Año XXX - Número 2138 Lima, 18 de enero de 2013 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 75-IP-2012.- Interpretación Prejudicial del artículo 136 literales a), b) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia; y, de oficio, Interpretación Prejudicial de los artículos 134 literal a), 190, 191, 192, 224, 225, 228 y 229 de la Decisión 486.

Marca: “ROYAL DECAMERON” (denominativa compuesta). Actor: Hoteles Royal S.A. Expediente Interno Nº 2009-00231 Proceso 99-IP-2012.- 2 Interpretación Prejudicial del artículo 134 literal f) de la Decisión 486; y, de oficio, de los artículos 136 literal f), 150 y 113 de la misma Decisión; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Marca tridimensional: “EXHIBIDOR DE CHUPETAS”. Expediente Interno: Nº 2008-00325 Proceso 179-IP-2011.- Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con fundamento en lo solicitado por el Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, República Plurinacional de Bolivia.

Actora: señora MARÍA TERESA LEMA GARRETT. Asunto: Materia laboral Proceso 180-IP-2011.- Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 136 y 137 de su Estatuto. Actora: Señora María del Rosario Sotomayor Caballero. Asunto: “COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL”.

Expediente Interno: No se indica Proceso 85-IP-2012.- 42 Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 134 literales a) y b), y 136 literal a), de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2007-00342. Actor: LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. Marca: TIPLAC (mixta). Para nosotros la Patria es América 58 GACETA OFICIAL 18/01/2013 2.68 PROCESO 075-IP-2012 Interpretación prejudicial del artículo 136 literales a) b) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia; y, de oficio, interpretación prejudicial del artículo 134 literal a), 190, 191, 192, 224, 225, 228 y 229 de la Decisión 486.

Marca: “ROYAL DECAMERON” (denominativa compuesta). Actor: Hoteles Royal S.A. Expediente Interno Nº 2009-00231. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 12 días del mes de septiembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de la República de Colombia.

VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido a los 23 días del mes de agosto del año dos mil doce. el registro de la marca “ROYAL DECAMERON” (denominativa) para distinguir servicios de las Clases 39,41 y 43 de la Clasificación Internacional de Niza. - El extracto de las tres solicitudes de la marca “ROYAL DECAMERON” (denominativa) en las Clases 39, 41 y 43 fue publicado en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 534, de 28 de noviembre de 2003.

No se presentaron oposiciones. - La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio al analizar las tres solicitudes de registro, mediante las Resoluciones Nº 9285 y Nº 9286, de 30 de abril de 2004, y Nº 30971, de 15 de diciembre de 2004, concedió el registro del signo “ROYAL DECAMERON” (denominativo) en las Clases 39, 41 y 43, respectivamente.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: Hoteles Royal S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), de la República de Colombia. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. La demandante HOTELES ROYAL S.A. manifestó lo siguiente: • La expresión ROYAL constituía el elemento caracterizante y distintivo de las marcas registradas de Hoteles Royal S.A., por lo que su reproducción en la marca cuyo registro se impugna es capaz de generar confusión en la mente del público consumidor.

A.

HECHOS. • Entre los signos en conflicto existía un riesgo de confusión tal que generaría en el consumidor la idea que existe una relación en cuanto al origen empresarial de la marca, entre HOTELES ROYAL S.A. y HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A. - El 09 de octubre de 2003, la sociedad HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A. solicitó • Las similitudes son evidentes y se presentan tanto a nivel visual como a nivel conceptual y Tercero interesado: Hoteles Decameron Colombia S.A. III.

DATOS RELEVANTES GACETA OFICIAL fonético. Además, sostuvo que existía una relación comercial directa entre los servicios amparados por ambos signos, al amparar servicios competitivamente conexos. Hoteles Royal S.A. cuenta con marcas registradas en las Clases 42 y 43. • El riesgo de confusión se presentaba no sólo respecto de las marcas registradas por la sociedad demandante, sino con su nombre comercial, el cual ha usado desde el año 1989 hasta la fecha, en el ejercicio de actividades empresariales relacionadas con la administración y organización de una cadena de hoteles. • El uso indebido de la marca y el nombre comercial notorio ROYAL en la marca solicitada resultaba idóneo para afectar el valor distintivo y publicitario de la primera, en especial cuando existe un altísimo valor comercial y publicitario del nombre comercial ROYAL, lo que podría llevar a un aprovechamiento indebido del prestigio y esfuerzo ajeno. Adjunta pruebas documentales. • Existe riesgo de dilución por el uso indebido de la marca y nombre comercial notorio ROYAL.

Adjunta pruebas documentales. C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda en los siguientes términos: - La marca cuyo registro se impugna, cumple con todos los requisitos de ley para ser registrada. Destacó que no se presentaron oposiciones, pese a haberse publicado la solicitud de registro en la Gaceta de Propiedad Industrial y, sin embargo, la entidad demandada procedió a realizar el análisis de confundibilidad de forma profunda. - El elemento predominante en la marca ROYAL DECAMERON (denominativa) era la expresión DECAMERON y es ella la que irradia al conjunto la particularidad y distintividad que necesita para ser diferenciado de los demás. Por esta razón, consideró que aunque las marcas en conflicto compartían la expresión ROYAL, no habría lugar a afirmar la generación de un riesgo de confusión o asociación en la mente del consumidor. 18/01/2013 3.68 - En cuanto al argumento de notoriedad del nombre comercial, la entidad demandada no lo tuvo en cuenta, toda vez que en la vía gubernativa, la sociedad aquí actora no aportó prueba alguna de dicha notoriedad, por lo que no fue debatido en la correspondiente actuación administrativa. - Presenta excepción de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, habida cuente que la demandante incurrió en una indebida acumulación de pretensiones.

El actor no tuvo en cuenta que cada una de las solicitudes fueron tramitadas bajo tres actuaciones administrativas diferentes, por lo que debieron ser impugnadas de la misma forma. El tercero interesado no contestó la demanda. IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los cuatro Países Miembros.

V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. En el presente caso, el Juez Consultante solicita la interpretación del artículo 136 literales a), b) y h) de la Decisión 486. Procede la interpretación solicitada, además que de oficio se interpretarán los artículos 134 literal a), 190, 191, 192, 224, 225, 228 y 229 de la mencionada Decisión. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 “(…) Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. GACETA OFICIAL Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; 18/01/2013 4.68 tuir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.

(…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación. (…) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.

(…) Artículo 190 Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede consti- Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.

Artículo 191 El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. Artículo 192 El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.

En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular. Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda. (…) Artículo 224 Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido.

Artículo 225 Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para GACETA OFICIAL la protección contra la competencia desleal del País Miembro. 18/01/2013 5.68 (…) k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero.

Artículo 228 Artículo 229 Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: No se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, a) no esté registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero; b) no haya sido usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro; o, c) no sea notoriamente conocido en el extranjero.

(…)”. A. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE MARCAS. El artículo 134 de la Decisión 486 al referirse a la marca señala que: ‘(…) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro (…)’.

Este artículo tiene un triple contenido, da un concepto de marca, indica los requisitos que debe reunir un signo para ser registrado como marca y hace una enumeración ejemplificativa de los signos registrables. Con base al concepto del artículo 134 de la Decisión 486 se define la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras, números, color determinado por su forma o combinación de colores, forma de los productos, sus envases o envolturas y otros elementos de soporte, individual o conjuntamente estructurados que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los GACETA OFICIAL identifique, valore, diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio.

Este artículo hace una enumeración enunciativa de los signos que pueden constituir marcas, por lo que el Tribunal señala que: ‘Esta enumeración cubre los signos denominativos, gráficos y mixtos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca’. (Proceso 92-IP-2004, marca: UNIVERSIDAD VIRTUAL, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1121, de 28 de setiembre de 2004).

El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, se encuentra implícitamente contenido en esta definición toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado es necesario que pase a ser una impresión material identificable a fin de que, al ser aprehendido por medios sensoriales y asimilado por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

Sobre la perceptibilidad, José Manuel Otero Lastres señala que: ‘(…) es un acierto del artículo 134 no exigir expresamente el requisito de la ‘perceptibilidad’, porque ya está implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial en el principal de sus requisitos que es la aptitud distintiva’. [Otero Lastres, José Manuel, ‘Régimen de Marcas en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena (sic)’.

Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132]. La susceptibilidad de representación gráfica juntamente con la distintividad, constituyen los requisitos expresamente exigidos. • La susceptibilidad de representación gráfica es la aptitud que tiene un signo de ser descrito o reproducido en palabras, imágenes, fórmulas u otros soportes, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor.

Sobre el tema, Marco Matías Alemán sostiene: ‘La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados’. (Alemán, Marco Matías, ‘Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios’, Top Management, Bogotá, p. 77). 18/01/2013 6.68 • La distintividad es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione.

Es considerada como característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que ésta cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y, en su caso incluso, la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión o asociación. En cuanto al requisito de la distintividad, si bien este artículo con relación a lo que disponía el artículo 81 de la Decisión 344 no hace expresa mención a la ‘suficiente’ distintividad, sin embargo para efectos de registro del signo, de conformidad con el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486 se exige que ‘(…) el signo deberá ser apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, con el objeto de que el consumidor o usuario los valore, diferencie y seleccione, sin riesgo de confusión o de asociación en torno a su origen empresarial o a su calidad (…) esta exigencia se expresa también a través de la prohibición contemplada en el artículo 135, literal b) de la Decisión en referencia, según la cual no podrán registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad’.

(Proceso 205-IP-2005, caso: FORMA DE UNA BOTA Y SUS SUELAS, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1333, de 25 de abril de 2006). Se reconoce tanto una capacidad distintiva ‘intrínseca’ como una capacidad distintiva ‘extrínseca’, la primera se refiere a la aptitud individualizadora del signo, mientras que la segunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos. La marca salvaguarda tanto el interés de su titular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo como el interés general de los consumidores o usuarios, garantizándoles el origen y la calidad de los productos o servicios, evitando el riesgo de confusión o de asociación, tornando así transparente el mercado.

En consecuencia, el Juez Consultante debe analizar en el presente caso si la marca “ROYAL DECAMERON” (denominativa) cumple con GACETA OFICIAL 18/01/2013 7.68 los requisitos del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y si no se encuentra dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la referida Decisión. signos distintivos según su grado de notoriedad. 1 B. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD CON UNA MARCA Y CON UN NOMBRE COMERCIAL.

RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

En el procedimiento administrativo interno la demandante Hoteles Royal S.A. argumentó que la expresión ROYAL constituía un elemento caracterizante y distintivo de las marcas que tiene registradas y del nombre comercial “HOTELES ROYAL S.A.”, por lo que su reproducción en la marca “ROYAL DECAMERON” (denominativa) es capaz de generar confusión en la mente del público consumidor.

El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Marca denominativa “SHERATON”, publicado en la Gaceta oficial N° 1648, de 21 de agosto de 2008). 1.

Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una causal de irregistrabilidad relacionada específicamente con el requisito de distintividad. Establece, que no son registrables los signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación, con los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. Asimismo, no pueden registrarse como marcas los signos que sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, siempre que dadas las circunstancias pueda inducirse al público a error, razón por la cual únicamente el titular de un nombre comercial puede utilizarlo y registrarlo como marca y correlativamente sólo el titular de una marca registrada puede utilizarla y registrarla como nombre comercial.

Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de proteger los Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: 1 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPORTANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”.

Publicado en www.ugma. edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembolsos de dinero.

Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita. De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada.

Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cuestionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente.

Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”. GACETA OFICIAL Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores.

Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión o asociación entre los consumidores.

De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. Para valorar la similitud marcaria y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud: • La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. • La similitud fonética.

Se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. • La similitud ideológica.

Se configura entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. 2. Riesgo de confusión y/o de asociación El titular de un derecho marcario no fenece en el derecho de impedir el uso del signo, sino también en el impedimento de registro de una manera idéntica o similar. El criterio que se utiliza para impedir el registro es el llamado “riesgo de confusión”, el cual puede ser directo 18/01/2013 8.68 o indirecto.

Es decir, confundir al consumidor en la medida en que piense que el producto que desea comprar es otro (directo), o que si bien distingue la diferencia, considera que el producto pertenecería la misma empresa (indirecto). Asimismo, existen criterios que son utilizados con la finalidad de determinar si estamos ante un “riesgo de confusión”.

Al respecto, el Tribunal ha sostenido que “La confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo”. (Proceso 85-IP-2004, marca: DIUSED JEANS), publicado en la Gaceta Oficial Nº 1124, de 4 de octubre de 2004).

De igual manera, “Hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuario medio no distinga en el mercado el origen empresarial del producto o servicio identificado por un signo de modo que pudiera atribuir, por la falsa apreciación de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamente solicitado para registro, surgiría el riesgo de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con esta marca o con el signo previamente solicitado”.

(Proceso 103-IP-2005, marca. “DEIMAN” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial Nº 1308, de 16 de marzo de 2006). También es importante tener en cuenta que además del riesgo de confusión que se busca evitar en los consumidores con la existencia en el mercado de marcas idénticas o similares, “ahora se ve ampliado con la vigencia de la Decisión 486, en la que se incluye el denominado «riesgo de asociación», en particular, los artículos 136 literales a), b), c), d) y h); y 155 literal d).

Dicho riesgo debe ser entendido en el sentido de que el derecho emanado de una marca debidamente registrada, que da protección al producto o servicio amparado por la misma, debe estar encaminado a indicar, por una parte, quién es su titular a efectos de distinguirlo de otros fabricantes o comerciantes de productos o servicios idénticos o similares; y por otra parte, a que los sujetos destinatarios de dichos bienes o prestaciones los identifiquen, adquieran o requieran sobre la base de su procedencia. (Proceso 84-IP-2000, marca: KRIS- GACETA OFICIAL TAL, publicado en la Gaceta Oficial N° 677, de 13 de junio de 2001).

En el riesgo de asociación el consumidor sabe que el producto no pertenece a la misma empresa, pero sí considera que pertenece a un mismo grupo empresarial, o a una empresa vinculada comercialmente. En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro de origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad y honestidad ajenas.

(Proceso 103-IP-2005, ya citado). 3. Reglas para el cotejo de signos distintivos Corresponde a la Autoridad Nacional Competente proceder al cotejo entre los signos confrontados, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión, considerando para ello las reglas doctrinarias establecidas a ese propósito. En reiteradas sentencias este Tribunal ha manifestado que al momento de realizar la comparación entre dos signos el examinador debe tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina 2, han sido acogidos por la jurisprudencia de esta Institución, y que son del siguiente tenor: 1.

“La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por losignos. 2. Los signos deben ser examinados en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre los signos. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa”. 2 BREUER MORENO, Pedro.

“TRATADO DE MARCAS DE FABRICA Y DE COMERCIO”; Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss. 18/01/2013 9.68 Las reglas recomendadas por la doctrina para el cotejo de todo tipo de signos sugieren que la comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, que se debe hacer una visión de conjunto de los signos en conflicto con la finalidad de no destruir su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

En la comparación entre signos debe emplearse el método del cotejo sucesivo, ya que no es procedente realizar un análisis simultáneo dado que el consumidor no observa al mismo tiempo los signos sino que lo hace en una forma individualizada. A efectos de determinar la similitud general entre dos signos no se observan los elementos diferentes existentes en ellos, sino que se debe enfatizar en señalar cuáles son sus semejanzas, pues es allí donde mayormente se percibe el riesgo de que se genere confusión. C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS COMPUESTOS En el presente caso, se debe proceder a la comparación entre el signo solicitado “ROYAL DECAMERON” (denominativo), las marcas registradas “HOTELES ROYAL S.A.” (denominativa), y el nombre comercial “HOTELES ROYAL S.A.”, el cual ha sido usado desde el año 1989 hasta la fecha.

Por tal motivo, se abordará el tema de la comparación entre signos denominativos simples y compuestos. Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable y que pueden o no tener significado conceptual.

Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos, que son las que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por la marca; y arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar. Dentro de los signos denominativos están los signos denominativos compuestos, que son aquellos que se componen de dos o más palabras.

Al respecto, el Tribunal ha establecido que: ‘No existe prohibición alguna para que los signos a GACETA OFICIAL registrarse adopten, entre otros, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico ( )’. (Proceso 13-IP2001, marca: BOLIN BOLA, publicado en la Gaceta Oficial N° 677, de 13 de junio de 2001).

En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo denominativo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre el riesgo de confusión, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de aquel signo y no de esta marca, resultando que no habrá riesgo de confusión cuando los vocablos añadidos a los coincidentes están dotados de la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial evitando de este modo que el consumidor pueda caer en error.

En consecuencia, de existir un nuevo vocablo en el segundo signo que pueda claramente lograr que las semejanzas entre los otros términos queden diluidas, el signo sería suficientemente distintivo para ser registrado. De conformidad con lo anterior, el Juez Nacional competente debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo “ROYAL DECAMERON” (denominativo) y la marca y el nombre comercial “HOTELES ROYAL S.A.” (denominativo), aplicando los criterios desarrollados por este Tribunal.

D. SIGNOS DISTINTIVOS NOTORIAMENTE CONOCIDOS. LA PRUEBA Y SU USO. En el presente caso, la demandante Hoteles Royal S.A. argumentó que el uso indebido de la marca y el nombre comercial notorio ROYAL en la marca solicitada resultaba idóneo para afectar el valor distintivo y publicitario de la primera, en especial cuando existe un altísimo valor comercial y publicitario del nombre comercial ROYAL, lo que podría llevar a un aprovechamiento indebido del prestigio y esfuerzo ajeno. La notoriedad de un signo radica en que sea conocido, difundido y aceptado por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de usuarios sobre los bienes o servicios que común- 18/01/2013 10.68 mente suelen utilizar.

La característica que tiene un signo notorio es que sea protegido de manera especial y mejor apreciada con relación a los demás signos, pues de su misma cualidad de “notorio” es que se reafirma su presencia ante el público consumidor. La gran diferencia que añade la Decisión 486 al régimen de propiedad industrial pasado (Decisión 344) sobre la notoriedad, es el hecho que no es necesario el registro del signo para que éste sea considerado notorio, tal como lo establece el artículo 229 de la Decisión 486.

En relación con los diferentes tipos de riesgos a los que se exponen los signos distintivos en el mercado, hay que tener en cuenta que la doctrina tradicionalmente se ha referido, por lo general, a dos clases de riesgo: el de confusión y el de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otro tipo de riesgos con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.

La Decisión 486, atendiendo dicha línea, ha ampliado la protección de los signos notoriamente conocidos, consagrando cuatro riesgos de los que se les debe resguardar; de conformidad con los artículos 136, literal h), y 226 literales a), b), y c), estos son: el riesgo de confusión, el de asociación, el de dilución y el de uso parasitario. • El riesgo de confusión, es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). • El riesgo de asociación, es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el generador o creador de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. • El riesgo de dilución. se busca salvaguardar a los signos notoriamente conocidos de cualquier uso de otros signos idénticos o similares que cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, aunque se use para productos que no GACETA OFICIAL tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido. • El riesgo de uso parasitario, se protege al signo notoriamente conocido contra el aprovechamiento injusto del prestigio de dichos signos, sin importar, al igual que en el caso anterior, los productos o servicios que ampare el signo notoriamente conocido.

Esta protección está ligada a la función publicitaria de la marca y se diferencia de la anterior en que en la finalidad del competidor parasitario es sólo un aprovechamiento de la reputación sin que sea necesario que se presente un debilitamiento de la capacidad distintiva. En relación con los dos primeros, se busca salvaguardar los signos notoriamente conocidos de lo siguiente: ƒ Evitar que el público consumidor, caiga en error, al adquirir determinado producto pensando que está adquiriendo otro. ƒ Evitar que el público consumidor, caiga en error, en relación con el origen empresarial del signo notoriamente conocido. ƒ Evitar que el público consumidor, caiga en error, al pensar que las empresas productoras tiene algún grado de vinculación. Como señalamos, estas prohibiciones serán aplicables, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

Para determinar la notoriedad de una marca, tal como se ha indicado, es necesario saber que la misma radica en que sea conocida, difundida y aceptada por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de consumidores o usuarios de los bienes o servicios que son comercializados con la marca. Así, serán considerados sectores pertinentes, (1) los consumidores reales o potenciales del tipo de productos o servicios a los que se aplique el signo, (2) las personas que participen en los canales de distribución o comercialización del tipo de productos o servicios a los que se aplique, y (3) los círculos empresariales que actúan en giros relativos al tipo de establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique. 18/01/2013 11.68 La característica que tiene una marca notoria es que está protegida de manera especial con relación a las demás marcas, pues es de su misma cualidad de notoriedad que se reafirma su presencia ante el público consumidor.

Dicha protección especial también rompe el principio de especialidad de clases, y en este sentido, extiende su protección a los productos o servicios, con independencia de la clase a la cual pertenezcan, yendo más allá de las pautas generales para el establecimiento de conexión competitiva entre los productos/servicios de los signos sub litis.

Así, el interés de la norma es el de prevenir el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla. El rompimiento del principio de especialidad deberá ser considerada de manera absoluta, es decir, como una excepción a la regla de especialidad, en este sentido, el análisis de confundibilidad estará basado únicamente en la similitud de los signos, independientemente de los productos o servicios que éstos distingan, o a la clase a la que pertenezcan.

De otro lado, corresponde entonces, a la Autoridad Nacional Competente o al Juez, en su caso, establecer, con base en las probanzas aportadas por quien plantea el reconocimiento de la notoriedad y por ende la protección especial que de ella se deriva, si una marca tiene o no esos atributos; siendo, la carga de la prueba de notoriedad a quien la alegue. 3.

Prueba. El reconocimiento de la notoriedad de la marca, es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la autoridad nacional competente, con base en el artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, entre otros: “a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro;

GACETA OFICIAL b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicio, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; b) el valor contable del signo como activo empresarial; c) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, d) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; e) los aspectos del comercio internacional; o, f) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”.

Estos factores son los que el Juez consultante deberá tomar en cuenta para considerar a un signo en la categoría de notoriamente conocido. De no probarse la notoriedad alegada, el Juez Consultante deberá analizar la conexión competitiva. E. CONEXIÓN COMPETITIVA En el presente caso, la demandante Hoteles Royal S.A. cuenta con marcas registradas en 18/01/2013 12.68 las Clases 42 y 43 de la Clasificación Internacional de Niza.

Por su parte, la sociedad HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A. ha solicitado el registro de la marca “ROYAL DECAMERON” (denominativa) para distinguir servicios de las Clases 39, 41 y 43 de la Clasificación Internacional de Niza. En ese sentido, Hoteles Royal S.A. sostuvo que existía una relación comercial directa entre los servicios amparados por ambos signos, al amparar servicios competitivamente conexos.

Para determinar la similitud de dos signos se debe establecer la conexión competitiva entre los servicios que se pretenden distinguir. Existen criterios para determinar la similitud o conexión competitiva entre los servicios que amparados por una marca se encuentran en conflicto. A tal efecto, el Tribunal ha recogido los siguientes criterios para definir el tema para la conexión competitiva: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: (…) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los servicios de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase.

En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los servicios que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de servicios que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva.

En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los servicios guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los servicios.

Si los mismos servicios se difunden por la publicidad general- radio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los servicios serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunica- GACETA OFICIAL ción directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los servicios puede crear una conexión competitiva.

También influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los servicios relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos servicios asuma que provienen del mismo origen. 18/01/2013 13.68 comercial o industrial, y la distingue o diferencia de otras idénticas o semejantes en el mismo ramo.

Este Tribunal ha manifestado, en cuanto al nombre comercial, que ‘se entiende por nombre comercial al elemento identificador que permite a su titular distinguir o diferenciar un negocio o actividad comercial, de otros idénticos o similares que desarrollan sus competidores; el signo que constituye un nombre comercial puede coincidir con la denominación o razón social de la empresa’. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los servicios que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos servicios son del mismo empresario.

La complementariedad entre los servicios debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un servicio puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un servicio no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. Este Órgano Jurisdiccional ha interpretado que la protección del nombre comercial puede derivar de su registro o de su uso efectivo.

El Tribunal se ha pronunciado sobre la protección del nombre comercial en los términos siguientes: f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”.

(Proceso N° 114-IP-2003. Marca: “EBEL INTERNATIONAL” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial N° 1028, de 14 de enero de 2004). En consecuencia, las normas aplicables a los nombres comerciales se aplican a las enseñas, por lo tanto, se puede entender que el derecho sobre la enseña se adquiere por el registro o por su uso efectivo. F. NOMBRE COMERCIAL.

LA PRUEBA Y SU USO De acuerdo al artículo 190, se entiende por nombre comercial al signo que identifica a una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento mercantil. Indica, además, que lo puede constituir, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.

En consecuencia, el nombre comercial identifica a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica, dentro del giro ‘Por tanto, la obligación de acreditar un uso efectivo del nombre comercial se sustenta en la necesidad de fundamentar la existencia y el derecho de protección del nombre en algún hecho concreto, sin el cual no existiría ninguna seguridad jurídica para los competidores’.

La legislación comunitaria, de acuerdo a lo previsto en el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486, protege al nombre, a un rótulo o enseña comercial, prohibiendo el registro de marcas que sean idénticas o se les asemejen por la posibilidad de inducir al público consumidor a error. Esta causal de irregistrabilidad está destinada a evitar imitaciones o usurpación de nombres o enseñas comerciales, facultando a quien utilice o posea un nombre o enseña comercial protegidos a oponerse al registro de un signo confundible determinado.

Conforme a la disposición establecida en el artículo 191 de la Decisión 486, el derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del estableci- GACETA OFICIAL miento que lo usa; sin embargo, ‘si la utilización personal, continua, real, efectiva y pública del nombre comercial ha sido posterior a la concesión de los derechos marcarios, éstos tendrán prevalencia sobre el uso del nombre comercial’.

Quien alegue el uso anterior del nombre comercial deberá probar por los medios procesales al alcance de la justicia nacional, ya sea dentro de la etapa administrativa o en el ámbito jurisdiccional que el nombre ha venido siendo utilizado con anterioridad. La simple alegación del uso no habilita al poseedor del nombre comercial para hacer prevalecer sus derechos.

La facilidad de determinar el uso puede provenir de un sistema de registro o de depósito que sin ser esenciales para la protección, proporcionan por lo menos un principio de prueba en favor del usuario. G. EXAMEN DE REGISTRABILIDAD El artículo 148 de la Decisión 486 dispone que en el caso en que se hayan presentado oposiciones la Oficina Nacional Competente notificará el hecho al solicitante para que, dentro de los 30 días siguientes, haga valer sus argumentaciones y, si lo considera necesario, presente pruebas.

La Oficina Nacional Competente, a solicitud de parte, otorgará 30 días de plazo adicional para presentar pruebas que sustenten la contestación. Por otro lado, el artículo 150 de la Decisión 486 determina que “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad.

En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”. Por consiguiente, a la Oficina Nacional Competente le corresponde realizar el examen de registrabilidad, el que es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones; en consecuencia, la Autoridad Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro.

En el caso de que sean presentadas oposiciones, la Oficina Nacional Competente se pronunciará acerca de ellas así como acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado. 18/01/2013 14.68 Al respecto, este Tribunal ha manifestado: “La existencia de oposiciones compromete más aún al funcionario respecto de la realización del examen de fondo, pero, la inexistencia de las mismas no lo libera de la obligación de practicarlo; esto, porque el objetivo de la norma es el de que dicho examen se convierta en etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros marcarios.” (Proceso 16-IP-2003, Marca: “CONSTRUIR Y DISEÑO”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 916, de 2 de abril de 2003).

Asimismo, el examen de registrabilidad que, en apego a lo dispuesto en el artículo 150 de la misma Decisión, debe practicar la oficina correspondiente, comprende el análisis de todas las exigencias que aquella impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo, desde luego, de los requisitos fijados por el artículo 134 y, tomando en consideración las prohibiciones determinadas por los artículos 135 y 136 de la Decisión en estudio.

De la misma forma, será la Oficina Nacional Competente, la que en definitiva decida sobre las oposiciones formuladas, en el caso de que hayan sido presentadas, y, desde luego, respecto de la concesión o de la denegación del registro solicitado; el acto de concesión o de denegación del registro debe estar respaldado en un estudio prolijo, técnico y pormenorizado de todos los elementos y reglas que le sirvieron de base para tomar su decisión. El funcionario debe aplicar las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con esa finalidad.

La aplicación que de éstas se realice en el examen comparativo dependerá, en cada caso, de las circunstancias y hechos que rodeen a las marcas en conflicto. Asimismo, en anteriores providencias, el Tribunal ha establecido ciertas características aplicables al examen de registrabilidad, a saber: “El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales 3 ha abordado el tema del examen 3 Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, dentro del proceso 40-IP-2004;

Interpretación Prejudicial de 9 de marzo de 2005, dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, dentro del proceso 167-IP-2005. GACETA OFICIAL de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos determinó con toda claridad cuáles son las características de dicho examen: 1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio.

La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero. 2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacional Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma. 3.

En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación” 4.

Otra de las características del examen de registrabilidad es su autonomía tanto en relación con las decisiones expedidas por otras Oficinas de Registro Marcario, como en relación con anteriores decisiones expedidas por la propia oficina. En el siguiente acápite el Tribunal se referirá a esta característica. • Debida motivación Parte del artículo 150 de la Decisión 486 señala que: 4 Proceso 180-IP-2006.

Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1476, de 16 de marzo de 2007, marca: “TRANSPACK”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 18/01/2013 15.68 ‘En caso (sic) se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución’.

Esta resolución tiene que ser, necesariamente, motivada en debida forma y, además, debe expresar, en su pronunciamiento, los fundamentos en los que se basa para emitirlos. Acerca de los actos administrativos referentes a la concesión o a la denegación de registros marcarios este Tribunal ha manifestado: ‘( ) requieren de motivación para su validez; pero si, además, la obligación de motivar viene impuesta legalmente -en el presente caso por la misma norma comunitaria, de prevalente aplicación- debe entonces formar parte de aquél y, además, como lo ha expresado la jurisprudencia de este Tribunal Andino, podría quedar afectada de nulidad absoluta la resolución que los contenga si por inmotivación lesiona el derecho de defensa de los administrados” (Proceso 35-IP-98, Marca: “GLEN SIMON”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 422, de 30 de marzo de 1999).

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia. Se debe tener en cuenta que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o asociación para que opere la prohibición de registro.

GACETA OFICIAL TERCERO: En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo denominativo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre el riesgo de confusión de dicho signo con una marca previamente registrada, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de aquel signo y no de esta marca, resultando que no habrá riesgo de confusión cuando los vocablos añadidos a los coincidentes están dotados de la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial evitando de este modo que el consumidor pueda caer en error.

CUARTO: La notoriedad de un signo radica en que sea conocido, difundido y aceptado por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de usuarios sobre los bienes o servicios que comúnmente suelen utilizar. La característica que tiene un signo notorio es que sea protegido de manera especial y mejor apreciada con relación a los demás signos. La Decisión 486, atendiendo dicha línea, ha ampliado la protección de los signos notoriamente conocidos, consagrando cuatro riesgos de los que se les debe resguardar; de conformidad con los artículos 136, literal h), y 226 literales a), b), y c), estos son: el riesgo de confusión, el de asociación, el de dilución y el de uso parasitario.

QUINTO: Existen criterios para determinar la similitud o conexión competitiva entre los servicios que amparados por una marca se encuentran en conflicto: a) Conexión competitiva en relación con la finalidad de los servicios, que es el aspecto fundamental para establecer las aplicaciones que se le da a los servicios, b) Conexión competitiva en relación con los canales de comercialización, que se refiere a los puntos de distribución, identidad por los medios pu- 18/01/2013 16.68 blicitarios y de los establecimientos de venta.

Existirá conexión competitiva si en los mismos canales de distribución se encuentran estos servicios, con lo cual el consumidor medio se pueda llegar a confundir.

SEXTO: El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa; sin embargo, ‘si la utilización personal, continua, real, efectiva y pública del nombre comercial ha sido posterior a la concesión de los derechos marcarios, éstos tendrán prevalencia sobre el uso del nombre comercial’.

SÉPTIMO: De acuerdo al artículo 150 de la Decisión 486 una vez vencido el plazo para presentar oposiciones a la concesión de la marca solicitada la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad, el cual es obligatorio y debe llevarse a cabo aun en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante al emitir el fallo en el proceso interno deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE (E) Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO GACETA OFICIAL 18/01/2013 17.68 Gustavo García Brito SECRETARIO pia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co- Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 099-IP-2012 Interpretación prejudicial del artículo 134 literal f) de la Decisión 486; y, de oficio, de los artículos 136 literal f), 150 y 113 de la misma Decisión; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Marca tridimensional: “EXHIBIDOR DE CHUPETAS”. Expediente Interno: Nº 2008-00325. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 12 días del mes de septiembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 23 de agosto de 2012.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: Colombina S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio, de la República de Colombia. Tercero interesado: Comestibles Aldor S.A. 1.

Determinación de los hechos relevantes: - El 08 de abril de 2005, la sociedad demandante COLOMBINA S.A. solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. - Dicha solicitud fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 553, de 30 de junio de 2005, y la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. presentó oposición al registro marcario, con fundamento en el diseño industrial de su propiedad.

La oposición fue tenida por no presentada por no cumplir los requisitos de forma establecidos en la normatividad, ya que “una vez cumplido el término legal establecido de 2 meses, no hubo ratificación de la sociedad opositora”. - Mediante Resolución Nº 24380, de 14 de septiembre de 2006, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio denegó el registro de la marca TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS a favor de la sociedad COLOMBINA S.A., para distinguir productos comprendidos en la Clase 30, pues consideró que entre el signo solicitado y el diseño industrial propiedad de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. existe una gran similitud visual, al estar constituidos por “una figura de base plana redondeada en sus bordes la cual asciende levemente, para disminuir su tamaño sobre GACETA OFICIAL la horizontal y sigue ascendiendo verticalmente hasta aumentar nuevamente su tamaño donde se origina una forma semi trapezoidal de baja altura; desde allí asciende hasta un punto donde disminuye su tamaño sobre el plano horizontal, repitiendo esto último 6 veces más, generando una forma a manera de escalera que remata en una parte superior reducida”.

La SIC agregó que, no obra dentro de la solicitud prueba alguna que demuestre que la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. consintió el uso de su diseño industrial dentro del signo solicitado. - El 18 de octubre de 2006, la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución Nº 24380, de 2006, resueltos por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia mediante Resolución Nº 33455, de 30 de noviembre de 2006 y por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial mediante Resolución Nº 19689, de 17 de junio de 2008, respectivamente, confirmando lo decidido en la Resolución Nº 24380, de 2006, agotándose así la vía gubernativa. 2.

Fundamentos de la demanda: La demandante Colombina S.A. manifestó lo siguiente: - El signo TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS es distintivo frente al diseño industrial propiedad de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A., puesto que: a) presenta un diseño en espiral en forma ascendente y continuada, sin interrupciones en su contenido, mientras que en el diseño industrial se presenta en forma de pisos planos sin conexión; b) posee un molde donde se perforan directamente los orificios, mientras que en el diseño opositor sus orificios poseen unos patines para colocar las chupetas; c) su capacidad es de 72 chupetas, mientras que la segunda tiene capacidad para 83 chupetas; d) la marca solicitada es más ancha y alta que el diseño industrial; y, e) el signo solicitado consiste en una tapa exhibidora que tiene rosca para colocar encima de la bombonera, mientras que el diseño industrial es simplemente un exhibidor. - Entre los diseños confrontados no existen las suficientes semejanzas para no poder distinguirse, como se desprende del registro 18/01/2013 18.68 de la marca solicitada en países como Perú y Ecuador. - Debe concederse el registro del signo solicitado, puesto que no existe riesgo de confusión frente al diseño industrial propiedad de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A., según se aprecia en las diferencias de diseño y estructura de ambos. - “En conclusión, lo único que comparten los elementos en conflicto es el hecho de ser exhibidores de productos alimenticios.

Como se puede apreciar, son muchas las diferencias estructurales, estéticas, funcionales y gráficas que presentan entre sí los elementos enfrentados”. La Superintendencia de Industria y Comercio y la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. no contestaron la demanda pese a haber sido debidamente notificadas. III. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

IV. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. En el presente caso, el juez solicita la interpretación del artículo 134 de la Decisión 486, por lo que se limitará la interpretación al literal f). De oficio, se interpretarán adicionalmente los artículos 113, 136 literal f) y 150 de la Decisión 486. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 Artículo 113 “Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin GACETA OFICIAL 18/01/2013 19.68 que cambie el destino o finalidad de dicho producto.” A. CONCEPTO DE MARCA.

REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. (…) En el procedimiento administrativo interno, se resolvió denegar el registro del signo tridimensional EXHIBIDOR DE CHUPETAS para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro.

Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: (…) f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; (…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) f) consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste;

(…) Artículo 150 “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.” (…)”.

Teniendo en cuenta las Interpretaciones Prejudiciales, que sobre esta materia han sido emitidas por este Honorable Tribunal a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, se debe efectuar la determinación de los requisitos para el registro de las marcas con fundamento en lo establecido en los siguientes pronunciamientos: • Interpretación Prejudicial 133-IP-2006, de 26 de octubre de 2006.

Marca: “TRANSPACK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1451, de 09 de enero de 2007, dictada para el proceso interno del Consejo de Estado N° 2003-0044. • Interpretación Prejudicial 128-IP-2006, de 19 de septiembre de 2006. Marca: “USA GOLD”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1421, de 03 de noviembre de 2006, dictada para el proceso interno del Consejo de Estado N° 2004-0427.

En las anteriores providencias se concluyó lo siguiente: “Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos”. Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es irregistrable si carece de distintividad, de GACETA OFICIAL susceptibilidad, de representación gráfica o de perceptibilidad.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado.

Y 2) distintividad extrínseca, mediante la cual se determina la capacidad del signo de diferenciarse de otros signos en el mercado. A continuación, el Tribunal procede a citar el Proceso 87-IP-2010 por ser pertinente para la resolución del presente caso: “(…) B. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR INFRINGIR EL DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL DE UN TERCERO. ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DISEÑO INDUSTRIAL.

En el procedimiento administrativo interno, se argumentó que el registro del signo solicitado transgrediría los derechos que la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. tiene sobre su diseño industrial. Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por infringir el derecho de propiedad industrial de un tercero. Ámbito para la protección del diseño industrial.

El literal f) del artículo 136, establece: “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) f) consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste; 18/01/2013 20.68 autor, entre otros.

En relación con el caso particular, es perfectamente aplicable en relación con una supuesta violación del derecho sobre un diseño industrial. El Título V de la Decisión 486 (arts. 113 a 133), regula la figura del diseño industrial. El artículo 113 define el diseño industrial de la siguiente manera: “Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”.

De la definición se desprende que la finalidad del diseño industrial es puramente estética. Es decir, se pretende proteger simplemente la forma externa del producto o su apariencia, sin tener en cuenta su finalidad o su utilidad práctica. El Tribunal en anteriores providencias ha manifestado lo siguiente en relación con el diseño industrial: “(…) La finalidad del diseño industrial radica en el hecho que ante productos de distinta naturaleza y que reporten la misma utilidad, el consumidor se incline por aquéllos que sean de su preferencia estética; así, el fabricante buscará aquellas formas para sus productos, que sean estéticamente atractivas, dado que el factor determinante en el consumidor para la elección de los productos en el mercado, puede radicar en la mera apariencia de los mismos.

En este sentido, el diseño industrial consiste en la innovación de la forma, incorporada a la apariencia externa de los productos. (…) El literal trascrito establece una causal amplia de irregistrabilidad marcaria, vinculando cualquier derecho de propiedad intelectual. Esto incluye el derecho sobre todos los signos distintivos, los derechos sobre las invenciones y las nuevas creaciones, y sobre los derechos de Las características elementales de los diseños industriales se pueden resumir en que el diseño industrial sólo concierne al aspecto del producto (su fisonomía), y que el mismo debe ser arbitrario, es decir, no cumplir fun- GACETA OFICIAL ción utilitaria, sino tan solo estética.

A ello se debe agregar que deberá conferir un aspecto particular y distinto al producto al que se aplique, otorgándole una fisonomía nueva; ser percibido por la vista en su uso, es decir, encontrarse a la vista del consumidor y no en el diseño interior del producto; y, finalmente aplicarse a un artículo industrial, es decir, a un producto con utilidad industrial (…)”.

(Interpretación Prejudicial de 6 de julio de 2005, expedida en el proceso 71-IP-2005), Diseño Industrial: “BLOQUE DE CONEXIÓN”, publicado en Gaceta Oficial Nº 1235, de 23 de agosto de 2005.. 18/01/2013 21.68 tud de registro o de la prioridad válidamente invocada. Cuando la norma se refiere a cualquier lugar, está circunscribiendo el conocimiento del diseño industrial a cualquier parte del mundo y no sólo al país miembro en el que se solicitó el registro del diseño. El artículo 116 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina determina qué diseños industriales no son registrables.

Establece tres hipótesis, a saber: “Artículo 116.- No serán registrables: Requisitos y efectos del registro. El derecho sobre un diseño industrial se adquiere con el registro ante la autoridad nacional competente. Es decir, en este caso el registro es constitutivo de derechos. Tendrá una duración de diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de la solicitud en el País Miembro.

(Art. 128 de la Decisión 486). El Diseñador tiene derecho al registro, pero éste puede ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria. (Art. 114 de la Decisión 486). El requisito esencial para adquirir el registro de un diseño industrial es la novedad. El artículo 115 de la Decisión 486 delimita claramente el concepto de novedad: “Artículo 115.- Serán registrables diseños industriales que sean nuevos.

Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio. Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones”.

De lo anterior se desprende que un diseño industrial es nuevo si no hubiese sido conocido por el público por cualquier medio, en cualquier lugar o momento, antes de la fecha de la solici- a) los diseños industriales cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro en que se solicita el registro deba impedirse necesariamente para proteger a la moral o al orden público.

A estos efectos la explotación comercial de un diseño industrial no se considerará contraria a la moral o al orden público sólo por razón de existir una disposición legal o administrativa que prohiba o que regule dicha explotación; b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y, c) los diseños industriales que consista únicamente en una forma cuya reproducción exacta fuese necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte.

Esta prohibición no se aplicará tratándose de productos en los cuales el diseño radique en una forma destinada a permitir el montaje o la conexión múltiple de los productos o su conexión dentro de un sistema modular”. A diferencia de la Decisión 344 (artículo 58, último párrafo), la Decisión 486 no extiende las causales de irregistrabilidad de las marcas a los diseños industriales.

La intención del legislador comunitario era separar las dos figuras. No obstante lo anterior, el legislador comunitario pasó por alto la distintividad que debe tener el diseño industrial para ser registrado. Es decir, además GACETA OFICIAL de ser novedoso, el diseño industrial no puede consistir en formas usuales de los productos, tampoco ser confundible con otros signos distintivos previamente registrados.

Por ejemplo, si existiera una marca tridimensional previamente registrada o solicitada para registro, un diseño industrial semejante y confundible con dicha marca no podría ser registrado. Esto es coherente con los principios básicos del derecho de propiedad industrial: permitir la transparencia en el mercado y la protección del público consumidor de productos y servicios.

De permitirse diseños industriales confundibles con otros signos distintivos, se estaría generando un defecto irreparable en el comercio subregional. Por lo anterior, el diseño industrial además de ser novedoso debe ser distintivo. En este caso la distintividad o fuerza diferenciadora es la capacidad intrínseca u extrínseca del diseño industrial para diferenciarse de otros diseños industriales o signos distintivos en el mercado. 18/01/2013 22.68 dio.

Si para un consumidor medio, le es indistinto adquirir cualquiera de los dos productos en comparación, las diferencias serán irrelevantes, sin embargo, si prefiere uno de los dos productos por ser más atractivo estéticamente, las diferencias son consideradas relevantes, y por lo tanto se entenderá que las diferencias entre ambos son sustanciales”.

(Proceso 71-IP-2010, Marca: “CARIBIA” (denominativa, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1879, de 17 de septiembre de 2010). C. LOS SIGNOS TRIDIMENSIONALES. Un signo tridimensional es el que ocupa las tres dimensiones del espacio: se trata de un cuerpo provisto de volumen; dentro de esta clase se ubican las formas de los productos, sus envases, envoltorios, relieves.

Sobre esta clase de signos, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “(…) la marca tridimensional se la define como un cuerpo que ocupa las tres dimensiones del espacio y que es perceptible no sólo por el sentido de la vista sino por el del tacto, es decir, como una clase de signos con características tan peculiares que ameritan su clasificación como independiente de las denominativas, figurativas y mixtas (…).” (Proceso 33-IP-2005.

Marca: “FORMA DE BOTELLA”, publicado en la Gaceta Oficial N° 1224, de 2 de agosto de 2005). El registro de un diseño industrial confiere a su titular el derecho de excluir a terceros de la explotación de su diseño. También puede actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias o que su apariencia sea igual al diseño industrial registrado.

Sobre las diferencias secundarias, el Tribunal ha establecido lo siguiente: “Las diferencias secundarias sólo podrán ser determinadas cuando la impresión general que produzca el diseño industrial en los círculos interesados del público consumidor, difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido puesto a su disposición con anterioridad.

Asimismo, deberá el nuevo diseño conferir un valor agregado al producto, expresado en su apariencia estética, para que sus diferencias sean sustanciales. En este sentido, es el consumidor quien determinará si las diferencias existentes entre los diseños industriales comparados son sustanciales o no, en su elección de los productos en el mercado.

Dado que la finalidad del diseño industrial es brindar una apariencia atractiva al producto, el criterio para determinar si existen diferencias sustanciales entre dos diseños es determinado por la elección del consumidor me- La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina hace referencia expresa al cuerpo tridimensional, tanto en la regulación de marcas como en la referente al diseño industrial 1.

En el artículo 113 cuando establece: 1 La frontera entre los diseños industriales y las marcas tridimensionales se encuentra dada por el objetivo que persigue una y otra figura. Una forma tridimensional se puede registrar como marca si persigue diferenciar claramente un producto de otros similares en el mercado, teniendo en cuenta su origen empresarial, es decir, ser distintivo.

El diseño industrial persigue que el titular del diseño de manera exclusiva pueda incorporarlo en determinados productos, impidiendo que terceros lo exploten comercialmente, pero en esencia no persigue la identificación del producto por parte del consumidor. Además de lo anterior, el registro del diseño industrial se encuentra limitado en el tiempo (artículo 128 de la Decisión 486), mientras que el de la marca puede ser prorrogado indefinidamente.

En consecuencia, un signo tridimensional se puede registrar simultáneamente como marca o como diseño industrial si cumple los requisitos para cada figura. GACETA OFICIAL “Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”.

En el artículo 138 cuando establece: “La solicitud de registro de una marca se presentará ante la oficina nacional competente y deberá comprender una sola clase de productos o servicios y cumplir con los siguientes requisitos: (…) b) La reproducción de la marca, cuando se trate de una marca denominativa con grafía, forma o color, o de una marca figurativa, mixta o tridimensional con o sin color”.

(…)”. En el literal f) del artículo 134 cuando señala que “La forma de los productos, sus envases o envolturas” son signos que podrán constituir marca. Con la finalidad de aclarar y diferenciar los conceptos de marca tridimensional y bidimensional, se hace necesario esclarecer qué se entiende por estas últimas. Las marcas bidimensionales no dan la idea de volumen y se representan en un plano de dos dimensiones.

En tal sentido, las marcas denominativas, gráficas y mixtas se representan de una manera bidimensional. Sobre las marcas bidimensionales, el Tribunal ha expresado lo siguiente: “En principio, todo signo que se pretende registrar como marca debe ser susceptible de ser representado en un plano que responde a dos dimensiones: ancho y largo, aunque nada se opone a que se suministre la perspectiva gráfica para dar la idea de volumen; de todas maneras los signos gráficos solo constan de dos dimensiones (bidimensional) ya que no ocupan lugar en el espacio.” (Proceso 194-IP-2005.

Marca: “TRIDIMENSIONAL EN FORMA DE BOTELLA, publicado en la Gaceta Oficial N° 1297, de 16 de febrero de 2006). 18/01/2013 23.68 Por otro lado, las marcas tridimensionales tienen una gran importancia en el mercado, ya que generan gran recordación en el público consumidor y, en consecuencia, permite al consumidor diferenciar claramente los productos que desea adquirir.

Además, la tridimensional tiene por objeto influir en la conciencia del consumidor para que se decida a adquirir el producto, ya sea por un envase, o como en el caso particular, por la forma de un exhibidor de chupetas. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 23-IP-1998, expuso importantes criterios que permiten determinar si un signo tridimensional es registrable como marca.

Si bien la anterior providencia hace relación a normas de la Decisión 344, los criterios expuestos igualmente son aplicables en relación con la normativa estudiada. Los criterios son los siguientes: “Para el adecuado tratamiento de las marcas tridimensionales ha de partirse del siguiente presupuesto fundamental: El principio general es que cualquier signo puede registrarse como marca; la excepción únicamente se encuentra representada por las causales de irregistrabilidad dispuestas expresamente por el legislador comunitario.

En la medida en que éste no ha consagrado causal alguna en virtud de la cual los signos tridimensionales por ser tales no pueden acceder al registro marcario y ante el carácter excepcional y restringido de las causales de irregistrabilidad, la presentación tridimensional del signo no sirve por sí sola para negar el registro o para decretar su nulidad.

Ahora bien, al no existir norma alguna que contenga para los signos tridimensionales una regulación especial en torno a los requisitos sustanciales necesarios para acceder al registro, debe exigirse respecto de ellos las mismas condiciones requeridas por el ordenamiento en punto de cualquier otro signo marcario, esto es, la distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica.

Con fundamento en lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el hecho de que no exista causal en virtud de la cual se excluya per se la registrabilidad de los signos tridimensionales, no implica que los mismos siempre puedan acceder al registro pues si no cumplen los requisitos esenciales de toda marca (distintividad y perceptibilidad) o si no son susceptibles de representación gráfica -cuestión esta última que GACETA OFICIAL sería de muy remota ocurrencia -, la oficina nacional competente tendrá que rechazar la solicitud que los contenga o, para el evento en que el registro se haya concedido, el juez nacional deberá, de oficio o a petición de parte, decretar su nulidad.

Pero también debe advertirse que la presentación tridimensional no impide la aplicación de las causales de irregistrabilidad contenidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344, obviamente siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los supuestos de hecho previstos para la procedencia de cada causal ( )’. (Exp. de marca acta 161.077, noviembre 15 de 1934, P y M., 1934, pág. 731).

(Breuer Moreno, Obra citada, pág. 129)”. (Proceso N° 23-IP1998. MARCA TRIDIMENSIONA: “UNA CACHA DE MACHETE Y UNA DENOMINACIÓN Y COLORES”, publicado en la Gaceta Oficial N° 379, de 21 de octubre de 1998). El etiquetado que lleva impreso el producto no hace parte de la forma externa a registrar como marca tridimensional, ya que esta clase de signos básicamente se compone de una forma con volumen, sin que pueda alegarse como factor de distintividad la etiqueta impresa.

Cuando la propia naturaleza de un producto exija para su comercialización de una forma determinada, el signo tridimensional constituido exclusivamente por la forma usual del producto estaría afectado por una causal de irregistrabilidad; en estos casos, para que dicho producto pueda ser reconocido como signo registrable debe ostentar una forma que no sólo tenga la capacidad de designar las características del producto, sino que el consumidor medio pudiera en su totalidad distinguirlo de otros que se comercializan en el mercado; al respecto hay que tener en cuenta que los signos que sirven exclusivamente para designar características de un producto o servicio no son registrables en razón a que la mención de las mismas deben estar a disposición de todos y no de alguien en particular.

Conforme a los criterios expuestos, corresponde al Juez Nacional determinar si el signo solicitado es tridimensional y, en este caso, si puede ser registrado como marca teniendo en cuenta si en su diseño existe distintividad total o de algunas de sus partes, por la inclusión de elementos arbitrarios o especiales que provoquen en quienes lo perciban una impresión diferente a 18/01/2013 24.68 la que se obtiene al observar otros signos distintivos o diseños industriales.

D. COMPARACIÓN ENTRE UN SIGNO TRIDIMENSIONAL Y UN DISEÑO INDUSTRIAL. En el proceso interno se debe proceder a comparar un signo tridimensional y un diseño industrial. Para esto, se aplicarán las mismas reglas que para comparar dos marcas tridimensionales.2 En este sentido, la comparación entre una marca tridimensional y un diseño industrial deberá hacerse partiendo de los elementos que aportan distintividad en cada caso, como las formas del diseño, relieves y forma característica del producto, para establecer si el signo que se pretende registrar tiene una contundencia suficiente frente al diseño industrial registrado, para evitar así la confusión en el público consumidor sobre el origen empresarial del producto identificado con el signo tridimensional que se pretende registrar.

En tal comparación, como se anotó atrás, no se debe tener en cuenta los elementos accesorios. (…)”. E. LA AUTONOMÍA DE LAS OFICINAS DE REGISTRO MARCARIO. El EXAMEN DE REGISTRABILIDAD. El sistema de registro marcario adoptado en la Comunidad Andina, se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro.

Dicha autonomía, se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario, como en cuanto a sus propias decisiones. En relación con lo primero, el Tribunal ha manifestado: “Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las ponen en contacto, como se- 2 Se puede ver la Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 2005, expedida en el Proceso 194-IP-2005.

GACETA OFICIAL ría el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar en los pronunciamientos de las mismas. En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros.

De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países. O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007.

Marca: Denominativa: “MONARCM”, publicado en la Gaceta Oficial N° 1553, de 15 de octubre de 2007). En cuanto a sus propias decisiones, el Título II de la Decisión 486 regula el procedimiento de registro marcario, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad. El Tribunal ha determinado los requisitos de dicho examen de la siguiente manera: “El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales 3 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos, determinó con toda claridad cuáles son las características de este examen: 1.

El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero. 3 Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, proferida dentro del proceso 40-IP-2004;

Interpretación Prejudicial de 9 de marzo de 2005, proferida dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, proferida dentro del proceso 167-IP-2005. 18/01/2013 25.68 2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacional Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma. 3.

En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”.

(Proceso 180-IP-2006. Marca Mixta: “BROCHA MONA”, publicado en la Gaceta Oficial N° 1476, de 16 de marzo de 2007). Además de lo anterior, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro marcario. Esto quiere decir, que la Oficina Nacional no puede mantener en secreto dicho examen y, en consecuencia, la resolución respectiva, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón del análisis efectuado.

Con lo mencionado, se estaría cumpliendo con el principio básico de la motivación de los actos. Por demás, se debe agregar otro requisito: que este examen de oficio, integral y motivado, debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia Oficina; esto significa, que se debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para el procedimiento en cuestión, independiente del análisis ya efectuado ya sobre signos idénticos o similares.

GACETA OFICIAL 18/01/2013 26.68 No se está afirmando que la Oficina de Registro Marcario no tenga límites a su actuación, o que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que ésta tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite.

Además, los límites a la actuación de dichas oficinas se encuentran marcados por la propia norma comunitaria, y por las respectivas acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos. tó el diseño. El diseño industrial además de ser novedoso debe ser distintivo. En este caso la distintividad o fuerza diferenciadora es la capacidad intrínseca u extrínseca del diseño industrial para diferenciarse de otros diseños industriales o signos distintivos en el mercado.

El registro de un diseño industrial confiere a su titular el derecho de excluir a terceros de la explotación de su diseño. También pude actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias o que su apariencia sea igual al diseño industrial registrado. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: El diseño industrial pretende proteger simplemente la forma externa del producto o su apariencia, sin tener en cuenta su finalidad o su utilidad práctica, tal como sucede en el modelo de utilidad. El derecho sobre un diseño industrial se adquiere con el registro ante la autoridad nacional competente. El requisito esencial para adquirir el registro de un diseño industrial es la novedad.

Un diseño industrial es nuevo si no hubiese sido conocido por el público por cualquier medio, en cualquier lugar o momento, antes de la fecha de la solicitud de registro o de la prioridad válidamente invocada. Cuando la norma se refiere a cualquier lugar, está circunscribiendo el conocimiento del diseño industrial a cualquier parte del mundo y no sólo al país miembro en el que se solici- TERCERO: Corresponde al Juez Nacional determinar si el signo solicitado es tridimensional y, en este caso, si puede ser registrado como marca, teniendo en cuenta si en su diseño existe distintividad total o de algunas de sus partes por la inclusión de elementos arbitrarios o especiales que provoquen en quienes lo perciban una impresión diferente a la que se obtiene al observar otros signos distintivos o diseños industriales.

CUARTO: La comparación entre una marca tridimensional y un diseño industrial deberá hacerse partiendo de los elementos que aportan distintividad en cada caso, como las formas del diseño, relieves y forma característica del producto, para establecer si el signo que se pretende registrar tiene distintividad suficiente frente al diseño industrial registrado, para evitar así la confusión en el público consumidor sobre el origen empresarial del producto identificado con el signo tridimensional que se pretende registrar.

En tal comparación, como se anotó atrás, no se debe tener en cuenta los elementos accesorios.

QUINTO: El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de Registro Marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto. GACETA OFICIAL 18/01/2013 27.68 Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO Gustavo García Brito SECRETARIO Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE (E) PROCESO 179-IP-2011 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con fundamento en lo solicitado por el Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, República Plurinacional de Bolivia.

Actora: señora MARÍA TERESA LEMA GARRETT. Asunto: Materia laboral. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho días del mes de septiembre del año dos mil doce. a) Partes en el proceso interno. VISTOS: Demandada: Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, Bolivia. La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia;

Demandante: señora MARÍA TERESA LEMA GARRETT. b) Objeto de la consulta. En dicha solicitud, pide al Tribunal Comunitario que se sirva absolver los siguientes aspectos: El auto de 16 de mayo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 125 del Estatuto y con lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y;

“1. Si el órgano jurisdiccional ordinario, en éste (sic) caso, el Juez de Trabajo y/o la Sala Social de la Corte Superior del Distrito que revisa los fallos de aquél en grado de apelación, debe preferir la aplicación de los arts. 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Los hechos relevantes señalados por el consultante y complementados con los documentos incluidos en anexos. 2.

Asimismo, si dichos dispositivos tienen la virtud de anular la competencia del juez nacional en controversias suscitadas entre los GACETA OFICIAL órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados. 3. Si conforme a los artículos citados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino y considerando que la Universidad Andina Cede (sic) Central Sucre-Bolivia constituye un órgano del sistema andino de Integración, a. puede ser demandada laboralmente en estrados nacionales. b. o si únicamente debe responder ante el Tribunal de Justicia Andino. c. o si ambos casos se encuentran librados a la iniciativa del demandante”. c) Hechos. 1.

El 27 de abril de 2011, la señora MARÍA TERESA LEMA GARRETT, presentó demanda laboral contra la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, alegando haber sido cesada sin justa causa del cargo de Profesor Agregado 2, que venía desempeñando desde el 10 de enero de 1996 hasta el momento de su despido. 2. La señora MARÍA TERESA LEMA GARRETT demanda el pago de Bs. 202.013,98 por conceptos de desahucio, indemnización, vacaciones y aguinaldo de Navidad. 3.

Una vez radicada la demanda ante el Juzgado 2º de Partido de Trabajo de Sucre y luego de notificada la entidad demandada, ésta suscitó incidente de nulidad fundándose en el hecho de haberse omitido notificar con carácter previo al Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia. Este incidente fue rechazado por la señora juez a quo por auto definitivo Nº 118/2011 de 23 de agosto de 2011. 4.

Contra el auto de rechazo, la Universidad Andina, interpuso recurso de apelación radicándose ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca. d) Fundamentos de la solicitud. En la Sala Social de la Corte Superior de Distrito de Chuquisaca, conformada por dos vocales, no se coincidió en criterios. 18/01/2013 28.68 1.

El señor Vocal Relator, es de la opinión que “los trabajadores contratados por la Universidad Andina ‘Simón Bolívar’ deben someterse a las normas del Estado boliviano, con arreglo a los arts. 9 y 10 del Convenio de Sede suscrito con el Gobierno de Bolivia”. 2. Opina que “conforme a los arts. 9.14 de la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores, art. 17-f) del D.S. Nº 29894 y el art. 4 del D.S. 8270 de 21 de febrero de 1968, en la causa corresponde previamente delimitar el marco de la competencia del órgano jurisdiccional ordinario con la previa notificación al Ministerio de Relaciones Exteriores, en la medida que conforme a los dos primeros instrumentos legales citados el Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia se constituye en el único interlocutor válido respecto de todos los organismos internacionales acreditados en Bolivia y, que conforme al D.S. 8270 el juez ordinario se encuentra constreñido de comunicar a dicho ministerio sobre cada demanda que se interponga contra una agencia de gobiernos extranjeros, a efectos de verificar la legitimación pasiva de la entidad demandada. 3.

Asimismo, parte “de que la Universidad Andina Simón Bolívar responde a la definición de Organismo Internacional con todos los privilegios e inmunidades reconocidos por las leyes internas a este tipo de organismos y convencidos que la (sic) dicha Universidad tienen el atributo de ser un órgano del Sistema Andino de Integración, conforme al art. 6 del Acuerdo de Cartagena, resultan aplicables los arts. 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia Andina (sic)”. e) Fundamentos de la demanda.

La señora María Teresa Lema Garrett, argumenta en su demanda: 1. Prestó sus servicios en la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Central, Sucre, Bolivia, desde el 10 de enero de 1996. Inicialmente fue contratada como “Profesor Agregado 2” y posteriormente, el 6 de enero de 1998, fue incluida en la planilla de empleados con contrato indefinido. 2.

El 31 de marzo de 2011 “de manera abrupta, arbitraria e ilegal he sido despedida por parte GACETA OFICIAL del actual representante legal de la Universidad Andina Simón Bolívar – Dr. Rafael Vergara Sandóval (…)”. Posteriormente, el 4 de abril de 2011, “presenté una nota manifestando mi desacuerdo y refutando por completo el contenido del Memorandum UASB – RECT Nro. 072/2011 (…)”. 3.

“Tras haber procedido a mi arbitraria desvinculación (…) no ha procedido hasta la fecha al pago de mis beneficios sociales y derechos colaterales dentro del plazo previsto en el Art. 9 del Decreto Supremo Nro. 28699”. 4. “(…) en sujeción a lo previsto en el Art. 117.y sgts. del Código Procesal del Trabajo formulo la presente demanda en contra del DR. RAFAEL VERGARA SANDÓVAL – RECTOR DE LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, por el impago de mis beneficios sociales, derechos colaterales y sueldos devengados, los cuales asciende a un monto total de Bs.- 202.013,98 (DOSCIENTOS DOS MIL, TRECE 98/100 BOLIVIANOS) de acuerdo a la liquidación que se encuentra desglosada en el presente numeral, pidiendo a su probidad; admitir la presente demanda y luego de los trámites de rigor (…) se sirva dictar sentencia DECLARANDO PROBADA LA DEMANDA EN TODAS SUS PARTES, CON COSTAS, ordenándose el pago de mis beneficios sociales, derechos colaterales y sueldos devengados y sea con la sanción del 30% y reajuste de UFV’s conforme lo prevé el Art.9.- del Decreto Supremo Nro. 28699". f) Fundamentos de la contestación a la demanda.

En el expediente no se encuentra la contestación a la demanda por parte de la Universidad Andina Simón Bolívar, sin embargo, de los documentos que se acompañan se infiere que dicha contestación versó sobre: 1. Aplicación de las normas de Derecho Comunitario en materia laboral. 18/01/2013 29.68 Que, las normas objeto de la presente controversia forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia, ha enviado solicitud de interpretación prejudicial de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en virtud de las prescripciones contempladas en los artículos 32 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 a 128 del Estatuto de su Estatuto, que desarrollan lo relativo a la Interpretación Prejudicial;

Que, de conformidad con lo facultado con la normativa comunitaria, el Tribunal interpretará de oficio los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal y 122, 123, 136 y 137 de su Estatuto; Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “(…) 2.

Omisión de notificación previa al Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, en virtud al Convenio Sede entre el Gobierno de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar.

CONSIDERANDO: De la Interpretación Prejudicial Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comu- GACETA OFICIAL nidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. (…) De la Jurisdicción Laboral Artículo 40.- El Tribunal es competente para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. (…)”.

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 18/01/2013 30.68 Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.

(…) DE LAS ACCIONES LABORALES Artículo 136.- Objeto y finalidad Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

Artículo 137.- Titulares de la acción Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, los funcionarios o empleados a que se refiere el artículo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena.

“(…) DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

Es requisito indispensable para el ejercicio de esta acción que el demandante demuestre haber formulado petición directa ante su empleador respecto de los mismos derechos laborales que pretende, sin haber tenido respuesta dentro de los 30 días siguientes, o cuando la obtenida le hubiere sido total o parcialmente desfavorable. (…)”. 1. La interpretación prejudicial: facultativa y obligatoria.

Tomando en cuenta que la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, formuló recurso de apelación en contra de la Sentencia GACETA OFICIAL No. 118/2011 de 23 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado 2º de Partido de Trabajo de Sucre, y que fue radicada ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Chuquisaca, órgano judicial de última instancia; el Tribunal estima adecuado hacer referencia a la Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria.

Asimismo, se hará referencia a “Los efectos de no solicitar la interpretación obligatoria”, y la calificación interna de la última instancia ordinaria”. Para lo anterior, se hará referencia a la jurisprudencia más reciente del Tribunal, Proceso 149IP-2011, interpretación prejudicial de 10 de mayo de 2012, marca “PRADAXA” (denominativa), en la cual este Órgano Jurisdiccional desarrolló ampliamente estos temas.

“El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente.

La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial.

El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. 1. Instrumentos básicos del sistema. 18/01/2013 31.68 Andina). El Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal.

En este caso el juez nacional no suspende el proceso. Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia.

En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme. ƒ Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal.

En este caso, debe suspender el proceso hasta que reciba la interpretación prejudicial. Es una herramienta obligatoria porque el sistema jurídico comunitario andino, con este mecanismo, está salvaguardando su validez y coherencia por intermedio de los operadores jurídicos que definen en última instancia los litigios. Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004.

MARCA: “EL MOLINO”). El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario, de conformidad con los siguientes instrumentos básicos: 2. Características de la figura de la interpretación prejudicial. ƒ Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características: GACETA OFICIAL 18/01/2013 32.68 Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa: El juez de instancia no está obligado a solicitarla.

Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto. Es una herramienta directa: el juez de instancia puede acudir directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitarla. Su aplicación es obligatoria: Una vez expedida la interpretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto. No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso.

La nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal.

Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”. Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el proceso. Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto. De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento procesal relativamente alejado de la sentencia. De todas maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: “(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario.

Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Es una herramienta directa: el juez de última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal. Suspende el proceso. Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso. Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido. Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”.

(Proceso 03-IP-93). GACETA OFICIAL 18/01/2013 33.68 En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo 1, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento. ter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso 2.

Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal.

Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado.

La sentencia de incumplimiento constituirá título En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”.

Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carác- 1 Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta.

En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces co- 2 munitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.

Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta).

Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCA”.

Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina“. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143. GACETA OFICIAL legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda.

(…)” 3 3. Efectos que se derivan del incumplimiento de la obligación de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria. Si el juez de única o última instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan los siguientes efectos: • El País Miembro, podría ser denunciado por incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Al no solicitar la correspondiente interpretación prejudicial, el juez nacional de única o última instancia ordinaria estaría vulnerando la normativa comunitaria y, en consecuencia, estaría generando que su país fuera denunciado y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento, de conformidad con los artículos 107 a 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Ya se han presentado algunas denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. En relación con la actividad de jueces peruanos se han emitido dos dictámenes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173 de 2003, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003. • La sentencia dictada adolecería de nulidad.

Tal como se mencionó anteriormente, el requisito de la solicitud de interpretación prejudicial, teniendo en cuenta la aplica- 3 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expedida en el proceso106-IP-2009. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP2010. 18/01/2013 34.68 ción inmediata y el efecto directo de la normativa comunitaria andina, entra a formar parte de la normativa procesal nacional de manera inmediata y automática.

Su incumplimiento acarrearía la nulidad de la sentencia y entraría a ser parte integrante de las causales de nulidad previstas en la normativa interna. Es importante recordar que la violación de las normas procesales es la base para alegar una violación al “derecho al debido proceso”. De conformidad con las figuras procesales internas, cualquiera de las partes de un litigio en donde el juez de única o última instancia no hubiera solicitado la interpretación prejudicial, podrá alegar la nulidad o invalidez de la sentencia de conformidad con las vías procesales internas: recursos extraordinarios de revisión, casación, etc. • La sentencia dictada estaría violando el derecho fundamental del debido proceso.

Si la normativa interna lo permite, cualquiera de las partes podría entablar acciones constitucionales como la tutela, el amparo, la acción de protección, etc. • De conformidad con las previsiones del derecho interno, los afectados por este incumplimiento podrían solicitar la reparación del daño causado, utilizando, para el efecto, las figuras procesales nacionales. 4.

La calificación de última instancia ordinaria. Asimismo, el Tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios. Tal y como se expresó en el numeral 2 de este acápite, la interpretación obligatoria se debe solicitar en procesos de última instancia ordinaria.

Teniendo en cuenta que, la finalidad de la interpretación prejudicial es la aplicación uniforme de la norma comunitaria andina, es muy importante que el conjunto de operadores jurídicos apliquen la normativa subregional en un mismo sentido. En consecuencia, sería incoherente para el sistema que existiera un vacío operativo en cuanto a dicha interpretación uniforme.

El esquema comunitario andino ha escogido a los jueces nacionales como sujetos esenciales para logar la validez y la eficacia del ordenamiento GACETA OFICIAL subregional. Como quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretende revisar en todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial ya que, si así fuera, se quedarían un gran cúmulo de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte en una uniforme interpretación de la norma comunitaria andina.

Por seguridad jurídica, los procesos judiciales no pueden extenderse al infinito; se debe garantizar el postulado de la “cosa juzgada”. Por lo general, se garantiza el principio de la doble instancia, haciendo que el superior jerárquico revise la actuación del juez de menor jerarquía mediante un instrumento procesal que casi siempre se llama recurso de apelación. En esto radica lo ordinario de la actuación y de los recursos: unos jueces de instancia organizados por grados jerárquicos (primera y segunda), y un recurso de apelación que posibilita el sistema de revisión por parte del juez de mayor jerarquía. Para revisar un fallo judicial después de que se agota el trámite ordinario, la mayoría de sistemas jurídicos consagran sistemas extraordinarios como el recurso de casación o de revisión, con las características básicas anteriormente anotadas.

A esta vía extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su naturaleza restrictiva y de una gran carga técnico- jurídica; cuando la figura extraordinaria está bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitación de su campo de acción. Por esta razón y salvaguardando la validez y eficacia del orden jurídico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la interpretación prejudicial debe enraizarse en la única o última instancia ordinaria; el operador jurídico más legitimado para desplegar la interpretación uniforme es el juez de única o última instancia ordinaria, precisamente porque éste concreta definitivamente la litis en la gran mayoría de asuntos.

Los recursos extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales. Como el Tribunal en sus interpretaciones prejudiciales no puede fijar el sentido, aplicar o ana- 18/01/2013 35.68 lizar el derecho interno, le corresponde al juez consultante precisar el alcance del mismo y, por ende, de sus figuras procesales. En el presente caso, es la corte peruana la que debe establecer la naturaleza de los recursos e instrumentos procesales que consagra la norma interna; debe determinar si el recurso de casación nacional es ordinario o extraordinario, si es una tercera instancia o no, así como todo lo relacionado con su operatividad.

Esto, se reitera, no es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Si en el ámbito interno se llegare a la conclusión que la figura de casación peruana es una tercera instancia, de conformidad con todo lo planteado, sería el juez que conoce este recurso el obligado a realizar la consulta prejudicial. Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento? Se presentarían dos hipótesis: • Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia. En este caso el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar alguna de estas acciones: - Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia. GACETA OFICIAL • Que el recurso extraordinario no se sustente en la falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias.

Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de colaboración judicial en el ámbito andino y de las características del sistema comunitario, su actuación sería la de un verdadero juez comunitario andino; es decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la figura de juez comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno debe velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para logar esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho objetivo.

El Tribunal de Justicia en una sentencia recién decantó está idea de la siguiente manera: “(…) El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional.

Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma (…)”.

(Sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, en el proceso de incumplimiento 3AI-2010. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1985, de 11 de octubre de 2011). 18/01/2013 36.68 En este orden de ideas, el juez que conozca un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada.

Este juez nacional, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última instancia cumplió con su misión de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. También es muy importante tener en cuenta que el juez extraordinario debe consultar al Tribunal, tanto por las normas comunitarias que se refieren a la interpretación prejudicial obligatoria, como por las normas comunitarias alegadas por el recurrente.

Esto porque si el juez extraordinario llegare a verificar que sí se realizó la consulta prejudicial, su acción consecuente sería la de resolver el asunto, interpretando las normas comunitarias esgrimidas por el recurrente. Con esto se cerraría de manera adecuada el sistema de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones: - Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedi- GACETA OFICIAL da por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia. 5.

Efectos que se desprenden de la expedición de la interpretación prejudicial. Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos: ƒ Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Esto quiere decir que está dirigida específicamente para el asunto a resolver; esto no obsta para que el juez de instancia la pueda utilizar como parámetro de interpretación en otros asuntos, generando con esto una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria.

Es muy diferente cuando se trata del juez de única o última instancia, ya que éste sí está obligado a solicitar la interpretación en todos los casos. ƒ El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

Si el Juez Nacional incumple dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo). ƒ Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países 18/01/2013 37.68 Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo).

Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente”. 2. La competencia laboral del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. En particular, el artículo 40 eiusdem atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”.

A propósito del alcance de la competencia que se consagra en el artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal, integrante del ordenamiento jurídico primario de la Comunidad, ella alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos.

El texto de la Exposición de Motivos del “Proyecto de Reformas al Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, del año 1995, da cuenta del alcance general de la disposición en referencia, según se desprende de las siguientes consideraciones: “[d]ada la inmunidad de jurisdicción y los privilegios de que gozan irrenunciablemente los organismos internacionales en los países que le sirven de sede, se han venido estableciendo jurisdicciones propias para solucionar diferencias laborales o administrativas que se susciten con sus colaboradores.

Ante la ausencia de una institución de esta naturaleza en los órganos principales del sistema andino de integración, se propone en GACETA OFICIAL artículo específico, otorgar competencia al Tribunal para conocer de estos asuntos”. 4 El estudio de la competencia del Tribunal, en el marco de la reforma de su Tratado de Creación, ha dado lugar, además, a los siguientes comentarios: “[o]tra de las competencias otorgadas al Tribunal con la reforma comentada, es la facultad de ser el único y exclusivo juez de los conflictos de carácter laboral que puedan presentarse entre los funcionarios y empleados de los distintos organismos que conforman la estructura del sistema comunitario andino y éstos, en su calidad de empleadores”.

Las instituciones del Sistema Andino de Integración “ejercen sus funciones y competencias a través de personas naturales a quienes contratan en calidad de funcionarios, empleados o trabajadores. Como es natural, en las relaciones de los empleadores con sus trabajadores se presentan discrepancias, que dan origen a conflictos laborales, que deberán ser resueltos a la luz de las disposiciones comentadas, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el trámite de una acción judicial (…)”. 5 En efecto, el juez nacional boliviano no tendría competencia para dirimir el presente conflicto laboral, ya que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el único competente para conocer las acciones laborales en contra de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración por los problemas que suscita la inmunidad de jurisdicción. La disposición del Tratado aparece recogida en el ordenamiento jurídico derivado y, en particu- 4 5 Al respecto el Acuerdo de Cartagena, en su artículo 49 dispone: “La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema gozarán, en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria”.

CHAHÍN LIZCANO, Guillermo. ACCESO DIRECTO DE LOS PARTICULARES AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES; publicado en la Revista de Derecho Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 149 y 150. 18/01/2013 38.68 lar, en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada en su significado o alcance por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente.

Por esta razón, tomando en cuenta el párrafo final del citado artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual en las controversias laborales debe atenderse al Convenio de Sede que resulte aplicable, el citado Convenio no puede constituir un límite a la norma fundamental del Tratado y, por tanto, al alcance de la competencia atribuida en ella al Tribunal, por lo que de suscitarse controversia en torno a la relación de empleo de los funcionarios o empleados de la Comunidad que desempeñen sus actividades en el País Sede, se considerará la aplicabilidad del respectivo Convenio en cuanto instrumento regulador de los beneficios que se otorguen a aquellos.

En conclusión, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, se confirma la competencia que tiene el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para juzgar acerca de las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus funcionarios o empleados. 3.

Ámbito de aplicación de la competencia laboral. El artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”, competencia que es ratifi- GACETA OFICIAL cada por el Estatuto del Tribunal, que la regula en los artículos 135 a 139.

Esta competencia alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. La disposición consagrada en el Tratado incluye a todos los funcionarios y empleados de todas las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración. La disposición del Tratado aparece recogida en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

Este mandato es inapelable, irrenunciable y no puede ser sustituido por otra jurisdicción. El Convenio de Sede (o en su caso, los Reglamentos Generales o Internos), no puede recusar o alterar la plena jurisdicción que ratione materiae tiene este Tribunal para avocarse al conocimiento de las causas laborales de los funcionarios o empleados, sean éstos internacionales o locales.

De conformidad con lo establecido, la titularidad de la acción laboral del Tribunal Comunitario alcanza tanto a funcionarios internacionales como a los funcionarios o empleados locales. En efecto, el Estatuto del Tribunal, tomando en consideración que las entidades que conforman el Sistema Andino de Integración están ubicadas en los diferentes Países Miembros de la Comunidad Andina, dispone en su artículo 135 lo siguiente: 18/01/2013 39.68 “las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio Sede que resulte aplicable”.

En los Convenios Sede (o en su caso, en los Reglamentos Generales o Internos) es en donde se suele determinar los beneficios y/o el régimen laboral aplicable a los funcionarios internacionales y a los funcionarios o empleados locales. Por lo general, se dispone que a los funcionarios internacionales les es aplicable (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) lo previsto por el reglamento interno del órgano o de la institución comunitaria empleadora (y/o lo pactado en su contratación), mientras que para los funcionarios o empleados que califiquen como locales se prevé la aplicación (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) de lo previsto en las leyes laborales del país sede.

Como consecuencia de lo anterior, tratándose de una acción laboral planteada por un funcionario internacional, el Tribunal resolverá la controversia aplicando lo previsto para ese tipo de funcionarios en el Convenio Sede (o en el Reglamento General o Interno y/o en el contrato). Tratándose de una acción laboral de un empleado o funcionario que califique como empleado o funcionario local según el Convenio Sede (o el Reglamento General o Interno), el Tribunal resolverá la controversia con vista a las disposiciones laborales del país sede, es decir, aplicará la ley nacional, porque así lo dispone el Convenio Sede (artículo 136 del Estatuto).

En ambos casos el Tribunal debe velar por la aplicación de los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros, conforme lo señala el mencionado artículo 136 del Estatuto. “en sus sentencias, el Tribunal aplicará los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros”.

En el presente caso, de acuerdo a los contratos de trabajo solicitados por el Tribunal y aparejados al expediente, se determina que la señora María Teresa Lema Garrett prestó servicios a la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre en calidad de “profesor agregado 2”: Por su parte, el artículo 136 eiusdem dispone lo siguiente: i) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la seño- GACETA OFICIAL ra María Teresa Lema Garrett, de 19 de enero de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Lema Garrett como “profesor agregado 2”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de un año a partir del 1º de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997. ii) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la señora María Teresa Lema Garrett, de 15 de enero de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Lema Garrett como “profesor agregado 2”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de 357 días a partir del 10 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996. iii) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la señora María Teresa Lema Garrett, de 6 de enero de 1998, cuyo objeto es el de contratar a la señora Lema Garrett como “profesor agregado 2”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de un año a partir del 1º de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998.

Asimismo, de la lectura del Convenio de Sede suscrito entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar de 3 de noviembre de 1986, en vigencia, se encuentra que dicha institución contratará a “funcionarios superiores y profesionales y expertos”, “siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana”, contratará, asimismo, al “personal administrativo y técnico y el personal de servicio, trátese de bolivianos o de extranjeros”, los cuales se “sujetarán a las leyes del trabajo y de la seguridad social vigentes en Bolivia”.

Los contratos de trabajo mencionados no indican que la Universidad Andina Simón BolívarSede Central Sucre haya contratado a la señora María Teresa Lema Garrett como “funcionaria superior o profesional o experta”, es decir, como funcionaria internacional. En consecuencia, a la actora le corresponde la categoría de funcionaria local. En el caso de los funcionarios o empleados locales, el Tribunal resolverá la controversia tomando en cuenta las disposiciones laborales del país sede. 18/01/2013 40.68 De conformidad con lo establecido precedentemente, la competencia de carácter laboral recogida tanto en el Tratado de Creación del Tribunal como en su Estatuto alcanza a la señora María Teresa Lema Garrett, ya que, como se indicó, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el competente para conocer las controversias en materia laboral que se susciten entre los funcionarios o empleados que presten servicio en cualquiera de los órganos o instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración y la Universidad Andina Simón Bolívar es parte del Sistema Andino de Integración. 4.

Legitimación activa. El artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal indica que el Tribunal es competente “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”. El artículo 136 del Estatuto del Tribunal indica que las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del SAI y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

En consecuencia, los legitimados para comparecer al Tribunal en ejercicio de la acción laboral son los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en los órganos o instituciones del Sistema Andino de Integración. Conforme a lo anterior, son tres los requisitos que se han de observar para comparecer ante el Tribunal Comunitario en ejercicio de esta acción: 1.

Pueden comparecer los funcionarios o empleados, conforme lo establecido en el acápite anterior. 2. Que tengan una relación de dependencia, ésta se caracteriza por la subordinación, la posibilidad jurídica que tiene el órgano o institución de dirigir al funcionario o empleado hacia los objetivos que persiguen aquéllos. 3. Que presten servicio remunerado en un órgano o institución del Sistema Andino de Integración. GACETA OFICIAL El Sistema Andino de Integración, de acuerdo al artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, está conformado por los siguientes órganos e instituciones: • El Consejo Presidencial Andino; • El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; • La Comisión de la Comunidad Andina; • La Secretaría General de la Comunidad Andina; • El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; • El Parlamento Andino; • El Consejo Consultivo Empresarial; • El Consejo Consultivo Laboral; • La Corporación Andina de Fomento; • El Fondo Latinoamericano de Reservas; • El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo; • La Universidad Andina Simón Bolívar; • Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, • Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina.

En consecuencia, la Universidad Andina Simón Bolívar es una institución que forma parte del Sistema Andino de Integración; por lo tanto, sus funcionarios o empleados, de conformidad con las previsiones mencionadas, estarían legitimados para accionar ante el Tribunal Comunitario en ejercicio de la acción laboral. Para comparecer en ejercicio de esta acción se debe justificar, adicionalmente, (i) haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable (artículo 137 del Estatuto del Tribunal);

(ii) intentarla dentro de los tres años contados a partir del acto o hecho que origina la reclamación, dado que esta acción prescribe después del tiempo indicado. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 18/01/2013 41.68 PRIMERO: Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, pueden o no requerir del Tribunal Comunitario la interpretación de las mismas, siempre que exista la posibilidad de un recurso ulterior en derecho interno. Únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de la norma aplicable convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial la que, en principio, resulta obligatoria.

SEGUNDO: La competencia laboral del Tribunal Comunitario alcanza a las controversias que se deriven de las relaciones de trabajo suscitadas entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. La disposición consagrada tanto en el Tratado como en el Estatuto incluye a todos los funcionarios y empleados de todas las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración y la Universidad Andina Simón Bolívar es parte del Sistema Andino de Integración. De acuerdo a los contratos de trabajo aparejados al expediente, se concluye que la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Central Sucre contrató a la señora María Teresa Lema Garrett como funcionaria local.

En el caso de los funcionarios o empleados locales, el Tribunal resolverá la controversia tomando en cuenta las disposiciones laborales del país sede.

TERCERO: El juez nacional boliviano no tendría competencia para dirimir el presente conflicto laboral, ya que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el único competente para conocer las acciones laborales en contra de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración por los problemas que suscita la inmunidad de jurisdicción.

CUARTO: Para comparecer en ejercicio de esta acción ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se debe justificar: (i) haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o par- GACETA OFICIAL 18/01/2013 42.68 cialmente desfavorable (artículo 137 del Estatuto del Tribunal);

(ii) intentarla dentro de los tres años contados a partir del acto o hecho que origina la reclamación, dado que esta acción prescribe después del tiempo indicado. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE El Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, República Plurinacional de Bolivia, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 180-IP-2011 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 136 y 137 de su Estatuto.

Actora: Señora María del Rosario Sotomayor Caballero. Asunto: “COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL”. Expediente Interno: No se indica. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil doce. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia.

VISTOS: Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinticinco (25) de enero de 2012. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Las partes La parte demandante es: la señora María del Rosario Sotomayor Caballero. La parte demandada es: La Universidad Andina Simón Bolívar - Sede Central Sucre, Bolivia. 1.2. Solicitud En la solicitud de interpretación prejudicial, pide al Tribunal Comunitario que se sirva absolver los siguientes aspectos: “1.Si el órgano jurisdiccional ordinario, en éste (sic) caso, el Juez de Trabajo y/o la Sala Social de la Corte Superior del Distrito que revisa los fallos de aquél en grado de apelación, debe preferir la aplicación de los arts. GACETA OFICIAL 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.

Asimismo, si dichos dispositivos tienen la virtud de anular la competencia del juez nacional en controversias suscitadas entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados. 3. Si conforme a los artículos citados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino y considerando que la Universidad Andina Cede (sic) Central Sucre-Bolivia constituye un órgano del sistema andino de Integración, a) Puede ser demandada laboralmente en estados nacionales. b) O si únicamente debe responder ante el Tribunal de Justicia Andino. c) O si ambos casos se encuentran librados a la iniciativa del demandante”. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia, han podido ser destacados los siguientes aspectos: 18/01/2013 43.68 - La Universidad Andina interpuso recurso de apelación en contra del auto anterior, radicándose ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, la cual expidió el Auto de Vista Nº 241/2011 de 29 de julio de 2011, que confirma la resolución impugnada, con la disidencia de un Vocal. - El expediente fue devuelto al juzgado de origen a efectos de que se prosiga con su sustanciación. - El 30 de agosto de 2011, el Juzgado 1º de Partido de Trabajo de Sucre expidió la Sentencia Nº 076/2011, por la cual declara probada en parte la demanda, concediendo los derechos reclamados sobre indemnización, aguinaldo, vacaciones y sueldos devengados. - La Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, formuló recurso de apelación, la cual fue radicada ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Chuquisaca. b) Fundamentos de la solicitud Disidencia de criterios de dos vocales: CRITERIOS: Entre los principales hechos se encuentran los siguientes: 1.

Manteniendo el criterio expuesto en la Resolución Nº 241/2011, opina que los trabajadores contratados por la Universidad Andina “Simón Bolívar” deben someterse a las normas del Estado boliviano, con arreglo a los artículos 9 y 10 del Convenio de Sede suscrito con el Gobierno de Bolivia. - El 4 de noviembre de 2010, la señora María del Rosario Sotomayor Caballero presentó demanda laboral contra la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, alegando que dicha entidad le adeuda la suma de Bs. 24.190,60 por conceptos de desahucio, indemnización, vacaciones, aguinaldo de Navidad y otros conceptos, luego de haber acumulado una antigüedad de 14 años, 7 meses y 1 día y renunciado en esta última fecha. - Una vez radicada la demanda en el Juzgado 1º de Partido de Trabajo de Sucre y luego de notificada a la demandada, ésta suscitó incidente de nulidad fundándose en el hecho de haberse omitido notificar con carácter previo al Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia.

Este incidente fue rechazado por la jueza a quo por auto definitivo de 14 de abril de 2011. 2. Opina que conforme al artículo 9.14 de la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores, artículo 17-f) del D.S. Nº 29894 y el artículo 4 del D.S. 8270 de 21 de febrero de 1968, corresponde previamente delimitar el marco de la competencia del órgano jurisdiccional ordinario con la notificación previa al Ministerio de Relaciones Exteriores, en la medida que conforme a los dos primeros instrumentos legales citados, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia se constituye en el único interlocutor válido respecto de todos los organismos internacionales acreditados en Bolivia y, que conforme al D.S. 8270 el juez ordinario se encuentra constreñido de comunicar a dicho ministerio sobre cada demanda que se interponga contra una agencia de gobiernos extranjeros, a efectos de verificar la legitimación pasiva de la entidad demandada. a) Los hechos GACETA OFICIAL Asimismo, parte de que la Universidad Andina Simón Bolívar responde a la definición de Organismo Internacional con todos los privilegios e inmunidades reconocidos por las leyes internas a este tipo de organismos y considera que dicha Universidad tiene el atributo de ser un órgano del Sistema Andino de Integración. c) Fundamentos de derecho contenidos en la demanda La señora María del Rosario Sotomayor Caballero, en su escrito de demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: - “(…) cumpliendo los requisitos exigidos por el Art. 117 el C.P.T. y con las debidas consideraciones de respeto para el DR. RAFAEL VERGARA SANDOVAL, instauro juicio social contra la Universidad Andina ‘SIMÓN BOLÍVAR’ representada por el nombrado profesional, demandando los beneficios sociales que me corresponden (…)”. - “Por todo lo expuesto, ruego a su autoridad admitir la presente demanda, correrla en traslado, apreciar la prueba adjunta en aplicación a lo preceptuado por el Art. 3 del C.P.T. y pronunciar sentencia declarando probada la demanda con costas y disponiendo el pago del equivalente a $us. 24.190 (dólares americanos), salvo que su probidad tuviere un cálculo mayor y ordenando su pago a tercero día, con costas y demás condenaciones de Ley”. d) Contestación a la demanda La Universidad Andina Simón Bolívar - Sede Central Sucre, Bolivia presenta incidente de nulidad de entrega de pre aviso de citación con demanda, con los siguientes argumentos: - “Aplicación preferente de las normas del Derecho Comunitario”. - “Ausencia de pronunciamiento y comunicación que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores, (…) la Universidad Andina Simón Bolívar es un organismo de la Comunidad Andina, su funcionamiento en Bolivia se debe al Convenio de Sede que sobre este particular ha ratificado mediante Ley el Estado Boliviano; por tanto, cualquier acción o proceso judicial debe contar previamente con el pronunciamiento y comunicación que efectúe el 18/01/2013 44.68 Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Boliviano (…)”.

CONSIDERANDO

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, al tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad;

Que, el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia, ha enviado solicitud de interpretación prejudicial de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en virtud de las prescripciones contempladas en los artículos 32 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 a 128 de su Estatuto, que desarrollan lo relativo a la Interpretación Prejudicial;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de veinticinco (25) de enero de 2012.

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS En la solicitud de interpretación prejudicial se pide al Tribunal Comunitario que se sirva absolver los siguientes aspectos: “1.Si el órgano jurisdiccional ordinario, en éste (sic) caso, el Juez de Trabajo y/o la Sala Social de la Corte Superior del Distrito que revisa los fallos de aquél en grado de apelación, debe preferir la aplicación de los arts. 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.

Asimismo, si dichos dispositivos tienen la virtud de anular la competencia del juez nacional en controversias suscitadas entre los órganos e instituciones del Sistema Andino GACETA OFICIAL de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados. 3. Si conforme a los artículos citados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino y considerando que la Universidad Andina Cede (sic) Central Sucre-Bolivia constituye un órgano del sistema andino de Integración, a) Puede ser demandada laboralmente en estados nacionales. b) O si únicamente debe responder ante el Tribunal de Justicia Andino. c) O si ambos casos se encuentran librados a la iniciativa del demandante”.

Para lo anterior, el Tribunal Comunitario interpretará de oficio los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 122 y 123 del Estatuto, relativos a la interpretación prejudicial obligatoria y facultativa; y, 40 del Tratado de Creación del Tribunal y 136 y 137 de su Estatuto del Tribunal, relativos a la competencia en materia laboral.

En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. 18/01/2013 45.68 miento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.

(…) De la Jurisdicción Laboral Artículo 40.- El Tribunal es competente para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. (…)” DECISIÓN 500: Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina DE LA INTERPRETACION PREJUDICIAL “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso”.

Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.

(…) DE LAS ACCIONES LABORALES Artículo 136.- Objeto y finalidad En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedi- Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las GACETA OFICIAL controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

Artículo 137.- Titulares de la acción Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, los funcionarios o empleados a que se refiere el artículo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena.

Es requisito indispensable para el ejercicio de esta acción que el demandante demuestre haber formulado petición directa ante su empleador respecto de los mismos derechos laborales que pretende, sin haber tenido respuesta dentro de los 30 días siguientes, o cuando la obtenida le hubiere sido total o parcialmente desfavorable. ( )”. 3. CONSIDERACIONES El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: - La interpretación prejudicial: facultativa y obligatoria. - La competencia laboral del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - Ámbito de aplicación de la competencia laboral. - Legitimación activa. 3.1.LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: FACULTATIVA Y OBLIGATORIA.

Tomando en cuenta que la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, formuló recurso de apelación en contra de la Sentencia No. 076/2011 de 30 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado 1º de Partido de Trabajo de Sucre, y que fue radicada ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Chuquisaca, órgano judicial de segunda instancia ordinaria; el Tribunal 18/01/2013 46.68 estima adecuado hacer referencia a la Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria.

Asimismo, se hará referencia a “Los efectos de no solicitar la interpretación obligatoria”, y la calificación interna de la última instancia ordinaria”. Para lo anterior, se hará referencia a la jurisprudencia más reciente del Tribunal, Proceso 149IP-2011, interpretación prejudicial de 10 de mayo de 2012, marca “PRADAXA” (denominativa), en la cual este Órgano Jurisdiccional desarrolló ampliamente estos temas.

“El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente.

La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial.

El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. 1. Instrumentos básicos del sistema. El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario, de conformidad con los siguientes instrumentos básicos: ƒ Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

El Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso. GACETA OFICIAL Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia.

En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme. ƒ Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal.

En este caso, debe suspender el proceso hasta que reciba la interpretación prejudicial. Es una herramienta obligatoria porque el sistema jurídico comunitario andino, con este mecanismo, está salvaguardando su validez y coherencia por intermedio de los operadores jurídicos que definen en última instancia los litigios. 18/01/2013 47.68 Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004.

MARCA: “EL MOLINO”). 2. Características de la figura de la interpretación prejudicial. La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características: Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa: El juez de instancia no está obli-gado a solicitarla. Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.

Es una herramienta directa: el juez de instancia puede acudir directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitarla. Su aplicación es obligatoria: Una vez expedida la interpretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto. No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso.

La nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal.

Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”. Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el Es una herramienta directa: el juez de última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal. Suspende el proceso. Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso. GACETA OFICIAL proceso. Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto.

De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento procesal relativamente alejado de la sentencia. De todas maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: 18/01/2013 48.68 Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido.

Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento.

“(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”.

(Proceso 03-IP-93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo 1, toda vez que las normas 1 Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Nacio- Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla.

En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye nes”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta.

En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.

GACETA OFICIAL un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso 2.

General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda.

Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. 3.

Efectos que se derivan del incumplimiento de la obligación de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría 2 18/01/2013 49.68 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo.

(…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso.

En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina“.

En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143. (…)” 3 Si el juez de única o última instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan los siguientes efectos: • El País Miembro, podría ser denunciado por incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Al no solicitar la correspondiente interpretación prejudicial, el juez nacional de única o última instancia ordinaria estaría vulnerando la normativa comunitaria y, en consecuencia, estaría generando que su país fuera denunciado y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento, de conformidad con los artículos 107 a 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Ya se han presentado algunas denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. En relación con la actividad de jueces peruanos se han emitido dos dictámenes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173 de 2003, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003. 3 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expedida en el proceso106-IP-2009.

Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP2010. GACETA OFICIAL • La sentencia dictada adolecería de nulidad. Tal como se mencionó anteriormente, el requisito de la solicitud de interpretación prejudicial, teniendo en cuenta la aplicación inmediata y el efecto directo de la normativa comunitaria andina, entra a formar parte de la normativa procesal nacional de manera inmediata y automática.

Su incumplimiento acarrearía la nulidad de la sentencia y entraría a ser parte integrante de las causales de nulidad previstas en la normativa interna. Es importante recordar que la violación de las normas procesales es la base para alegar una violación al “derecho al debido proceso”. De conformidad con las figuras procesales internas, cualquiera de las partes de un litigio en donde el juez de única o última instancia no hubiera solicitado la interpretación prejudicial, podrá alegar la nulidad o invalidez de la sentencia de conformidad con las vías procesales internas: recursos extraordinarios de revisión, casación, etc. • La sentencia dictada estaría violando el derecho fundamental del debido proceso.

Si la normativa interna lo permite, cualquiera de las partes podría entablar acciones constitucionales como la tutela, el amparo, la acción de protección, etc. • De conformidad con las previsiones del derecho interno, los afectados por este incumplimiento podrían solicitar la reparación del daño causado, utilizando, para el efecto, las figuras procesales nacionales. 4.

La calificación de última instancia ordinaria. Asimismo, el Tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios. Tal y como se expresó en el numeral 2 de este acápite, la interpretación obligatoria se debe solicitar en procesos de última instancia ordinaria.

Teniendo en cuenta que, la finalidad de la interpretación prejudicial es la aplicación uniforme de la norma comunitaria andina, es muy importante que el conjunto de operadores jurídicos apliquen la normativa subregional en un mismo sentido. En consecuencia, sería incoherente para el sistema que existiera un vacío operativo en cuanto a dicha interpretación uniforme.

El es- 18/01/2013 50.68 quema comunitario andino ha escogido a los jueces nacionales como sujetos esenciales para logar la validez y la eficacia del ordenamiento subregional. Como quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretende revisar en todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial ya que, si así fuera, se quedarían un gran cúmulo de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte en una uniforme interpretación de la norma comunitaria andina.

Por seguridad jurídica, los procesos judiciales no pueden extenderse al infinito; se debe garantizar el postulado de la “cosa juzgada”. Por lo general, se garantiza el principio de la doble instancia, haciendo que el superior jerárquico revise la actuación del juez de menor jerarquía mediante un instrumento procesal que casi siempre se llama recurso de apelación. En esto radica lo ordinario de la actuación y de los recursos: unos jueces de instancia organizados por grados jerárquicos (primera y segunda), y un recurso de apelación que posibilita el sistema de revisión por parte del juez de mayor jerarquía. Para revisar un fallo judicial después de que se agota el trámite ordinario, la mayoría de sistemas jurídicos consagran sistemas extraordinarios como el recurso de casación o de revisión, con las características básicas anteriormente anotadas.

A esta vía extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su naturaleza restrictiva y de una gran carga técnico- jurídica; cuando la figura extraordinaria está bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitación de su campo de acción. Por esta razón y salvaguardando la validez y eficacia del orden jurídico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la interpretación prejudicial debe enraizarse en la única o última instancia ordinaria; el operador jurídico más legitimado para desplegar la interpretación uniforme es el juez de única o última instancia ordinaria, precisamente porque éste concreta definitivamente la litis en la gran mayoría de asuntos.

Los recursos extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales. GACETA OFICIAL Como el Tribunal en sus interpretaciones prejudiciales no puede fijar el sentido, aplicar o analizar el derecho interno, le corresponde al juez consultante precisar el alcance del mismo y, por ende, de sus figuras procesales. En el presente caso, es la corte peruana la que debe establecer la naturaleza de los recursos e instrumentos procesales que consagra la norma interna; debe determinar si el recurso de casación nacional es ordinario o extraordinario, si es una tercera instancia o no, así como todo lo relacionado con su operatividad.

Esto, se reitera, no es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Si en el ámbito interno se llegare a la conclusión que la figura de casación peruana es una tercera instancia, de conformidad con todo lo planteado, sería el juez que conoce este recurso el obligado a realizar la consulta prejudicial. Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento? Se presentarían dos hipótesis: • Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia. En este caso el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar alguna de estas acciones: - Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia. 18/01/2013 51.68 • Que el recurso extraordinario no se sustente en la falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias.

Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de colaboración judicial en el ámbito andino y de las características del sistema comunitario, su actuación sería la de un verdadero juez comunitario andino; es decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la figura de juez comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno debe velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para logar esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho objetivo.

El Tribunal de Justicia en una sentencia recién decantó está idea de la siguiente manera: “(…) El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional.

Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma (…)”.

(Sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, en el proceso de incumplimiento 3-AI2010. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1985, de 11 de octubre de 2011). GACETA OFICIAL En este orden de ideas, el juez que conozca un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada.

Este juez nacional, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última instancia cumplió con su misión de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. También es muy importante tener en cuenta que el juez extraordinario debe consultar al Tribunal, tanto por las normas comunitarias que se refieren a la interpretación prejudicial obligatoria, como por las normas comunitarias alegadas por el recurrente.

Esto porque si el juez extraordinario llegare a verificar que sí se realizó la consulta prejudicial, su acción consecuente sería la de resolver el asunto, interpretando las normas comunitarias esgrimidas por el recurrente. Con esto se cerraría de manera adecuada el sistema de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones: - Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedi- 18/01/2013 52.68 da por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia. 5.

Efectos que se desprenden de la expedición de la interpretación prejudicial. Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos: ƒ Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Esto quiere decir que está dirigida específicamente para el asunto a resolver; esto no obsta para que el juez de instancia la pueda utilizar como parámetro de interpretación en otros asuntos, generando con esto una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria.

Es muy diferente cuando se trata del juez de única o última instancia, ya que éste sí está obligado a solicitar la interpretación en todos los casos. ƒ El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

Si el Juez Nacional incumple dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo). ƒ Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga GACETA OFICIAL específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo). ƒ Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente”.

3.2. LA COMPETENCIA LABORAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. En particular, el artículo 40 eiusdem atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”.

A propósito del alcance de la competencia que se consagra en el artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal, integrante del ordenamiento jurídico primario de la Comunidad, ella alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos.

El texto de la Exposición de Motivos del “Proyecto de Reformas al Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, del año 1995, da cuenta del alcance general de la disposición en referencia, según se desprende de las siguientes consideraciones: “[d]ada la inmunidad de jurisdicción y los privilegios de que gozan irrenunciablemente los organismos internacionales en los países que le sirven de sede, se han venido estableciendo jurisdicciones propias para solucionar diferencias laborales o administrativas que se susciten con sus colaboradores.

Ante la ausencia de una institución de esta naturaleza en los órganos principales del siste- 18/01/2013 53.68 ma andino de integración, se propone en artículo específico, otorgar competencia al Tribunal para conocer de estos asuntos” 4. El estudio de la competencia del Tribunal, en el marco de la reforma de su Tratado de Creación, ha dado lugar, además, a los siguientes comentarios: “[o]tra de las competencias otorgadas al Tribunal con la reforma comentada, es la facultad de ser el único y exclusivo juez de los conflictos de carácter laboral que puedan presentarse entre los funcionarios y empleados de los distintos organismos que conforman la estructura del sistema comunitario andino y éstos, en su calidad de empleadores”.

Las instituciones del Sistema Andino de Integración “ejercen sus funciones y competencias a través de personas naturales a quienes contratan en calidad de funcionarios, empleados o trabajadores. Como es natural, en las relaciones de los empleadores con sus trabajadores se presentan discrepancias, que dan origen a conflictos laborales, que deberán ser resueltos a la luz de las disposiciones comentadas, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el trámite de una acción judicial (…)”. 5 En efecto, el juez nacional boliviano no tendría competencia para dirimir el presente conflicto laboral, ya que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el único competente para conocer las acciones laborales en contra de los órganos e instituciones del SAI por los problemas que suscita la inmunidad de jurisdicción. La disposición del Tratado aparece recogida en el ordenamiento jurídico derivado y, en particu- 4 5 “Artículo 49 Acuerdo de Cartagena.- La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema, gozarán en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria”.

CHAHÍN LIZCANO, Guillermo. ACCESO DIRECTO DE LOS PARTICULARES AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES; publicado en la Revista de Derecho Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 149 y 150. GACETA OFICIAL lar, en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada en su significado o alcance por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente.

Por esta razón, tomando en cuenta el párrafo final del citado artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual en las controversias laborales debe atenderse al Convenio de Sede que resulte aplicable, el citado Convenio no puede constituir un límite a la norma fundamental del Tratado y, por tanto, al alcance de la competencia atribuida en ella al Tribunal, por lo que de suscitarse controversia en torno a la relación de empleo de los funcionarios o empleados de la Comunidad que desempeñen sus actividades en el País Sede, se considerará la aplicabilidad del respectivo Convenio en cuanto instrumento regulador de los beneficios que se otorguen a aquellos.

En conclusión, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, se confirma la competencia que tiene el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para juzgar acerca de las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus funcionarios o empleados.

3.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA COMPETENCIA LABORAL. El artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten 18/01/2013 54.68 en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”, competencia que es ratificada por el Estatuto del Tribunal, que la regula en los artículos 135 a 139.

Esta competencia alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. La disposición consagrada en el Tratado incluye a todos los funcionarios y empleados de todas las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración. La disposición del Tratado aparece recogida en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

Este mandato es inapelable, irrenunciable y no puede ser sustituido por otra jurisdicción. El Convenio de Sede (o en su caso, los Reglamentos Generales o Internos), no puede recusar o alterar la plena jurisdicción que ratione materiae tiene este Tribunal para avocarse al conocimiento de las causas laborales de los funcionarios o empleados, sean éstos internacionales o locales.

De conformidad con lo establecido, la titularidad de la acción laboral del Tribunal Comunitario alcanza tanto a funcionarios internacionales como a los funcionarios o empleados locales. En efecto, el Estatuto del Tribunal, tomando en consideración que las entidades que conforman el Sistema Andino de Integración están ubicadas en los diferentes Países Miembros de la Comunidad Andina, dispone en su artículo 135 lo siguiente: “en sus sentencias, el Tribunal aplicará los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros”.

GACETA OFICIAL 18/01/2013 55.68 Por su parte, el artículo 136 eiusdem dispone lo siguiente: – Sede Central Sucre en calidad de “asistente de Biblioteca” y “ayudante de Biblioteca”: “las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio Sede que resulte aplicable”. i) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la señora Rosario Sotomayor de Urioste, de 29 de febrero de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Sotomayor como “asistente de Biblioteca”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de tres meses a partir del 1º de febrero de 1996 hasta el 30 de abril de 1996.

En los Convenios Sede (o en su caso, en los Reglamentos Generales o Internos) es en donde se suele determinar los beneficios y/o el régimen laboral aplicable a los funcionarios internacionales y a los funcionarios o empleados locales. Por lo general, se dispone que a los funcionarios internacionales les es aplicable (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) lo previsto por el reglamento interno del órgano o de la institución comunitaria empleadora (y/o lo pactado en su contratación), mientras que para los funcionarios o empleados que califiquen como locales se prevé la aplicación (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) de lo previsto en las leyes laborales del país sede.

Como consecuencia de lo anterior, tratándose de una acción laboral planteada por un funcionario internacional, el Tribunal resolverá la controversia aplicando lo previsto para ese tipo de funcionarios en el Convenio Sede (o en el Reglamento General o Interno y/o en el contrato). Tratándose de una acción laboral de un empleado o funcionario que califique como empleado o funcionario local según el Convenio Sede (o el Reglamento General o Interno), el Tribunal resolverá la controversia con vista a las disposiciones laborales del país sede, es decir, aplicará la ley nacional, porque así lo dispone el Convenio Sede (artículo 136 del Estatuto).

En ambos casos el Tribunal debe velar por la aplicación de los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros, conforme lo señala el mencionado artículo 136 del Estatuto. En el presente caso, de acuerdo a los contratos de trabajo solicitados por el Tribunal y aparejados al expediente, se determina que la señora María del Rosario Sotomayor Caballero prestó servicios a la Universidad Andina Simón Bolívar ii) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la señora Rosario Sotomayor de Urioste, de 23 de abril de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Sotomayor como “asistente de Biblioteca”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de dos meses a partir del 1º de mayo de 1996 hasta el 30 de junio de 1996. iii) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la señora Rosario Sotomayor de Urioste, de 19 de diciembre de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Sotomayor como “ayudante de Biblioteca”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de un año a partir del 1º de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997.

Asimismo, de la lectura del Convenio de Sede suscrito entre el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar de 3 de noviembre de 1986, en vigencia, se encuentra que dicha institución contratará a “funcionarios superiores y profesionales y expertos”, “siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana”, contratará, asimismo, al “personal administrativo y técnico y el personal de servicio, trátese de bolivianos o de extranjeros”, los cuales se “sujetarán a las leyes del trabajo y de la seguridad social vigentes en Bolivia”.

Los contratos de trabajo mencionados no indican que la Universidad Andina Simón BolívarSede Central Sucre haya contratado a la señora María del Rosario Sotomayor Caballero como “funcionaria superior o profesional o experta”, es decir, como funcionaria internacional. En consecuencia, a la actora le corresponde la catego- GACETA OFICIAL ría de funcionaria local.

En el caso de los funcionarios o empleados locales, el Tribunal resolverá la controversia tomando en cuenta las disposiciones laborales del país sede. De conformidad con lo establecido precedentemente, la competencia de carácter laboral recogida tanto en el Tratado de Creación del Tribunal como en su Estatuto alcanza a la señora Rosario Sotomayor de Urioste, ya que, como se indicó, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el competente para conocer las controversias en materia laboral que se susciten entre los funcionarios o empleados que presten servicio en cualquiera de los órganos o instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración (SAI), y la Universidad Andina Simón Bolívar es parte del SAI. 3.4.

LEGITIMACIÓN ACTIVA. El artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal indica que el Tribunal es competente “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”. El artículo 136 del Estatuto del Tribunal indica que las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del SAI y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable.

En consecuencia, los legitimados para comparecer al Tribunal en ejercicio de la acción laboral son los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en los órganos o instituciones del Sistema Andino de Integración. Conforme a lo anterior, son tres los requisitos que se han de observar para comparecer ante el Tribunal Comunitario en ejercicio de esta acción: 1.

Pueden comparecer los funcionarios o empleados, conforme lo establecido en el acápite anterior. 2. Que tengan una relación de dependencia, ésta se caracteriza por la subordinación, la posibilidad jurídica que tiene el órgano o insti- 18/01/2013 56.68 tución de dirigir al funcionario o empleado hacia los objetivos que persiguen aquellos. 3.

Que presten servicio remunerado en un órgano o institución del Sistema Andino de Integración. El Sistema Andino de Integración, de acuerdo al artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, está conformado por los siguientes órganos e instituciones: • El Consejo Presidencial Andino; • El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; • La Comisión de la Comunidad Andina; • La Secretaría General de la Comunidad Andina; • El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; • El Parlamento Andino; • El Consejo Consultivo Empresarial; • El Consejo Consultivo Laboral; • La Corporación Andina de Fomento; • El Fondo Latinoamericano de Reservas; • El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo; • La Universidad Andina Simón Bolívar; • Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, • Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina.

En consecuencia, la Universidad Andina Simón Bolívar es una institución que forma parte del Sistema Andino de Integración; por lo tanto, sus funcionarios o empleados, de conformidad con las previsiones mencionadas, estarían legitimados para accionar ante el Tribunal Comunitario en ejercicio de la acción laboral. Para comparecer en ejercicio de esta acción se debe justificar, adicionalmente, (i) haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable (artículo 137 del Estatuto del Tribunal);

(ii) intentarla dentro de los tres años contados a partir del acto o hecho que origina la reclamación, dado que esta acción prescribe después del tiempo indicado. Con base en estos fundamentos, GACETA OFICIAL EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, pueden o no requerir del Tribunal Comunitario la interpretación de las mismas, siempre que exista la posibilidad de un recurso ulterior en derecho interno. Únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de la norma aplicable convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial la que, en principio, resulta obligatoria. 2.

La competencia laboral del Tribunal Comunitario alcanza a las controversias que se deriven de las relaciones de trabajo suscitadas entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. La disposición consagrada tanto en el Tratado como en el Estatuto incluye a todos los funcionarios y empleados de todas las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración y la Universidad Andina Simón Bolívar es parte del SAI.

De acuerdo a los contratos de trabajo aparejados al expediente, se concluye que la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Central Sucre contrató a la señora María del Rosario Sotomayor Caballero como funcionaria local. En el caso de los funcionarios o empleados locales, el Tribunal resolverá la controversia tomando en cuenta las disposiciones laborales del país sede. 3.

El juez nacional boliviano no tendría competencia para dirimir el presente conflicto laboral, ya que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el único competente para conocer las acciones laborales en contra de los órganos e instituciones del SAI por los problemas que suscita la inmunidad de jurisdicción. 18/01/2013 57.68 4. Para comparecer ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en ejercicio de esta acción se debe justificar: (i) haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable (artículo 137 del Estatuto del Tribunal);

(ii) intentarla dentro de los tres años contados a partir del acto o hecho que origina la reclamación, dado que esta acción prescribe después del tiempo indicado. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el presente proceso, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Gustavo García Brito SECRETARIO GACETA OFICIAL 18/01/2013 58.68 PROCESO 85-IP-2012 Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 134 literales a) y b), y 136 literal a), de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2007-00342. Actor: LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. Marca: TIPLAC (mixta). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los diez y ocho días del mes de septiembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: VISTOS: 1.

La Sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A., solicitó el 12 de junio de 2006 el registro como marca del signo mixto TIPLAC, para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 28 de agosto de 2012. 2.

Una vez publicado el extracto en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 566 de 31 de julio de 2006, la sociedad PROCAPS S.A. presentó oposición con base en su marca denominativa ATEPLAX, registrada en Colombia bajo el certificado No. 276300, para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. I.

ANTECEDENTES. 3. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución N° 00156 de 15 de enero de 2007, resolvió declarar infundada la oposición presentada y negar el registro solicitado. La Superintendencia basó su decisión en la existencia de la marca mixta ANTIPLAC-B, registrada en Colombia bajo el certificado No. 158420, para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. Demandada: NACIÓN COLOMBIANA – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Terceros interesados: LOE ODONTOLOGÍA LIMITADA.

PROCAPS S.A. 4. Las sociedades PROCAPS S.A. y LABORATORIOS BUSSIÉ S.A., presentaron recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo. A.

HECHOS. 5. La Jefe de la División de Signos Distintivos, mediante Resolución No. 007671 de 22 de marzo de 2007, rechazó por extemporáneo los recursos presentados por la sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la 6. La Jefe de la División de Signos Distintivos, mediante Resolución No. 007672 de 22 de III.

DATOS RELEVANTES GACETA OFICIAL marzo de 2007, resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto administrativo y concediendo el recurso de apelación. 18/01/2013 59.68 “Me opongo a la pretensión y en su defecto, condénese a la parte accionante”. b. Por parte de la sociedad PROCAPS S.A. 7. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 15804 de 31 de mayo de 2007, resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar el acto impugnado. 8.

La sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado de la República de Colombia. 9. La Sección Primera del Consejo de Estado solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 1. Manifiesta, que los signos TIPLAC y ANTIPLAC – B no son confundibles en los aspectos gráfico, fonético e ideológico. 2. Indica, que la Superintendencia de Industria y Comercio no debió fraccionar las marcas en conflicto. No era viable sustraer el prefijo ANTI.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1. Por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. • Manifiesta, que existen semejanzas evidentes entre los signos TIPLAC (mixta) y ATEPLAX (denominativa). • La Decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio fue tomada con apego a la Decisión 486. IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. La corte consultante no especificó las normas a interpretarse; sostuvo que la parte actora invocó como norma infringida el artículo 134 de la Decisión 486. Se interpretarán las siguientes normas: artículo 134 literales a) y b), y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 (…) No fue enviada la contestación de la demanda. El informe de la Corte Consultante no se refiere a la contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Artículo 134 a. Por parte de la sociedad LOE ODONTOLOGÍA LTDA. “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Mediante curador ad – litem contestó la demanda de la siguiente manera: Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: 2.

Por parte del tercero interesado en las resultas del proceso. GACETA OFICIAL a) las palabras o combinación de palabras; b) imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; (…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) 18/01/2013 60.68 Teniendo en cuenta las Interpretaciones Prejudiciales, que sobre esta materia han sido emitidas por este Honorable Tribunal a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, se debe efectuar la determinación de los requisitos para el registro de las marcas con fundamento en lo establecido en los siguientes pronunciamientos: • Interpretación Prejudicial 133-IP-2006, de 26 de octubre de 2006.

Marca: “TRANSPACK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1451, de 09 de enero de 2007, dictada para el proceso interno del Consejo de Estado N° 2003-0044. a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”; • Interpretación Prejudicial 128-IP-2006, de 19 de septiembre de 2006.

Marca: “USA GOLD”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1421, de 03 de noviembre de 2006, dictada para el proceso interno del Consejo de Estado N° 2004-0427. (…)”. En las anteriores providencias se concluyó lo siguiente: VI. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. Concepto de marca.

Requisitos para el registro de las marcas. B. La irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión y/o de asociación. Las reglas para el cotejo de los signos distintivos. C. Comparación entre signos mixtos y denominativos. D. Comparación entre signos mixtos. E. Análisis de registrabilidad de marcas farmacéuticas. A. CONCEPTO DE MARCA.

REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. En el procedimiento administrativo interno, se resolvió negar el registro del signo mixto TIPLAC. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro. “Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.” Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es irregistrable si carece de distintividad, de susceptibilidad, de representación gráfica o de perceptibilidad.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado.

Y 2) distintividad ex- GACETA OFICIAL trínseca, mediante la cual se determina la capacidad del signo de diferenciarse de otros signos en el mercado. Este último aspecto, tiene que ver con la causal relativa contenida en el artículo 136, literal a), que analizaremos en el siguiente acápite. B. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD.

RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo mixto TIPLAC es confundible con las marcas denominativa ATEPLAX y mixta ANTIPLAC - B. Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y a las reglas para el cotejo de signos distintivos. 1.

Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una causal de irregistrabilidad relacionada específicamente con el requisito de distintividad. Establece, que no son registrables signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación, con los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad 1. 1 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPORTANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”.

Publicado en www.ugma. edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es 18/01/2013 61.68 Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial del 2 de julio de 2008, publicada en la Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648 del 21 de agosto de 2008).

Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores. Dicha prohibición, con- casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembolsos de dinero.

Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita. De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada.

Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cuestionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente.

Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”. GACETA OFICIAL tribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir.

Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión o asociación entre los consumidores. De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: La similitud ortográfica.

Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir.

Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. 2. Reglas para el cotejo marcario. La Autoridad Nacional competente, deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros: • La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica. • En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo 18/01/2013 62.68 tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos. • Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación. • Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.

Los anteriores parámetros, han sido adoptados por el Tribunal en numerosas Interpretaciones Prejudiciales, entre las cuales, podemos destacar: Proceso 58-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. Y Proceso 62-IP-2006.

Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2006. Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS Y DENOMINATIVOS. En el proceso interno se debe proceder a la comparación entre el signo mixto TIPLAC y el denominativo ATEPLAX. Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos mixtos y denominativos.

Los signos denominativos se conforman por una o más letras, números, palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía; cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor.

El signo mixto se conforma por un elemento denominativo y uno gráfico; el primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad GACETA OFICIAL de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas 2, logotipos 3, íconos, etc.

Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el conjunto marcario. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor.

El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000).

Igualmente el Tribunal ha reiterado: “La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98, In- 2 3 “El emblema es una variante, una especie de dibujo. El emblema representa gráficamente cualquier ser u objeto, y desde luego puede ser registrado como marca”.

OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”, Editorial Lexis Nexis, Abeledo – Perrot, Buenos Aires Argentina, 2010, pág. 33. Por logotipo en el mundo del mercadeo y de los negocios se entiende lo siguiente; “Logotipo: (…) Distintivo formado por letras, abreviaturas, etc., peculiar de una empresa, conmemoración, marca o producto. (…)”. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, 22ª. edición. 2001. 18/01/2013 63.68 terpretación prejudicial publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 410 de 24 de febrero de 1999)”.

(Proceso N° 129IP-2004. Interpretación Prejudicial de 17 de noviembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1158, de 17 de enero de 2005. Marca: “GALLO (mixta)”). El Juez Consultante, deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto.

Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario es el elemento denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos: • Se debe analizar, cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética.

Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. • Se debe tener en cuenta, la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. • Se debe observar, el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación. • Se debe determinar, el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

En este orden de ideas, la corte consultante, aplicando el anterior criterio, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo mixto TIPLAC y el denominativo ATEPLAX. D. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS En el proceso interno se debe proceder a la comparación entre los signos mixtos TIPLAC y ANTIPLAC-B. Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos mixtos.

GACETA OFICIAL La corte consultante deberá determinar el elemento característico de los signos mixtos y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario en los dos es el elemento denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las reglas para el cotejo de signos denominativos.

En este orden de ideas, la corte consultante, aplicando los anteriores criterios, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre los signos mixtos TIPLAC y ANTIPLACB. E. ANÁLISIS DE REGISTRABILIDAD DE MARCAS FARMACÉUTICAS. Los signos en conflicto amparan productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo tanto, es pertinente tratar el examen de los signos que distinguen productos farmacéuticos.

El examen de estos signos merece mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. A tal propósito, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad.

Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático (sic), las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura ‘curativa personal’, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se 18/01/2013 64.68 considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. El criterio jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias.

Así, en el Proceso 30-IP-2000, se estableció lo siguiente: Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno. Dentro del proceso 48-IP-2000, siguiendo esta línea de rigurosidad del examen o comparación de dos signos que amparen productos farmacéuticos, en la conclusión tercera, el Tribunal expresó: Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor.

Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas”. (Proceso N° 68-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 30 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 765, de 27 de febrero de 2002).

Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no sue- GACETA OFICIAL len ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente.

De conformidad con lo anterior, la Corte consultante debe determinar la registrabilidad del signo TIPLAC (mixto), examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida. 18/01/2013 65.68 en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir.

Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión.

TERCERO: La corte consultante debe establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre el signo mixto TIPLAC y el denominativo ATEPLAX, aplicando los criterios adoptados por este Tribunal para la comparación entre esta clase de signos.

CUARTO: La corte consultante debe establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre los signos mixtos TIPLAC y ANTIPLACB, aplicando los criterios adoptados por este Tribunal para la comparación entre esta clase de signos.

QUINTO: El examen de los signos destinados a distinguir productos farmacéuticos, merece una mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia. Se debe tener en cuenta que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o asociación para que opere la prohibición de registro.

La similitud fonética se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos.

El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente. La corte consultante debe determinar la registrabilidad del signo mix- GACETA OFICIAL to TIPLAC, examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 200700342, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 18/01/2013 66.68 José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Gustavo García Brito SECRETARIO GACETA OFICIAL 18/01/2013 67.68 GACETA OFICIAL 18/01/2013 68.68 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú