Año XXV - Número 1667 Lima, 30 de octubre de 2008 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 3-AI-2006.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Sociedad Interamericana Game Technology Ltda. contra la República del Ecuador, por el supuesto incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439, de 11 de junio de 1998, de la Comisión de la Comunidad Andina; artículo 2 numerales 1, 3 y 4; y, artículos 3 y 4 de la Decisión 510, de 30 de octubre de 2001, de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento jurídico andino mediante las Decisiones mencionadas Proceso 3-AI-2006.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. en contra de la República del Ecuador PROCESO 03-AI-2006 Acción de incumplimiento interpuesta por la Sociedad Interamericana Game Technology Ltda. contra la República del Ecuador, por el supuesto incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439, de 11 de junio de 1998, de la Comisión de la Comunidad Andina; 2 numerales 1, 3 y 4; y, artículos 3 y 4 de la Decisión 510, de 30 de octubre de 2001, de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento jurídico andino mediante las Decisiones mencionadas.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, a los veintitrés días del mes de enero de dos mil ocho, en la acción de incumplimiento interpuesta por la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la REPÚBLICA DEL ECUADOR. El auto de 17 de octubre de 2006 (fls. 172 a 173), mediante el cual se tuvo por contestada la demanda por parte de la República del Ecuador, se reconoció personería al apoderado de la demandada y se dio traslado de las excepciones previas formuladas en la contestación de la demanda.

VISTOS: El auto de 23 de agosto de 2006 (fls. 106 –107), mediante el cual se admitió a trámite la demanda contra la República del Ecuador y se concedió un término de 40 días continuos, contados a partir de la notificación, para que la demandada contestara la demanda. El auto de 16 de noviembre de 2006 (fls. 184 – 187), mediante el cual se declaró infundadas las excepciones previas propuestas por la República del Ecuador.

El auto de 6 de febrero de 2007 (fls. 197 a 201), mediante el cual se abrió a pruebas el proceso. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL Los informes periciales anexados, de conformidad con el auto anteriormente mencionado. (fs. 353 a 374 y 444 a 448). El auto de 13 de junio de 2007 (fls. 425 a 426), mediante el cual se decidió poner en conocimiento de las partes los informes presentados por la perito.

El auto de 5 de julio de 2007 (fls. 437 a 438), mediante el cual se le otorga a la perito un plazo de 10 días para que se pronuncie sobre la solicitud de aclaración del informe pericial. El auto de 26 de julio de 2007 (fls. 450 a 452), mediante el cual se le da traslado a las partes del escrito de aclaración y/o ampliación de la experticia, entregado el 20 de julio de 2007 ha realizarse.

El auto de 29 de agosto de 2007 (fls. 466 a 468), mediante el cual se convoca a las partes a Audiencia Pública, ha realizarse el 27 de septiembre del año 2007. El auto de 10 de septiembre de 2007 (fls. 475 a 476), mediante el cual se modifica el anterior auto en el sentido de señalar nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública, mismo que sería el 25 de octubre del año 2007.

El acta de la Audiencia Pública celebrada el día jueves 25 de octubre de 2007 (fl 495). Los alegatos de conclusión presentados por las partes. (fls. 504 A 554). I.

ANTECEDENTES: A. La demanda. La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA., en ejercicio de la Acción de Incumplimiento, demanda a la República de Ecuador por el supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia; artículo 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2, numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVII del AGCS 1, incorporados por referencia al or- 1 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

En ingles, General Ageement on Trade in Services (GATS). 30/10/2008 2.40 denamiento andino mediante las anteriores Decisiones. El escrito de demanda plantea los hechos y fundamentos de derecho que se resumen a continuación: 1. Hechos. Como hechos de la demanda se citan: a. La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. es una sociedad colombiana, cuyo objeto social consiste, entre otras actividades, en la prestación de servicios de juegos de suerte y azar mediante el alquiler y explotación directa de máquinas tragamonedas, juegos para casinos y salas de juego. b. La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. se encuentra beneficiada por el Programa de Liberación para el Comercio de Servicios de la Comunidad Andina, cuyas normas constitutivas se encuentran en los artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena.

El marco general de normas y principios para lograr la liberación del comercio intrasubregional en materia de servicios se encuentra establecido en la Decisión 439 de 1998, la cual debe interpretarse a la luz de los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS. A su vez, la Decisión 510 de 2001 estableció un inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios e incorpora al Ordenamiento Jurídico Andino los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS. c. De conformidad con lo anterior la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA., de acuerdo con el literal c) del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, tiene la posibilidad de operar directamente y mediante la apertura de locales en cualquiera de los Países de la Comunidad Andina en condiciones no discriminatorias, y sin que se impongan medidas que impidan el acceso al mercado de servicios. d. La República del Ecuador expidió una serie de normas contrarias al Programa de Liberación de Servicios, que regulan indebidamente aspectos sustanciales en relación con la prestación del servicio de operación de juegos de GACETA OFICIAL 30/10/2008 3.40 suerte y azar.

Dichas normas son las siguientes: cordante con lo dispuesto en el artículo 4 de la Decisión 510 de 2001. ƒ Decreto Ejecutivo 3400 del 17 de diciembre de 2002, artículos 91 y 92. (Reglamento General de Actividades Turísticas). 2. Fundamentos de derecho. El artículo 11 de la Decisión 439 estableció algunas excepciones al compromiso contenido en el mencionado artículo 10, con la intención de proteger la moral, el orden público, la vida y la salud de las personas, animales y vegetales, entre otros, siempre y cuando dichas medidas no sean aplicadas de manera desproporcionada, no tengan fines proteccionistas a favor de los nacionales, y no constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional, ni un medio de discriminación en contra de los servicios y prestadores de servicios de la Comunidad Andina. a. Violación de los artículos 79 y 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10, 11, 14 y 26 de la Decisión 439 de 1998; y, 2 numerales 1, 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001.

La Decisión 510 estableció un inventario de medidas restrictivas del comercio de servicios y, además, incorporó al Ordenamiento Comunitario Andino los artículos XVI y XVII del AGCS. Los artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena señalan las formas de prestación de los servicios, dejando para desarrollo normativo el marco general de principios y normas para lograr el comercio intrasubregional de los mismos.

En su artículo 2, numeral 3, la Decisión 510 estableció que las medidas excluidas del inventario se entienden liberalizadas. El artículo 3 dispuso que las medidas que no hayan sido notificadas antes del 31 de diciembre de 2002 quedaran liberalizadas de manera automática. ƒ Decreto Ejecutivo 1186 del 16 de diciembre de 2003, artículos 42 y 43, literal f).

(Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo de Ecuador). ƒ Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de 2005. El marco general para el Régimen Andino de Comercio de Servicios fue establecido mediante la Decisión 439 de 1998. El artículo 6 de la mencionada normativa establece la obligación de cada País Miembro de otorgar a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros acceso a su mercado, a través de cualquiera de los modos establecidos en el artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, entre los cuales se encuentra el comercio de servicios suministrados mediante la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro (modo 3).

Los artículos 7 y 8 de la misma Decisión consagran los principios de Nación más Favorecida, el Principio de No Discriminación y el Principio de Trato Nacional. El artículo 10 consagra el compromiso de cada País Miembro de no establecer nuevas medidas que aumenten el grado de disconformidad o que incumplan el compromiso de otorgar acceso al mercado, lo que es con- De conformidad con lo anterior, las medidas que hayan podido afectar la operación de los juegos de azar y de casino se encuentran totalmente liberalizadas, ya que al no estar consagrada ninguna medida restrictiva respecto de estos servicios, y no habiéndose producido ningún tipo de notificación al respecto, cualquier medida que pudiera afectar la prestación de servicios con base en la operación de las máquinas de juegos de azar y de casinos se entiende liberalizada.

Las medidas adoptadas por la República del Ecuador violan las anteriores disposiciones por lo siguiente: ƒ El Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo viola el acceso al mercado ecuatoriano al establecer una barrera de entrada a los servicios de juegos de azar y máquinas tragamonedas. ƒ Violan lo consagrado en el artículo 11 de la Decisión 439, ya que la limitación que in- GACETA OFICIAL troducen dichas medidas es desproporcionada por cuanto no garantizan la moral pública y la prevención de la enfermedad de la ludopatía. ƒ Fueron instituidas privilegiando a los prestadores de servicios de salas de juego (bingos mecánicos), y en contra de los prestadores de servicios en salas de máquinas electrónicas tragamonedas. b. Violación de los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS.

El artículo 26 de la Decisión 439 de 1998 incorporó los artículos XVI y XVII del AGCS al Ordenamiento de la Comunidad Andina, ya que establece lo siguiente: “Artículo 26.- Para los efectos de garantizar la consistencia y claridad del Marco General establecido por la presente Decisión, los conceptos, definiciones y elementos interpretativos contenidos en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), se aplicarán a dicho Marco General, en todo lo que sea pertinente”.

De conformidad con lo anterior, las obligaciones que establecen los artículos de la normativa multilateral son aplicables y exigibles a los Países Miembros de la Comunidad Andina. En este sentido es importante tener en cuenta los pronunciamientos que en el marco de la OMC se han producido en relación con los compromisos plasmados en las normas mencionadas.

El Grupo Especial en el caso Estados Unidos – Medidas que afectan el suministro transfronterizo de servicios de Juegos de Azar y apuestas (WT/DS285/R) dispuso: “(…) Un miembro no puede cumplir las obligaciones que le corresponden en virtud de un tratado permitiendo el acceso a sus mercados únicamente de una fracción de los servicios comprendidos en un sector o subsector y prohibiendo todos los demás (…).” Teniendo en cuenta los lineamientos de la OMC en cuanto a la similitud de los servicios, es evidente que las actividades de casinos y salas de juego son directamente competidoras y, por lo tanto, son servicios que deben 30/10/2008 4.40 ser tratados de la misma manera sin ningún tipo de discriminación entre unos y otros.

De lo contrario se violaría tanto la normativa comunitaria andina, como la norma multilateral en el marco de la OMC. B. Contestación de la demanda por parte de la República del Ecuador. La República del Ecuador, mediante escrito presentado por el Director de Patrocinio y Delegado del Procurador General, contestó la demanda con los siguientes argumentos: 1.

Excepción previa. Como excepción previa la demandada argumentó la falta de acreditación de legitimidad activa y ausencia de acreditación de que no existe litispendencia ante una jurisdicción nacional. 2. En cuanto al fondo del asunto planteó: a. La demandante no ha podido demostrar que las medidas adoptadas por la República del Ecuador sean contrarias al Ordenamiento Jurídico Comunitario. b. Aunque la demandante cita como violados los artículos 4 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal, en ninguna parte de la demanda argumenta cómo dichas normas son violadas con las medidas adoptadas por la República del Ecuador. c. No se puede afirmar que la República del Ecuador haya violado los artículos 79 y 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena, ya que el primero se limita, en forma programática, a atribuir competencias a la Comisión de la Comunidad Andina para la adopción del marco jurídico en lo relativo a la prestación de servicios, y el segundo, únicamente indica los modos de prestación de los servicios, mediante los cuales se aplicará el marco jurídico previsto en el artículo 79. d. En relación con la supuesta violación del artículo 6 de la Decisión 439, señala que la demandante no ha demostrado que alguna de la medidas adoptadas por la República del Ecuador limite en términos numéricos el acceso al mercado de servicios de juegos de azar, en concordancia con los literales a) y d) del numeral 2 del Acuerdo AGCS.

GACETA OFICIAL e. Y con respecto a la supuesta violación al artículo 7 de la Decisión 439, no se demostró ni argumentó que los servicios o prestadores de servicios similares de un tercer país, gocen en el territorio ecuatoriano de un Trato Más Favorable que el otorgado a los demás Países Miembros. Es decir, que el País demandado no ha violado dicho principio en materia de servicios, ya que las medidas adoptadas se aplican de igual manera a servicios y prestadores nacionales y extranjeros. f. Y en cuanto a la supuesta violación del artículo 8 de la Decisión 439, señala que con las medidas adoptadas a nivel interno no se ha incurrido en violación alguna, ya que dicha norma consagra el principio de Trato Nacional y la República del Ecuador otorga el mismo tratamiento a los prestadores de servicios tanto nacionales como extranjeros.

En consecuencia, el argumento de que se otorga un tratamiento diferente a los casinos y las salas de juego no es pertinente. Agrega que tampoco es procedente este último argumento ya que los servicios que prestan las salas de bingo no se pueden asimilar a los que prestan los casinos, incluyendo los juegos de máquinas tragamonedas, dado que la afectación al orden y a la moralidad pública no es la misma por cada uno de ellos.

Es decir, no son comparables los juegos en máquinas tragamonedas con el juego de bingo. g. La alegada violación del artículo 10 de la Decisión 439 tampoco resulta probada, dado que en la República del Ecuador los juegos de azar se encuentran prohibidos y regulados desde mucho tiempo antes de la expedición de la Decisión 439, mediante la siguiente normativa: artículos 1482, 2164, 2165 y 2166 del Código Civil;

Decreto Ejecutivo 1 de 1901 (Reglamento de Casas de Juego de la República del Ecuador); Decreto Ejecutivo 1 de 1905 (Reglamento de Casas de Juego de Guayaquil); Decreto Supremo 1 de 1906 (Reglamento para las Casas de Juego de Quito); Decreto Supremo 1 de 1927 (Casas de Juegos de Azar); Decreto Supremo 500 de 1935 (Reglamento para Funcionamiento de Casas de Juegos de Azar);

Decreto Supremo 130 de 30/10/2008 5.40 1938 (Lotería Beneficencia Municipal de Guayaquil); Decreto Ejecutivo 946 de 1989 (Reglamento de la Ley de Ventas de Bienes por Sorteo); artículos 313 y 314 del Código Penal. El Reglamento General de Actividades Turísticas, lo que hizo fue integrar aquella diversidad normativa y, por lo tanto, las medidas acusadas no son más que una simple continuación de las medidas adoptadas por la República del Ecuador hace muchos años, inclusive antes de la entrada en vigencia de la Decisión 439. h. El artículo 11 de la Decisión 439 no ha sido desconocido ya que esta norma es de carácter exceptivo y permite que un País Miembro adopte las medidas necesarias para proteger la moral o preservar el orden público, la vida y salud de las personas, los animales, los vegetales, preservar el medio ambiente y los intereses esenciales de su seguridad nacional, entre otros.

Por lo anterior, no se entiende cómo pudo la República del Ecuador violar este artículo y, en todo caso, se encontrarían cobijadas por lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo mencionado. Para nadie es un secreto los daños que ocasiona la ludopatía y, por lo tanto, la legislación ecuatoriana tiende a regular todo lo relacionado con los juegos de suerte y azar, en función a que dichas prácticas implican riesgos elevados de delito, fraude y constituyen una incitación al gasto que pueden tener consecuencias individuales y sociales importantes.

De conformidad con lo anterior, le corresponde a cada Estado determinar si es necesario regular y restringir las actividades de los juegos de azar y, especialmente, de las máquinas tragamonedas, siempre que no se haga de manera discriminatoria; para el efecto, se debe tener en cuenta la situación socioeconómica de cada País y los índices de pobreza, analfabetismo y desocupación. En el caso particular de las máquinas tragamonedas se advierte que éstas ofrecen la esperanza de ganar una suma de dinero a cambio de una apuesta que sirve de GACETA OFICIAL pago y, por lo tanto, entrañan los mismos riesgos que los otros juegos de azar.

Tan necesario es regular el tema, que Ecuador no ha sido el único país que ha adoptado medidas en ese sentido. Venezuela lo hizo mediante la ley para el control de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles; y Perú mediante la ley que modifica la Ley 2715 que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. i. En relación con la supuesta violación de los artículos 14 y 26 de la Decisión 439, se tiene que dichos artículos no establecen obligaciones para los Países Miembros.

El artículo 14 instruye a la Comisión de la Comunidad Andina para que adopte un inventario de las medidas contrarias a los principios contenidos en los artículos 6 y 8 de la mencionada Decisión, y el artículo 26, por su parte, señala que los conceptos, definiciones y elementos interpretativos contenidos en el Acuerdo AGCS, se aplicarán al Marco General de la Decisión 439 en todo lo que sea pertinente. j. El supuesto incumplimiento de ciertos artículos de la Decisión 510 no es posible, ya que dicha Decisión sólo adopta un inventario de medidas restrictivas del comercio de servicios, pero no impone obligaciones a los Países Miembros. k. Tampoco es pertinente afirmar que se ha violado la normativa OMC, ya que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dicha normativa no forma parte del Ordenamiento jurídico Comunitario. l. La supuesta violación de los principios de acceso al mercado, no discriminación y transparencia, no es posible ya que no ha sido demostrado que dichos postulados sean principios del Derecho Comunitario, ni que las disposiciones que componen el Ordenamiento Jurídico Comunitario sean objeto de control jurisdiccional independiente. 30/10/2008 6.40 Mancheno Durán, mediante dos escritos enviados al Tribunal (fls. 352 - 424).

Dicho dictamen fue aclarado mediante escrito presentado el 20 de julio de 2007 (fls. 444 - 448). En el dictamen se refirió a los siguientes aspectos: Definición de la ludopatía; características de las personas que sufren ludopatía y van a los casinos a jugar y si existen personas propensas a sufrir afección; ¿Los bingos y los casinos pueden generar o desencadenar la enfermedad de la ludopatía por igual?;

¿Qué factor del juego de azar es el que desencadena la enfermedad de la ludopatía?; ¿Cuáles son las políticas de salud sobre juego responsable y hacia quienes están dirigidas y si serían aplicables a los bingos y las salas de juegos de tragamonedas?; ¿Qué políticas serían necesarias para los casinos vía Internet o vía teléfono celular?; ¿Desde el punto de vista psicológico, existen semejanzas para la afectación de la ludopatía entre una sala de bingo, un casino y una sala de juegos?;

¿ Es recomendable contar con políticas de juego responsable? Y cómo hacerlas efectivas?; ¿Los programas de información dentro de las salas de juego sobre los riesgos de la enfermedad y las características serían un mecanismo viable para prevenir o disminuir la ludopatía?; A partir de la legislación comparada andina, ¿Cuál es el tratamiento legislativo que existe en relación con el juego responsable en bingos y salas de juegos?;

¿Las personas que ingresan a este tipo de establecimientos lo hacen para esparcirse o únicamente para calmar su adicción al juego?; ¿Otorgar un trato diferente entre bingos y salas de juegos es una medida indispensable para prevenir la ludopatía?; el riesgo de las máquinas tragamonedas; se debe considerar un trato diferente a los establecimientos donde operen máquinas tragamonedas y salas de bingo.

Algunos apartes importantes del dictamen son lo siguientes: “Las máquinas y juegos de azar en general, toman los elementos de la Psicología, para enganchar con mayor facilidad a su función, la que es ofertar suerte, beneficios, fantasías, pero en general todas ellas no pierden, no quiebran, surgen y se multiplican, no es un negocio desechable.

II. Pruebas practicadas dentro del proceso. La experticia decretada mediante auto del 6 de febrero de 2007 fue rendida por la Dra. Sylvia Si consideramos las condiciones de las máquinas de juego en general, las cuales se cree que generan una mayor adicción, sean GACETA OFICIAL por cuanto el juego es solitario, enganchará más fácil en las personas que tengan dificultades en relaciones interpersonales, sean introvertidos, ansiosos etc.

La visibilidad de la acción, el acompañamiento de música o sonidos motivadores o generadores de emociones proporcionan fácilmente que el condicionamiento se implante. La sensación de control que se ejerce sobre la máquina, el jugador se empodera de las estrategias de los juegos, rememora los juegos permitidos en la infancia, tales como: tres en raya, la utilización de imágenes sugestivas y primarias como las frutas, etc., generan una potente relación con la máquina y por lo tanto la implantación de una conducta dependiente y nociva el juego patológico.

La presencia de sonidos sugestivos y magnificados al ganar, caída de monedas pequeñas, como resultado del premio obtenido, esto se potencializa al caer sobre una bandeja que generalmente es metálica, implícitamente se cree que ganó bastante, se acompaña de un recipiente, que es un vaso muy grande y vistoso. (…) En cuanto a las características físicas de las máquinas, estas son realizadas con el afán de estimular a través de los sentidos, activar la motivación y conducir a que se apueste o se insista en la conducta.

(…) Si partimos de un trato equitativo a las condiciones externas que provocan adicción o problemas en la conducta del ser humano, sean de tipo personal, familiar o social, me refiero a los aspectos físicos del casino, a las características de las máquinas tragamonedas o de las salas de bingo, y se puede ir más allá con la presencia de los videojuegos, todos estos, están protagonizando o provocando consecuencias nefastas en un alto porcentaje de la población, generando o manteniendo conductas dependientes o nocivas hacia el juego de azar o envite.

Considero por lo tanto, que no cabe un trato diferencial. (…) 30/10/2008 7.40 El psiquiatra Marc Potenza de la Universidad de Yale, utilizando imágenes de resonancia magnética funcional, halló que cuando los adictos al juego son expuestos a videos con otras personas jugando o hablando del juego, muestran actividad en la misma zona cerebral que los adictos a la cocaína cuando observan imágenes que despiertan su ansia de consumo.

El jugador patológico desatiende otros aspectos de su vida, suele mentir y se desconcentra en el trabajo. Su mente siempre está pendiente del juego, de recuperar el dinero perdido y de cuándo podrá volver a jugar. Las consecuencias negativas del juego patológico pueden afectar el ámbito familiar y laboral y tener repercusiones legales y económicas.

Más del 30% de las ludopatías se inician en la infancia y en la adolescencia. La Asociación Alicantina de Afectados por la Ludopatía Vida Libre, informa en sus datos que el uso inadecuado de las nuevas tecnologías como los video juegos, Internet y el móvil, anteceden la ludopatía en un 34% de los casos. Las máquinas tragaperras lideran los índices de jugadores compulsivos con el 87% de los casos.

(…) Considero que todas las condiciones establecidas anteriormente se deben tomar en cuenta, los factores biológicos, sociales, culturales que inciden en el aparecimiento o mantenimiento de la enfermedad, por lo tanto no es necesario hacer una distinción entre casino, sala de bingo o sala de juego, por cuanto es el hecho y el ambiente que lo cobija lo que genera la patología”.

(…) En la ampliación del dictamen los párrafos 2, 3 y 4 de la página 2 del mismo se expresa: (…) “Cuando hablamos del juego lo hacemos bajo el parámetro de esparcimiento, diversión o recreación y al referirse a responsable uno tiene que considerarlo como un hecho capaz de analizar, de ver la pertinencia del mismo, planificar el tiempo y ser flexible ante la demanda del medio o poder limitar o dominar, cuando nos pueda demandar, tiempo, energías y dinero, el juego que nos proponen.

GACETA OFICIAL Al estar por medio el azar y la apuesta se convierte en una situación diferente al juego por recreación, por lo que conlleva una necesidad de tomar medidas propicias para precautelar la salud mental de la comunidad y no favorecer un mayor desarrollo de los lugares donde se propicia esta actividad de envite, mientras menos sean los sitios y las disponibilidades para efectuarse, de alguna manera, se estará protegiendo a las personas y a la sociedad.

Los casinos deberán ser los únicos que alberguen esta actividad y no se propenderá a incrementar los sitios que proporcionen este servicio y menos aún los que contengan video juegos, que llegan a personas más jóvenes, y que en parte, son los que coadyuvan la generación de dependencia con las máquinas. Si bien es cierto, que esto no será lo exclusivo, pero si lo pertinente, creo que se deben establecer parámetros que contribuyan a disminuir la posibilidad de tener un mayor número de adictos sean estos sociales o ludópata, por consiguiente, es pertinente emprender con campañas masivas de información sobre los riesgos del juego de azar, de las apuestas y beneficiar el juego recreativo.

Las campañas pueden ser costeadas con un porcentaje de las ganancias que tienen los establecimientos dedicados a esta actividad”. 30/10/2008 8.40 a. El Dictamen de Incumplimiento 09-2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina constató directamente el incumplimiento por parte de la República del Ecuador de la normativa comunitaria.

Lo anterior, ya que existen establecimientos que operan máquinas tragamonedas en lugares diferentes a los hoteles 5 estrellas e, inclusive, los casinos que operan en dichos hoteles tienen entrada directa e independiente desde la calle. b. Las salas de juego, máquinas tragamonedas, casinos, salas de bingo, entre otras, prestan servicios similares y, en consecuencia, que haya un tratamiento diferente respecto de uno de ellos constituye una medida discriminatoria e injustificada.

En el dictamen pericial se llega a la conclusión de que los juegos de azar en general pueden desencadenar la ludopatía y, por lo tanto, no cabe un tratamiento diferencial para cada uno de los juegos. c. Las medidas acusadas no cumplen con ninguno de los requisitos exigidos por la norma comunitaria para que su aplicación sea justificada y no contravenga disposiciones andinas sobre liberalización de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Decisión 439.

(…) III. Audiencia pública. En la fecha prevista se llevó a cabo la Audiencia Pública con la asistencia de los representantes de las partes y de expertos que analizan el tema objeto de este proceso. Las posiciones sentadas quedaron plasmadas en la respectiva acta y en la grabación de las intervenciones orales. IV. Escritos de conclusiones.

En su orden presentaron alegatos: 1. Sociedad Interamericana Game Technology Ltda. Fundamenta los alegatos en las siguientes consideraciones: El dictamen pericial y su ampliación, constituyen una prueba clara de la existencia de otros mecanismos más idóneos y efectivos para la protección de la moral, la salud y el orden público ecuatorianos y, por lo tanto, las medidas adoptadas son restrictivas al comercio de servicios.

En efecto, según la experticia, las medidas para atacar la ludopatía deben ser a través de políticas de salud en prevención general, tratamiento, educación, elaboración de políticas de juego responsable y autoexclusión. d. Ni en el dictamen pericial ni en la intervención del experto en la Audiencia Pública, se pudo justificar la discriminación entre las máquinas tragamonedas y los bingos.

Dicho experto habló de los juegos de azar y su relación con la ludopatía, limitándose a señalar que se deben proteger a los menores de edad. GACETA OFICIAL Para esto último sólo bastaría con prohibir la entrada a dichos menores de edad a los locales, o que no funcionen máquinas o ningún tipo de juegos en licoreras, droguerías o tiendas donde puedan entrar menores. e. Es importante aclarar que la declaración del experto no se puede tomar como prueba dentro del proceso, de conformidad con los artículos 74 y 76 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.

La República del Ecuador. Fundamenta los alegatos en las siguientes consideraciones: a. La demandante no demostró ser titular de un derecho subjetivo o legítimo interés y, por lo tanto, carece de legitimación. No puede trasgredirse derecho alguno o afectarse legítimo interés de la demandante, ya que ésta nunca realizó acto de importación, no solicitó ser operadora de máquinas tragamonedas, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Ley de Compañías del Ecuador. b. El fin último del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con sus artículos 1 y 73, es mejorar la calidad de vida de los habitantes de la subregión y proteger la salud de las personas. c. En concordancia con el artículo 11 de la Decisión 439, el Ecuador ha adoptado normas que buscan proteger la salud y la calidad de vida, colocando estos valores por encima de los de interés puramente comerciales.

Como ejemplo se tienen el artículo 20, 23, 42 y 44 de la Constitución Política del Ecuador, y el artículo 9 de la Ley Orgánica de Salud. d. Como se desprende tanto de la prueba pericial practicada, como de la intervención del experto en la Audiencia Pública, las máquinas tragamonedas por sus elementos, sonidos y características propias, son los artefactos lúdicos que más fácil atrapan a los jugadores, constituyéndose en los principales causante de iniciar a la persona en la enfermedad del juego o ludopatía. 30/10/2008 9.40 e. De conformidad con lo anterior, la República del Ecuador ha tomado ciertas medidas para proteger la salud de sus habitantes, impidiendo así la proliferación de máquinas tragamonedas y que éstas se encuentren al alcance de un mayor número de habitantes, logrando, además, el uso controlado de estos artefactos. f. Las medidas adoptadas cumplen con los requisitos de proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad.

Son proporcionales, ya que el objetivo específico que se persigue es impedir el uso indiscriminado y sin control de las máquinas tragamonedas, teniendo en cuenta su peligrosidad. Son causales, ya que las medidas están vinculadas de manera directa con la solución al problema específico. Son insustituibles, ya que las medidas adoptadas por las funciones legislativa y ejecutiva impiden el incremento de jugadores patológicos, a la vez que se fomenta el sector turístico.

CONSIDERANDO

Que este Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Título II de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento.

Que se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. OBJETO DEL INCUMPLIMIENTO. La acción incoada por INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra la REPÚBLICA DEL ECUADOR, tiene por objeto que el Tri- GACETA OFICIAL bunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronuncie sobre el supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia; artículo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena; artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2, numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVII del AGCS 2, in-corporados por referencia al ordenamiento an-dino mediante las anteriores Decisiones supues-to, generado por la República del Ecuador al expedir las siguientes normas: • Artículos 91 y 92 del Reglamento General de Actividades Turísticas (Decreto Ejecutivo 3400 del 17 de diciembre de 2002 ), que disponen: 30/10/2008 10.40 los que tengan boletos ganadores, después de descontar las deducciones legales pertinentes.

Estos juegos podrán operar exclusivamente en casinos.” • Artículos 42, y 43 literal f) del Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo del Ecuador (Decreto Ejecutivo 1186 del 16 de diciembre de 2006), que disponen: “Art. 42.- Actividades turísticas.- Según lo establecido por el Art. 5 de la Ley de Turismo se consideran actividades turísticas las siguientes: a) Alojamiento;

“Artículo 91.- Casinos.- Se considera casinos a los establecimientos que se dediquen a la práctica de juegos de mesa o banca en los que se utilicen naipes, dados, máquinas tragamonedas o ruletas en los que se admita apuestas del público y cuyo resultado dependa del azar. Los casinos sólo pueden operar en hoteles. Artículo 92.- Máquinas tragamonedas.- Son máquinas tragamonedas todas las máquinas de juego, mecanicas, electromecánicas o electrónicas, cualquiera sea su denominación, que permita al jugador un tiempo de uso a cambio del pago de un precio de la jugada en función del azar y eventualmente la obtención de un premio y que funcionan mediante la introducción de monedas, papel moneda o fichas por una ranura de la máquina, con el pago automático e inmediato del premio obtenido o con el pago de los créditos acumulados por el jugador, de acuerdo con el programa de juego.

Las máquinas tragamonedas no podrán funcionar dentro de establecimientos distintos a los casinos. No se autorizará su instalación en locales comerciales en general o como servicios complementarios de bares, restaurantes, discotecas, salas de baile, bingos, establecimientos de alojamiento y demás actividades turísticas o conexas Son juegos mutuales aquellos en los cuales el dinero apostado es repartido entre todos 2 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

En ingles, General Ageement on Trade in Services (GATS). b) Servicio de alimentos y bebidas; c) Transportación, cuando se dedica principalmente al turismo; inclusive el transporte aéreo, marítimo, fluvial, terrestre y el alquiler de vehículos para este propósito; d) Operación, cuando las agencias de viajes provean su propio transporte, esa actividad se considerará parte del agenciamiento; e) La de intermediación, agencia de servicios turísticos y organizadoras de eventos, congresos y convenciones; y, f) Casinos, salas de juego (bingo - mecánicos), hipódromos y parques de atracciones estables.

Art. 43.- Definición de las actividades de turismo.- Para efectos de la aplicación de las disposiciones de la Ley de Turismo, las siguientes son las definiciones de las actividades turísticas previstas en la ley: (…) f) Casinos, salas de juego, hipódromos y parques de atracciones estables - A los efectos de la Ley de Turismo y este reglamento se consideran casinos y por tanto sujetos al presente reglamento, los establecimientos autorizados por el organismo oficial de turismo, que se dediquen de manera exclusiva a la práctica, con fines de lucro, de juegos de envite o azar, de mesa y banca en los que se utilicen naipes, dados, ruletas, máquinas de juego o tragamonedas, mecánicas, electromecánicas o electrónicas, cualquiera sea su denominación, en los que se admitan las apuestas del público o que permita al jugador GACETA OFICIAL un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la jugada, siempre que el resultado no dependa exclusivamente de destreza del jugador, sino exclusivamente del azar.

Serán consideradas como salas de bingo, los establecimientos abiertos al público, en los cuales previa autorización expresa del organismo oficial de turismo, se organice de manera permanente y con fines de lucro el denominado juego mutual de bingo, mediante el cual los jugadores adquieren una o varias tablas y optan al azar por un premio en dinero en efectivo a base de las condiciones montos y porcentajes determinados de manera previa a cada una de las jugadas, en función del número de participantes en la misma.

Los hipódromos son establecimientos turísticos que prestan servicios de juegos de azar, mediante la realización de carreras de caballos, de manera habitual y mediante apuesta, con o sin servicios de carácter complementario. Estos juegos se someterán a las normas internacionales generalmente aceptadas. Las empresas que conduzcan las salas de juegos definidas en el párrafo precedente, solamente podrán operar si gozan de derechos adquiridos a su favor y fallos judiciales constitucionales definitivos o de justicia ordinaria emanados de autoridad competente, de conformidad a lo acotado en el Art. 63 de la Ley de Turismo”. • Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de 2005.

Que dispone: “Artículo 1.- Refórmese el Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo, expedido mediante Decreto Ejecutivo número 1186 y publicado en el Registro Oficial número 244 del 5 de enero del 2004, de conformidad con las siguientes disposiciones: Primera.- A continuación del capítulo IV, título Segundo, del Reglamento General de Aplicación de la Ley de Turismo, agréguese el siguiente capítulo y artículos innumerados: CAPÍTULO V DISPOSICIONES ESPECIALES RELATIVAS A MÁQUINAS TRAGAMONEDAS “Art. (…) Se prohíbe otorgar registros, licencias o permisos para el funcionamiento de locales, distintos a los casinos, en los que operen máquinas tragamonedas mecánicas, electromecánicas o electrónicas, cualquiera 30/10/2008 11.40 sea su denominación y en las que intervenga el azar, que funcionen mediante la introducción de monedas, papel moneda o fichas por una ranura de la máquina; y, que a cambio del precio de la jugada, paguen premios o créditos que pueden ser acumulados y posteriormente canjearlos por dinero.

(…) Art. (…) No se les renovará la Licencia Anual de Funcionamiento a los establecimientos que operen con máquinas tragamonedas o equipos cuya importación no haya contado con el permiso previo referido en el artículo anterior, o que haya cumplido ya su periodo de vida útil. (…) Art. (…) (…) Serán consideradas salas de juego (bingo-mecánicos) los establecimientos abiertos al público, en los cuales, previa autorización expresa del organismo oficial de turismo, se organice de manera permanente y con fines de lucro el denominado juego mutual de bingo, mediante el cual los jugadores adquieren una o varias tablas y optan al azar por un premio en dinero en efectivo a base de las condiciones, montos y porcentajes determinados de manera previa a cada una de las jugadas, en función del número de participantes en la misma.

En estas salas de juego no podrá instalarse ni practicarse ningún otro juego en los que Intervenga el azar, tales como máquinas tragamonedas, mesas de juego, ruletas y otros juegos exclusivos para casinos (…)”. Las normas mencionadas en la demanda como incumplidas disponen lo siguiente: • Artículo 80, literal c), del Acuerdo de Cartagena.

“En el marco previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: (…) c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y” (…) GACETA OFICIAL • Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal.

“Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación.” • Artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998 “Artículo 6.- Cada País Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, acceso a su mercado, a través de cualquiera de los modos de prestación establecidos en la definición sobre comercio de servicios contenida en el artículo 2, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del presente Marco General.

Artículo 7.- Cada País Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, un trato no menos favorable que el concedido a los servicios y prestadores de servicios similares de cualquier otro país, miembro o no de la Comunidad Andina. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, cualquier País Miembro podrá conferir o conceder ventajas a países adyacentes con el fin de facilitar intercambios de servicios que se produzcan y consuman localmente, limitados a las zonas fronterizas contiguas.

Artículo 8.- Cada País Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios o prestadores de servicios similares, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del presente Marco General. (…) Artículo 10.- Los Países Miembros se comprometen a no establecer nuevas medidas que incrementen el grado de disconformidad o que incumplan los compromisos contenidos en los artículos 6 y 8 del presente Marco General, a partir de la entrada en vigencia del 30/10/2008 12.40 mismo.

Este compromiso abarcará todas las medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios, tanto las provenientes del sector público, central, regional o local, como las provenientes de aquellas entidades delegadas para ello. Artículo 11.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Marco General, cada País Miembro podrá adoptar o aplicar medidas necesarias para: 1.

Proteger la moral o preservar el orden público; 2. Proteger la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales, y preservar el medio ambiente; 3. Proteger los intereses esenciales de su seguridad nacional; 4. Garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos respecto de los servicios o prestadores de servicios de otros Países Miembros, aun cuando tales medidas fueran incompatibles con el compromiso de trato nacional contenido en el artículo 8; 5.

Aplicar disposiciones destinadas a evitar la doble tributación contenidas en acuerdos internacionales suscritos por el País Miembro, aun cuando tales medidas fueren incompatibles con la obligación de trato de nación más favorecida contenida en el artículo 7; y, 6. Lograr la observancia de leyes y reglamentos relativos a: a) La prevención de prácticas que induzcan a error y de prácticas fraudulentas o relativas a los efectos de incumplimiento de los contratos de servicios; b) La protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas individuales; y c) La seguridad pública.

Las medidas enumeradas en el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, no tendrán fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al co- GACETA OFICIAL 30/10/2008 13.40 mercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros Países Miembros (sic) o no de la Comunidad Andina. medidas a que se refiere este artículo que no sean notificadas dentro del plazo señalado, quedarán liberalizadas de manera automática.

Artículo 4.- Las medidas adoptadas por los Países Miembros con posterioridad al 17 de junio de 1998, se rigen por el principio de consolidación del status quo consagrado en el artículo 10 de la misma Decisión 439". (…) Artículo 26.- Para los efectos de garantizar la consistencia y claridad del Marco General establecido por la presente Decisión, los conceptos, definiciones y elementos interpretativos contenidos en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), se aplicarán a dicho Marco General, en todo lo que sea pertinente. • Artículos XVI y XVII del AGCS.

“Artículo XVI Acceso a los mercados 1. En lo que respecta al acceso a los mercados a través de los modos de suministro identificados en el artículo I, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su Lista 3. • Artículo 2, numerales 1, 3 y 4;

Artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001. “Artículo 2.- El Inventario a que se refiere el artículo anterior incorpora todas las medidas de alcance nacional restrictivas del acceso a mercado y/o trato nacional, vigentes al 17 de junio de 1998, de conformidad con los siguientes criterios: 2. En los sectores en que se contraigan compromisos de acceso a los mercados, las medidas que ningún Miembro mantendrá ni adoptará, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, a menos que en su Lista se especifique lo contrario, se definen del modo siguiente: 1.

Recoge las medidas contrarias a los principios de acceso a mercado y/o trato nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS. a) limitaciones al número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

(…) 3. Corresponde a un esquema de lista negativa y constituye un instrumento de liberalización y transparencia. En ese sentido, se entenderá que las medidas excluidas están liberalizadas. b) limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; 4.

Utilizó como referencia la clasificación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120 del 10 de julio de 1991. Artículo 3.- Las medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso a mercado y/ o trato nacional, en los términos que prevé la Decisión 439, que los Países Miembros mantienen y no han sido incluidas en el inventario, serán incorporadas al programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la presente Decisión y, en todo caso, serán notificadas por cada uno de los Países Miembros a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 de diciembre de 2002.

Las 3 Si un Miembro contrae un compromiso en materia de acceso a los mercados en relación con el suministro de un servicio por el modo de suministro mencionado en el apartado a) del párrafo 2 del artículo I y si el movimiento transfronterizo de capital forma parte esencial del propio servicio, ese Miembro se compromete al mismo tiempo a permitir dicho movimiento de capital.

Si un Miembro contrae un compromiso en materia de acceso a los mercados en relación con el suministro de un servicio por el modo de suministro mencionado en el apartado c) del párrafo 2 del artículo I, se compromete al mismo tiempo a permitir las correspondientes transferencias de capital a su territorio. GACETA OFICIAL c) limitaciones al número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas 4; d) limitaciones al número total de personas físicas que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; e) medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio; y f) limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjeros o como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas.

Artículo XVII Trato nacional 1. En los sectores inscritos en su Lista y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares 5. 2.

Todo Miembro podrá cumplir lo prescrito en el párrafo 1 otorgando a los servicios y proveedores de servicios de los demás Miembros un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que dispense a sus pro- 4 5 El apartado c) del párrafo 2 no abarca las medidas de un Miembro que limitan los insumos destinados al suministro de servicios.

No se interpretará que los compromisos específicos asumidos en virtud del presente artículo obligan a los Miembros a compensar desventajas competitivas intrínsecas que resulten del carácter extranjero de los servicios o proveedores de servicios pertinentes. 30/10/2008 14.40 pios servicios similares y proveedores de servicios similares. 3.

Se considerará que un trato formalmente idéntico o formalmente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de competencia en favor de los servicios o proveedores de servicios del Miembro en comparación con los servicios similares o los proveedores de servicios similares de otro Miembro.” II. LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. En reiterada jurisprudencia este Organismo ha enfatizado acerca de la naturaleza de la Acción de Incumplimiento; en tal sentido, se considera que a través de la misma, se propende al logro cabal de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena mediante el cumplimiento de los derechos y obligaciones que adquirieron los Países Miembros, lo cual sólo está garantizado si opera el control de la legalidad del Sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina desde el Preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se lo crea como el órgano jurisdiccional exclusivo del más alto nivel, con capacidad de declarar el Derecho Comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.

La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación, constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad.

Según lo que disponen las normas constitutivas citadas, el Tribunal puede conocer de la Acción de Incumplimiento a instancia de la Secretaría General o por iniciativa de los Países Miembros, o también a instancia de los particulares afectados. Acerca de la naturaleza de esta acción, el Tribunal ha precisado lo siguiente: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se de- GACETA OFICIAL rive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).

Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”. 6 De las normas que regulan la acción en comento se desprende que, antes de acudir al procedimiento judicial en el Tribunal, es indispensable que se adelante ante la Secretaría General de la Comunidad Andina un procedimiento precontencioso, que viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio la acción, que se materializa por el desarrollo de una fase previa administrativa en la que debe abrirse un diálogo entre dicho Órgano Comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, para buscar la solución del asunto controvertido en dicha etapa.

Debe en esa fase otorgarse al País respecto del cual se formula el reclamo la oportunidad procesal para corregir su conducta, a partir de la formulación de una nota de observaciones que puede, por supuesto, ser objeto también de explicaciones justificativas de la conducta asumida por el referido País Miembro. III. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE PARTICULARES.

Como quiera que en el asunto bajo examen la demandante es un particular, es pertinente analizar los requisitos que se deben cumplir para que los particulares puedan acudir en acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia dispone lo siguiente: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incum- 6 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia de 27 de octubre de 1999. Proceso N° 4-AI98. Publicado en Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena N° 520, de 20 de diciembre de 1999. 30/10/2008 15.40 plimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24. La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa”.

La norma transcrita abre la posibilidad a los particulares de ejercer la Acción de Incumplimiento si se dan los requisitos de admisibilidad que, en este caso, son: a) Que sus derechos hayan sido afectados por el incumplimiento de un País Miembro. b) Que no se haya acudido a la vía prevista en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, es decir, que no se haya ejercitado ante juez nacional, conforme a las prescripciones del derecho interno, acción para defender los derechos afectados por el incumplimiento de un País Miembro. c) Que se haya reclamado ante la Secretaría General de la Comunidad Andina para que ésta inicie el trámite precontencioso respectivo, de conformidad con el artículo 25.

IV. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE. La Secretaría General recibió el reclamo de incumplimiento por parte de la Sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. el 21 de julio de 2005. Mediante Dictamen de Incumplimiento No. 09-2005 del 7 de diciembre de 2005 se resolvió dicho reclamo.

Los requisitos de admisibilidad respecto a la fase precontenciosa, de la acción de incumplimiento ejercida por la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. se encuentran cumplidos en este caso, ya que la Secretaría General notificó el inicio de la actuación a la República del Ecuador; luego expidió la Nota de Observaciones, la notificó al país demandando concediéndole un plazo para su contestación, y produjo el dictamen de incumplimiento.

Vencido el término de sesenta (60) días señalado en el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal GACETA OFICIAL sin que la Secretaría General hubiera presentado la demanda correspondiente ante este Tribunal, la parte actora se encontraba habilitada para acudir directamente al Tribunal, teniendo en cuenta que ésta también fue la reclamante en la fase precontenciosa o prejudicial adelantada ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. 7 La parte demandada ha insistido en la falta de legitimación de la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. para el ejercicio de la Acción de Incumplimiento en el presente caso, argumentando que la demandante no ha demostrado su interés en la importación a Ecuador de equipos de máquinas tragamonedas, ni ha demostrado que ante una solicitud de instalación de las máquinas se hubiera presentado una negativa por parte de la República del Ecuador.

Aunque mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2006 se decidió declarar infundadas las excepciones previas formuladas por la parte demandada, para la Sala es importante precisar una vez más el punto relativo a la legitimación en la causa para el ejercicio de la Acción de Incumplimiento. A. Legitimación activa en las Acciones de Incumplimiento.

Afectación de derechos, interpretación armónica del artículo 25 del Tratado y el 49 literal b), del Estatuto. El artículo 25 del Tratado de Creación de Tribunal dispone lo siguiente; “Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24 (…)”.

(subrayado por fuera del texto). Por su parte, el artículo 49, literal b) del Estatuto del Tribunal consagra como requisito adicional de la demanda de acción de incumplimiento, lo siguiente: “Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afec7 El dictamen de incumplimiento tiene fecha del 7 de diciembre de 2005 y la demanda fue presentada el 11 de abril de 2006. 30/10/2008 16.40 ta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”.

En el marco de la Acción de Incumplimiento, la afectación a un interés legítimo se refiere a que la conducta del País Miembro que se considera incumplido afecte o pueda afectar tanto los derechos, como las prerrogativas, facultades, acciones, o el desarrollo de la actividad de un particular determinado, para cuyo ejercicio lo faculta una norma comunitaria.

Es decir, el particular que pretenda ejercer la Acción de Incumplimiento deberá tal y como lo ha mencionado este Tribunal en algunas providencias “(…) Que de conformidad con la disposición prevista en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, la posibilidad de ejercer la acción de incumplimiento corresponde a las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento del País Miembro demandado.

Ello significa que la legitimación para ejercer la acción de incumplimiento exige la existencia de una relación de identidad entre el titular del derecho subjetivo y el de la acción, de modo que ésta sólo puede ser ejercida por quien se afirme titular de aquél; Que, a diferencia del interés legítimo, el derecho subjetivo presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular, en sede judicial, una pretensión dirigida a declarar cierto el incumplimiento demandado, a ordenar el restablecimiento del orden normativo infringido, y, a diferencia de la acción de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión y, por esta vía, la satisfacción de su derecho;

(…)”. (Proceso 71-AI-2001. Sentencia de 29 de mayo de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 825, de 14 de agosto de 2002). GACETA OFICIAL B. Análisis de la legitimidad en el caso concreto. El Tribunal considera que la sociedad demandante tiene interés legítimo para iniciar el presente proceso con base en la acción de incumplimiento, por las siguientes razones: 1.

El objeto de la sociedad demandante, tal como se desprende del certificado de existencia y representación (fls. 33 a 34), consiste en el “alquiler y explotación de máquinas tragamonedas y juegos para casinos, importación y exportación de maquinas y elementos para casinos ( )”, lo que es consistente con los actos objeto de la demanda de incumplimiento, ya que estos hacen relación a las actividades realizadas en casinos y salas de juego. 30/10/2008 17.40 mercado de explotación de máquinas tragamonedas, en contravía de lo dispuesto en la normativa comunitaria sobre prestación de servicios y acceso a mercados.

En últimas, lo que está diciendo es que con las medidas impuestas se está limitando su derecho a acceder, de una manera no discriminatoria, a competir en el mercado ecuatoriano de explotación de las máquinas tragamonedas, sin que para el efecto, como lo afirmó el apoderado de la parte demandante, sea necesario que exista una solicitud previa por parte de la demandante y, posteriormente, actos nacionales que nieguen la solicitud concreta de instalación de juegos de azar por fuera del ámbito espacial de que tratan las normas nacionales de la República del Ecuador anteriormente citadas.

C. Demás requisitos de admisibilidad. 2. Además de lo anterior, la demandante afirma: “Las medidas acusadas constituyen un incumplimiento de las normas andinas en materia de servicios, en especial con la prestación del servicio de operación de juegos de suerte y azar, toda vez que afecta el desarrollo del objeto social de IGT pues impone una barrera de entrada a la prestación de sus servicios en Ecuador, medida que no está contemplada en el régimen andino de servicios”. 3.

Se debe tener en cuenta, igualmente, que la sociedad actora inició la fase prejudicial ante la Secretaría General, mediante comunicación del 21 de julio de 2005, la que culminó con el Dictamen de Incumplimiento N° 092005 del 7 de diciembre de 2005. No obstante lo anterior, como la Secretaría General no intentó la acción dentro de los 60 días siguientes a la fecha de emisión del Dictamen, en consecuencia, la sociedad actora, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, podía acudir directamente al Tribunal. 4.

Se advierte, además, que la empresa actora afirma en su escrito de demanda que la República del Ecuador, con las medidas adoptadas, es decir, con los artículos 91 y 92 del Decreto Ejecutivo 3400 del 17 de diciembre de 2002, los artículos 42 y 43, literal f) del Decreto Ejecutivo 1186 del 16 de diciembre de 2003, y el Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de 2005, está limitando su acceso al Igualmente, se ha alegado por la parte demandada que la actora no probó que no exista litispendencia ante juez nacional.

Al respecto, la Sala encuentra que el artículo 49, literal c), del Estatuto del Tribunal, en desarrollo de lo previsto en el párrafo final del artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, no exige probanza de que no se está litigando por los mismos hechos ante ninguna jurisdicción nacional; sólo se requiere la afirmación bajo juramento de tal circunstancia, aspecto que fue contenido en la demanda a que se refiere esta sentencia. (fl 27 de la demanda).

Finalmente, la demanda guarda congruencia con el reclamo presentando ante la Secretaría General por la sociedad actora y con el Dictamen de Incumplimiento. V. PRINCIPIOS BÁSICOS Y EXCEPCIONES DEL RÉGIMEN DE COMERCIO DE SERVICIOS DE LA COMUNIDAD ANDINA. La sociedad demandante argumentó que la República del Ecuador con las medidas adoptadas ha incumplido los principios básicos que rigen la normativa comunitaria de comercio de servicios.

Por su parte, la República del Ecuador argumentó que las medidas tomadas, en caso de aparente incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario, se encuentran amparadas por la excepción consagrada en el artículo 11, literales 1 y 2, de la Decisión 439. GACETA OFICIAL En este acápite se determinarán claramente cuáles son los principios básicos que regulan el comercio de servicios en la Comunidad Andina y sus respectivas excepciones, para luego, en el análisis del caso concreto, establecer si las medidas adoptadas por la República del Ecuador, van en contra de dichos principios básicos, o encajan dentro de las excepciones consagradas en el artículo 11 de la Decisión 439.

El régimen comunitario andino de comercio de servicios se encuentra establecido en el Ordenamiento Jurídico Comunitario mediante la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina del 11 de junio de 1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 347, de 17 de julio de 1998, en la cual se adopta el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. 8 Dicha liberalización de servicios tiene como fines primordiales: 1.

La consolidación del proceso de integración; 2. El fortalecimiento y diversificación de los sectores productores y distribuidores de servicios en la Comunidad Andina; 3. La creación de un escenario adecuado para el intercambio de bienes, transferencia de tecnología, y circulación de capitales y personas vinculadas a la prestación de servicios; 4.

Mejorar la participación de los Países Miembros en el comercio internacional de servicios; 5. Consolidar las ventajas competitivas de la producción subregional 6. Generación de empleo; y 7. Aprovechar el marco normativo que se ha generado dentro de los acuerdos multilaterales y plurilaterales de la OMC. En relación con la última finalidad enunciada, el Marco General del Comercio de Servicios adoptado por la Comunidad Andina persigue que la norma regional se encuentre en armonía con la multilateral y, por lo tanto, además de reproducir algunas disposiciones del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), consagra en el artículo 25 que los conceptos, definiciones y elementos interpretativos contenidos en el AGCS se aplicaran a dicho marco general. 8 El marco normativo adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina tiene soporte en el artículo 79 del Acuerdo de Cartagena, mediante el cual se instala en cabeza de la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, la potestad de aprobar un marco general de principios y normas para lograr la liberalización del comercio intrasubregional de los servicios. 30/10/2008 18.40 La Decisión 439 en el capítulo II denominado “definiciones” establece algunos conceptos básicos en relación con el comercio de servicios.

Determina, claramente, entre otros aspectos, qué se entiende por comercio de servicios y establece los modos de prestación de conformidad con lo plasmado en el artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, de la siguiente manera: “Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro. c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.” Siguiendo el lenguaje de la OMC, estos modos de prestación se pueden clasificar en su orden de la siguiente manera: comercio transfronterizo, consumo en el extranjero, presencia comercial y presencia de personas físicas.

Para la prestación de los servicios es posible que se dé vinculación de los cuatro modos de prestación y, por consiguiente, para una misma prestación de servicios puede darse la presencia comercial con la presencia de personas físicas, como es el caso de la empresa extrajera que contrate nacionales de un país diferente al de su establecimiento.

De conformidad con lo anterior, la normativa comunitaria del comercio de servicios, al igual que la concerniente al comercio de mercancías, se soporta en el gran postulado de la No Discriminación y, en consecuencia, en tres principios básicos que lo realizan, a saber: De Acceso a Mercados, De Nación Más Favorecida, y De Trato Nacional. Se identificará y conceptualizará cada uno de estos principios, para luego determinar cuáles son las excepciones comunes que la normativa comunitaria establece para dichos principios.

GACETA OFICIAL 30/10/2008 19.40 A. Principios básicos. quier otro país, miembro o no de la Comunidad Andina. 1. Principio Acceso a Mercados. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 6 de la Decisión 439 de la siguiente manera: “Artículo 6.- Cada País Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, acceso a su mercado, a través de cualquiera de los modos de prestación establecidos en la definición sobre comercio de servicios contenida en el artículo 2, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del presente Marco General.” Es el punto de partida del comercio de servicios de carácter subregional, ya que sin su consagración no podría pensarse en un mercado andino de servicios.

Se refiere a que los servicios o prestadores de servicios de cualquiera de los Países Miembros pueden operar en los demás Países Miembros, sin que exista, en principio, ninguna clase de medida restrictiva que lo limite. Es importante tener en cuenta que este principio se aplica al comercio de servicios en cualquier sector y para cualquier prestador de los mismos. 2.

Principio de Nación Más Favorecida. Dentro del gran postulado de la no discriminación se levanta el principio de la Nación Más Favorecida, mediante el cual las condiciones más favorables de acceso al comercio de servicios que se hayan concedido a cualquier país, deben otorgarse automática e incondicionalmente a los demás Países Miembros. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 7 de la Decisión 439 de la siguiente manera: “Artículo 7.- Cada País Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, un trato no menos favorable que el concedido a los servicios y prestadores de servicios similares de cual- Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, cualquier País Miembro podrá conferir o conceder ventajas a países adyacentes con el fin de facilitar intercambios de servicios que se produzcan y consuman localmente, limitados a las zonas fronterizas contiguas.” El párrafo segundo del artículo 7 consagra una excepción específica para este principio que se podría denominar “de tráfico fronterizo”, consistente en que los Países Miembros pueden conferir ventajas a Países limítrofes con el fin de facilitar intercambio de servicios que se produzcan y consuman localmente, y limitados a las zonas fronterizas contiguas, es decir, no abarca la totalidad del territorio de los Países limítrofes. 3.

Principio de Trato Nacional. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 8 de la Decisión 439 de la siguiente manera: “Artículo 8.- Cada País Miembro otorgará a los servicios y a los prestadores de servicios de los demás Países Miembros, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios servicios o prestadores de servicios similares, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del presente Marco General.” El Principio de Trato Nacional implica la proscripción de todo tipo de medidas discriminatorias que beneficien los servicios o prestadores de servicios nacionales en relación con los extranjeros.

Mediante este principio ningún País Miembro podrá adoptar medidas discriminatorias que beneficien a cualquiera de sus sectores de servicios en detrimento de los servicios o prestadores de servicios extranjeros, salvo lo consagrado en el artículo 14 de la Decisión 439 y las demás excepciones a los principios previstas por la misma normativa.

B. Excepciones a los principios básicos. Conforme a lo expuesto, la Decisión 439 establece algunas excepciones a los principios básicos enunciados anteriormente: GACETA OFICIAL 30/10/2008 20.40 1. Primer grupo de excepciones: Inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios. sión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina 9, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: El artículo 14 de la Decisión 439 señala: a. Si son de carácter nacional, que se encuentren consignadas en un inventario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la Decisión 439 y artículo 2 de la Decisión 510 de la Comisión de la Comunidad Andina.

“Artículo 14.- No obstante lo previsto en los artículos anteriores, en un plazo que no excederá del 31 de diciembre de 1999, la Comisión de la Comunidad Andina adoptará, mediante Decisión, un inventario de las medidas contrarias a los principios contenidos en los artículos 6 y 8 del presente Marco General mantenidas por cada País Miembro”.

Dicho inventario fue efectivamente adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina mediante la Decisión 510 del 30 de octubre de 2001, y se encuentra conformado por listados por Países Miembros que contienen el sector o subsector de servicios al que se aplica la medida, la norma jurídica que la adopta, el principio que afecta (Acceso a Mercados y/o Trato Nacional), y la descripción de la medida.

El artículo 2 de la Decisión 439 establece qué se entiende por medidas y qué actividades comprende las medidas restrictivas al comercio de servicios, de la siguiente manera: “(…) Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros.

El mencionado listado, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 2 de la Decisión 510, corresponde a un esquema de lista negativa y, por lo tanto, se entenderá que los sectores y subsectores en él incluidos se encuentran limitados de conformidad con las medidas en él indicadas, entendiéndose liberalizados todos los sectores y subsectores no incluidos.

Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten el comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: a) La compra, pago o utilización de un servicio. b. Si son de carácter local o regional, que hayan sido notificadas por cada uno de los Países Miembros a la Secretaría General de la Comunidad Andina a más tardar el 31 de diciembre de 2002, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 3 de la Decisión 510. b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o, Las medidas no notificadas en el plazo señalado se entenderán liberalizadas en el comercio andino. c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio”. c. Que no se haya llegado a un acuerdo de liberalización de los sectores o subsectores de servicios para los cuales se haya consignado una medida nacional en el inventario o se haya notificado a la Secretaría General una medida de carácter local, (…) Los Países Miembros, como excepción a los principios de Acceso a Mercados y/o Trato Nacional, pueden seguir manteniendo medidas restrictivas al comercio de servicios adoptadas mediante normativa interna con anterioridad a la entrada en vigencia de la Deci- 9 La Decisión 439 entró en vigencia el 17 de junio de 1998.

GACETA OFICIAL de conformidad con el programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la Decisión 510. 10 2. Segundo grupo de excepciones: medidas necesarias para proteger ciertos valores o intereses fundamentales de los Países Miembros. El artículo 11 de la Decisión 439 establece otro grupo de excepciones a los principios básicos, soportado en la protección de ciertos intereses, valores o actividades fundamentales listados/as taxativamente en las categorías previstas por la norma comunitaria.

Son valores, intereses y actividades de primer orden como proteger la moral, preservar el orden público, proteger la vida, la salud de las personas, los animales y los vegetales, entre otros. El artículo 11 de la Decisión 439 establece: “Artículo 11.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Marco General, cada País Miembro podrá adoptar o aplicar medidas necesarias para: 1.

Proteger la moral o preservar el orden público; 2. Proteger la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales, y preservar el medio ambiente; 3. Proteger los intereses esenciales de su seguridad nacional; 4. Garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos respecto de los servicios o prestadores de servicios de otros Países Miembros, aun cuando tales medidas fueran incompatibles con el compromiso de trato nacional contenido en el artículo 8; 5.

Aplicar disposiciones destinadas a evitar la doble tributación contenidas en acuer- 10 El artículo 6 de la Decisión 510 establece: “Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Decisión, la Secretaría General someterá a consideración de los Países Miembros un programa de trabajo con el propósito de avanzar en el proceso de liberalización del Comercio Subregional de Servicios”. 30/10/2008 21.40 dos internacionales suscritos por el País Miembro, aun cuando tales medidas fueren incompatibles con la obligación de trato de nación más favorecida contenida en el artículo 7; y, 6.

Lograr la observancia de leyes y reglamentos relativos a: a) La prevención de prácticas que induzcan a error y de prácticas fraudulentas o relativas a los efectos de incumplimiento de los contratos de servicios; b) La protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas individuales; y c) La seguridad pública.

Las medidas enumeradas en el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, no tendrán fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros países, miembros o no de la Comunidad Andina.” Se debe tener en cuenta que las categorías contenidas en los numerales 4 y 5, hacen referencia, respectivamente, a los principios de Trato Nacional y de Nación Más favorecida.

En consecuencia con lo anterior, un País Miembro puede adoptar medidas restrictivas al comercio de servicios, siempre y cuando se ejecuten las siguientes condiciones: a. Que se cumpla el criterio de necesidad, es decir, que las medidas restrictivas adoptadas sean necesarias para proteger los valores e intereses mencionados. Para lo anterior, debe estar plenamente precisado que los valores o intereses que se intentan proteger no habrían podido salvaguardarse efectivamente usando otro tipo de me- GACETA OFICIAL didas ordinarias que no afectaran al mercado se servicios. 11 Resulta importante señalar que si el País Miembro contaba con herramientas ordinarias para conjurar el posible menoscabo 11 Sobre la carga de la prueba en relación con este tema, el Órgano de apelación de la OMC en el caso: “Estados Unidos – Medidas que afecta al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas”, mediante informe WT/DS285/AB/R, determinó lo siguiente: 309.

Está firmemente establecido el principio de que recae sobre la parte demandada que invoca una defensa afirmativa la carga de demostrar que su medida, declarada incompatible con las normas de la OMC, cumple los requisitos de la defensa que invoca. 11 En el marco del apartado a) del artículo XIV, esto significa que la parte demandada debe demostrar que su medida es “necesaria” para lograr los objetivos relacionados con la moral o el orden público.

No obstante, consideramos que no incumbe a la parte demandada la carga de demostrar, en primer lugar, que no hay alternativas que estén razonablemente al alcance para lograr sus objetivos. Concretamente, la parte demandada no necesita identificar el conjunto de medidas alternativas menos restrictivas del comercio y después demostrar que ninguna de ellas logra el objetivo perseguido.

Los Acuerdos de la OMC no contemplan esa carga tan poco factible y, sin duda, a menudo imposible. 310. Antes bien, corresponde a la parte demandada acreditar prima facie que su medida es “necesaria”, presentando pruebas y argumentos que permitan al grupo especial evaluar la medida impugnada a la luz de los factores pertinentes que se han de “sopesar y confrontar” en un caso concreto.

Al hacerlo, la parte demandada puede señalar por qué las medidas alternativas no lograrían los mismos objetivos que la medida impugnada, pero no está obligada a hacerlo para demostrar, en primer lugar, que su medida es “necesaria”. En el caso de que el grupo especial llegue a la conclusión de que el demandado ha acreditado prima facie que la medida impugnada es “necesaria” -es decir, que está “significativamente más cerca del polo de lo ‘indispensable’ que del polo opuesto, de lo que simplemente ‘contribuye a’” 11deberá concluir que la medida impugnada es “necesaria” en el sentido del apartado a) del artículo XIV del AGCS. 311.

No obstante, si la parte reclamante señala una medida alternativa compatible con las normas de la OMC que, a su juicio, debería haber adoptado la parte demandada, ésta deberá demostrar por qué la medida impugnada sigue siendo “necesaria” incluso teniendo en cuenta esa alternativa o, dicho de otra manera, por qué la alternativa propuesta no está, de hecho, “razonablemente a su alcance”.

Si una parte demandada demuestra que la alternativa no está “razonablemente a su alcance”, teniendo en cuenta los intereses o valores que se persiguen y el nivel de protección deseado por la parte, de ello se desprende que la medida impugnada debe ser “necesaria” en el sentido del apartado a) del artículo XIV del AGCS.” 30/10/2008 22.40 de dichos intereses de primer orden, una medida excepcional y restrictiva del mercado de servicios se configuraría en incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario. b. Que se cumpla el criterio de proporcionalidad, es decir, que las medidas restrictivas adoptadas sirvan directa e inmediatamente para proteger lo valores o intereses enunciados, y que tengan como fin único salvaguardarlos.

Debe existir una relación causa efecto entre la medida adoptada y la protección de los valores, ya que de lo contrario, de presentarse una medida que no corresponda o exceda el objetivo que persigue, se estaría en frente de un incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario. En relación con el criterio de proporcionalidad, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “Las razones mencionadas en el artículo 11 de la Decisión 439, al igual que las contenidas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, aparte de tener un carácter no económico, excepcional, y consecuentemente deben ser objeto de una interpretación restrictiva, encontrándose condicionadas al principio de proporcionalidad, por lo que únicamente son admisibles aquellas medidas estrictamente necesarias, idóneas y razonablemente proporcionales al fin perseguido, fin que no puede separarse de los expresamente enumerados en el derecho positivo comunitario (…)”.

(Sentencia de 5 de julio de 2000, dentro del Proceso 46-AI-99. Transporte Internacional de mercancías por carretera). c. Que la medida adoptada no sea proteccionista, es decir, que no tenga como finalidad clara la protección de los servicios o los prestadores de servicios nacionales. d. Que no sea discriminatoria, es decir, que no se constituya un medio para otorgar un trato diferente a los Países Miembros, en relación con el trato otorgado a otros países Miembros o no. De manera que para determinar si una medida se ajusta a la excepción planteada en el GACETA OFICIAL 30/10/2008 23.40 artículo 11 de la Decisión 439, se deben sopesar los diferentes criterios de conformidad con el tipo o clase de valor que persigue proteger la medida.

De conformidad con el texto del artículo trascrito, dichas medidas, para poder ser extensivas al comercio subregional deberán tener las siguientes características: 3. Tercer grupo de excepciones: Salvaguardia por balanza de pagos. • No serán discriminatorias, es decir, se deben aplicar por igual a todos los Países Miembros. • Serán temporales: durarán mientras dure la situación que las motivó. • Serán proporcionales, es decir, con la intensidad necesaria para poder hacer frente a las circunstancias excepcionales. • No podrán tener como finalidad proteger un determinado sector de servicios. • Deberán ser compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.

El artículo 20 de la Decisión 439 prevé la posibilidad de que un País Miembro para hacer frente a la existencia o amenaza de graves dificultades financieras exteriores o de balanza de pagos, haya adoptado medidas restrictivas en relación con terceros países, pueda, previa autorización de la Secretaría General, extender dichas medidas al comercio subregional.

Dicho artículo establece: “Artículo 20.- No obstante lo establecido en el presente Marco General, un País Miembro que haya adoptado medidas restrictivas del comercio de servicios con terceros países, para hacer frente a la existencia o amenaza de graves dificultades financieras exteriores o de balanza de pagos, podrá extender dichas medidas, previa autorización de la Secretaría General, al comercio intrasubregional de servicios.

Cuando la situación contemplada en el párrafo anterior exigiere providencias inmediatas, el País Miembro podrá aplicar las medidas correctivas que considere necesarias y las comunicará en un plazo no mayor de 5 días a la Secretaría General de la Comunidad Andina. Las medidas correctivas que se apliquen de conformidad con los párrafos anteriores: 1. no podrán discriminar entre los Países Miembros de la Comunidad Andina; 2. serán eliminadas progresivamente, a medida que mejore la situación que las motivó; 3. no excederán de lo necesario para hacer frente a las circunstancias nacionales; 4. podrán dar prioridad al suministro de los servicios que sean más necesarios para sus programas económicos o de desarrollo, pero no se optarán ni mantendrán tales restricciones con el fin de proteger un determinado sector de servicios; 5. serán compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.” VI.

Evaluación del caso particular. En este acápite procede la Sala a determinar si las medidas adoptadas por el Ecuador para la instalación y puesta en funcionamiento de las máquinas tragamonedas incumplen el Ordenamiento Jurídico Comunitario. Para lo anterior, en primer lugar, se analizará si las medidas adoptadas por la República del Ecuador afectan los principios básicos del comercio de servicios, y, en segundo lugar, si dichas medidas se encuadran dentro del segundo grupo de excepciones analizadas en el acápite inmediatamente anterior.

Para esto último la Sala, con base en las pruebas que obran en el expediente, primero determinará qué es la enfermedad de la ludopatía y las diferencias entre las salas de bingo y las máquinas tragamonedas como desencadenantes de dicha enfermedad, y segundo, con base en un test de razonabilidad, establecerá si las medidas adoptadas por la República del Ecuador cumplen, entre otros requisitos, con los criterios de necesidad y proporcionalidad para ser consideradas como amparadas dentro del segundo grupo de excepciones a la liberalización del comercio de servicios.

A. Análisis de las medidas adoptadas por la República del Ecuador en relación con los principios básicos de comercio de servicios. Tanto el Dictamen de Incumplimiento número 09-2005 proferido por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 7 de diciembre de 2005, como la demanda en este proceso parten del GACETA OFICIAL supuesto de que el Reglamento General de Actividades Turísticas, expedido mediante Decreto Ejecutivo 3.400 proferido por la República del Ecuador y publicado el 17 de diciembre de 2002, al señalar en el artículo 92 que: “Las máquinas tragamonedas no podrán funcionar dentro de establecimientos distintos a los casinos. No se autorizará su instalación en locales comerciales en general o como servicios complementarios de bares, restaurantes, discotecas, salas de baile, bingos, establecimientos de alojamiento y demás actividades turísticas o conexas” que se repite en el Decreto 355 de agosto 8 de 2005 12 al prohibir otorgar registros, licencias o permisos para el funcionamiento de locales distintos a los casinos, en los que operen máquinas tragamonedas. 13, es una medida que afecta los principios de Acceso a Mercados, Trato Nacional, y Nación más favorecida, en relación con el comercio andino de servicios.

Respecto del primer principio encuentra la Sala que no se trata de un valor absoluto porque, como ya quedó anotado, la liberalización de servicios se basa en un enfoque de lista negativa, dado que conforme al artículo 3 de la Decisión 489 14 de la Comisión de la Comunidad Andina los Países Miembros tenían plazo hasta el 31 de marzo de 2001 para elaborar la lista de medidas de restricción al comercio de servicios, con lo que se entendía que lo no incluido por cada País Miembro en dicha lista se encuentra liberalizado.

Al examinar el inventario de medidas que afectan el comercio de servicios que figura como 12 13 14 Al definir qué se considera como sala de juego, precisa que en las mismas no podrá instalarse ni practicarse ningún otro juego en el que intervenga el azar, tales como máquinas tragamonedas, mesas de juego, ruletas y otros juegos exclusivos para casinos. “Son máquinas tragamonedas todas las máquinas de juego, mecánicas electromecánicas o electrónicas, cualquiera sea su denominación que permitan al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la jugada en función del azar y eventualmente la obtención de un premio y que funcionan mediante la introducción de monedas, papel moneda o fichas por una ranura de la máquina, con el pago automático e inmediato del premio obtenido o con el pago de los créditos acumulados por el jugador, de acuerdo con el programa de juego”.

Es pertinente precisar que los plazos para la adopción del inventario de que trata la Decisión 439 fueron varias veces modificados: primero por la Decisión 473, que a su vez fue modificada por la Decisión 481, y ésta por la Decisión 484, la que fue igualmente modificada por la Decisión 489. 30/10/2008 24.40 anexo a la Decisión 510 de la Comisión de la Comunidad Andina, encuentra la Sala que lo relativo a juegos de azar no aparece en el listado de la República del Ecuador y, por lo tanto, en principio, dicho servicio se entiende liberalizado para dicho País Miembro.

Por tal motivo, no cabría realizar restricciones al mercado de servicios en ese sector. Advierte la Sala que el subsector de los juegos de suerte y azar, de conformidad con la clasificación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120, del 10 de junio de 1991, se encuentra dentro del subsector 10D. “Servicios deportivos y otros servicios de esparcimiento”, clasificación a la que se remite la Decisión 510 de la Comisión de la Comunidad Andina.

En relación con el segundo principio, encuentra la Sala que no existe prueba dentro del expediente que demuestre que en la República del Ecuador los propietarios nacionales de máquinas tragamonedas puedan instalar y poner en funcionamiento las mismas en condiciones diferentes a las que se señalan en las Decretos Ejecutivos objeto de la presente demanda; de manera que no aparecen razones para determinar que exista un trato diferenciado a los operadores nacionales ante los potenciales operadores de otros Países Miembros.

Y en relación con el tercer principio, encuentra la Sala que con la medida interna no se está haciendo una restricción total al comercio de juegos de azar, ni con respecto al funcionamiento de máquinas tragamonedas; sólo se contempla el ámbito territorial en donde se puede realizar la prestación de un servicio, sin que obre en el expediente algún elemento de juicio que permita deducir que los operadores de otros Países Miembros se puedan ver totalmente imposibilitados para la instalación y puesta en funcionamiento de las mencionadas máquinas mediante casinos ubicados en los hoteles.

B. ¿Las medidas adoptadas por la República del Ecuador encuadran dentro del grupo de excepciones consagradas en el artículo 11 de la Decisión 439? Como se anotó anteriormente, el artículo 11 de la Decisión 439 establece algunas excepciones a los principios básicos del comercio de servicios, soportadas en la protección de ciertos intereses, valores y actividades listados/as ta- GACETA OFICIAL xativamente en las categorías previstas en la norma comunitaria.

La República del Ecuador alega que no ha incumplido la normativa comunitaria dado que, por el contrario, al amparo de lo señalado en el artículo 11 de la Decisión 439 ha desarrollado, en relación con los juegos de azar, el segundo grupo de excepciones ya analizado en esta sentencia, lo que implica para la Sala, en este punto, hacer el análisis del ámbito de regulación que al respecto compete a los Países Miembros.

De conformidad con el texto de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, se difiere a los Países Miembros la regulación de las excepciones de que trata el artículo 11 cuando ello sea necesario para salvaguardar ciertos valores e intereses. Lo anterior tiene su lógica en la medida en que para la defensa del orden público nacional cada País tiene su propia idiosincrasia, es decir, cada país, de conformidad con sus tradiciones, usos, costumbres y su personalidad colectiva puede determinar la conveniencia de tal o cual medida para la defensa del orden público, siempre y cuando sea “razonable”, o mejor, que sea necesaria, proporcional, no proteccionista y no discriminatoria; no existe una regulación comunitaria que contenga precisiones generales sobre lo que es, en este contexto, comúnmente conveniente para los cuatro Países Miembros en relación con las medidas que se deben adoptar para conservar su orden público interno. Hay un gran margen de acción para que el poder de policía 15 local se encargue de la protección de los bienes de la salud y el orden público, de conformidad con los intereses y los factores socioculturales de cada País Miembro.

Pero, ¿cómo evaluar el ejercicio de esta competencia entregada a los Países Miembros sin hacer nugatoria la liberalización de los Servicios y sin que tales medidas en el fondo se conviertan en verdaderas restricciones al comercio de servicios? Corresponde en este punto al Tribunal sentar las bases del marco interpretativo de la norma 15 “Es el poder o facultad que tiene las autoridades públicas para fijar limitaciones a la actividad de los gobernados, a fin de mantener el orden público”.

RODRÍGUEZ R. Libardo. Derecho Administrativo. General y colombiano. Ed. Temis. 2002, Bogotá, Colombia. Pág. 466. 30/10/2008 25.40 andina para tal evaluación, es decir, señalar el test de razonabilidad para concluir lo que se considera necesario y proporcionado al enfrentar dos valores que pueden ser afectados por el comercio de servicios: la liberalización del mercado de servicios al interior de la Comunidad Andina y la protección de los valores de salud y del orden público al interior de cada País Miembro.

Lo primero que precisa la Sala, es que el asunto se refiere exclusivamente al hecho de que las medidas adoptadas por el País Miembro demandado consisten en la exigencia de que la instalación y puesta en funcionamiento de las denominadas máquinas tragamonedas se haga dentro de los casinos de los hoteles, dado que toda la reglamentación nacional ecuatoriana suscribe la actividad de juegos de azar y similares al concepto de actividad turística, lo que para la sociedad actora representa una restricción al comercio de tales servicios, contraria a la normativa comunitaria.

En el caso en estudio, la República del Ecuador ha señalado que el tratamiento diferente que se le da a la instalación de las máquinas tragamonedas obedece a que la enfermedad de la ludopatía puede tener mayor relación con este tipo de juegos, dado que por sus elementos, sonidos y características propias son artefactos que fácilmente atrapan a los jugadores y, por lo tanto, son un desencadenante importante de dicha enfermedad.

Por lo tanto, habrá de indicarse conforme a lo aportado, cuáles son las diferencias entre las salas de bingo y las máquinas tragamonedas en relación con su grado de incidencia en la ludopatía, para concluir si tales diferencias ameritan un trato diferenciado y, finalmente, establecer si las medidas diferenciadas adoptadas por el País Miembro se acompasan o no, en primer lugar, con dicha diferenciación de trato y, en segundo lugar, si dicho trato diferencial, lejos de contener una restricción o discriminación al comercio comunitario, contiene criterios de necesidad y proporcionalidad dentro de los cuales pueden los Países Miembros regular las excepciones del artículo 11 de la Decisión 439.

Lo primero que advierte el Tribunal es que resulta imperioso verificar los criterios de necesidad y de proporcionalidad a fin de no hacer nugatorio el comercio intrasubregional de servicios y, corresponde en cada caso concreto, su examen a GACETA OFICIAL 30/10/2008 26.40 • Preocupación por el juego. • Necesidad de jugar una cantidad cada vez mayor de dinero para obtener el grado de excitación deseada. • Fracaso repetido de los esfuerzos para controlar, interrumpir o detener el jugar. • Inquietud o irritabilidad cuando intenta cortar o dejar de jugar. • El juego se utiliza como estrategia para escapar de los problemas o de aliviar la disforia. • Después de perder dinero jugando, a menudo vuelve otro día para intentar recuperarlo. • Se engaña a los miembros de su familia, terapeutas u otras personas para ocultar el grado de implicación con el juego. • Se comete actos ilegales, como falsificación, fraude, robo desfalco, para financiar el juego. • Ha arriesgado o perdido relaciones interpersonales significativas, el trabajo u oportunidades educativas o profesionales debido al juego. • Se confía en que los demás proporcionen dinero que alivie la desesperada situación financiera causada por el juego”. fin de conciliar el interés comunitario del comercio de servicios con el interés de los Países Miembros de proteger los valores mencionados anteriormente.

De tal análisis depende la conclusión de si una medida adoptada a nivel nacional en desarrollo de lo previsto en el artículo 11 de la Decisión 439 es la aplicación de la excepción allí permitida o si, por el contrario, se convierte en una verdadera restricción al comercio de servicios. Esta es una situación diferente a la esbozada por la Secretaría General en el Dictamen de Incumplimiento, ya que lo que se debe analizar en el presente caso no es si los servicios de juegos de azar se encuentran o no enlistados por la República del Ecuador en el inventario de que trata la Decisión 510, sino si tales servicios, que en principio se encuentran liberalizados para el Ecuador, por razones de moralidad, orden público y salud puedan ser limitados de conformidad con las excepciones previstas en el artículo 11 de la Decisión 439.

Para ello, resulta menester hacer algunas consideraciones previas: 1. La enfermedad de la ludopatía. Diferencias entre las salas de bingo y las máquinas tragamonedas en relación con el grado de incidencia en dicha enfermedad. La diferencia conceptual entre máquinas tragamonedas y salas de bingo, la trae el Reglamento General de Actividades Turísticas del Ecuador, que además de ser precisas, son adecuadas, para analizar el fenómeno cómo es percibido dentro del País que supuestamente ha incumplido la normativa comunitaria.

De conformidad con el informe pericial que obra en el expediente (fs 353 a 374 y 444 a 448), la ludopatía se define de la siguiente manera: “La ludopatía está clasificada en el CIE10 (Clasificación Internacional de los trastornos mentales y del comportamiento, 1992), como un trastorno del control de impulsos, con la presencia de frecuentes y reiterados episodios del juego de apuestas, los cuales dominan la vida del enfermo en perjuicio de los valores y obligaciones sociales, laborales, materiales, y familiares del mismo.

El manual de Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales IV Revisado (DSM – IV R 2002). considera el juego patológico como un comportamiento de juego desadaptivo persistente y recurrente, que no está inmerso dentro de un cuadro maniaco y establece la necesidad de contar por lo menos con cinco de las siguientes características: El artículo 92 del Decreto Ejecutivo 3400, del 17 de diciembre de 2002 define las máquinas tragamonedas 16 de la siguiente manera: “Son máquinas tragamonedas todas las máquinas de juego, mecánicas, electromecánicas o electrónicas, cualquiera sea su denominación, que permitan al jugador un tiempo de uso a cambio del pago de un precio 16 Conocidas también como tragaperras contienen cilindros que giran sobre sí mismos y tienen dibujos de frutas o de otros elementos, y que cuando los cilindros se paran, ya sea por sí mismos o porque el jugador acciona una manivela, y la combinación formada por los dibujos figura en la lista de premios, se entrega al jugador una cantidad de dinero o de fichas.

GACETA OFICIAL de la jugada en función del azar y eventualmente la obtención de un premio y que funcionan mediante la introducción de monedas, papel moneda o fichas por una ranura de la máquina, con el pago automático e inmediato del premio obtenido o con el pago de los créditos acumulados por el jugador, de acuerdo con el programa de juego.” Por su parte el artículo 105 de la misma normativa define las salas de juego (bingos – mecánicos) de la siguiente manera: “Serán consideradas como salas de juego (bingo – mecánicos), los establecimientos abiertos al público, en los cuales previa autorización expresa del Ministerio de Turismo, se organice de manera permanente el denominado juego mutual de bingo, mediante el cual los jugadores adquieren una o varias tablas y optan al azar por un premio en dinero en efectivo basado en las condiciones, montos y porcentajes determinados de manera previa a cada una de las jugadas, en función del número de participantes en las mismas.” Si bien el informe pericial y su ampliación rendido en el proceso parte del supuesto de que todos los juegos de azar pueden generar el juego compulsivo y posteriormente el juego patológico y, por lo tanto, se deberían permitir siempre y cuando se implantaran políticas de salud sobre el juego responsable, la Sala advierte que, igualmente, el referido informe evidencia algunas características propias de las máquinas tragamonedas que merecerían un tratamiento diferenciado en relación con las salas de bingo y otros tipos de juegos de azar.

Dichas características de las máquinas tragamonedas son las siguientes: • El juego es solitario y, por lo tanto, engancharía más fácil a personas con dificultades interpersonales, introvertidas y ansiosas, etc. • Las máquinas tragamonedas van acompañadas de música y sonidos incitadores que conduce a que el sujeto tenga ganas de jugar o que se sienta empujado a seguir jugando. • Son simples de manejar y entender y, por lo tanto, no hay que tener gran experticia o 30/10/2008 27.40 manejo para pensar que se puede ganar en ellas. • El jugador siente que controla la máquina, su funcionamiento y estrategias y, por lo tanto, piensa que puede predecir las futuras acciones de la misma. • La máquina tragamoneda se presenta como una actividad permitida e inocente, ya que éstas manejan signos simples como bolas, cruces, frutas y, además, permiten que el sujeto se acuerde de juegos comúnmente conocidos y practicados en la infancia como e tríqui o tres en raya.

Lo anterior, hace que el sujeto se sienta sin ningún reproche social al manejar las máquinas. • Las bajas sumas de dinero que se apuestan, por lo general en monedas de baja denominación, hacen que el sujeto juegue más veces de manera repetitiva, lo que le indica que sí se puede ganar. • Cuando el sujeto gana, las máquinas generan sonidos sugestivos y engrandecidos, que junto con la caída de monedas pequeñas en una bandeja que generalmente es metálica, primero, hace sentir bien al sujeto y, segundo, le hace creer que está ganando mucho. • La utilización de las máquinas tragamonedas se complementa con la utilización de un recipiente grande y vistoso, que acompañado con las características anteriormente anotadas, incentiva más el juego repetitivo para lograr llenar el recipiente y que no se desocupe. • De conformidad con datos expuestos en el informe pericial, “las máquinas tragaperras lideran los índices de jugadores compulsivos con el 87% de los casos.

Estas características en resumen, provocaron como respuesta del experto que actuó en la Audiencia Pública Dr. Rodrigo Tenorio Ambrossi: PREGUNTAS DRA. OLGA INES NAVARRETE “(…) ¿Cuál es la diferencia de los otros juegos de azar en ese aspecto, las ruletas y GACETA OFICIAL todos los demás juegos y en relación con las máquinas tragamonedas; si se puede dar más en relación con las máquinas tragamonedas o a la final lo que sucede es que en este tipo de máquinas por estar digamos, más al alcance de la población que tiene menos ingresos para invertir en ese tipos de juegos; puede producir entonces que se extienda la enfermedad a esos niveles, a esas capas sociales?, porque realmente para nosotros es muy importante la pregunta que hizo el doctor Vigil cuando vayamos a definir este caso, es que se trata de capas sociales? Se trata de dirigir únicamente la actividad solo a los turistas? o realmente si en el fondo se puede encontrar técnicamente una diferencia en esos aspectos.

Existen múltiples diferencias en un juego de azar y otro juego de azar entre, jugar poker por ejemplo, que es un juego de azar; vamos a dar el ejemplo este, para entenderlo quizás mejor. El poker, si jugamos una partida de poker, en el poker, en el juego mismo ingresa entra como un tercer jugador un cuarto, un quinto jugador, lo imaginario en el sentido de que yo puedo ganarte, a ti, con tus juegos, con los míos, con la manera como tu juegas, cuantas cartas pides, cuantas no pides, cual es tu actitud cuando recibes cartas.

Yo te miro si soy un jugador y yo deduzco, infiero, imagino que tienes buen juego que tienes mal juego, que me puedes esta faroleando, como dicen los jugadores de poker, y es un juego al azar, pero entra esa parte de la subjetividad que puede dominar el juego, controlar el juego, “controlar” aunque sea entre comillas, verdad, aunque siempre forme parte, como todo juego, de lo imaginario.

En cambio con el juego de la máquina no hay posibilidad alguna, de que el sujeto haga algo a su favor con la máquina, ninguna, y ahí radica la gran diferencia el sujeto usador de la maquina, está totalmente al arbitrio de la máquina, ya no tiene posibilidad alguna, ni de detener el juego, ni de salir; en la mayoría de los otros juego tu puedes no jugar.

Yo me puedo decir no pago y no sigo el juego de poker en la máquina, puso la moneda y se va y una moneda llama a otra a otra y a otra, como pasa en el poker con los jugadores obsesivos, ludópatas del poker apuestan y apuestan, porque también creen que van a ganar pero si hay diferencias”. 30/10/2008 28.40 Dr. OSWALDO SALGADO ESPINOZA “PRIMERA PREGUNTA - Existen razones fundadas o no, en su criterio profesional para que, por ejemplo, las tragamonedas tengan que ser localizadas en lugares específicos como se establece en la norma del Ecuador? Esta forma de ubicar en un lugar A no X o no cualquiera, ayuda o no a comportamiento humano de las personas, porque podríamos decir – por qué tiene que ser en el casino de los hoteles y no en otro lugar? SEGUNDA PREGUNTA - En las investigaciones que usted ha desarrollado puede establecer un orden porcentual, cuáles son las personas mas afectadas dentro del manejo de tragamonedas, sabiendo que hay una evolución en el nivel de madurez de las personas, en razón mas o menos aproximada de la edad.

Bueno, comencemos por la segunda, las adicciones no tienen edad de suyo, o sea, la adicción es ese nexo que se establece entre la persona y la cosa objeto de la adicción, cualquiera de nosotros podría volverse adicto a algo, el rato menos pensado. Ahora, sí ayuda antecedentes que nos cuida a unos y desprotege a otros, antecedentes familiares, personales, sociales; antecedentes que hacen que una persona que empieza a beber rápidamente se vuelva alcohólico o deje de beber, no digamos alcohólico sino un consumidor conflictivo de alcohol, y así con cualquier otra sustancia, entonces si hay un historial previo que entra en juego.

Por eso mismo, porque hay estos historiales, nadie conoce esos historiales, ni la misma persona, por eso, la sociedad trata de precautelar a los adolescentes y quitarles el acceso al alcohol, el acceso a las drogas, el acceso a los juegos, porque ellos son lábiles, el problema entre un adolescente y un adulto es labilidad, ahora, yo podría decir técnicamente como profesional que un adulto que se vuelve adicto es psíquicamente lábil, que no a superado su labilidad, que está allí latente quizás, o se ha expresado de otras maneras y al rato que empieza los contactos con los juegos se cae.

De hecho en los estudios que tenemos nosotros y que manejamos, existe una cantidad grande de adultos que ingresan al juego y se quedan con el juego, no depende de la edad, el hecho de que nosotros busquemos, GACETA OFICIAL o yo sugiera, mi criterio personal es que no existan; pero si se colocan en los casinos es porque de todas maneras el casino tiene un resguardo hace un resguardo, a veces los resguardos son imaginarios, a veces tenemos que ser claros, un casino no por si mismo esta resguardando, pero si esta resguardando a la gente joven y a los adolescentes, los jóvenes no tienen dinero para estar en un casino, comúnmente, y los adolescentes esta prohibido por la ley.

Entonces en México, yo insisto en el caso de México, porque en México la corriente es a quitar de todas partes, porque la máquina es muy, muy adictiva más que otro juego”. (CD recopilado en Audiencia Pública celebrada el 25 de octubre de 2007. Proceso 03-AI-2006). La Sala advierte que las máquinas tragamonedas, tal y como las regula la normativa nacional ecuatoriana, sólo pueden operar en los casinos instalados en los hoteles y, por lo tanto, considera importante referirse a las características comunes de los juegos que hay en los casinos, dentro de los cuales se encuentran las máquinas en cuestión. En el informe pericial se describen dichas características de la siguiente manera: “En suma, las condiciones enigmáticas, de azar, las estrategias de los juegos, las reglas que se imponen en cada uno de ellos, los deseos de ganar en la banca, en la ruleta, el estudio de la ley de probabilidades, hacen que la persona se enganche más fácilmente al juego y a las máquinas tragamonedas o en general la secuencia en que los refuerzos se van a suceder es imprevisible, es decir, en jugador no puede saber cuándo su apuesta será un éxito o cuando un fracaso.

La secuencia irregular, varios intentos pueden ser seguidos de un refuerzo, luego de lo cual habrán varios juegos consecutivos que pueden ir seguidos de refuerzo, mientras que después el jugador podrá emitir una cantidad de respuestas sin ser reforzadas, hasta que finalmente abandone su mala racha o gane. Este tipo de respuesta intermitente, implicada en el juego de azar es sumamente efectiva a la hora de mantener una conducta, particularmente elevada.

En cuanto al aspecto físico o al entorno del juego, la disminución de la luminosidad baja los niveles de arousal o atención cortical, el 30/10/2008 29.40 ambiente festivo, muchas veces elegante e insinuante, creará, más fácilmente sugestiones de poder y derroche de economía alta, al tener la posibilidad de ganar, esto refuerza aún más el juego, y si se acompaña de sonidos, colores, fuertes ganancias y la posibilidad de volver a repetir inmediatamente o generar conductas repetitivas, aparentemente controladas desde el sujeto, cuando escoge cuál es el juego que arranca y la oferta, se pone fácil y si se acompaña de la creencia inagotable de poder ganar, esto incrementará la espiral insaciable.

Frente a esto no para y sigue hasta encontrar otra posibilidad y otra posibilidad con el único fin de ganar y no parar frente a sus pérdidas, como lo haría una persona que prevé el perjuicio de la pérdida o pasa la regla del juego como un elemento que se distraiga momentáneamente. (fls. 356 a 357). (…) La Sala encuentra, como se mostró anteriormente, que si bien el informe pericial parte de que el grupo juegos de azar, dentro de los cuales incluye, además de los juegos de los casinos y las salas de bingo, a los videojuegos, los juegos por internet y el móvil, no admite diferenciaciones en relación con la posibilidad de generar ludopatía, sin embargo, reitera que de conformidad con las características anteriormente esbozadas no es lo mismo un casino que un videojuego, o las máquinas tragamonedas que una sala de bingo como desencadenantes del juego compulsivo, en el grado de capacidad “de enganche” o “atrapamiento” de adolescentes y niños hacia la conducta compulsiva que va a generar en adicción. Por lo tanto, en relación con los diversos tipos de juegos y su incidencia en la ludopatía se podrían tomar medidas diversas y complementarias para su control, como sería lugares especiales para ejercer los diversos juegos de azar, la limitación del espacio físico donde operen, la prohibición del ingreso de menores de edad, que sólo se operen máquinas tragamonedas en casinos, que los letreros que se exhiban en las calles sean de tales o cuales características, etc.; es decir, regulaciones y prevenciones diferenciadas. 2.

Test de razonabilidad. El test de razonabilidad, como ya se anotó, se ocupa de verificar en este caso si las medidas adoptadas por el País Miembro demandado son GACETA OFICIAL 30/10/2008 30.40 necesarias, proporcionales, no proteccionistas y no discriminatorias, con el objetivo de reconocerlas como una excepción a los principios básicos de comercio de servicios comunitario. 308 El requisito, establecido en el apartado a) del artículo XIV, de que una medida sea “necesaria”, es decir, que no haya “razonablemente al alcance” una alternativa compatible con las normas de la OMC, refleja el acuerdo compartido por los Miembros de que no se deben apartar a la ligera de las obligaciones sustantivas establecidas en el AGCS.

No obstante, puede considerarse que una medida alternativa no está “razonablemente al alcance” cuando es simplemente de naturaleza teórica, por ejemplo cuando el Miembro demandado no puede adoptarla, o cuando la medida impone una carga indebida a ese Miembro, tales como costos prohibitivos o dificultades técnicas importantes. Además, una medida alternativa que esté “razonablemente al alcance” debe ser una medida que mantenga para el Miembro demandado el derecho a lograr el nivel de protección que desee con respecto al objetivo perseguido al amparo del apartado a) del artículo XIV”. 20 a. Cumplimiento del criterio de necesidad.

El Órgano de apelación de la OMC en el caso “Estados Unidos – Medidas que afecta al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas”, mediante informe WT/DS285/AB/R, determinó qué se debe tener en cuenta para establecer la necesidad de la medida y, en últimas el ajuste de la medida de los requisitos consagrados en la norma que prescribe la excepción: “306.

El proceso comienza con una evaluación de la “importancia relativa” de los intereses o valores promovidos por la medida impugnada. 17 Tras haberse cerciorado de la importancia de los intereses particulares en juego, el grupo especial deberá ocuparse seguidamente de los demás factores que hay que “sopesar y confrontar”. El Órgano de Apelación ha señalado dos factores que, en la mayoría de los casos, serán pertinentes para la determinación por un grupo especial de la “necesidad” de una medida, aunque no necesariamente agotan los factores que podrían ser considerados. 18 Un factor es la contribución de la medida al logro de los fines que persigue y el otro es la repercusión restrictiva de la medida en el comercio internacional.

En este punto, lo primero que tiene en cuenta la Sala es que de conformidad con los Decretos Ejecutivos de la República del Ecuador a los que se ha hecho referencia, en el País demandado otros juegos de azar como los bingos mecánicos pueden funcionar por fuera de los hoteles, pero las máquinas mencionadas sólo al interior de los mismos, y para ello se dan como justificaciones las siguientes: • Es la manera de vigilar y controlar de mejor forma el acceso de menores de edad. 307 continuación deberá realizarse una comparación entre la medida impugnada y posibles alternativas, y los resultados de esa comparación deberán analizarse teniendo en cuenta la importancia de los intereses en cuestión. Es sobre la base de este proceso de “sopesar y confrontar” y de comparación de medidas, teniendo en cuenta los intereses o valores en juego, como un grupo especial determina si una medida es “necesaria” o, subsidiariamente, si existe “razonablemente a su alcance [del Miembro interesado]” otra medida compatible con las normas de la OMC. 19 17 18 19 Ibidem, párrafo 162.

Véase también el informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párrafo 172. Ibidem, párrafo 164. Ibidem, párrafo 166. • Controlar la enfermedad de la ludopatía en la población. • Proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios que afecten la moral, la salud y la seguridad pública. En relación con las medidas educativas y de salud sobre juego responsable presentadas por la parte demandante como una alternativa efectiva diferente a las medidas adoptadas por la República del Ecuador, encuentra la 20 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párrafos 172 y 174.

Véase también el informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, párrafo 180. GACETA OFICIAL Sala que en efecto dichas medidas son importantes pero no necesariamente suficientes en relación con el País demandado, de suyo totalmente efectivas para el control del juego desmedido, ya que éstas pueden ser perfectamente un complemento de otras medidas de carácter positivo, como la prohibición de que los casinos operen en determinadas zonas de la ciudad, en ciertos horarios, en sitios específicos, con una publicidad específica, etc.

En conclusión, la Sala encuentra que las medidas alternativas insinuadas por la demandante, en principio, acorde al País Miembro demandado, no lograrían por sí mismas un nivel efectivo de protección a los valores de la salud y el orden público como sí se consigue con previsiones como las que adoptó la República del Ecuador, claro está, complementadas con otras regulaciones como la prohibición del ingreso de menores de edad, campañas de educación, letreros de advertencia en los propios casinos, etc.

Se advierte que en la normativa nacional ecuatoriana no sólo se restringe la operación de los casinos a los hoteles, sino que se regula cómo y en qué circunstancias se pueden instalar casinos. Así por ejemplo, el artículo 94 del Decreto Ejecutivo 3400 establece una zonificación del territorio para el funcionamiento de casinos. En la zona I, que corresponde a las ciudades de Quito y Guayaquil, sólo se permiten casinos de lujo y de primera categoría que funcionen en hoteles clasificados como tales, que cuenten con un mínimo de 100 habitaciones, con una inversión mínima de 400.000 dólares para la instalación del casino. Así mismo, el artículo 97 de la misma normativa establece que las instalaciones de los casinos deben tener ciertas características, dentro de las cuales se destacan que los locales deben ser amplios, con visibilidad desde cualquier punto de los mismos, con iluminación suficiente en todo el local y en especial en cada mesa de juego.

Lo propio ocurre con las salas de juego, ya que el artículo 105 de dicho Decreto establece los requisitos que se deben cumplir para que dichas salas operen. Para la Sala en este aparte resulta muy significativo dentro de uno de los sustentos del estudio pericial, que obra en el expediente, cuando se afirma: “A mayor crisis y pobreza es mayor la tendencia a buscar el milagro 30/10/2008 31.40 salvador”, es decir se aumenta la necesidad interna y la propensión al juego en condiciones de precariedad. b. Cumplimiento del criterio de proporcionalidad.

En segundo lugar, corresponde a la Sala establecer si la medida adoptada por la legislación nacional resulta proporcionada a los fines previstos en el grupo de excepciones cuya aplicación alega la República del Ecuador en relación con la prestación del servicio a que se refiere esta sentencia. Al respecto, como ya se advirtió, no se desprende de la normativa nacional una prohibición absoluta para la instalación y puesta en funcionamiento de las máquinas tragamonedas, sólo se encuentra prevista la imposición de que las mismas funcionen dentro de los casinos de los hoteles y bajo el entendido de que es la mejor forma de controlar el acceso de menores de edad.

Para la Sala igualmente resulta razonable que la utilización de las mencionadas máquinas se pueda realizar sin afectar la población más vulnerable, que en este caso son los menores de edad, y cuya vigilancia sería imposible si las mismas se encontraran disponibles por toda la ciudad o por todos los sitios de las poblaciones, incitando la atención de los menores 21.

Cabría la pena preguntarse ¿Qué ocurriría si existieran locales con máquinas tragamonedas en cada esquina de la ciudad? En este punto es importante tener en cuenta lo expresado por la perito en el escrito de aclaración del informe pericial: 21 Bien es cierto que según lo manifestaron algunos miembros del Parlamento Europeo en reunión del 14 de noviembre de 2006 algunos Países pueden incitar a las apuestas infantiles, como es el caso de Irlanda, y se justifican en el hecho de que se desea desarrollar la clientela del futuro, no lo es menos que este mismo problema se viene afrontando desde tiempo atrás para lo cual algunos de los intervinientes en la sesión manifestaron su sorpresa e indignación frente al hecho de “que las instancias supranacionales pretendan imponer a los Estados Miembros una liberalización de los servicios de juego, cuando la mayor parte de nuestras sociedades no lo aceptan” (intervención de Manuel Medina Ortega (PSE).

(Consultado en www.eropal.eu/sides, el 26 de octubre de 2007). GACETA OFICIAL “Al estar por medio el azar y la apuesta se convierte en una situación diferente al juego por recreación, por lo que conlleva una necesidad de tomar medidas propicias para precautelar la salud mental de la comunidad y no favorecer un mayor desarrollo de los lugares donde se propicia esta actividad de envite, mientras menos sean los sitios y la disponibilidad para efectuarse, de alguna manera, se estará protegiendo a las personas y a la sociedad.” Lo anterior se refuerza aún más si se tienen en cuenta las particularidades económicas y socioculturales de cada País Miembro, ya que de conformidad con determinada composición sociociocultural se pueden considerar como proporcionales o no ciertas medidas.

En relación con el nivel económico, de instrucción y de composición social de los Países Miembros, medidas como la adoptada por la República del Ecuador son directamente proporcionales con los fines que persiguen. Si se estuviera frente a un País donde el gran porcentaje de la población tuviera un elevado nivel de instrucción, unos problemas económicos y sociales mínimos, y un reducido grupo de adolescentes y niños, tal como sucede con algunos países de Europa, en donde la preocupación también es grande, el análisis de necesidad y proporcionalidad podría ser diferente.

Al respecto, resultan ilustrativas las consideraciones que sobre este mismo tema adoptó el Tribunal de las Comunidades Europeas en el Asunto C-124/97: “Procede recordar que, en el apartado 60 de la sentencia Schindler, el Tribunal de Justicia destacó las consideraciones de orden moral, religioso o cultural que rodean tanto a las loterías como a los demás juegos en todos los Estados miembros.

Las legislaciones nacionales tienden, en general, a limitar e incluso a prohibir el juego y a evitar que sea una fuente de enriquecimiento individual. El Tribunal de Justicia también destacó que, habida cuenta del importe de las sumas que permiten reunir y de las ganancias que pueden ofrecer a los jugadores, sobre todo las que se organizan a gran escala, las loterías implican riesgos elevados de delito y fraude.

Además constituyen 30/10/2008 32.40 incitación al gasto que puede tener consecuencias individuales y sociales perjudiciales. Por último, y sin que esta razón pueda considerarse en sí misma una justificación objetiva, cabe destacar, según el Tribunal de Justicia, que las loterías pueden participar significativamente en la financiación de actividades filantrópicas o de interés general como obras sociales, obras benéficas, el deporte o la cultura”.

Sobre este punto también es importante tener en cuenta algunas de las apreciaciones que sobre el tema se exponen en el informe pericial que obra en el proceso: “Se pueden observar que las exposiciones a las actividades de juego durante la infancia y adolescencia, inadecuada disciplina, sea ausente, inconsistente o severa, la valorización alta de los objetos materiales, la inestabilidad en el trabajo, los cambios que América Latina experimenta, la inestabilidad política, la inseguridad jurídica que produce una economía inestable y los problemas sociales asociados con memoria social, la desintegración, la violencia, la criminalidad, la corrupción, el subempleo, la pobreza, la miseria, la inseguridad personal y las subculturas emergentes de las adicciones y abuso de substancias hacen más propicio el aparecimiento del deseo de obtener un ingreso rápido e ilusorio que se contempla en el juego.” La Sala, teniendo en cuenta que los valores que se intentan proteger son de altísimo grado de importancia, que en relación con la puesta en funcionamiento de las máquinas tragamonedas, conforme a las consideraciones que conducen a la aceptación de un trato diferenciado en relación con otros juegos de azar, encuentra que también podrían entonces operar válidamente otras medidas de policía en otros Países Miembros como sería el caso de la prohibición de su funcionamiento en farmacias, droguerías, a determinada distancia de escuelas, colegios y universidades, que no pueden instalarse en sitios en donde se expendan bebidas alcohólicas y cigarrillos, etc., medidas que en el fondo intentan proteger los valores del orden público y la salud de las personas, sobre todo de la población más expuesta como podría ser los menores de edad.

GACETA OFICIAL Lo anterior, dado que, el planteamiento general que se ha esbozado a través de la experticia que se practicó como prueba dentro del proceso y la intervención de un experto en la diligencia de audiencia pública, conducen a concluir que el juego puede traer consecuencias individuales y sociales graves, lo que de por sí justifica que los Países Miembros adopten regulaciones para su ejercicio.

Pero, además, para la Sala se desprende una mayor relación entre las máquinas tragamonedas y la adicción al juego, dadas las condiciones de facilidad para su operación y que son de importancia señalar la poca cantidad de dinero con la que se puede realizar este tipo de juego; la no exigencia de conocimientos mayores y de habilidades para su práctica; la velocidad de respuesta de la máquina ante el operador, etc., situaciones que hacen que dentro del género juegos de azar exista una especie que amerita un tratamiento especial y diferenciado por sus implicaciones también especiales y diferenciadas frente al dicho género.

De manera que existen razones válidas para un tratamiento diferenciado entre el género juegos de azar de la especie máquinas tragamonedas. c. Cumplimiento de los demás requisitos. Medida no proteccionista y no discriminatoria. Encuentra la Sala que en el expediente no existe prueba que demuestre que la medida adoptada por el Ecuador persigue favorecer a prestadores de servicios nacionales en relación con los extranjeros, o que sea un mecanismo de protección a dichos prestadores nacionales.

Por último, la Sala resalta el hecho de que en algunos de los Países Miembros la educación, la salud y el deporte se financian con dinero que provienen de los juegos de suerte y azar, así como de la venta de licor. Lo anterior es completamente irónico, ya que se invierte en salud a costa de enfermar los propios ciudadanos y, con lo cual, se está cubriendo un problema con otro mucho mayor y más grave.

De conformidad con todo lo anteriormente esbozado, encuentra la Sala que la normativa de la República del Ecuador fueron adoptadas conforme a la regulación que el Ordenamiento Jurídico Comunitario entrega a los Países Miembros en materia de liberalización de servicios, 30/10/2008 33.40 teniendo presente, además, que uno de los objetivos fundamentales del Acuerdo de Cartagena es elevar el nivel de vida de los habitantes de la Subregión. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

VII. Honorarios del Perito. El artículo 81 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece: “Artículo 81.- Costos y gastos El Tribunal determinará las modalidades con arreglo a las cuales cada parte sufragará los gastos originados por el ofrecimiento y la práctica de pruebas.” De conformidad con el auto del 6 de febrero de 2007, el Tribunal decretó la realización de una prueba pericial con cargo a la parte demandada.

Teniendo en cuenta que la prueba se practicó con la concurrencia de una perito psicóloga que presentó en término y de manera adecuada el respectivo informe pericial, y atendiendo que no se han fijado los honorarios pertinentes, es este momento procesal el adecuado proceder a determinar dichos honorarios. De acuerdo a la calidad del informe pericial presentado, la Sala considera que los honorarios de la perito son de USD 500 dólares, que serán cancelados por la República del Ecuador.

VIII. Costas. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 del Estatuto del Tribunal: “La sentencia incluirá el pronunciamiento Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. En el presente caso, la República del Ecuador no solicitó en el escrito de contestación de la demanda la respectiva condena en costas.

Por todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, obrando de conformidad con los artículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, D E C I D E: GACETA OFICIAL 30/10/2008 34.40 Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO PRIMERO: Declarar sin lugar la demanda.

SEGUNDO: Asígnar, con cargo a la demandada, la suma de USD 500 dólares americanos como honorarios a la perito, Dra. Sylvia Mancheno Durán. Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO TERCERO: No condenar en costas a la parte actora. Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.

Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE PROCESO 03-AI-2006 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Quito, a los veinte y cuatro días del mes de abril del año dos mil ocho.

La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA., en ejercicio de la acción de incumplimiento, demanda a la República de Ecuador por el supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, artículo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena, artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998, artículo 2 numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001, y los artículos XVI y XVII del GATS, incorporados por referencia al ordenamiento andino mediante las normas citadas como vulneradas.

La copia del edicto mediante el cual se notificó la sentencia indicada, y en donde consta como fecha de desfijación el 22 de febrero de 2008. (fl. 618). El escrito presentado por la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA.; recibido por el Tribunal vía fax el 25 de febrero de 2008, mediante el cual solicita una ampliación y aclaración de la sentencia referida anteriormente.

(fls. 619 a 623). VISTOS: El auto de 27 de marzo de 2008, mediante el cual el Tribunal admite a trámite el escrito de ampliación y aclaración de la sentencia antes referida, y da traslado a la República del Ecuador por el término de 5 días contados a partir de la notificación de dicha providencia. (fls. 629 a 630). La Sentencia proferida por el Tribunal el 23 de enero de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda presentada.

(fls. 557 a 610). Copia del Oficio No. 141-S-TJCA-2008, mediante el cual la Secretaría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina notificó el auto mencio- GACETA OFICIAL 30/10/2008 35.40 nado anteriormente a la República del Ecuador, y en donde consta como fecha de recibo el 4 de abril de 2008. (fls. 635). calidad, seguridades, luminosidad, tamaño mínimo del establecimiento, y demás condiciones propias del negocio.

Copia del Oficio No. 142-S-TJCA-2008, mediante el cual la Secretaría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina notificó el auto mencionado anteriormente al Procurador General del Estado de la República del Ecuador, y en donde consta como fecha de recibo el 4 de abril de 2008. (fl. 636). • Es necesaria una aclaración en relación con el acceso a mercados.

El Tribunal partió de la base de que la demanda pretendía que se liberalizara el 100% del sector de los juegos de suerte y azar. El escrito presentado por el Procurador General del Estado de la República del Ecuador, mediante el cual absuelve el traslado de la solicitud de ampliación y aclaración. Dicho escrito fue recibido por el Tribunal vía fax el 10 de abril de 2008.

(fls. 637 a 640).

CONSIDERANDO

Que, el escrito de ampliación y aclaración presentado por la sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA se sustenta en los siguientes argumentos: • Es necesaria una aclaración en relación con la restricción al comercio. El fallo reconoció que frente al acceso las medidas limitan el mismo, pero no señaló su correlativo para determinar si las medidas restringen el comercio o la competencia, es decir, no determinó la repercusión restrictiva de la medida de comercio. • Es necesaria una aclaración en relación con las potestades para proteger la salud, ya que no es claro si el margen que se otorga al País Miembro para proteger la salud le permite desconocer los criterios de proporcionalidad y necesidad, frente a los principios de status quo o buena fe. • El Tribunal no resolvió asuntos controvertidos en relación con los artículos 10 de la Decisión 439 y 4 de la Decisión 510, principio de Buena Fe y Transparencia. Que, el escrito presentado por el Procurador General del Estado de la República del Ecuador se soporta en los siguientes argumentos: De conformidad con la sentencia del Tribunal, el Ecuador, pese a la liberalización del mercado de juegos de suerte y azar, puede tomar medidas necesarias y proporcionales con la finalidad de proteger la salud. • La sociedad INTERAMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. pretende que el Tribunal se pronuncie respecto de puntos nuevos no discutidos, alegados ni probados en su momento procesal.

En relación con lo anterior, falta el pronunciamiento del Tribunal respecto de la buena fe y transparencia con que deben ser tomadas esas medidas nuevas para que no sean más restrictivas que las anteriores • No cabe la ampliación de la sentencia, ya que el Tribual sí se pronunció sobre los puntos de derecho alegados por IGT. • El Tribunal no resolvió asuntos controvertidos en relación con el artículo XVI, numeral 2, literal a) del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS).

Frente al test de necesidad y proporcionalidad nos enfrentamos a una situación normativa no resuelta en el fallo: no se ha definido si frente al número de prestadores de servicios se puede limitar el número de competidores que cumplan con los requisitos propios para la operación, como la Que, el artículo 92 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece: “Enmienda y ampliación de las sentencias El Tribunal, de oficio o a petición de parte presentada dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la sentencia, podrá enmendarla o ampliarla.

La enmienda tendrá lugar si la sentencia contuviere errores manifiestos de escritura, de cálculo o inexactitudes evidentes o si se hubiere pronunciado sobre un asunto no plan- GACETA OFICIAL teado en la demanda, y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos. La solicitud de enmienda o de ampliación se pondrá en conocimiento de la otra parte, por cinco días, para que absuelva el trámite, si lo cree conveniente.

El Tribunal dentro de los quince días siguientes al de la expiración del término a que se refiere el primer inciso, cuando la enmienda o ampliación fuese de oficio o agotado el término concedido a las partes, adoptará resolución sobre la enmienda o ampliación, la notificará a las mismas y la anexará a la sentencia. El trámite de la enmienda o ampliación no suspende la ejecución de la sentencia”.

Que, el artículo 93 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece: “Aclaración de las sentencias Dentro del término de quince días siguientes al de su notificación, las partes podrán solicitar la aclaración de los puntos de la sentencia que a su juicio resultaren ambiguos o dudosos. Son aplicables a la aclaración los párrafos tercero, cuarto y quinto del artículo 92”.

Qué, una vez estudiado el escrito de solicitud de ampliación y aclaración de la sentencia, encuentra la Sala en relación con: A. SOLICITUD DE AMPLIACIÓN. 1. Sobre los artículos 10 de la Decisión 439 y 4 de la Decisión 510, se encuentra que dichos artículos están relacionados directamente con el tema del Primer Grupo de excepciones a los principios básicos del comercio de servicios, que la sentencia trató en el punto B del acápite V denominado “Principios Básicos y Excepciones del Régimen de Comercio de Servicios de la Comunidad Andina.” En dicho literal se estableció bajo qué condiciones los Países Miembros pueden seguir manteniendo medidas restrictivas al comercio de servicios adoptadas mediante normativa interna con anterioridad a la entrada en vigencia de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina. 30/10/2008 36.40 Por otro lado, El Tribunal al evaluar el caso particular (acápite V), determinó lo pertinente en relación con este tema y el principio básico de acceso a mercados.

De conformidad con lo anterior, el punto controvertido en relación con dichos artículos sí fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal. 2. Sobre el artículo XVI, numeral 2, literal a), del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), se encuentra que dicho artículo pertenece al gran principio básico del comercio de servicios denominado Acceso a Mercados.

Dicho principio fue tratado en el literal A del acápite denominado “Principios Básicos y Excepciones del Régimen de Comercio de Servicios de la Comunidad Andina”. Igualmente, el Tribunal al evaluar el caso particular determinó si las medidas adoptadas por la República del Ecuador encuadraban dentro del grupo de excepciones a los principios básicos consagradas en el artículo 11 de la Decisión 439, analizando, mediante un “test de razonabilidad”, si las medidas eran necesarias, proporcionales, no proteccionistas y no discriminatorias.

(literal B del Acápite VI de la sentencia). Por lo tanto, el punto controvertido en relación con dichos artículos sí fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal. B. SOLICITUD DE ACLARACIÓN. 1. Sobre la aclaración en relación con el acceso a mercados, encuentra la Sala, al analizar el escrito de la solicitante, que no se determina cuáles son los puntos dudosos o ambiguos de la sentencia en este aspecto. 2.

Sobre la solicitud de aclaración respecto a la restricción del comercio, encuentra la Sala que la intención del escrito de la solicitante es que el Tribunal incluya puntos nuevos en relación con lo que denomina “la repercusión restrictiva de la medida de comercio”, cosa que no puede realizarse en el marco de una solicitud de aclaración, cuya finalidad es justamente la de aclarar puntos dudosos o ambiguos.

GACETA OFICIAL 3. Sobre la solicitud de aclaración respecto de las potestades para proteger la salud, encuentra la Sala que no existen puntos ambiguos o dudosos, ya que en la sentencia se determinó de manera evidente que las medidas que se tomen para la defensa del orden público y la salud deben ser razonables, es decir, necesarias, proporcionales, no proteccionistas y no discriminatorias, conforme lo establece la norma comunitaria. 30/10/2008 37.40 Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Por las razones expuestas, DECIDE: Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA No ha lugar a las solicitudes de ampliación y de aclaración de la Sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el 23 de enero de 2008.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.-

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 30/10/2008 38.40 GACETA OFICIAL 30/10/2008 39.40 GACETA OFICIAL 30/10/2008 40.40 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú