’”.

Afirma, además, que “El artículo 69A de la Ley de Régimen Tributario Interno, manifiesta claramente que el Servicio de Rentas Internas, deberá devolver el IVA pagado contra la presentación formal de la declaración del Representante Legal, el mismo que deberá acompañar la copia certificada de las facturas en las que se desglose el IVA. La omisión de este requisito formal, motiva de manera suficiente la negativa de devolución, por lo que, la Resolución hoy impugnada, constituye un acto administrativo que goza de total legitimidad (…)”.

Finalmente, observa que FLORES BEMANI CIA. LTDA. justificó oportunamente al SRI, el valor cuya devolución solicitó, con la presentación de los comprobantes de venta respectivos, luego, la Administración Tributaria “(…) al detallar las causas de observación de los comprobantes de venta presentados, y la supuesta base jurídica para dicha observación y no aceptación, se sustenta en una normativa inexistente.

Se cita como causa de observación y la base legal que la fundamenta a un Reglamento derogado y por tanto inaplicable a la fecha de la solicitud de devolución y emisión de los comprobantes de venta que la sustentan (…)”, esto es, el Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, derogado el 31 de diciembre de 2001. - Improcedencia de la demanda presentada; y, c) Contestación a la demanda El Director Regional del Austro, del Servicio de Rentas Internas, SRI, de Cuenca, República del Ecuador, a través de la Procuradora de la Autoridad Tributaria, contesta la demanda sosteniendo, en lo principal, que “El derecho a la Devolución del Impuesto al Valor Agregado IVA, consagrado en el artículo 69A de la Ley de Régimen Tributario Interno, debe ejercerse sobre la base de la normativa vigente, con el contexto de las normas legales, reglamentarias y disposiciones generales aplicables y que permiten su pleno y efectivo ejercicio.

No puede, a conveniencia, olvidarse que los comprobantes de venta en los que se sustente la devolución deben cumplir estrictamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la norma vigente a la fecha en que se realizó la solicitud de devolución (…)”. Finalmente, expresa que se ratifica en el contenido de la Resolución impugnada y formula las excepciones de: - Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y derecho presentados por la Actora.

Con vista de lo antes expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal observa, como ya se indicó, que la solicitud de interpretación prejudicial no se ha ajustado a los requisitos establecidos por el artículo 125 de su Estatuto, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, toda vez que la Instancia compareciente se ha limitado, a una simple remisión de copias certificadas de las piezas consideradas principales del proceso; existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal que, no obstante, son susceptibles de ser subsanadas luego de una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas.

Este Tribunal, por otra parte, es competente para interpretar, en vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico de esta Comunidad, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional competente, como lo es en este caso la jurisdicción nacional consultante, conforme lo establecen los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Organismo.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS El Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3 de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, ha soli- GACETA OFICIAL citado la interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, relativa a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”; instrumento aprobado el 2 de julio de 1996 y publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 211 de 17 de los mismos mes y año. 28/03/2006 12.36 “ANEXO 1 RELACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS PARA LOS CUALES SE APLICA EL ARTÍCULO 4 DE LA DECISIÓN (…) “3.

ECUADOR Una vez examinadas la aplicabilidad de la normas sometidas a consulta, así como los elementos documentales remitidos junto con la solicitud, el Tribunal encuentra pertinente obrar de conformidad con la potestad que deriva del artículo 34 de su Tratado de Creación y, en consecuencia, interpretar el artículo 4 de la Decisión 388, en correspondencia con el artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

A. Impuesto al Valor Agregado. B. Impuesto a los Consumos Específicos. (…)” DECISION 330 CAPITULO IV 3. NORMAS A SER INTERPRETADAS DE LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS El texto de las normas a ser interpretadas es el siguiente: “Artículo 13.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderán como impuestos directos, los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio, tales como a los salarios, beneficios, intereses, cánones o regalías y todas las formas de ingresos, y los impuestos sobre la propiedad de bienes inmuebles.

DECISION 388 “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes. (…) “Artículo 4.- El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” (…) “Asimismo, se entenderán como impuestos indirectos, los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos.

Se excluye de la presente clasificación a los gravámenes a las importaciones, los cuales se regirán por las normas referidas a Regímenes Aduaneros que establece el Capítulo VI de la presente Decisión”.

4. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA SOLICITUD SOBRE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Este Órgano Comunitario se permite precisar con esta oportunidad, con carácter referencial, que la solicitud del juez nacional debe motivarse de manera sucinta pero completa, a objeto de que el Tribunal alcance una comprensión de conjunto del tema sometido a consulta.

En particular, la solicitud debe incluir un informe sucinto de los hechos que el consultante considere relevantes, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya GACETA OFICIAL 28/03/2006 13.36 interpretación se requiere, así como las alegaciones formuladas en torno a su aplicación. Además, la solicitud deberá ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones nacionales aplicables, todo ello con el objeto de hacer útil al juez nacional la interpretación prejudicial que emane de este Tribunal.

De otro modo, la citada interpretación podría alcanzar tal grado de generalidad y abstracción que resultaría inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso concreto como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario. namiento jurídico de la Comunidad Andina –contenidas en el Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; en el Tratado de Creación del Tribunal y sus Protocolos Modificatorios; en las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión; en las Resoluciones de la Secretaria General; y, en los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros en el marco del proceso de integración andina–, en todos aquellos casos en que éstas deban ser aplicadas o sean controvertidas por las partes en un proceso interno. Para asegurar el propósito señalado, el Tribunal ha concebido un informativo para el planteamiento de la solicitud sobre interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales de los Países Miembros, cuyo texto se transcribe a continuación, a fin de que la Instancia Nacional Compareciente lo utilice en las consultas que considere necesario formular en el futuro, documento que se encuentra publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 694, de 3 de agosto del 2001: Los órganos judiciales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno -o si sólo fueran procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria-, están obligados, en todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la interpretación prejudicial, incluso cuando ya exista un pronunciamiento anterior del Tribunal sobre la misma materia debatida o sobre casos similares o análogos.

“1. La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno. Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros.

“2. En efecto, la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia. No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.

“3. Cualquier juez de un País Miembro puede, de oficio o a petición de parte, solicitar del Tribunal de Justicia Andino la interpretación de las normas que conforman el orde- “4. En los casos en los que la consulta de interpretación prejudicial es obligatoria -jueces nacionales de única o de última instancia-, el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso interno hasta que el Tribunal comunitario se pronuncie, constituyéndose en un presupuesto procesal de la sentencia y en una solemnidad inexcusable e indispensable que debe tener presente el juez nacional antes de emitir su fallo, cuya inobservancia puede derivar en acciones de incumplimiento y vicios procesales de consecuencias impredecibles.

“5. La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso. “6. La solicitud del juez nacional por la cual requiere la interpretación prejudicial debe motivarse de manera sucinta, pero suficientemente completa, de modo que permita al Tribunal lograr una comprensión global del caso consultado.

En efecto: GACETA OFICIAL Debe, en particular, incluir un informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para que el Tribunal Andino pueda cumplir su cometido, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere y las alegaciones que se hubieren hecho respecto de la aplicación de tales normas; deberá asimismo ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones nacionales aplicables; todo ello con el objeto de permitir al Tribunal de Justicia enfocar u orientar la interpretación al caso concreto, de suerte que ésta resulte efectivamente útil para el juez que debe fallar.

De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta en el inagotable universo de la teoría jurídica e inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario. “7. La consulta prejudicial puede presentarse en cualquier tiempo antes de dictar sentencia, aunque, a los efectos de lograr una comprensión global del asunto debatido y que la respuesta del Tribunal de Justicia resulte útil, es deseable que la decisión de plantear una solicitud de interpretación prejudicial se adopte después de haber oído a las partes, de modo que el juez nacional tenga los elementos de juicio necesarios para resumir, en la correspondiente solicitud, el marco fáctico y jurídico del litigio.

“8. Requerida la interpretación prejudicial, pasa a ser de la exclusiva competencia del Tribunal de Justicia el determinar cuáles son, en definitiva, las normas pertinentes a interpretar, adicionando o restringiendo, según el asunto de que se trate, el acervo de las normas sugeridas o no por el requeriente; le corresponde también absolver la consulta en el orden de prelación que él mismo estime conducente.

“9. Una vez notificada la interpretación prejudicial al juez nacional, éste continuará la tramitación del proceso interno y en su sentencia deberá adoptar el pronunciamiento del Tribunal Andino. Además, el juez nacional remitirá al Tribunal de Justicia la sentencia dictada en los casos objeto de interpretación prejudicial. 28/03/2006 14.36 “10.

La solicitud de interpretación prejudicial y los documentos pertinentes deben ser enviados por correo a la sede del Tribunal, en la ciudad de Quito, Roca 450 y Av. 6 de Diciembre.” 1

5. DE LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) COMO INCENTIVO TRIBUTARIO A LAS EXPORTACIONES El Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), persigue, como uno de sus objetivos, promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.

Entre los mecanismos y medidas para alcanzar sus objetivos están la armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes, y un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo. En este orden, el Acuerdo consagra que los Países Miembros coordinarán sus planes de desarrollo en sectores específicos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la mira de llegar al desarrollo integrado del área, mediante acciones planificadas.

Este proceso se cumplirá mediante varios mecanismos, entre ellos, la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal. La Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, correspondiente a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”, aprobada el 2 de julio de 1996 y publicada en la Gaceta Oficial del mencionado Acuerdo, edición No. 211, de 17 de los mismos mes y año, persigue, como finalidad, avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, con el objeto de garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado, considera que debe establecerse como principio de orden general la no exportación de los impuestos indirectos que gravan los bienes finales de exportación, y que resulta conveniente avanzar hacia la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vincu1 Nota Informativa sobre Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial, publicada en la Gaceta Oficial N° 694, de 3 de agosto del 2001.

GACETA OFICIAL lados a la producción, nacionales o importados, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a ser exportados. Se ha previsto la armonización de los sistemas tributarios para evitar los problemas que surgen cuando las potestades tributarias o de creación de los diferentes países colisionan.

La Decisión 388, en su artículo 3, determina que se considerarán impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330. La Decisión 330, por medio de la cual se resuelve la “Eliminación de Subsidios y Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales”, aprobada por la Comisión del entonces Acuerdo de Cartagena, el 22 de octubre de 1992 y, publicada en la Gaceta Oficial Nº 120, de 30 de los indicados mes y año, antecedente de la Decisión 388, en su artículo 13 establece, que se entenderán como impuestos indirectos, “(…) los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos.” La Decisión 388 de la Comisión, en su artículo 4 dispone: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. 28/03/2006 15.36 impuesto al Valor Agregado, IVA; y, b) los impuestos a los Consumos Especiales. De lo señalado puede concluirse que se encuentra reconocido como impuesto indirecto en los Países Miembros de la actual Comunidad Andina, el “impuesto al valor agregado” 2; y, que en lo relativo a la República del Ecuador, a dicho impuesto le es aplicable la norma contenida por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión. En consecuencia, en el caso del mencionado País Miembro, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado, también conocido como IVA, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina.

La devolución del Impuesto al Valor Agregado, en el caso del Ecuador, corresponderá, exclusivamente, al monto del impuesto que haya sido efectivamente pagado, respecto de las adquisiciones de materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital y, de los demás rubros o conceptos considerados en el inciso primero del artículo en mención, por tanto, se encuentra supeditada, a la demostración que haya sido realizada por el exportador, de los montos correspondientes a los pagos por él efectuados en concepto de IVA, respecto de cualquiera de los rubros considerados por el artículo 4 de la Decisión 388 3.

Debe, por lo tanto, justificarse por parte de quien solicita la devolución, los desembolsos realizados por tal concepto. La Decisión 388 señala que la devolución de los impuestos indirectos se debe llevar a cabo a través de la compensación o el reembolso en 2 Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” Según el anexo 1 referido en el inciso primero del artículo citado, en el cual se determina la “Relación de los impuestos indirectos para los cuales se aplica el artículo 4 de la Decisión”, en lo relacionado con la República del Ecuador, constituyen impuestos indirectos, para la aplicación de la norma comunitaria señalada: a) el 3 A la fecha en que se expidió la Decisión 388, según el Anexo de la misma, los impuestos internos que se aplicaban en los países de la Comunidad Andina eran los siguientes: Bolivia: Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a las Transacciones;

Colombia, Impuesto sobre las Ventas; Ecuador, Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a los Consumos Especiales; Perú, Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal; y, Venezuela, Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al por Mayor, Impuesto al Alcohol y Bebidas Alcohólicas e Impuesto sobre Tabacos y Cigarrillos. Proceso 75-IP-2005, sentencia dictada el 22 de junio de 2005, publicada en la G.O.A.C. Nº 1233, de 18 de agosto de 2005.

Criterio reiterado en las sentencias de los procesos Nº 76-IP-2005 y 77-IP-2005. GACETA OFICIAL los plazos que determinen los Países Miembros. Se prevé que será devuelto al exportador el monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la Decisión 388, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación. Procede determinar su campo de aplicación: La Decisión 388 implanta el principio de que los impuestos a la venta y al consumo, se regirán por el principio del país de destino, de tal manera que el gravamen se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia. Sobre este tema el Tribunal ha interpretado en el expediente Nº 112-IP-2005, sentencia de 1 de diciembre de 2005, que la exportación de bienes entre los Países Miembros de la Comunidad Andina no estará gravada con impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo a las exportaciones intrasubregionales, se aplica a las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro, entendido así, no alcanza a los bienes exportados a terceros países.

Principio de complementación indispensable El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. 28/03/2006 16.36 El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. 4

6. LA SUPREMACIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA FRENTE AL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS Este Tribunal ha reconocido, desde la interpretación prejudicial efectuada en los procesos 1IP-87 y 2-IP-88, el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho interno de los Países Miembros, señalando que “…en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que ( ) la norma interna resulta inaplicable”.

Sobre este mismo tema este Organismo ha manifestado que “Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas (…)”. 5 En efecto, tanto la jurisprudencia como las normas positivas han reconocido que el derecho comunitario andino es de aplicación directa y tiene preeminencia sobre la legislación nacional. 4 5 Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.

Proceso 02-IP-88, publicado en la G.O.A.C. Nº 33, de 26 de junio de 1988. GACETA OFICIAL El Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que “(…) frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”. 6 Finalmente, es importante advertir lo que ha señalado este Organismo relativo al Derecho de la Integración “(…) El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…) El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias.

Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”. 7 Sobre la base de las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1. De las disposiciones previstas en los artículos 32 y 34 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se desprende que es de competencia de este Órgano Jurisdiccional Supranacional, la interpretación, por vía prejudicial, de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad.

Andina. La aplica6 7 Proceso 34-AI-2001, sentencia dictada el 22 se septiembre del 2004. Publicada en la G.O.A.C. Nº 1156, de 10 de enero del 2005. Criterio reiterado en el proceso 02-IP-90, publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990. IBIDEM. 28/03/2006 17.36 ción de dicho ordenamiento, en las causas sometidas al conocimiento de los Tribunales de los Estados Miembros, al igual que la interpretación y aplicación del respectivo ordenamiento jurídico nacional, el examen y valoración de los hechos controvertidos en aquellas causas, corresponden a los Tribunales competentes de cada uno de los Países Miembros. 2.

La referida competencia del Organismo, se fundamenta en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria en el ámbito de cada uno de los Estados Miembros; consulta que debe ser formulada en los términos establecidos por el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 3.

De conformidad con lo establecido por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente, siempre que haya sido efectivamente pagado en la adquisición de materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación intrasubregional.

Corresponde al respectivo País Miembro establecer los sistemas de control y comprobación de la documentación sustentatoria del pedido de devolución de los impuestos sobre el IVA efectivamente pagados por el solicitante. 4. La devolución procede, respecto de los Impuestos indirectos únicamente vigentes al tiempo de la referida adquisición, entre ellos el IVA para el caso de la República del Ecuador, debiéndose aclarar, que aquélla relativa a bienes de capital procederá en la medida en que ésta no se otorgue exclusivamente por razones de exportación. En todo caso, la devolución se hará por medio de compensación o reembolso. 5.

El incentivo previsto en la norma comunitaria analizada, derivado de la devolución al GACETA OFICIAL exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente y efectivamente pagado, es aplicable únicamente en el caso de las exportaciones de bienes de un País Miembro a otro y no alcanza, por tanto, a terceros Estados, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales. 6.

El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de la aplicación directa, comporta la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno. 28/03/2006 18.36 De conformidad con la disposición prevista en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial al dictar sentencia dentro del expediente interno Nº 262-03 y, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remitir dicha sentencia a este Órgano Jurisdiccional.

Notifíquese esta interpretación prejudicial al mencionado Tribunal Distrital, mediante copia sellada y certificada de la misma. Remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y otra nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración. Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO 7.

No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquélla, en aplicación del principio de complementación indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados.

Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 28/03/2006 19.36 PROCESO Nº 191-IP-2005 Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 135 literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en lo solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia y de oficio los artículos 191, 200 y 228 de la misma norma.

Proceso Interno Nº 2003-00096. Actor: TRANSPACK LTDA. Marca: TRANSPACK (Mixta). TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de enero del año dos mil seis. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 134, 135, 136 literales a), b) y h), 154, 155, 166, 190, 225 y 234 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, contenida en el oficio Nº 1375, de fecha 19 de agosto de 2005, remitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, con motivo del proceso interno Nº 2003-00096.

Que la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 19 de octubre de 2005. jes) con certificado Nº 178827, vigente hasta el 19 de abril de 2005, y el derecho que le concede el uso del nombre comercial TRANSPACK Ltda. y la solicitud prioritaria de la enseña comercial TRANSPACK.

La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución Nº 38413 de 26 de noviembre de 2001, declara infundada la oposición y concede el registro del signo solicitado, por considerar que los servicios que distingue tanto la marca, como el nombre y enseña comercial del opositor, no guardan relación con los servicios del signo solicitado por INTERNEXA S.A.E.S.P., pues la finalidad de cada uno determina en cada caso, características propias y fácilmente diferenciables por el consumidor.

Se demanda a la Nación colombiana, por medio de la Superintendencia de Industria y Comercio La actora, dentro del término legal, presenta los recursos de reposición y en subsidio de apelación, que son resueltos mediante la Resolución Nº 01465 de 28 de enero de 2002, que en reposición confirma la decisión contenida en la Resolución Nº 38413 de 2001; y la Resolución Nº 28447 de 3 de agosto de 2002, que también confirma la resolución impugnada, esto es, declara infundada la oposición y concede el registro de la marca solicitada, dando de esta manera por finalizada la vía administrativa. 2.

Determinación de los hechos relevantes. 2.2. Fundamentos de la demanda. En fecha 10 de abril de 2001, la sociedad INTERNEXA S.A. E.S.P. solicita el registro de la marca TRANSPACK (Mixta) para distinguir servicios de la clase 36 (Todo tipo de transacciones comerciales que se realicen a través de la bolsa). Publicado el extracto en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 969, se presentó oposición por parte de la sociedad TRANSPACK LTDA. con base a su marca TRANSPACK registrada en clase 39 (Servicios de transporte; embalaje y almacenaje de mercaderías, organización de via- La actora señala en su demanda que las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio violan la normativa comunitaria en los artículos 134, 135, 136 literales a), b) y h), 154, 155, 166, 190, 225 y 234 de la Decisión 486, ya que a su criterio, la concesión del registro de marca ocasiona que el consumidor asocie los servicios ofrecidos por su empresa –que posee una larga trayectoria en el país– con los servicios que pretende abarcar la empresa solicitante, pues su empresa lleva aproximadamente 35 1.

Las partes. La parte actora es TRANSPACK LTDA. GACETA OFICIAL años operando y funcionando en Colombia, y ya posee un goodwill adquirido, y asimismo, ha invertido una gran cantidad de dinero en publicidad y estrategias de mercado. Argumenta también que su marca goza de ser reconocida como un signo notoriamente conocido. De esta manera, solicita se declaren nulas las resoluciones emanadas del órgano administrativo antes mencionado. 28/03/2006 20.36 136, es necesario que se presenten dos elementos, el primero referido a la similitud conceptual, visual y fonética, y el segundo referido al análisis que se debe hacer de los productos o servicios que identifican las marcas en conflicto.

Así, si bien es cierto que el registro de la marca concede el derecho exclusivo al uso, esto no significa que lo sea para todos los productos y servicios, pues el uso exclusivo se debe aplicar sólo para los bienes y servicios en los cuales se encuentra registrada. 2.3. Contestación a la demanda.

CONSIDERANDO: 2.3.1 De la Superintendencia de Industria y Comercio. La Superintendencia de Industria y Comercio, en contestación a la demanda, argumenta la legalidad de todos los actos administrativos demandados, asimismo precisa que sus actuaciones al conceder el registro de la marca se basan en un análisis de confundibilidad marcaria que determinó que la marca concedida goce de la suficiente distintividad para acceder al registro.

Además, señala que las marcas confrontadas no tratan de servicios complementarios ni intercambiables, que no son del mismo género y responden a diferentes finalidades, y que por dicho motivo no son confundibles. En referencia a la confundibilidad con el nombre y enseña comercial, la Superintendencia concluye que no existe fundamento para afirmar que el uso del nombre comercial en referencia con los servicios de la clase 36, pueda generar riesgo de confusión o de asociación con el signo TRANSPACK, dado que los servicios en cuestión no guardan relación entre sí. 2.3.2 Tercero Coadyuvante.

INTERNEXA S.A. E.S.P en calidad de coadyuvante contesta la demanda argumentando que la demandante no distingue entre los objetos sociales de las dos empresas, ni menos la inexistente relación de los servicios que prestan, de ello deriva su errónea interpretación de una violación de la normativa andina por parte de la Superintendencia. Argumenta asimismo, que para que sea irregistrable una marca por la causal relativa a la confundibilidad en los términos del literal a) del artículo Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Que, de acuerdo a la solicitud, adjunta al oficio remitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, de la República de Colombia, este Tribunal procederá a la interpretación prejudicial de los artículos 134, 135 literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 y de oficio, los artículos 191, 200 y 228, todos ellos de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y no así, la de los artículos 154, 155 y 166 de la Decisión 486 por no ser pertinentes al caso concreto.

El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 486 “( ) Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

GACETA OFICIAL Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.

Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: 28/03/2006 21.36 con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario. (…). Artículo 190.- Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.

Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. (…) b) carezcan de distintividad; (…)” Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación;

(…) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.

Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. (…) Artículo 200.- La protección y depósito de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales de cada País Miembro.

(…) Artículo 225.- Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del País Miembro. (…) Artículo 228.- Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: GACETA OFICIAL a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero.

( )”. En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: 28/03/2006 22.36 I. REQUISITOS ESENCIALES PARA EL REGISTRO DE UNA MARCA. De conformidad con la disposición prevista en el artículo 134 de la Decisión 486, se entiende por marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

El registro de un signo como marca tiene por objeto la tutela del interés de su titular, otorgándole un derecho exclusivo sobre aquél, y la del interés general de los consumidores o usuarios a quienes se halla destinado, garantizándoles, sin riesgo de confusión o de asociación, el origen empresarial y la calidad del producto o servicio a que se refiere.

En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en el mercado. Según la enumeración no exhaustiva de la disposición citada, podrán constituir marca los signos integrados por letras, números o palabras, los gráficos, sonidos u olores, el color delimitado por una forma o una combinación de colores, y la forma, envases o envolturas de los productos, así como la combinación de tales signos entre sí. Esta enumeración cubre los signos denominativos, gráficos y mixtos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca.

Ahora bien, el registro de un signo como marca se encuentra expresamente supeditado a que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica. Dicho registro, sin embargo, no se verá impedido por la naturaleza del producto o servicio a que haya de aplicarse aquél. En la doctrina se sostiene, por otra parte, que “(…) es un acierto del artículo 134 no exigir expresamente el requisito de la perceptibilidad, porque ya está implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial y en el principal de sus requisitos, que es la aptitud distintiva” (OTERO LASTRES, José Manuel: “Régimen de Marcas en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena”, Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132).

En consecuencia, a los efectos de su registro, y de conformidad con el artículo 135, literal a, de la Decisión 486, el signo deberá ser apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, con el objeto de que el consumidor o usuario los valore, diferencie y seleccione, sin riesgo de confusión o de asociación en torno a su origen empresarial o a su calidad.

GACETA OFICIAL La aptitud distintiva es pues, junto con la naturaleza de signo de la marca, uno de sus elementos constitutivos, así como un requisito esencial para su registro. Esta exigencia se expresa también a través de la prohibición contemplada en el artículo 135, literal b, de la Decisión en referencia, según la cual no podrán registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad.

En la jurisprudencia europea se destaca que, cuando los productos o servicios designados en la solicitud de registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria.

Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00). En definitiva, se trata de analizar “si la marca solicitada permitirá que el público correspondiente distinga los productos o servicios designados con dicha marca de los que tengan otro origen comercial cuando tenga que elegir al adquirir tales productos u obtener tales servicios” (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, del 2 de julio de 2002, asunto T-323/00).

Al respecto el Tribunal ha señalado que “(…) la distintividad o capacidad de la marca para distinguir un producto o servicio de otro es la base fundamental para identificar un bien y diferenciarlo de los demás, hasta el punto de que la marca llega a considerarse como sinónimo de signo distintivo. La distintividad es la razón de ser del derecho a la exclusividad de la marca que, desde el punto de vista del empresario, le permite individualizar los productos o servicios que elabora para participar en un mercado de libre competencia. Desde el punto de vista de los consumidores el carácter distintivo de la marca hace posible identificar el origen, procedencia y calidad del bien que desean adquirir, sin que se vean sujetos a confusión o engaño” (Sentencia dictada en el expediente Nº 16-IP96, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo 28/03/2006 23.36 de Cartagena N° 231, del 17 de octubre de 1996, caso “MAMMA”).

La susceptibilidad de representación gráfica, es decir, la aptitud del signo para ser expresado mediante una imagen o por escrito, es un requisito para su registro, ya que el signo ha de percibirse por los sentidos y retenerse por la memoria. En efecto, el artículo 134 de la Decisión 486 establece que podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica, por lo que, si un signo sonoro u olfativo, además de poseer aptitud distintiva, es representable gráficamente, podrá ser registrado como marca, aunque dicha representación sea sólo de alcance artístico, técnico o lingüístico.

II. DE LOS SIGNOS DENOMINATIVOS Y MIXTOS En lo que concierne a la estructura de los signos sub materia, el Tribunal estima necesario hacer referencia a los signos denominativos y mixtos. Los primeros, llamados también nominales o verbales, utilizan un signo acústico o fonético y están formados por una o varias letras que, integrados en un todo pronunciable, pueden hallarse provistos o no de significado conceptual.

A la vez, en este tipo de signos se distinguen los sugestivos –provistos de una connotación conceptual relativa a la evocación de las cualidades o funciones del producto designado por la marca– y los arbitrarios, desprovistos de conexión entre su significado y la naturaleza, cualidades o funciones del producto a identificar. Y los segundos, los signos mixtos, se encuentran integrados por dos elementos que forman parte del conjunto: una denominación, semejante a la clase de signos arriba descritos, y un gráfico, definido como un signo visual que evoca una figura con una forma externa característica.

En relación con la comparación entre dos signos, caso que uno de ellos o ambos pertenezcan a la clase de signos mixtos, la jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieve lo siguiente: “el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de GACETA OFICIAL las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto” (Sentencia dictada en el expediente Nº 04-IP88, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 39, del 29 de enero de 1989, caso “DAIMLER”). A propósito de la prioridad del elemento en referencia, la doctrina ha señalado que procede determinar la “situación y el relieve del componente gráfico en el conjunto de la marca mixta; y sobre todo, la notoriedad del componente gráfico común a las marcas comparadas.

En cambio, si el elemento gráfico no evoca concepto alguno, el denominativo desplazaría en principio al gráfico, siendo en ese caso, y en definitiva, aquel elemento el predominante, y en el cual debe centrarse el análisis comparativo” (FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos de Derecho de Marcas”; Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1984, p. 240).

III. DE LA COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS. DEL RIESGO DE CONFUSIÓN O DE ASOCIACIÓN. DE LA CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA. DE LA IDENTIDAD Y SEMEJANZA. DE LAS REGLAS DE COMPARACIÓN. El literal a) del artículo 136 prohíbe registrar como marca aquellos signos que sean idénticos o se asemejen, de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a riesgo de confusión o asociación. La razón es evitar que se vulnere el derecho de un tercero al registrar signos idénticos o semejantes a los suyos; y de esta manera garantizar la función principal de la marca, cual es la de distinguir los productos o servicios de un comerciante de los de similares características del competidor con el propósito de que no se genere confusión o riesgo de asociación entre ellos. 28/03/2006 24.36 La confusión en materia marcaria puede obedecer a la incapacidad de un signo para distinguir los productos o servicios que ampara, de otros que puedan inducir al consumidor a error.

Este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión de los signos entre sí y entre los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Cabe resaltar que la sola existencia del riesgo de confusión basta para que se configure la prohibición contenida en el literal a) del artículo 136. La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa y la indirecta.

La primera se caracteriza porque el vínculo de identidad o semejanza conduce al consumidor a adquirir o contratar un producto o servicio determinado en la creencia de que está comprando o contratando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o los servicios. La segunda, la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. En cuanto al riesgo de asociación, la doctrina ha precisado que se trata de “una modalidad del riesgo de confusión, y [que] puede considerarse como un riesgo de confusión indirecta. … dado que se trata de productos o servicios similares se suscita en el público el riesgo de que asocie la marca posterior a la anterior, considerando que esos productos o servicios, aunque distinguibles en el mercado, son producidos o comercializados por la misma empresa titular de la marca anterior u otra empresa del mismo grupo.

El riesgo de asociación opera en relación con las marcas notorias o renombradas” (BERCOVITZ, Alberto; ob.cit., p. 478). Para determinar si existe o no semejanza entre los signos en conflicto es necesario realizar una GACETA OFICIAL comparación de sus elementos fonético, gráfico y conceptual. Este Tribunal ha determinado que puede existir similitud visual por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

En cuanto a la similitud conceptual, este Órgano Jurisdiccional ha indicado que la misma se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Para verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: a. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. b. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. c. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. d. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. 28/03/2006 25.36 Finalmente, se deberá tomar en cuenta, que la pertenencia de dos productos a una misma clase del nomenclátor no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes.

Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto (o servicio) semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos (o servicios) pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid. Loc. Cit.). (Los paréntesis son nuestros). Finalmente, en este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los servicios en comparación, el consultante habrá de considerar, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos servicios en las solicitudes correspondientes y su ubicación en la Clasificación Internacional de Niza.

Sin embargo, cabe señalar que dicha clasificación es meramente referencial, dado que la semejanza de los servicios estará determinada por la vinculación o conexión competitiva de los servicios que se distinguen en cada caso. IV. LOS NOMBRES COMERCIALES, LAS ENSEÑAS COMERCIALES Y SU PROTECCION El artículo 191 de la Decisión 486 se refiere a la protección del nombre comercial, expresando que el derecho exclusivo sobre él “se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa”, y que, en caso de que la legislación interna contemplase un sistema de registro, se aplicarán las normas pertinentes del capítulo sobre marcas de la Decisión 486.

En este sentido, el nombre comercial será protegido por los Países Miembros sin obligación de depósito o de registro, es decir, que no es necesario el registro para tener la protección de exclusividad. Este Organismo, por otra parte, ha expresado en este contexto, que “un nombre comercial GACETA OFICIAL identifica a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica dentro del giro comercial o industrial y lo distingue o diferencia de otras idénticas o semejantes en el mismo ramo”.

La protección de un nombre comercial puede darse por dos medios: la vía del uso del nombre comercial y, aquélla de su inscripción o registro ante la Oficina Nacional Competente. Las dos vías tienen absoluta validez, sin existir prelación o privilegio alguno entre la una y la otra. La prueba del uso del nombre comercial corresponderá, en todo caso, a quien invoque la existencia de su derecho.

Debe comprobarse, no obstante, que el nombre haya sido utilizado con anterioridad a la solicitud de registro de la marca o, de otro nombre, de ser el caso. En lo que respecta a las enseñas comerciales, la norma establece que tendrán el mismo tratamiento que los nombres comerciales, es decir, su protección y depósito estarán reguladas por las normas correspondientes al nombre comercial.

V. SIGNO NOTORIAMENTE CONOCIDO, SU RECONOCIMIENTO, PRUEBA Y EFECTOS La notoriedad de un signo radica en que sea conocido, difundido y aceptado por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de usuarios sobre los bienes o servicios que comúnmente suelen utilizar. El efecto que tiene un signo notorio es que sea protegido de manera especial y mejor apreciada con relación a los demás signos, pues de su misma cualidad de “notorio” es que se reafirma su presencia ante el público consumidor.

Una diferencia que añade la Decisión 486 al régimen de propiedad industrial pasado (Decisión 344) sobre la notoriedad, es el hecho que no es necesario el registro del signo para que éste sea considerado notorio, tal como lo establece el artículo 229, literal a), de la Decisión 486. Dichos factores son los que el juez consultante deberá tomar en cuenta para considerar a un signo en la categoría de notoriamente conocido.

El artículo 136 literal h), prohíbe el registro como marca de aquellos signos que constituyan la reproducción, la imitación, la traducción, trans- 28/03/2006 26.36 literación o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido, independientemente de los productos o servicios que éste distinga, siempre que su uso sea susceptible de causar riesgo de confusión o asociación con ese tercero o con sus productos o servicios, se perciba un aprovechamiento injusto del prestigio del signo, o la dilución de la fuerza distintiva del mismo, o de su valor comercial o publicitario.

Como señalamos, estas prohibiciones serán aplicables, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. Para determinar la notoriedad de una marca, tal como lo indicáramos al inicio del presente punto, es necesario saber que la misma radica en que sea conocida, difundida y aceptada por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de consumidores o usuarios de los bienes o servicios que son comercializados con la marca.

Dicha protección especial también rompe el principio de especialidad de clases, y en este sentido, se extiende a los productos o servicios, con independencia de la clase a la cual pertenezcan, yendo más allá de las pautas generales para el establecimiento de conexión competitiva entre los productos/servicios de los signos sub litis. Así, el interés de la norma es el de prevenir el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla.

El rompimiento del principio de especialidad deberá ser considerado de manera absoluta, es decir, como una excepción a la regla de especialidad, en este sentido, el análisis de confundibilidad estará basado únicamente en la similitud de los signos, independientemente de los productos o servicios que éstos distingan, o a la clase a la que pertenezcan.

De otro lado, corresponde entonces, a la Autoridad Nacional Competente o al Juez, en su caso, establecer, con base en las probanzas aportadas por quien plantea el reconocimiento de la notoriedad y por ende la protección especial que de ella se deriva, si una marca tiene o no esos atributos. GACETA OFICIAL Asimismo, la carga de la prueba de notoriedad corresponderá a quien la alegue, a quien le corresponderá servirse de los medios procesales que estén previstos en el derecho nacional para este efecto.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: 1. Cualquier signo integrado por letras, números o palabras, gráficos, sonidos u olores, un color delimitado por una forma o una combinación de colores, la forma, envases o envolturas de los productos, así como su combinación, podrá ser registrado como marca si es apto para distinguir en el mercado los productos o servicios que constituyan su objeto, y si es susceptible de representación gráfica.

El registro no se verá impedido por la naturaleza del producto o del servicio a que haya de aplicarse el signo. Éste, en cambio, no será registrable como marca si se encuentra incurso en una cualquiera de las prohibiciones establecidas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486. 2. En la comparación entre un signo mixto y otro denominativo, deberá tomarse en cuenta que, en principio, el elemento predominante será el denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto o servicio, lo que no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo, todo ello en concordancia con los criterios establecidos en la presente ponencia. 3.

Para establecer si se configura o no el riesgo de confusión o de asociación entre el signo pendiente de registro como marca y la marca ya registrada en el territorio de uno o más de los Países Miembros de la Comunidad, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como entre los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación del consumidor o del usuario, la cual variará en función de tales productos o servicios. 4.

En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de ser conducida por la 28/03/2006 27.36 impresión unitaria que cada signo en disputa habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del destinatario de los productos o servicios correspondientes, por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. 5.

La Decisión 486, en su artículo 191, fundamenta la protección del nombre comercial en el uso y no en el registro. El uso de un nombre comercial no se refiere únicamente al conocimiento que el público tenga del mismo, sino al ejercicio real de la actividad comercial amparada o protegida por ese nombre. Así, un nombre comercial puede impedir el registro de una marca o de otro nombre comercial, siempre que hubiere sido usado con anterioridad a la solicitud respectiva, y que dicho uso sea debidamente probado.

Igual tratamiento merecen las enseñas comerciales, tal como lo establece el artículo 200 de la Decisión 486. 6. La protección especial que se otorga a la marca notoriamente conocida, en referencia a signos que constituyan su reproducción, imitación, traducción o trascripción, total o parcial, se extiende con independencia de la clase a que pertenezca el producto o servicio de que se trate y del territorio en que haya sido registrada, pues se busca prevenir su aprovechamiento indebido, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla.

En el caso de que se trate de similitud con una marca notoriamente conocida, la irregistrabilidad opera cuando exista riesgo de confusión o de asociación entre los signos con independencia de la clase a que pertenezca el producto o servicio de que se trate y del territorio en que haya sido registrada. Sin embargo, la norma comunitaria no exige el registro del signo notoriamente conocido como requisito indispensable para su reconocimiento como notorio.

GACETA OFICIAL 28/03/2006 28.36 En cuanto a la prueba de notoriedad, el juez consultante deberá tomar en consideración los factores que detalladamente señala el artículo 228 de la Decisión 486 y que se describen en la presente ponencia. Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA PROCESO 192-IP-2005 Interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena con fundamento en la consulta formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Expediente Interno Nº 2001-00132. Actor: Sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A. Patente: “PROCEDIMIENTO PARA PREPARAR ALCOHOLES MEDIANTE LA ADICIÓN DE REACTIVOS ORGANOMETÁLICOS A CETONAS Y LOS ALCOHOLES ASÍ PREPARADOS”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de enero del año dos mil seis.

En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio de su Consejero, doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. VISTOS: Que la solicitud de interpretación, recibida por este Tribunal el 19 de septiembre de 2005, ha sido estructurada con base a lo dispuesto por el artículo 61 de la Decisión 184, de 19 de agosto de 1983.

Sin embargo, se ha verificado que la mencionada solicitud cumple con lo establecido en el artículo 125 del Estatuto de este Tribunal, aprobado por medio de Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; pues en efecto, se identifica a la Instancia Nacional Consultante, se hace una relación de las normas cuya interpretación se pide, se refiere a la causa interna que la origina, se señala lugar y dirección concretos para la recepción de la respuesta a la consulta.

En cuanto al informe de los hechos considerados relevantes para la interpretación, la Instancia solicitante ha relatado únicamente los fundamentos sostenidos por GACETA OFICIAL la parte demandante, sin indicar aquéllos referidos por la Superintendencia de Industria y Comercio en la contestación a la demanda; omisión que es susceptible de ser subsanada por medio de la consideración del respectivo escrito de contestación, que forma parte del expediente recibido por el Tribunal. 1.

ANTECEDENTES. 28/03/2006 29.36 a. El 5 de agosto de 1996, la sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A. presentó ante la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitud de Patente de Invención del “PROCEDIMIENTO PARA PREPARAR ALCOHOLES MEDIANTE LA ADICIÓN DE REACTIVOS ORGANOMETÁLICOS A CETONAS Y LOS ALCOHOLES ASÍ PREPARADOS”. 1.1.

Las partes La parte demandante es la sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A. y la parte demandada es la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. 1.2. Actos demandados La interpretación se plantea en razón de que la sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A., solicita que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia: - Nº 11883, de 31 de mayo de 2000, emitida por el Superintendente de Industria y Comercio, quien decidió negar el otorgamiento de la patente de invención para la solicitud correspondiente a “Procedimiento para preparar alcoholes mediante la adición de reactivos organometálicos a cetonas y los alcoholes así preparados”. - Nº 25727, de 29 de septiembre de 2000, emitida por la misma Autoridad, quien, al resolver el recurso de reposición interpuesto, confirmó lo decidido en la Resolución 11883 de 31 de mayo de 2000. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos Entre los hechos principales relatados en la demanda, se encuentran los siguientes: b. El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 11883 de 31 de mayo de 2000, negó el otorgamiento de la patente solicitada. c. Mediante la Resolución No. 25727 de 29 de septiembre de 2000, se resolvió el recurso de apelación presentado por la sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A., confirmando lo decidido en la Resolución No. 11883 de 31 de mayo de 2000. b) Escrito de demanda La Sociedad PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY, N.V/S.A., presentó la demanda en contra de los actos administrativos mencionados anteriormente.

Los argumentos en que se fundamentó, principalmente, son los siguientes: Asevera la violación de los artículos 1 y 4 de la Decisión 344 al considerar que “(…) corresponde a la administración, en este caso la División de Nuevas Creaciones de la SIC, intentar demostrar que un invento objeto de una solicitud de patente NO cumple con el requisito de nivel inventivo (y novedad y aplicación industrial, que no son objeto de litigio en este caso).

Es decir, la carga de la prueba recae sobre la administración para desvirtuar el nivel inventivo, y por tanto, si no puede hacerlo, DEBE conceder la patente.”. Indica, que “(…) carece de importancia el hecho que algunos de los compuestos de partida y los compuestos finalmente obtenidos se encuentren parcialmente divulgados en las anterioridades citadas por el Examinador, dado que el objeto central de la invención es un procedimiento novedoso que, al utilizar condiciones de proceso diferentes a las divulgadas en el estado de la técnica, se logran resultados superiores tanto en el rendimiento de la reacción como en estereoselectividad”.

GACETA OFICIAL c) Contestación a la demanda La Superintendencia de Industria y Comercio, en su contestación a la demanda, solicita que no sean tomadas en cuenta las pretensiones y condenas planteadas por la accionante por cuanto carecen de apoyo jurídico y de sustento legal para que prosperen. Con relación a la presunta violación del artículo 1 de la Decisión 344 expresa que “Contrariamente a lo afirmado por la parte demandante según se desprende de las actuaciones administrativas contenidas dentro del expediente Nº 96641392 el examen de fondo de la solicitud en debate permitió demostrar que el objeto de la misma no reúne los requisitos legales previos establecidos para conceder una patente de invención.”.

En cuanto a la supuesta violación del artículo 4 de la Decisión 344, sostiene, en lo sustancial, que “Cabe señalarse ante esa alta Corporación que si bien es cierto que no existen en las anterioridades absolutamente todas las posibles combinaciones de la solicitud de patente de invención en controversia, también es cierto que existen muchas combinaciones de esta solicitud que se encuentran contenidas en las anterioridades, bastando que haya una sola solicitud una única posibilidad de las que se está reivindicando en las anterioridades para que se afecte el nivel inventivo e incluso su novedad.”.

CONSIDERANDO

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 9 de noviembre de 2005. 28/03/2006 30.36

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS Es procedente realizar la interpretación de los artículos solicitados por el consultante, estos son: 1 y 4 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente para la fecha de presentación de la solicitud de patente. Los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISIÓN 344 “Artículo 1.- Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.” (…) “Artículo 4.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.” 3.

CONSIDERACIONES El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: concepto de invención y los requisitos de patentabilidad (La novedad, el nivel inventivo y la susceptibilidad de aplicación industrial):

3.1. CONCEPTO DE INVENCIÓN Y REQUISITOS DE PATENTABILIDAD La Jurisprudencia ha establecido algunos conceptos en torno a lo que debe ser considerado como invención, entre los cuales puede destacarse aquel según el cual “la invención es una idea que consiste en una regla para el obrar humano en la que se indica la solución para un problema técnico”. 1 1 OTERO LASTRES, José Manuel.

Seminario sobre patentes en la Comunidad Andina. “La invención y las excepciones a la patentabilidad en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena”. Mayo de 2001. CORPIC. Pág. 45 cuando cita a BERCOVITZ. “Los requisitos positivos de patentabilidad en el derecho alemán”. Madrid 1969, pp. 73 y siguientes. GACETA OFICIAL 28/03/2006 31.36 a) “Objetividad.

La novedad de la tecnología a ser patentada no se determina en relación con personas determinadas ni con el pretendido inventor, sino en relación con el estado objetivo de la técnica en un momento determinado.” Este Tribunal ha expresado que “el concepto de invención, a efectos de ser objeto de una concesión de patentes, comprende todos aquellos nuevos productos o procedimientos que, como consecuencia de la actividad creativa del hombre, impliquen un avance tecnológico –y por tanto no se deriven de manera evidente del ‘estado de la técnica’– y, además, sean susceptibles de ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria”. 2 b) “Irreversibilidad de la pérdida de novedad.” “( ) una vez que una tecnología pierde su carácter novedoso, por haber pasado a integrar el estado de la técnica, esa pérdida de novedad se hace irreversible.”

3.2. REQUISITOS DE PATENTABILIDAD c) “Carácter Universal de la Novedad” “( ) la novedad de la invención se determina en relación con los conocimientos existentes en el país o en el extranjero.” El artículo 1 de la Decisión 344 establece los requisitos que debe cumplir toda invención, sea de producto o de procedimiento, para que pueda ser objeto de patente.

Dichos requisitos permiten determinar las condiciones esenciales que debe reunir toda invención para que sea patentada, siempre que, además, no se encuentre impedida por otras disposiciones de la norma comunitaria en mención. Estos requisitos se encuentran desarrollados por los artículos 2 a 5 de dicho cuerpo legal. Según lo dispuesto por el artículo 1 de la Decisión mencionada, son tres los requisitos para que un invento sea patentable, a saber: 1.

Novedad, 2. Nivel inventivo; y, 3. Susceptibilidad de aplicación industrial. Novedad de la Invención. Sobre este requisito la doctrina ha señalado: “Un invento es novedoso cuando la relación causa efecto entre el medio empleado y el resultado obtenido no era conocido.” 3 Este Órgano Jurisdiccional recoge los siguientes criterios expuestos por la doctrina, con la finalidad de delimitar el concepto de novedad: “Guillermo Cabanellas indica que las características del concepto de novedad son las siguientes: “( ) no puede pretenderse una patente respecto de una tecnología ya conocida en el extranjero, aunque fuera novedosa en el país.” d) “Carácter público de la novedad.” “( ) la invención patentada pasará a ser conocida a partir de su publicación implícita en su patentamiento, y posteriormente entrará en el dominio público al expirar la patente.” 4.

Según lo establecido en el artículo 2 de la misma Decisión, el requisito de novedad exige que la invención no esté comprendida en el estado de la técnica, que comprende el conjunto de conocimientos tecnológicos accesibles al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Para la aplicación de este concepto, es importante que el estudio del estado de la técnica esté basado en las características o condiciones innovadoras del invento.

En este sentido, el “estado de la técnica está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud se ha hecho accesible al público por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio, en cualquier lugar del mundo” 5. Todo ello, desde 4 2 3 Proceso 21-IP-2000, sentencia de 21 de octubre de 2000.

G.O.A.C. N° 631, de 10 de enero de 2001, caso: “DERIVADOS DE BILIS HUMANA”. ZUCCHERINO, Daniel R. “MARCAS Y PATENTES EN EL GATT. REGIMEN LEGAL”. Editado por Abeledo Perrot. 1997. Pág. 150. 5 CABANELLAS, Guillermo. “DERECHO DE LAS PATENTES DE INVENCION”. Tomo 1. Editorial Heliasta. Buenos Aires 2001. Págs. 702 a 704. (Proceso 07-IP-2004, sentencia del 17 de marzo de 2004.).

SALVADOR JOVANI, CARMEN. Ámbito de Protección de la Patente, Tirant lo blanch, Valencia. 2002. En referencia al articulado reflejado en las diversas leyes nacionales europeas. GACETA OFICIAL luego, considerando las excepciones previstas en el artículo 3 de la Decisión 344. En otras palabras, para que una invención sea novedosa se requiere que no esté comprendida en el estado de la técnica, que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o de la prioridad reconocida, tanto la innovación como los conocimientos técnicos que de ella se desprenden no hayan sido accesibles al público, entendiendo que la difusión de la información que se menciona debe ser minuciosa, detallada y suficiente para que una persona versada en la materia pueda utilizar esa información para explotar la invención. Es menester precisar que la información debe resultar útil para destinatarios calificados en un preciso campo, el relacionado con la materia objeto de la información. Finalmente es necesario resaltar que el Tribunal ha definido algunas reglas con el objetivo de determinar la novedad del invento: 28/03/2006 32.36 en relación con la técnica existente.

Este requerimiento es desarrollado por el artículo 4 de la Decisión 344 que presupone el requisito de nivel inventivo al establecer que la invención goza de dicho nivel al no derivar de manera evidente del estado de la técnica, ni que hubiese resultado obvia para una persona entendida o versada en la materia. Este requisito ofrece al examinador la posibilidad de determinar si con los conocimientos técnicos que existían al momento de la invención, se hubiese podido llegar de manera evidente a la misma, o si el resultado hubiese sido obvio para un experto medio en la materia de que se trate, es decir, para una persona del oficio y normalmente versada en la materia técnica correspondiente.

Con respecto a lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha manifestado lo siguiente: “Con el requisito del nivel inventivo, lo que se pretende es dotar al examinador técnico de un elemento que le permita afirmar o no si a la invención objeto de estudio no se habría podido llegar a partir de los conocimientos técnicos que existían en ese momento dentro del estado de la técnica En este punto conviene advertir que uno es el examen que realiza el técnico medio respecto de la novedad y otro el que se efectúa con respecto al nivel inventivo; si bien en uno y otro se utiliza como parámetro de referencia el ‘estado de la técnica’, en el primero, se coteja la invención con las ‘anterioridades’ existentes dentro de aquella, cada uno (sic) por separado, mientras que en el segundo (nivel inventivo) se exige que el técnico medio que realiza el examen debe partir del conocimiento general que él tiene sobre el estado de la técnica y realizar el cotejo comparativo con su apreciación de conjunto, determinando si con tales conocimientos técnicos existentes ha podido o no producirse tal invención”. 7 “a) Concretar cual es la regla técnica aplicable a la solicitud de la patente, para lo cual el examinador técnico deberá valerse de las reivindicaciones, que en últimas determinarán este aspecto. b) Precisar la fecha con base en la cual deba efectuarse la comparación entre la invención y el Estado de la Técnica, la cual puede consistir en la fecha de la solicitud o la de la prioridad reconocida. c) Determinar cuál es el contenido del Estado de la Técnica (anterioridades) en la fecha de prioridad. d) Finalmente deberá compararse la invención con la regla técnica.” 6 Nivel Inventivo.

Como segundo requisito, adicional al de la novedad, se exige que la invención tenga nivel inventivo, esto es, que implique un salto cualitativo 6 Proceso 12-IP-1998, sentencia de 20 de mayo de 1998. Publicada en G.O.A.C. Nº 428. de 16 de abril de 1999. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Resulta pertinente, a los efectos del artículo 4 de la Decisión 344, definir qué se entiende por “obvio” y por “evidente” a fin de determinar qué se debe entender por nivel inventivo. 7 Proceso N° 12-IP-98.

Doc. Cit. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL Lo obvio es aquello que salta a la vista de manera clara y directa; lo “que se encuentra o pone delante de los ojos, muy claro o que no tiene dificultad”. Mientras que lo evidente consiste en la “certeza clara y manifiesta de la que no se puede dudar; cierto, claro, patente y sin la menor duda” 8.

De forma que algo que resulte obvio no es necesariamente evidente; empero lo que es evidente, es también obvio. En este orden de ideas, se puede concluir que una invención goza de nivel inventivo cuando a los ojos de un experto medio en el asunto de que se trate, se necesita algo más que la simple aplicación de los conocimientos técnicos en la materia para llegar a ella, es decir, que de conformidad con el estado de la técnica el invento no sea consecuencia clara y directa de dicho estado.

Aplicación Industrial Para que un invento pueda ser protegido a través de una patente debe ser susceptible de aplicación industrial, es decir, que pueda ser producido o utilizado en cualquier actividad productiva o de servicios, como lo manifiesta el artículo 5 de la Decisión 344. Este requisito de la invención encuentra su justificación en el hecho de que la concesión de una patente estimula el desarrollo y crecimiento industrial, procurando beneficios económicos a quienes la exploten, por esto sólo son susceptibles de patentabilidad las invenciones que puedan ser llevadas a la práctica.

Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: 1. El artículo 1, en concordancia con los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contempla los requisitos indispensables para que las invenciones “de productos o procedi- 8 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA.

Vigésima Segunda Edición. ESPASA. Madrid – España. 2001. “DEFINICIONES DE EVIDENTE, EVIDENCIA Y OBVIO”. Tomos 5 y 7. Págs. 686 y 1089. 28/03/2006 33.36 mientos en todos los campos de la tecnología”, puedan ser susceptibles de patentabilidad ante las Oficinas Nacionales Competentes de los Países Miembros. La novedad, el nivel inventivo, y la susceptibilidad de aplicación industrial son de obligatoria observancia para el otorgamiento de una patente, so pena de nulidad absoluta que podrá declararse a petición de parte o aún de oficio por la Oficina Nacional Competente. 2.

La invención, además de no ser obvia para un experto medio, debe ser siempre el resultado de una actividad creativa del hombre, descartando, en efecto, como invención la acción propia de la naturaleza. 3. La novedad de la invención, a que se refiere el artículo 2 de la misma Decisión, consiste en que el invento no esté comprendido en el “estado de la técnica”, esto es, el conjunto de conocimientos existentes y de dominio público accesibles por descripción escrita u oral, o por cualquier otro medio que divulgue el invento antes de la fecha de presentación de la solicitud o de la prioridad reconocida. 4.

El artículo 4 de la Decisión 344 señala claramente lo que debe considerarse como “nivel inventivo” para una persona del oficio normalmente versada en la materia, en el entendido de que la invención constituye un paso más allá de la técnica existente, con arreglo al principio de la “no obviedad”, esto es, que ella no se derive de manera evidente de la técnica en un momento dado.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 200100132, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE GACETA OFICIAL Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA 28/03/2006 34.36 Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 28/03/2006 35.36 GACETA OFICIAL 28/03/2006 36.36 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú