Año XXXI – Número 2381 Lima, 25 de agosto de 2014 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. Proceso 27-IP-2014 Interpretación prejudicial, a solicitud de la corte consultante, de los artículos 165, 166 Y 167 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, del artículo 162 de la misma normativa, con fundamento en la consulta formulada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú. Expediente Interno Nº 2333-2012.

Actor: COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A. Asunto: Cancelación por falta de uso de la marca mixta: MONTERREY. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo Proceso 31-IP-2014 Interpretación prejudicial, a solicitud de la corte consultante, del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad y, de oficio, de los artículos 134 literales a), b) y g), y 150 de la misma normativa, con fundamento en consulta realizada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú. Expediente Interno Nº 9053-2013.

Actor: ROX COMPANY GRODER KG. Marca mixta ROX ENERGY DRINK. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo Proceso 161-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitado por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir la controversia suscitada entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462.

Caso: Condiciones para la interconexión de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones. Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. Proceso 28-IP-2014 Interpretación Prejudicial de los artículos 9, 10, 57, 61 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, de oficio, de los artículos 4, 18, 19 y 67 de la misma normativa; solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, República de Colombia.

Asunto: Transporte internacional de mercancías por carretera. Expediente interno: 200700095. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 25/08/2014 2 de 87 PROCESO 27-IP-2014 Interpretación prejudicial, a solicitud de la corte consultante, de los artículos 165, 166 Y 167 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, del artículo 162 de la misma normativa, con fundamento en la consulta formulada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú. Expediente Interno Nº 2333-2012.

Actor: COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A. Asunto: Cancelación por falta de uso de la marca mixta: MONTERREY. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los tres días del mes de julio del año dos mil catorce, en Sesión Judicial se procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú. VISTOS: El Oficio No. 079-14-S-SCT-CS-PJ de fecha 17 de marzo de 2014, recibido por este Tribunal el 07 de abril de 2014, procedente de la Sala de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú, por medio de la cual se remite solicitud de Interpretación Prejudicial con motivo del Proceso Interno No. 2333-2012.

Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 18 de junio de 2014. Que, con auto de 21 de mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, decidió aceptar el impedimento presentado por el Señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez, de acuerdo a lo establecido en los artículos 67 y 68 del Estatuto de este Tribunal.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. PARTES. Demandante: COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A. Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL – INDECOPI.

Litisconsorte necesario: NESTLÉ PERÚ S.A. GACETA OFICIAL III. DATOS RELEVANTES. A.

HECHOS 25/08/2014 3 de 87 Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: 1. El 5 de julio de 2005, la sociedad NESTLÉ PERÚ S.A., solicitó la cancelación por falta de uso de la marca mixta MONTERREY, registrada en Perú a favor de la COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A., bajo el certificado No. 67742 para distinguir “café, te, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas, cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles, miel jarabe de melaza, levadura, polvos para esponjar, sal, mostaza, vinagre, salsas (condimentos), especias, hielo y demás productos de la Clase 30 de la nomenclatura internacional”. 2.

El 22 de septiembre de 2005, la COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A., absolvió el traslado de la acción señalando que viene utilizando la marca mixta MONTERREY por lo menos en los tres (3) años precedentes a la fecha de inicio de la acción de cancelación. Adjunta copia de las facturas de venta, en sus tres (3) variedades Clásico, Express y Gold que respaldan su afirmación. Adicionalmente, manifiesta que ha licenciado la marca en cuestión a favor de la sociedad CORPORA TRESMONTES S.A. (Bolivia).

Finalmente, acompaña declaración jurada de la sociedad INDUSTRIAS GRÁFICAS MONACO Y CIA LTDA, quien certifica que la empresa CORPORA TRESMONTES S.A., solicitó la confección una etiqueta para su producto de marca MONTERREY, siguiendo las instrucciones recibidas de COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A., para los envase de Café Monterrey Clásico 170 grs, Código No. 46111, Café Monterrey Clásico 100 grs, Código No. 41112 y Café Monterrey Express 250 grs.

Código No. 19814. 3. El 12 de mayo de 2008, la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, mediante la Resolución No. 007979-2008/OSD-INDECOPI, resolvió declarar fundada la acción de cancelación presentada y canceló el registro otorgado. 4. El 3 de junio de 2008, la COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A., presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, reiterando los argumentos presentados en el escrito de contestación y, agregando que “las denominaciones 1100, 24, GOLD 48, GOLD 24, GOLD 48, 48, CLÁSICO, VENNE, PERUANO que se muestran conjuntamente con el término MONTERREY en las facturas adjuntadas, hacen referencia a un tipo de café o cantidad de gramaje, más no alteran el carácter distintivo de la marca registrada”. 5.

El 18 de diciembre de 2005, la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución No. 3190-2008/TPI-INDECOPI, resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución impugnada que declaró fundada la acción de cancelación. 6. La COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A., interpuso demanda contenciosa administrativa contra la anterior Resolución. GACETA OFICIAL 25/08/2014 4 de 87 7.

La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Lima, República del Perú, mediante sentencia signada como Resolución Número Catorce de 29 de abril de 2011, declaró fundada la demanda, nulas las resoluciones demandadas, y en consecuencia ordenó que se mantenga la vigencia de la marca mixta MONTERREY. 8. El 11 de septiembre de 2011, el INDECOPI y NESTLÉ PERÚ S.A., presentaron respectivamente, recurso de apelación contra la anterior sentencia. 9.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú, solicitó una interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA 10. EL demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 11. Manifiesta, que demostró el uso de la marca mixta MONTERREY dentro del periodo de tiempo relevante, de modo directo, dentro de uno de los países miembros de la comunidad andina, y del modo y forma que corresponde a los productos que la marca distingue. 12.

Señala, que es o ha sido titular de las siguientes marcas: Monterrey denominativa (Certificado No. 51974); Monterrey denominativa (certificado No. 51634); Monterrey Express denominativa (Certificado No. 60271); Monterrey mixta, Certificado No. 60271 (Cancelada por falta de uso por Res. No. 0148912005/OSD-INDECOPI); Monterrey mixta, Certificado No. 67742 (objeto de litis).

Por lo tanto, no está obligada a usar en su producto café de marca MONTERREY, la etiqueta materia del Certificado No. 67742, ya que es la única marca compuesta de la que es titular. 13. Indica, que las facturas que se acompañaron para respaldar el uso de la marca no pueden describir el producto con su nombre y etiqueta. Por lo tanto, debían considerarse los demás elementos probatorios que se adjuntaron para respaldarlas.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por parte del INDECOPI. 14. Indica, que se valoraron todos los documentos aportados por el accionante; sin embargo, en su análisis se excluyeron aquellos que no estaban dentro del periodo de los tres (3) años anteriores a la fecha de presentación de la acción de cancelación. Adicionalmente, se constató que si bien las facturas que se acompañaron hacían referencia a la comercialización de café identificado con el signo MONTERREY, estas hacían referencia a un signo denominativo. 15.

Argumenta, que no obstante adjuntarse diversas facturas por la compra de etiquetas, así como las respectivas órdenes de compra, no podía tenerse certeza de cómo es que las etiquetas mandadas a confeccionar correspondían realmente con la marca registrada. Se omite acreditar el uso de la marca, siendo insuficiente las declaraciones juradas. 16.

Arguye, que no se ha demostrado que todas las variedades de café que se comercializan con la marca objeto de la litis, tienen la misma etiqueta. GACETA OFICIAL 25/08/2014 5 de 87 Por parte de NESTLÉ PERÚ S.A. 17. Indica, que no se acreditó el uso de la marca. El INDECOPI valoró adecuadamente todos los medios probatorios que se adjuntaron al proceso administrativo. 18.

Señala, que las declaraciones juradas que se adjuntaron, no aportan elementos probatorios suficientes, como sí lo haría material publicitario, ejemplares de etiquetas de productos, etc. D. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 19. La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Lima, República del Perú, mediante sentencia signada como Resolución Número Catorce de 14 de agosto de 2010, declaró fundada la demanda y en consecuencia ordenó que se mantenga la vigencia de la marca mixta MONTERREY. 20.

Señaló que la acreditación del uso de la marca en el mercado importa un análisis conjunto de los medios probatorios presentados por el titular; teniendo en cuenta que la marca objeto de la litis reviste el carácter de “mixta”, constituye un error señalar que la información contenida en los documentos mencionados resulta sustancialmente diferente de la marca registrada, puesto que las facturas hacen alusión al componente denominativo de la marca. 21.

Agregó, que igualmente constituye un error señalar que la marca mixta debe usarse tal como fue registrada, toda vez que para efectos del procedimiento de cancelación de la marca se entenderá acreditado el uso de la misma en el mercado aunque ésta no sea idéntica a la registrada, en tanto y en cuanto tales diferencias no sean trascendentes y no perjudiquen su función diferenciadora.

La alegada diferencia sustancial no existe en el caso concreto, ya que las etiquetas revisten clara identidad fonética y semejanza gráfica respecto del elemento denominativo. E. RECURSO DE APELACIÓN Por parte del INDECOPI. 22. Además de reiterar lo manifestado en la contestación de la demanda, indica que en casos de variaciones formales en el uso de la marca en el mercado, la autoridad administrativa debe evaluar si dichas alteraciones afectan la capacidad distintiva de la marca y, por ende, producen una impresión distinta o, por el contrario, similar.

En el caso en concreto, los cambios son sustanciales. Por parte NESTLÉ PERÚ S.A. 23. En el escrito de recurso de apelación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregando que la COMPAÑÍA DE PRODUCTOS ALIMENTOS Y SERVICIOS COPORA S.A., no cuestionó que la marca o sus derechos expectativos sobre ella desaparecieron.

No se puede mantener la vigencia de algo que ya caducó de pleno derecho. GACETA OFICIAL IV. NORMAS DEL ORDENAMIENTO INTERPRETADAS. 25/08/2014 JURIDICO COMUNITARIO A 6 de 87 SER 24. La Corte consultante solicitó la interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486. 25. Se hará la interpretación solicitada.

De oficio se interpretará el artículo 162 de la misma normativa. 26. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 (…) Artículo 162 “El titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca.

La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros. A efectos del registro, la licencia deberá constar por escrito. Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.” (…) Artículo 165 “La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base en la marca no usada.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa. Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la GACETA OFICIAL 25/08/2014 7 de 87 marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios.

El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito”. Artículo 166 “Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado.

También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca”.

Artículo 167 “La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros”.

(…)”. VI. CONSIDERACIONES. 27. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. CANCELACIÓN POR FALTA DE USO EN EL MARCO DE LA DECISIÓN 486. SU PROCEDENCIA Y REQUISITOS. LA MARCA USADA DE UNA MANERA DIFERENTE EN EL MERCADO. EL RÉGIMEN PROBATORIO. LA MARCA USADA POR EL LICENCIATARIO O EL AUTORIZADO PARA ELLO. 28.

La demandante argumentó que se demostró el uso de la marca mixta MONTERREY dentro del periodo de tiempo relevante, en uno de los países miembros de la Comunidad Andina, de forma directa, y del modo y forma que corresponde a los productos que la marca distingue. El INDECOPI sostuvo que si bien las facturas que se acompañaron hacían referencia a la comercialización de GACETA OFICIAL 25/08/2014 8 de 87 café identificado con el signo MONTERREY, estas hacían referencia a un signo denominativo. 29.

Además de lo anterior, en la vía administrativa se afirmó que se licenció la marca a la sociedad boliviana CORPORA TRES MONTES S.A. 30. De conformidad con lo anterior, se establecerán las características, los presupuestos procesales y probatorios de la figura de la cancelación por no uso de la marca. Además, se determinarán los requisitos del uso de la marca por un licenciatario o un autorizado para ello, y se hará referencia al uso de la marca de manera diferente en el mercado. 31.

Se seguirán los parámetros establecidos por el Tribunal en la Interpretación Prejudicial expedida el 25 de junio de 2013, en el marco del proceso 100-IP-2013: 32. “Características de la figura de la cancelación por no uso en el régimen de la Decisión 486. 33. Los artículos 165 a 170, salvo el 1691 de la Decisión 486, establecen las características, los presupuestos procesales y probatorios de la figura de la cancelación por no uso de la marca.

En ese marco las características principales de dicha figura son las siguientes: a. Legitimación para adelantar el trámite. 34. De conformidad con el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el trámite se inicia a solicitud de parte, es decir, que no puede adelantarse de manera oficiosa por la Oficina Nacional Competente. 35.

Cualquier persona interesada puede adelantar el trámite. Lo anterior quiere decir que el solicitante deberá demostrar un interés en la cancelación de la marca respectiva, lo que se traduce en la intención de registrar un signo idéntico o semejante al no utilizado. Sobre esto el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “(…) En resumen, se encuentra legitimada para accionar “la persona natural o jurídica que pretenda usar la marca registrada y no utilizada” (Proceso 15-IP-99, ya citado), así como la que pretenda registrar un signo idéntico o semejante, confundible con la marca no utilizada.” Interpretación Prejudicial de 26 de octubre de 2007, expedida en el proceso 131-IP-2007. b. Oportunidad para adelantar el trámite. 36.

El segundo párrafo del artículo 165 establece la oportunidad para iniciar el trámite de la acción de cancelación por no uso. Dispone que dicha acción sólo puede iniciarse después de tres años contados a partir de la notificación de la resolución que agota la vía gubernativa en el trámite de concesión de registro de marca. c. Falta de uso de la marca. 1 El artículo 169 soporta la cancelación del registro marcario en la pérdida de distintividad del signo que se ha tornado en común o genérico, en relación con uno o varios de los productos que ampara.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 9 de 87 37. Para que opere la cancelación del registro de marca, de conformidad con el artículo 165 de la Decisión 486, es necesario que la marca no haya sido utilizada por su titular, por el licenciatario de éste, o por otra persona autorizada para ello en al menos uno de los Países Miembros, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. (…) 38.

El artículo 165 habla de licenciatario u otra persona autorizada para utilizar la marca. El primero es aquel que utiliza la marca teniendo como soporte un contrato de licencia, mientras que el segundo lo hace con base en otra forma de vinculación económica que no conlleva un licenciamiento de la misma. Vemos detenidamente cada una de estas figuras:  La licencia de uso de la marca. 39.

Una de las expresiones del derecho de uso exclusivo de la marca es la facultad que tiene su titular de disponer de la misma. Dicha potestad de disposición, de conformidad con el postulado de la autonomía de la voluntad privada, se puede manifestar a través de la transferencia o cesión de la marca a otra u otras personas, o mediante el otorgamiento de una licencia para la explotación de la misma. 40.

Las licencias, tienen una función económica muy importante en el comercio de bienes y servicios. Para ampliar el campo de acción de una marca determinada, o para la penetración de mercados determinados, el titular de dicha marca puede autorizar su uso a otra persona para que pueda explotarla. 41. La licencia de la marca, se encuentra regulada en capítulo IV del título VI de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El instrumento en el que se plasma la licencia es el contrato de licencia, mediante el cual una persona llamada licenciante cede el derecho de uso de su marca a otra denominada licenciatario; este último obliga al pago de una remuneración: la regalía. El licenciante conserva la titularidad sobre la marca. 42. La normativa comunitaria andina no regula el contenido del contrato de licencia, pero sí impone una limitación del mismo.

El artículo 163 prohíbe contratos de licencia restrictivos del comercio y contrarios a las normas comunitarias andinas sobre propiedad industrial, tratamiento a capitales extranjeros, licencias y regalías, y prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Como ésta es una limitación de gran importancia en la actividad del comercio subregional andino, debe ser controlada por la Oficina Nacional Competente, en el momento en que se solicita el registro de un contrato de licencia. 43.

El contrato de licencia deberá plasmarse por escrito y registrarse en la Oficina Nacional respectiva, acorde con el artículo 162 de la Decisión 486. Si no se cumple con estos requisitos, la licencia no surtirá efectos frente a terceros.  La simple autorización para la utilización de la marca en el mercado. 44. Cosa distinta ocurre con la simple autorización para la utilización de la marca, ya que en este evento no se debe anexar la prueba del registro del contrato en la oficina de registro marcario, sino una prueba que indique la relación o el vínculo económico con el titular de la marca.

No es una licencia porque el titular no cede las facultades del uso exclusivo de su marca, sino que simplemente autoriza de GACETA OFICIAL 25/08/2014 10 de 87 manera escueta su utilización, esto es, sin desprenderse del uso exclusivo sobre la misma. Un ejemplo clásico lo tenemos en los contratos de distribución donde no media licenciamiento de la marca.

Sobre este tipo de contratos de distribución la doctrina extranjera ha precisado lo siguiente: “Cuando se suscita la cuestión de la relación que existe entre el contrato de licencia de marca y la categoría de los contratos de distribución, lo primero que debe destacarse es la aptitud de la licencia de marca (no obstante ser una figura contractual autónoma, dotada de un régimen jurídico propio en el art. 48 LM y susceptible de presentarse en el tráfico como un tipo contractual distinguible de los contratos de distribución) de integrase, a veces como un elemento esencial, en determinadas modalidades contractuales pertenecientes a la categoría de la distribución comercial.

Ello no obstante, también hay que advertir que el dato de que el distribuidor utilice la marca del proveedor en las distintas manifestaciones de su actividad de comercialización a las que viene obligado en virtud del contrato no significa necesariamente, desde la perspectiva del Derecho de Marcas, que dicha utilización precise una autorización del titular del signo. Así, los usos de la marca que indiscutiblemente se producen con mayor o menor intensidad en todo contrato de distribución comercial no son necesariamente indicativos de la presencia de una licencia de marca en estos contratos”2. 45.

Para determinar si una marca ha sido usada o no, se hace necesario delimitar qué se entiende por uso de la marca. El concepto de uso de la marca, para estos efectos, se soporta en uno de los principios que inspira el derecho de marcas: el principio de uso real y efectivo de la marca. 46. Dicho principio consagra que una marca se encuentra en uso si los productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y la forma de su comercialización. (…) 47.

Sobre el principio del uso efectivo de la marca el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Así como el uso exclusivo de la marca, que se adquiere por el registro de la misma, constituye un derecho para su titular, en forma correlativa a ese derecho existe la obligación de utilizar efectivamente la marca en el mercado. A fin de determinar cuando se cumple con la obligación del uso de la marca, es preciso acudir a la doctrina y a la jurisprudencia que en forma prolija se han pronunciado sobre este punto.

El Tribunal ha dado alcance al concepto de uso de la marca, medido en términos de su forma, su intensidad, su temporalidad y la persona a través de la cual se ejercita su uso. Al referirse a la forma ha interpretado que el uso de la marca deberá ser real y efectivo, de manera que no basta con la mera intención de usarla, para que aquél sea real y no simplemente formal o simbólico.

En el régimen andino se considera que dada la finalidad identificadora de la marca, su uso deberá materializarse mediante la prueba 2 MARTÍN ARESTI, Pilar. La Legitimación del Distribuidor para el Uso del Signo Distintivo del Proveedor: Sobre la Existencia de una Licencia de Marca en los Contratos de Distribución. En “Las Marcas y la Distribución Comercial”.

Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca, España, 2011. Pág.

20. GACETA OFICIAL 25/08/2014 11 de 87 de la venta o de la disposición de los bienes o servicios a título oneroso, como verdaderos actos de comercio. Por ello (…) establece la presunción de que "una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado".

(Proceso 22-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 28 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1207, de 16 de junio de 2005). 48. El principio comentado se desprende del propio concepto de marca: el medio sensible que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado.

Hay una relación esencial entre el signo marcario, el producto que identifica y la oferta de dicho producto en el mercado. Es decir, no se puede pensar en que una marca esté en uso sin que distinga productos o servicios en el mercado, esto es sin que cumpla con su función distintiva. 49. El principio del uso efectivo de la marca se consagra positivamente en el primer párrafo del artículo 166 de la Decisión 486, que contiene parámetros en relación con las cantidades de los productos y servicios comercializados, y que deben tener en cuenta para determinar si una marca efectiva y realmente ha sido usada o no:  La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios.

Este punto es fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no es prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente o el Juez Competente, en su caso, deberá determinar si las cantidades vendidas de conformidad con la naturaleza del producto son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca.  La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Para determinar el uso real y efectivo de la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan.

No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogo, etc. 50. En relación con estos parámetros cuantitativos, pero refiriéndose a artículos análogos de anteriores Decisiones, el Tribunal ha manifestado: “Los artículos de las Decisiones comunitarias que se comentan no establecen condiciones mínimas en cuanto a la cantidad y volumen de bienes comercializados a manera de uso de la marca; coinciden la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas en señalar como pautas en esta materia, las de que el uso debe ser serio, de buena fe, normal e inequívoco.

El elemento cuantitativo para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. Así, si se trata de una marca que versa sobre bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar su uso la demostración de que en un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese número de operaciones tenga nivel comercial.

En cambio no podría decirse que exista comercialización real de un producto como el maíz, por el hecho de que en GACETA OFICIAL 25/08/2014 12 de 87 un año sólo se hayan colocado en el mercado tres bultos del grano con la denominación de la marca que pretende probar su uso. Así se desprende de los artículos 100 de la Decisión 311, 99 de la Decisión 313 y 110 de la Decisión 344”.

(Proceso 17-IP-95. Interpretación Prejudicial de 9 de noviembre de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 199, de 26 de enero de 1996). 51. El párrafo segundo de la norma estudiada establece otro parámetro para determinar si una marca se considera usada. Dispone que también se considera usada si dicha marca distingue exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, teniendo en cuenta, igualmente, las cantidades de los productos exportados de conformidad con naturaleza y en relación con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. 52.

El párrafo tercero de la norma estudiada, por su parte, advierte que si una marca es usada de manera diferente a la forma en que fue registrada no podrá ser cancelada por falta de uso o disminuirse la protección que corresponda, si dicha diferencia es sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo. En consecuencia, si el signo usado en el mercado mantiene las características sustanciales de la marca registrada y su poder diferenciador, aunque se presente modificado por la adición o sustracción de ciertos elementos accesorios, no se cumplirían los supuestos de hecho para su cancelación por no uso.

(…)” 53. Por lo tanto, la corte consultante deberá determinar lo siguiente:  Si el signo denominativo usado en el mercado mantiene los elementos esenciales de la marca registrada bajo el certificado No. 67742 y,  Si además de mantener los elementos esenciales, la modificación por sustracción no diluye la capacidad distintiva o diferenciadora de la marca.

Para lo anterior, es fundamental determinar el elemento relevante y fundamental de la marca mixta MONTERREY. Si la sustracción de los elementos gráficos hace que se pierda su fuerza para identificar los productos que ampara estaríamos frente a un uso no real y efectivo de la marca registrada. 54. Una vez realizado lo anterior, la corte consultante deberá establecer si la mencionada marca es usada en el mercado de una forma real y efectiva, o si por el contrario procede su cancelación por no uso, de conformidad con todos los parámetros indicados a lo largo de la presente providencia. 55.

Para el desarrollo de los siguientes acápites se reitera nuevamente la Interpretación Prejudicial expedida el 25 de junio de 2013, en el marco del proceso 100-IP-2013: d. “Carga de la prueba. La prueba del uso. 56. La carga de la prueba en el trámite de cancelación de la marca por no uso corresponde al titular del registro y no al solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Decisión 486.

Es decir, corresponde al titular de la marca probar su uso real y efectivo, so pena que se cancele dicha marca. GACETA OFICIAL 25/08/2014 13 de 87 57. El mismo artículo se enuncia algunos de los medios de prueba para demostrar el uso de la marca: “El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros”. 58.

Como es un listado enunciativo y no taxativo, el uso de la marca se podrá probar con todos los medios de prueba permitidos en la legislación nacional. Por tal motivo, la Oficina Nacional Competente o el Juez Nacional, en su caso, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de conformidad con el régimen probatorio aplicable. e. Causales de justificación para el no uso de la marca. 59.

El artículo 165, párrafo cuarto de la Decisión 486, establece de forma no taxativa las siguientes causales de justificación para el no uso de la marca y, en consecuencia, aquellas que enervan el ejercicio de la solicitud de cancelación. Estas son:  Fuerza mayor.  Caso fortuito. 60. Como la lista no es taxativa, pueden existir otras causales como las Restricciones a las importaciones o la imposición de requisitos oficiales impuestos a los bienes y servicios protegidos por la marca, que deben ser evaluados por la Oficina Nacional o el Juez, en su caso. f. Procedimiento. 61.

El artículo 170 de la Decisión 486 establece el procedimiento que debe seguir la Oficina de Registro marcario. Se encuentra marcado por las siguientes etapas:  Presentación de la solicitud.  Notificación al titular de la marca, para que dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la notificación demuestre el uso de la marca.  Vencido dicho plazo se decide sobre la cancelación del registro.  Notificación a las partes de la decisión mediante una resolución debidamente motivada. 62.

De lo anterior se desprende que el trámite para la solicitud de cancelación de marca por no uso tiene un procedimiento especial previsto en la Norma Comunitaria. g. Efectos de la cancelación de la marca por no uso. 63. Depurar el registro marcario, sacando aquellas marcas que no son usadas de una manera real y efectiva. GACETA OFICIAL 25/08/2014 14 de 87 64.

Permitir que otras personas puedan registrar esa marca, otorgándole, de conformidad con el artículo 168 de la Decisión 486, un derecho de preferencia a la persona que obtuvo la decisión favorable, que podrá invocarse partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha en la que quede firme la resolución de cancelación”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: De conformidad con el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el trámite se inicia a solicitud de parte, es decir, que no puede adelantarse de manera oficiosa por la Oficina Nacional Competente. Cualquier persona interesada puede adelantar el trámite.

Lo anterior quiere decir que el solicitante deberá demostrar un interés en la cancelación de la marca respectiva, lo que se traduce en la intención de registrar un signo idéntico o semejante al no utilizado. El uso de la marca se podrá probar con todos los medios de prueba permitidos en la legislación nacional. Por tal motivo, la Oficina Nacional Competente o el Juez Nacional, en su caso, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de conformidad con el régimen probatorio aplicable.

Para que opere la cancelación del registro de marca, de conformidad con el artículo 165 de la Decisión 486, es necesario que la marca no haya sido utilizada por su titular, por el licenciatario de éste, o por otra persona autorizada para ello en al menos uno de los Países Miembros, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. En el caso particular, para determinar el periodo de uso se debe tomar como punto de referencia el 5 de julio de 2005, fecha en la que se solicitó la cancelación del registro por no uso de la marca mixta MONTERREY.

El licenciatario es aquel que utiliza la marca teniendo como soporte un contrato de licencia, mientras que el segundo lo hace con base en otra forma de vinculación económica que no conlleva un licenciamiento de la misma, de conformidad con lo establecido en la presente providencia. Se advierte que el contrato de licencia deberá plasmarse por escrito y registrarse en la Oficina Nacional respectiva, acorde con el artículo 162 de la Decisión 486.

Si no se cumple con estos requisitos, la licencia no surtirá efectos frente a terceros. La corte consultante deberá determinar lo siguiente: - Si el signo denominativo usado en el mercado mantiene los elementos esenciales de la marca registrada bajo el certificado No. 67742 y, - Si además de mantener los elementos esenciales, la modificación por sustracción no diluye la capacidad distintiva o diferenciadora de la marca.

Para lo anterior, es fundamental determinar el elemento relevante y GACETA OFICIAL 25/08/2014 15 de 87 fundamental de la marca mixta MONTERREY. Si la sustracción de los elementos gráficos hace que se pierda su fuerza para identificar los productos que ampara estaríamos frente a un uso no real y efectivo de la marca registrada. Una vez realizado lo anterior, la corte consultante deberá establecer si la mencionada marca es usada en el mercado de una forma real y efectiva, o si por el contrario procede su cancelación por no uso, de conformidad con todos los parámetros indicados a lo largo de la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2333-2012, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 31-IP-2014 Interpretación prejudicial, a solicitud de la corte consultante, del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad y, de oficio, de los artículos 134 literales a), b) y g), y 150 de la misma normativa, con fundamento en consulta realizada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú. Expediente Interno Nº 9053-2013.

Actor: ROX COMPANY GRODER KG. Marca mixta ROX ENERGY DRINK. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los once días del mes de julio del año dos mil catorce, en Sesión Judicial se procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, República del Perú. GACETA OFICIAL 25/08/2014 16 de 87 VISTOS: El Oficio N° 078-2014-SCS-CS de fecha 25 de marzo de 2014, fue recibido por este Tribunal el 9 de abril de 2014, procedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, República del Perú, por medio de la cual se remite solicitud de interpretación prejudicial con motivo del proceso interno N° 90532013.

Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 11 de junio de 2014.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: ROX COMPANY GRODER KG. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI, REPÚBLICA DEL PERÚ. Litisconsorte Necesario: QUIKSILVER INTERNATIONAL PTY LTD (54TH STREET HOLDING S.Á.RL. antes QS HOLDINGS S.A.R.L.).

III. DATOS RELEVANTES A.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: 1. La sociedad ROX COMPANY GRODER KG, solicitó el 21 de julio de 2006, el registro como marca del signo mixto ROX ENERGY DRINK, para amparar los siguientes productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza: “cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas; bebidas energizantes”. 2.

El 30 de enero de 2007 la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, mediante la Resolución No. 001849-2007/OSD-INDECOPI, resolvió denegar de oficio el registro solicitado. Argumentó la existencia de confusión con la marca denominativa ROXY, cuyo titular es la sociedad QUIKSILVER INTERNATIONAL PTY LTD., registrada en el Perú bajo el certificado No. 106575 para amparar productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 3.

El 15 de febrero de 2007, la sociedad ROX COMPANY GRODER KG, presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo. GACETA OFICIAL 25/08/2014 17 de 87 4. El 21 de junio de 2007 la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución No. 1197-2007/TPI-INDECOPI, resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución impugnada, reiterando algunos de los argumentos de la Oficina de Signos Distintivos y adicionando que los signos en conflicto aluden a nombres femeninos derivados del nombre ROXANA. 5.

La sociedad ROX COMPANY GRODER KG, interpuso demanda de impugnación de resolución administrativa. 6. La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, mediante sentencia signada como Resolución Número Dieciséis de 19 de mayo de 2010, declaró fundada la demanda y ordenó a la entidad demandada el registro del signo solicitado. 7.

El 20 de agosto de 2010, el INDECOPI y la sociedad 54TH STREET HOLDING S.Á.RL. (antes QS HOLDINGS S.A.R.L.), presentaron respectivamente recursos de apelación contra la anterior sentencia. 8. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú, mediante sentencia AP No. 93-2012 de 21 de agosto de 2012, confirmó la sentencia impugnada. 9.

El 16 de abril de 2013, el INDECOPI presentó recurso de casación contra la anterior sentencia. 10. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú solicitó una interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 11. Manifiesta, que los signos en conflicto no son confundibles entre sí. El registro solicitado por el demandante corresponde a una marca mixta, mientras el signo que toma como referencia el INDECOPI alude a una marca denominativa. 12.

Argumenta, que no puede determinarse la existencia de riesgo de confusión entre dos (2) signos por el sólo hecho de que compartan una partícula en común: “ROX”. Por lo tanto, la autoridad debe ceñirse al análisis en conjunto de los signos, de donde claramente se desprende su distintividad. Esto también lo ha percibido la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI en reiterados pronunciamientos. 13.

Indica, que la pertinencia de dos (2) productos a una misma clase no prueba que sean semejantes. 14. Agrega, que los signos en conflicto coexisten pacíficamente en distintos países, como por ejemplo Australia y Chile. Así pues, debe tener acogida el aforismo jurídico que reza: “donde existe la misma razón existe el mismo derecho”. 15. Sostiene, que el titular de la marca ROXY no se opuso al registro del signo solicitado en Perú, así como tampoco en Argentina, Brasil y Costa Rica.

GACETA OFICIAL C. 25/08/2014 18 de 87 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por parte del INDECOPI. 16. Indica, que una vez realizado el análisis en conjunto de los signos en conflicto, éstos son confundibles entre sí, desde el punto de vista gráfico y fonético. Por lo tanto se configura el riesgo de confusión directo e indirecto. 17. Afirma, que carece de sustento el argumento de la coexistencia pacífica de los signos en conflicto en otros países, dado que las leyes nacionales de marcas y propiedad industrial tienen su ámbito territorial de aplicación, determinado por el principio de territorialidad.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta los diferentes tipos de mercados que presentan los países y la realidad del consumidor local. Por parte de la sociedad QS HOLDINGS SARL. 18. Indica, que los signos en conflicto son confundibles entre sí. Las marcas ROX ENERGY DRINK y ROXY, presentan semejanzas gráfica, fonética y conceptual. 19. Manifiesta, que el derecho de marcas es territorial.

Es la autoridad peruana “la cual aplicando leyes peruanas, decide si una marca es distintiva y si es confundible con otra, sin importar lo que pueda haber dicho la autoridad de Luxemburgo y menos aún la de Chile”. D. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 20. La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Lima, República del Perú, mediante sentencia signada como Resolución Número Dieciséis de 19 de mayo de 2010, declaró fundada la demanda y ordenó a la entidad demandada el registro del signo solicitado, argumentando que entre los signos en conflicto no se configura el riesgo de confusión. 21.

Si bien el titular de la marca ROXY no se opone al registro solicitado, en la contestación de la demanda se limita a realizar una descripción de las normas aplicables al caso, sin acreditar la configuración del riesgo de confusión. Adicionalmente, de los anexos que se adjuntan en el expediente administrativo se evidencian que los signos en conflicto coexisten pacíficamente en otros países, sin que se haya demostrado la existencia de un riesgo de confusión entre los consumidores.

E. RECURSO DE APELACIÓN Por parte del INDECOPI. 22. Además de reiterar en el escrito de recurso de apelación los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, indica que el grado de percepción medio de los consumidores es un criterio de comparación de signos sumamente importante para el cotejo marcario. Por parte de la sociedad QS HOLDINGS SARL. 23.

En el escrito de recurso de apelación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. GACETA OFICIAL F. 25/08/2014 19 de 87 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. 24. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Lima, República del Perú, mediante sentencia AP No. 93-2012 de 21 de agosto de 2012, confirmó la sentencia impugnada, argumentando que el aspecto gráfico y denominativo de la marca mixta ROX ENERGY DRINK le dan la distintividad suficiente, y por ende pueden coexistir sin temor a confusión respecto de su origen empresarial (confusión indirecta).

G. RECURSO DE CASACIÓN 25. El INDECOPI en el escrito de recurso de casación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Adicionalmente agrega que el carácter arbitrario o de fantasía de la denominación ROXY, reviste de especial protección frente a signos que coincidan en su aspecto ortográfico y fonético; sostiene la irrelevancia de los elementos genéricos “ENERGY DRINK”, para denotar de distintividad a la marca en discusión; y finalmente manifiesta que la denominación ROXY constituye en su integridad la marca registrada, mientras que la denominación ROX, representa el elemento denominativo relevante en el signo solicitado.

IV. NORMAS DEL ORDENAMIENTO INTERPRETADAS. JURÍDICO COMUNITARIO A SER 26. La Corte consultante solicitó la interpretación prejudicial del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486. Delimitó su solicitud de la siguiente manera: “La presente se solicita a fin de esclarecer la correcta interpretación prejudicial y debida aplicación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486.” 27.

Se hará la interpretación solicitada. De oficio se interpretarán las siguientes normas: artículos 134 literales a), b) y g) y 150 de la misma normativa. 28. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 (…) Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; logotipos, GACETA OFICIAL 25/08/2014 20 de 87 (…) g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” (…).

Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(…)” Artículo 150 “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.” (…)”.

VI. CONSIDERACIONES. 29. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. Concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas. B. La irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión y/o de asociación. Las reglas para el cotejo de los signos distintivos.

El criterio del consumidor medio. C. Comparación entre signos mixtos con parte denominativa compuesta y signos denominativos. D. La coexistencia marcaria de hecho. E. Palabras de uso común y genéricas en la conformación de signos marcarios. F. Signos conformados por palabras en idioma extranjero. G. Los signos de fantasía. Su grado de oposición. GACETA OFICIAL 25/08/2014 21 de 87 H. El análisis de registrabilidad que realiza la oficina de registro marcario.

A. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. 30. En el procedimiento administrativo interno se resolvió denegar el registro del signo mixto ROX ENERGY DRINK. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro. 31. Se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 20 de julio de 2011, expedida en el marco del proceso 35-IP-2011 y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1982, de 28 de septiembre de 2011: “Requisitos para el registro de las marcas. 32.

Antes de establecer los requisitos para el registro de las marcas, es pertinente referirse al concepto de marca y sus funciones. 33. El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ofrece una definición general de marca: “( ) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”. 34. De conformidad con la anterior definición normativa, se podría decir que la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado. 35.

La marca cumple diversas funciones en el mercado, a saber:  Diferencia los productos o servicios que se ofertan.  Es indicadora de la procedencia empresarial.  Indica la calidad del producto o servicio que identifica.  Concentra el goodwill del titular de la marca.  Sirve de medio para publicitar los productos o servicios. 36.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha tratado el tema de las funciones de la marca de la siguiente manera: “Las marcas como medio de protección al consumidor, cumplen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicitaria, competitiva, etc.). De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin ésta no existiría el signo marcario”. (Proceso 04-IP-95. Interpretación Prejudicial de 15 de diciembre de 1996, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 253, de 07 de marzo de 1997. Caso: "GRANOLAJET"). GACETA OFICIAL 25/08/2014 22 de 87 37.

Respecto de la función publicitaria ha dicho lo siguiente: “Estas precisiones permiten determinar que la marca cumple un papel esencial como es el de ser informativa, respecto a la procedencia del producto o del servicio al que representa, función publicitaria que es percibida por el público y los medios comerciales, pudiéndose no obstante causar engaño o confusión por falsas apreciaciones respecto de los productos o servicios protegidos”.

(Proceso 63-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 28 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1112, de 06 de septiembre de 2004. Marca: “GRÁFICA BOTELLA CON LOGOTIPO AGUILA DENTRO DE UN 1 ESCUDO”). 38. El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en siete literales consagra una enumeración no taxativa de los signos que son aptos para obtener el registro marcario; establece que pueden constituir marcas, entre otros: las palabras o combinación de palabras; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; los sonidos y olores; las letras y números; un color que se encuentre delimitado por una forma, o una combinación de varios colores; la forma de productos, envases o envolturas; o cualquier combinación de los signos o medios indicados anteriormente. 39.

Según el Régimen Común de Propiedad Industrial contenido en la citada Decisión, los requisitos para el registro de marcas son: distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. 40. A pesar de no mencionarse de manera expresa el requisito de la perceptibilidad, es importante destacar que éste es un elemento que forma parte de la esencia de la marca. 41.

Sobre la perceptibilidad el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos”.

(Proceso 132-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 26 de octubre del 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1146, de 1 de diciembre de 2004. Marca: “DIADICON”). 42. En relación con los dos requisitos previstos en la norma, se tiene: 1 Las funciones de la marca ha sido un tema reiterado en varias de las Interpretaciones Prejudiciales emitidas por el Tribunal.

Entre éstas se puede destacar la emitida en el proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 12 de marzo de 2003. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 916, de 2 de abril de 2003. GACETA OFICIAL 25/08/2014 23 de 87 La distintividad. 43. La distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros.

El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular de la marca diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado. La susceptibilidad de representación gráfica. 44. Es la posibilidad de que el signo a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe.

Esta característica es importante para la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales. 45. En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo y susceptible de representación gráfica, de conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486; asimismo, debe ser perceptible, ya que, como se mencionó, dicho requisito se encuentra implícito en la noción de marca. 46.

Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es absolutamente irregistrable si carece de distintividad, de susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad. 47.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado.

Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado. 48. La corte consultante tendrá que analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.” B. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD.

RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. EL CRITERIO DEL CONSUMIDOR MEDIO. 49. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo mixto ROX ENERGY DRINK es confundible con la marca denominativa ROXY. Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y a las reglas para el cotejo de signos distintivos. 50.

Para lo anterior se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 29 de agosto de 2013, expedida en el marco del proceso 114-IP-2013: GACETA OFICIAL 25/08/2014 24 de 87 “Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. 51. El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una causal de irregistrabilidad relacionada específicamente con el requisito de distintividad.

Establece, que no son registrables signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación con los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. 52. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.2 53.

Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial de 2 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648, de 21 de agosto de 2008.

Marca: “SHERATON”). 54. Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de 2 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPORTANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”.

Publicado en www.ugma.edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembolsos de dinero.

Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita. De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada.

Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cuestionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente.

Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”. GACETA OFICIAL 25/08/2014 25 de 87 los consumidores. Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. 55.

Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión y/o asociación entre los consumidores. De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. 56. La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: 57.

La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. 58. La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir.

Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. 59. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Reglas para el cotejo entre signos distintivos. 60. La Autoridad Nacional competente, deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros:  La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.  En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.  Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión y/o de asociación.  Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.

El criterio del consumidor medio es de gran relevante en estos casos, ya que estamos en frente de productos que se dirigen a la población en general. El Tribunal en anteriores providencias ha establecido la relación entre el carácter distintivo de un signo, el criterio del consumidor medio y la clase de productos que se pretenden amparar.

Ha expresado lo siguiente: “El registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de GACETA OFICIAL 25/08/2014 26 de 87 representación gráfica. De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que ‘carezcan de distintividad’.

Al respecto, y a manera de ilustración, se transcriben criterios del Tribunal de Justicia Europeo: ‘En la jurisprudencia europea se destaca que el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida, y que está formado por el consumidor de dichos productos o servicios’; que ‘no es necesario que la marca permita que el público al que va dirigida identifique al fabricante del producto o al prestador del servicio, transmitiéndole una indicación concreta de su identidad’, pues ‘la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario último el origen del producto o del servicio designado por la marca’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 7 de febrero de 2002, asunto T-88/00); y que cuando los productos designados en la solicitud de registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00).

Proceso 92-IP-2004, sentencia del 1º de septiembre del 2004. Marca: Universidad Virtual. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. (Proceso 14-IP-2009. Interpretación Prejudicial de 01 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1729, de 3 de julio de 2009. Marca: “TV COLOMBIA + GRÁFICO”.). 61. Los anteriores parámetros, han sido adoptados por el Tribunal en numerosas Interpretaciones Prejudiciales, entre los cuales, podemos destacar: Proceso 58IP-2006.

Interpretación Prejudicial de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. Y Proceso 62-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2006. Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006.” C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS CON PARTE DENOMINATIVA COMPUESTA Y DENOMINATIVOS. 62.

En el proceso interno se procedió a la comparación entre el signo mixto ROX ENERGY DRINK y el denominativo ROXY. Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos mixtos con parte denominativa compuesta y denominativos. 63. Para lo anterior, se reitera lo expresado por el Tribunal en la Interpretación Prejudicial de 15 de marzo de 2013, expedida en el marco del proceso 171-IP2012: GACETA OFICIAL 25/08/2014 27 de 87 64.

“Los signos denominativos se conforman por una o más letras, números, palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía; cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor. 65.

El signo mixto se conforma por un elemento denominativo y uno gráfico; el primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran 3 4 cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas, logotipos, íconos, etc. 66.

Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el conjunto marcario. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor. 67.

El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000).

Igualmente el Tribunal ha reiterado: "La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto’. (Proceso 26-IP-98, Interpretación prejudicial publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 410 de 24 de febrero de 1999)”. (Proceso N° 129-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 17 de noviembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1158, de 17 de enero de 2005.

Marca: “GALLO (mixta)”). 68. El Juez Consultante, deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. 69. Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario es el elemento denominativo, el 3 4 “El emblema es una variante, una especie de dibujo.

El emblema representa gráficamente cualquier ser u objeto, y desde luego puede ser registrado como marca”. OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”, Editorial Lexis Nexis, Abeledo – Perrot, Buenos Aires Argentina, 2010, pág. 33. Por logotipo en el mundo del mercadeo y de los negocios se entiende lo siguiente; “Logotipo: (…) Distintivo formado por letras, abreviaturas, etc., peculiar de una empresa, conmemoración, marca o producto.

(…)”. DICCIONARIO DE LA REAL ACADÉMIA DE LA LENGUA, 22ª. edición. 2001. GACETA OFICIAL 25/08/2014 28 de 87 cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos:  Se debe analizar, cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.  Se debe tener en cuenta, la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.  Se debe observar, el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación.  Se debe determinar, el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.” 70.

En atención a que en el caso bajo estudio uno los signos en conflicto se encuentran compuestos por dos o más palabras, se hace necesario tratar el tema de los signos con parte denominativa compuesta. 71. Sobre la viabilidad de que los signos a registrarse adopten palabras compuestas, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otros, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico ( ) La otra posibilidad, es que de las palabras contenidas en la solicitud posterior, la una forme parte de una marca ya registrada ( )”.

(Proceso N° 13-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 2 de mayo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 677 de 13 de junio de 2001). 72. Al examinar un signo compuesto, la autoridad nacional deberá analizar el grado de distintividad de los elementos que lo componen, y así proceder al cotejo de los signos en conflicto. 73.

Sobre lo anterior el Tribunal ha manifestado: “En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre su registrabilidad, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que lo conforman. Existen vocablos que dotan al signo de ‘(…) la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial (…)’.

(Sentencia del Proceso Nº 13-IP-2001, ya citada). Por tanto, si existe un nuevo vocablo que pueda claramente dar suficiente distintividad al signo, podrá ser objeto de registro.” (Proceso 50-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 11 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1217, de 11 de julio de 2005). GACETA OFICIAL 25/08/2014 29 de 87 74.

En este orden de ideas, la corte consultante, aplicando los anteriores criterios, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo mixto ROX ENERGY DRINK y el denominativo ROXY. D. LA COEXISTENCIA MARCARIA DE HECHO. 75. La sociedad demandante argumentó que los signos en conflicto coexisten pacíficamente en distintos países, como por ejemplo Australia y Chile.

El INDECOPI sostuvo que carece de sustento el argumento de la coexistencia marcaria en otros países, dado que las leyes de propiedad intelectual tiene carácter territorial. En consecuencia, se hace necesario tratar el tema de la coexistencia marcaria de hecho. 76. Se reitera lo expresado en Interpretación Prejudicial de 25 de octubre de 2011, expedida en el marco del proceso 97-IP-2011: 77.

“Cuando en un mismo mercado dos o más personas pretenden utilizar signos similares o idénticos para designar productos o servicios idénticos o de la misma naturaleza o finalidad, se estaría generando el “riesgo de confusión” en el público consumidor, ya que no se podrían distinguir los signos o el origen empresarial de los bienes y servicios que amparan.

Sin embargo, existe un fenómeno denominado “LA COEXISTENCIA MARCARIA DE HECHO”, consistente en que los signos en disputa, pese a que identifican productos o servicios similares o idénticos, han estado presentes en el mercado. Al respecto, el Tribunal estima que tal “coexistencia de hecho” no genera derechos en relación con el registro de una marca, así como tampoco es una prueba irrefutable de la inexistencia de riesgo de confusión, ni convierte en innecesario el análisis de registrabilidad, reiterando, en consecuencia, la jurisprudencia sentada de la siguiente manera: “La coexistencia de hecho no genera derechos, ni tiene relevancia jurídica en la dirección de inhibir el estudio de registrabilidad, ni de hacer inaplicables los análisis del examinador acerca de la confundibilidad”.

(Proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial del 12 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 916, de 2 de abril de 2003)”. E. PALABRAS DE USO COMÚN Y GENÉRICAS EN LA CONFORMACIÓN DE MARCAS. 78. La sociedad demandante sostuvo que no existe riesgo de confusión simplemente porque los signos en conflicto compartan la partícula común ROX.

El INDECOPI en su recurso de casación argumentó que las palabras ENERGY y DRINK son genéricas. En este marco, es apropiado referirse a las palabras de uso común y genéricas en la conformación de marcas. 79. Se seguirán los parámetros establecidos por el Tribunal en la Interpretación Prejudicial de 25 de abril de 2013, expedida en el marco del proceso 29-IP-2013: 80.

“Al conformar una marca su creador puede valerse de toda clase de elementos como: palabras, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones, que individualmente consideradas pueden estimarse como expresiones descriptivas, genéricas o de uso común, por lo que no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna. GACETA OFICIAL 25/08/2014 30 de 87 81.

El literal g) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone: “No podrán registrarse como marcas los signos que g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país”; 82. Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro. 83.

En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios. Esto quiere decir que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo marcario. (…) 84. El literal f) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone: “No podrán registrarse como marcas los signos que f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate;” 85.

El literal trascrito prohíbe el registro de signos genéricos, pero no impide que palabras genéricas conformen un signo compuesto. 86. La denominación genérica determina el género del objeto que identifica; no se puede otorgar a ninguna persona el derecho exclusivo sobre la utilización de esa palabra, ya que se crearía una posición de ventaja injusta frente a otros empresarios.

La genericidad de un signo, debe ser apreciada en relación directa con los productos o servicios de que se trate. 87. La expresión genérica, puede identificarse cuando al formular la pregunta ¿qué es?, en relación con el producto o servicio designado, se responde empleando la denominación genérica. Desde el punto de vista marcario, un término es genérico cuando es necesario utilizarlo en alguna forma para señalar el producto o servicio que desea proteger, o cuando por sí sólo pueda servir para identificarlo. 88.

Sin embargo, una expresión genérica respecto de unos productos o servicios, puede utilizarse en un sentido distinto a su significado inicial o propio, de modo que el resultado será novedoso, cuando se usa para distinguir determinados productos o servicios, que no tengan relación directa con la expresión que se utiliza. 89. Ahora bien, lo que es de uso común, genérico o descriptivo en una clase determinada puede no serlo así en otra; los términos comunes o usuales, por ejemplo, en materia de servicios mecánicos pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa.

Sin embargo, es muy importante tener en GACETA OFICIAL 25/08/2014 31 de 87 cuenta que hay productos y servicios que tienen una estrecha relación o conexión competitiva y, de conformidad con esto, analizando la mencionada conexión se podría establecer si el estatus descriptivo, genérico o de uso común en una clase afecta la registrabilidad del signo en clases conexas o relacionadas.

Esto es muy importante, porque en productos o servicios con íntima conexión competitiva la información comercial se cruza, lo que hace imposible que un comerciante se apropie de un signo que en el manejo ordinario de los negocios también pueda ser utilizado por los comerciantes de productos o servicios íntimamente relacionados.” 90. La corte consultante debe determinar si las palabras ROX, ENERGY y DRINK son de uso común y/o genéricas en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo las palabras de uso común y/o genéricas.

F. SIGNOS CONFORMADOS POR PALABRAS EN IDIOMA EXTRANJERO. 91. En atención a que el signo solicitado contiene palabras en idioma inglés, se hace necesario tratar el tema de las palabras en idioma extranjero utilizadas en la conformación de marcas. 92. Los signos compuestos por una o más palabras en idioma extranjero que no formen parte del conocimiento común, haciendo un análisis de los demás elementos que lo acompañen, podrían considerarse como signos de fantasía y, en consecuencia, procede registrarlos como marca. 93.

No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, y si se trata de vocablos genéricos o descriptivos que mezclados con otras palabras o elementos no le otorguen distintividad al conjunto marcario. 94.

Este Tribunal, con un criterio perfectamente aplicable a la Decisión 486, manifestado al respecto lo siguiente: ha “( ) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local.

(…) Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma. Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (…)”.

(Proceso N° 69-IP-2001. Interpretación prejudicial de 12 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 759, de 6 de febrero de 2002). G. LOS SIGNOS DE FANTASÍA. SU GRADO DE OPOSICIÓN. 95. El INDECOPI sostuvo que la denominación ROXY es de fantasía. En consecuencia, se hace necesario abordar el tema de los signos de fantasía. GACETA OFICIAL 25/08/2014 32 de 87 96.

Para lo anterior se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 15 de mayo de 2013, expedida en el marco del proceso 23-IP-2013: 97. “Los signos de fantasía son producto del ingenio e imaginación de sus autores; consisten en vocablos que no tienen significado propio pero que pueden despertar alguna idea o concepto, o que teniendo significado propio no evocan los productos que distinguen, ni ninguna de sus propiedades. 98.

Respecto de esta clase de signos, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Son palabras de fantasía los vocablos creados por el empresario que pueden no tener significado pero hacen referencia a una idea o concepto; también lo son las palabras con significado propio que distinguen un producto o servicio sin evocar ninguna de sus propiedades.

Característica importante de esta clase de marcas es la de ser altamente distintivas (…) se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas”. (Proceso 72-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 04 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 989 de 29 de septiembre de 2003). 99.

Los signos de fantasía tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, si son registrados poseen una mayor fuerza de oposición en relación con marcas idénticas o semejantes.” 100. La corte consultante deberá comparar los signos enfrentados, determinando la condición de fantasía del signo ROXY, para así establecer el posible grado de confusión en el mercado.

H. ANÁLISIS DE REGISTRABILIDAD QUE REALIZA LA OFICINA DE REGISTRO DE MARCAS. 101. El INDECOPI realizó un análisis de registrabilidad de oficio. La sociedad QS HOLDINGS SARL, argumentó que la autoridad nacional es la que decide el asunto sin importar lo que hubieran manifestado las oficinas de otros países. 65. Por lo anterior, se hace necesario tratar el tema del análisis de la autonomía de la oficina de registro de marcas. 66.

Se reitera lo expresado por el Tribunal en la Interpretación Prejudicial de 10 de abril de 2013, expedida en el marco del proceso 17-IP-2013: 67. “El sistema de registro marcario adoptado en la Comunidad Andina, se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro. 68. Dicha autonomía, se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario, como en cuanto a sus propias decisiones. 69.

En relación con lo primero, el Tribunal ha manifestado: “Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las GACETA OFICIAL 25/08/2014 33 de 87 ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar en los pronunciamientos de las mismas.

En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países.

O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007. Interpretación Prejudicial de 15 de agosto de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1553, de 15 de octubre de 2007.

MARCA: “MONARC-M”). 70. En cuanto a sus propias decisiones, el Título II de la Decisión 486 regula el procedimiento de registro marcario, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad. El Tribunal ha determinado los requisitos de dicho examen de la siguiente manera: “El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales5 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos, determinó con toda claridad cuáles son las características de este examen: 1.

El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero. 2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacional Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma. 3.

En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de 5 Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, proferida dentro del proceso 40-IP-2004;

Interpretación Prejudicial de 9 de marzo de 2005, proferida dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, proferida dentro del proceso 167-IP-2005. GACETA OFICIAL 25/08/2014 34 de 87 asociación”. (Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1476, de 16 de marzo de 2007.

Marca: “BROCHA MONA”). 71. Además de lo anterior, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro marcario. Esto quiere decir que la Oficina Nacional no puede mantener en secreto dicho examen y, en consecuencia, la resolución respectiva, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón del análisis efectuado.

Con lo mencionado, se estaría cumpliendo con el principio básico de la motivación de los actos. 72. Por demás, se debe agregar otro requisito: que este examen de oficio, integral y motivado, debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia Oficina; esto significa, que se debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para el procedimiento en cuestión, independiente del análisis efectuado ya sobre signos idénticos o similares. 73.

Sobre esto el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “(…) El principio de independencia implica dejar en libertad a la Oficina Nacional Competente para que, de acuerdo a su criterio de interpretación de los hechos y de las normas, adopte la decisión que considere más adecuada en relación al caso puesto a su conocimiento. En cualquier evento es menester que se justifique de manera suficiente y razonable el criterio adelantado”6. 74.

No se está afirmando que la Oficina de Registro Marcario no tenga límites a su actuación, o que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que ésta tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite.

Además, los límites a la actuación de dichas oficinas se encuentran marcados por la propia norma comunitaria, y por las respectivas acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos.” EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: 6 Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

Interpretación Prejudicial de 18 de abril de 2012, expedida en el proceso 22-IP-2012, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 2069, de 05 de julio de 2012. GACETA OFICIAL SEGUNDO: 25/08/2014 35 de 87 Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia. Se debe tener en cuenta, que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o de asociación para que opere la prohibición de registro.

Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor. El criterio del consumidor medio es de gran relevancia en estos casos, ya que estamos en frente de productos que se dirigen a la población en general.

TERCERO: La corte consultante para resolver el conflicto de marcas existente, tendrá que establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre el signo mixto ROX ENERGY DRINK y el denominativo ROXY, aplicando los criterios adoptados por el Tribunal para la comparación entre esta clase de signos.

CUARTO: Cuando en un mismo mercado dos o más personas pretenden utilizar signos similares o idénticos para designar productos o servicios idénticos o de la misma naturaleza o finalidad, se estaría generando el “riesgo de confusión” en el público consumidor, ya que no se podrían distinguir los signos o el origen empresarial de los bienes y servicios que amparan.

Sin embargo, existe un fenómeno denominado “LA COEXISTENCIA MARCARIA DE HECHO”, consistente en que los signos en disputa, pese a que identifican productos o servicios similares o idénticos, han estado presentes en el mercado. Al respecto, el Tribunal estima que tal “coexistencia de hecho” no genera derechos en relación con el registro de una marca, así como tampoco es una prueba irrefutable de la inexistencia de riesgo de confusión, ni convierte en innecesario el análisis de registrabilidad.

QUINTO: La corte consultante debe determinar si las palabras ROX, ENERGY y DRINK son de uso común y/o genéricas en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo las palabras de uso común y/o genéricas.

SEXTO: Los signos compuestos por una o más palabras en idioma extranjero que no formen parte del conocimiento común, haciendo un análisis de los demás elementos que lo acompañen, podrían considerarse como signos de fantasía y, en consecuencia, procede registrarlos como marca. No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, y si se trata de vocablos genéricos o descriptivos que mezclados con otras palabras o elementos no le otorguen distintividad al conjunto marcario.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 36 de 87 SÉPTIMO: La corte consultante deberá comparar los signos enfrentados, determinando la condición de fantasía del signo ROXY, para así establecer el posible grado de confusión en el mercado.

OCTAVO: El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de Registro Marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto en esta interpretación prejudicial. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 9053-2013, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 161-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitado por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir la controversia suscitada entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462.

Caso: Condiciones para la interconexión de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones. Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los trece días del mes de mayo del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y la UNE, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento GACETA OFICIAL 25/08/2014 37 de 87 Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción1.

VISTOS: El 9 de julio de 2013, se recibió en este Tribunal vía courrier, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Presidente del Tribunal Arbitral conformado para dirimir la controversia suscitada entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., remitió a este Órgano Jurisdiccional, relativa a los artículos 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El auto de 16 de octubre de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. El auto de 13 de febrero de 2014, mediante el cual este Tribunal decidió: “PRIMERO: Solicitar la opinión técnica de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con los cuestionamientos planteados en la parte considerativa del presente auto.

SEGUNDO: Para mejor proveer, solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina todos los antecedentes que soportaron la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina: documentos de trabajo, reuniones, actas de discusión, entre otros.

TERCERO: Para lo anterior, se concede un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles contado a partir de la notificación del presente auto”. El escrito SG/E/317/2014 7 de marzo de 2014 de la Secretaría General recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, el 10 de marzo de 2014, mediante el cual la Secretaría General pone en consideración del Tribunal lo señalado en el Dictamen 02-2007 en el que dio su opinión sobre el método “sender keeps all”.

El escrito SG/E/457/2014 de 27 de marzo de 2014, remitido por la Secretaría General y recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, el 1 de abril de 2014, en el que se describen los antecedentes relacionados con la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: 1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta Nº 13-J-TJCA-2014. GACETA OFICIAL II. 25/08/2014 38 de 87 PARTES EN EL PROCESO.

Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB). Demandada: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (UNE EPM). III. DATOS RELEVANTES. A. Hechos. 1. La ETB y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, el 30 de octubre de 1997 suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión. Posteriormente, el contrato fue cedido por Empresas Públicas de Medellín, EE.PP.M a UNE EPMBOGOTÁ S.A. E.S.O. hoy UNE EPM. 2.

El objeto del contrato, según su Cláusula tercera, es: “El presente contrato tiene como objetivo regular los derechos y obligaciones de las partes en el acceso, uso e interconexión de sus respectivas redes para la prestación del servicio de TPBCL y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico relacionadas con dicha interconexión, en los municipios de Bogotá, Chía, Facatativá, Funza, Madrid, Cota, Mosquera, Soacha, Tenjo, la (sic) Mesa y aquellos que se incluyan a través de actas de Comité Mixto de Interconexión – CMI suscritas por las partes, la cual formará parte integral del presente contrato.

PARAGRAFO: Las partes acuerdan realizar los enrutamientos de las series de EPMBOGOTÁ en su área de cobertura (Bogotá, Facatativá, Tenjo, Madrid, Mosquera, Cota, Funza) hacia las series de los mismo (sic) municipios de ETB, incluyendo la (sic) Mesa, a través de la interconexión local. En este sentido, el cobro por parte de las dos empresas frente a los usuarios deberá ser aplicado como una llamada local-local indiferente del municipio y la red que genere o termine la llamada”. 3.

En el numeral 8 del Anexo Financiero del Contrato, las partes acordaron como valor del cargo de acceso local-local la suma de diez (10) pesos colombianos por impulso, valor que sería reajustado conforme el índice de actualización tarifaria de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones. 4.

La Resolución Nº. 87 de 1997 de la CRC establecía pago de cargos de acceso en sus artículos 5.24 y siguientes. Esta Resolución fue modificada por Resolución Nº. 104 de 1998, que estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 2. El Capítulo IV del Título V de la Resolución CRT 087 tendrá un artículo adicional: ‘ARTÍCULO 5.26.A. LIQUIDACIÓN DE CUENTAS ENTRE OPERADORES DE TPBCL.

Para la liquidación de cuentas de Cargos de Acceso y Uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios. En este Caso de deberá informar a la CRT’”. 5. La Resolución Nº. 253 de 2000 de la CRC, que modificó el Título Quinto de la Resolución Nº. 87 de 1997, estableció: GACETA OFICIAL 25/08/2014 39 de 87 “ARTÍCULO

5.10.2. CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TPBCL. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán, por concepto del acceso y uso de sus redes de TPBCL, los siguientes cargos: ENTRE REDES LOCALES (…) Para la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios.

En cualquier caso, los acuerdos pactados en esta materia se deberán incluir en el contrato de interconexión”. 6. El 13 de diciembre de 2000, las partes suscribieron un ‘Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 97014005’. 7. En materia de cargos de acceso acordaron en el numeral 8 lo siguiente: “Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primero de Agosto no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.” 8.

La Resolución Nº. 1763 de 2007 de la CRC dispone: “ARTÍCULO 3º. CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5º y 6º de la presente resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación. Todo lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes”. 9.

La ETB presentó el 6 de julio de 2011 demanda arbitral contra UNE EPM, la cual fue reformada el 13 de junio de 2012.

10. UNE EPM se opuso a la demanda a través de la contestación a la misma y, adicionalmente, formuló demanda de reconvención que fue reformada oportunamente. 11. La ETB se opuso a las pretensiones de la Reconvención a través de la respuesta a la misma. B. Alegación de las partes. 12. En la consulta remitida por el Tribunal consultante, bajo el título citado se manifiesta lo siguiente: 1.

“En relación con el ordenamiento jurídico andino, en el Proceso se discuten dos aspectos: a. La competencia del Tribunal; y GACETA OFICIAL 25/08/2014 40 de 87 b. Si en materia de interconexión es jurídicamente posible en casos de tráfico asimétrico estipular que no se hagan pagos entre las empresas de telefonía pública básica conmutada.

Competencia del Tribunal

2. UNE EMP sostiene que no puede acudirse a la Cláusula Compromisoria, como quiera que: a. Existe un acuerdo de transacción vigente sobre los mismos hechos que pretende planear la ETB; y b. Las partes estipularon que en el evento en que existieran controversias, las mismas se resolverían con el agotamiento de unas etapas previas al Arbitraje, las cuales no se han surtido. 3.

Adicionalmente, y con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, UNE EPM se plantea cuál es el efecto de que una de las partes de un contrato de interconexión vigente con otro operador sin antes haberlo sometido a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente, según lo establece el artículo 32 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (‘Resolución 432’). 4.

Por su parte, ETB, considera que se cumplieron las etapas previas requeridas para acudir al arbitraje. 5. Así mismo, con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, ETB plantea si es posible pactar dentro de un contrato de acceso, uso e interconexión (en la especie el Contrato), mecanismos como el arbitraje para la resolución de controversias contractuales de naturaleza económica, de las que trata el Capítulo II de la Resolución 432, las cuales son diferentes a los cuales son diferentes a los conflictos de naturaleza pública, como, entre otros, los siguientes que corresponden al ámbito de los intereses públicos. a. Los técnicos de la interconexión señalados en el Capítulo III de la Resolución 432; b. Los de acceso a las redes que señala el Capítulo IV de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina (‘Decisión 462’) c. Los de homologación, tipo de equipos para hacer funcional la interconexión y competencia previstos, respectivamente, en los Capítulos V, VI y VII de la Decisión 462”.

C. Fundamentos de la demanda. De los hechos narrados por el Tribunal Arbitral consultante se desprende: 13. En el capítulo Segundo del Acuerdo titulado ‘Modificación del Contrato de Interconexión’, las partes convinieron modificar el método de remuneración para pagar el tráfico locallocal entre sus redes en Bogotá pactado inicialmente, para, a partir del 1º de agosto de 2000 implementar el sistema Sender Keeps All, en los siguientes términos: “CAPÍTULO II.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN OCTAVO: Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de GACETA OFICIAL 25/08/2014 41 de 87 Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primer de Agosto de 2000 no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.”. 14.

A partir de octubre de 2000, fecha en la que entró a regir el acuerdo, las partes comenzaron a liquidar los cargos de acceso con el método SKA que básicamente es una compensación de cuentas cuando el tráfico entre los dos operadores está balanceado. Este sistema no implica no pago entre las partes cuando el tráfico entre los operadores se vuelve asimétrico. 15.

El tráfico que envía UNE a ETB desde el año 2001 es mayor, que el que ETB envía a la red de UNE EPM, es decir, es desbalanceado o asimétrico y, por ello, se impone el pago de ese uso adicional de la red de ETB. 16. La obligación del pago por el tráfico asimétrico en una relación SKA surge de las reglas nacionales e internacionales de orden público aceptadas por Colombia, que se entienden incorporadas a todos los contratos de interconexión y, por ende, forman parte del contenido obligacional de tal tipo de contrato. 17.

Para que la metodología SKA sea consistente con la normativa andina, en sentido de que el cargo de acceso a las redes responda a costos más una utilidad razonable, el servicio de telefonía debe cumplir con ciertos requisitos, tales como: 1. Que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados. 2. Que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar. 3.

Que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico. 18. Se establece el método SKA en interconexión de redes que no cumplen con las características antes señaladas se estaría desconociendo lo exigido por los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, puesto que el cargo no estaría asumiendo mayores costos en la presentación del servicios, como facturar, medir, conciliar, etc. 19.

Las regulaciones colombianas e internacionales han determinado que los precios de la interconexión deben estar basados en costos más utilidad razonables. D. Fundamentos de la contestación a la demanda. La Une EPM contesta la demanda sosteniendo que: 20. Que ha cumplido a cabalidad lo establecido en la regulación desde 1998 y vigente a la fecha expedida por la CRC (Resolución No. 104 de 1998;

Resolución No. 253 de 2000, Resolución No. 1763 de 2007), normas que en ninguno de sus apartes ordenan que en caso de asimetría el operador que haya originado más tráfico deba pagar a favor del otro operador cargos de acceso. Por el contrario, establecen que en los contratos de interconexión local-local, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico cursado entre sus redes. 21.

El acuerdo constituye una transacción hacia atrás, sobre las diferencias de cargos de acceso y capacidad ociosa que las partes tenían para la época, en la medida que pactaron el valor que por estos conceptos debían pagarse, para un lapso de tiempo que ya había transcurrido. GACETA OFICIAL 25/08/2014 42 de 87 22. Así mismo, constituye una verdadera transacción hacia delante, frente a posibles diferencias futuras, que pudiesen surgir con motivo de los denominados cargos de acceso y capacidad ociosa, considerando que las partes establecieron que a partir del 1 de agosto de 2000 ya no habría lugar al pago de ellos. 23.

Lo pactado en el acuerdo no es la metodología SKA. 24. Al analizar lo relativo al sistema SKA, ETB se limita a referirse al requisito de la asimetría, dejando de lado el impacto de la estructura de costos de las dos redes que debería ser similar para que se cumpla, lo cual no sucede en el caso presente, en tanto las redes locales de ETB y UNE EPM son redes de tamaños diferentes. 25.

ETB transgrede el principio de la buena fe contractual por cuanto: i. ii. iii. Va en contra de sus actos propios, al haber solicitado el no pago de cargos de acceso local y haberlo pactado en el Acuerdo; Haber acordado dejar sin efectos las obligaciones de conciliación y pago de cargos de acceso; y Contradictoriamente presenta la demanda reclamando el pago de cargos de acceso y supuesto incumplimiento de las obligaciones dejadas sin efecto por su voluntad. 26.

Si existiera nulidad absoluta de la Cláusula 8ª del Acuerdo, ya se saneó. 27. En eventual caso que el Tribunal llegare a considerar que la metodología SKA aplica al Contrato y definiera que cuando no hay simetría de costos y tráfico debe haber pago, es ETB quien debería pagar a UNE EPM en función de las economías de escala y la asimetría de costos existente entre las dos redes, en tato es UNE EPM quien asume un costo mayor de la interconexión. E. Fundamentos de la reforma a la demanda.

La ETB presentó reforma a la demanda, en la que manifiesta: 28. Pretensiones: “PRIMERA PRINCIPAL. Declarar que como consecuencia de las acciones y omisiones que se exponen en los hechos de la presente demanda, la sociedad demandada, UNE EPMBOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones contractuales y legales a su cargo (…) SEGUNDA PRINCIPAL.

Declarar que UNE EPMBOGOTA, n ha pagado a ETB el valor de los cargos de acceso por la interconexión local-local en la ciudad de Bogotá por el tráfico asimétrico, medido en minutos, cursado por la red de ETB desde agosto de 2001 y hasta la fecha de presentación de la demanda reformada o la más próxima al laudo. TERCERA PRINCIPAL. Declarar que lo pactado entre UNE EPMBOGOTA y ETB en la cláusula del numeral octavo, capítulo II del acuerdo de transacción, compensación y modificación del contrato suscrito por las partes el 13 de septiembre de 2000 para la remuneración de sus redes locales en Bogotá es el sistema Senden Keeps All”. 29.

Se han agotado las vías de solución de conflicto estipuladas en la Cláusula Décimo novela del contrato, por lo tanto, es competente para conocer el presente litigio el Tribunal Arbitral. 30. Afirma que a partir del 13 de septiembre de 2000, fecha en la que se suscribió el “Acuerdo de transacción, compensación y modificación del contrato de acceso uso e interconexión GACETA OFICIAL 25/08/2014 43 de 87 No. 970140055 suscrito el 30 de octubre de 1997” se acordó la aplicación del método Sender Keeps All, SKA, para la remuneración “con todo lo que ello significa al momento de medir y calcular precios de interconexión para su posterior pago en caso de asimetría del tráfico”; y, que la EPB en ningún momento negó que se había pactado este método de remuneración sino hasta la contestación a la demanda. 31.

El método SKA “supone que la remuneración del servicio no se da mediante el pago de cargos de acceso, sino por la compensación de los mismos, su aplicación exige que se cumplan dos condiciones: i) la simetría en el tráfico entre las redes de los dos operadores, y ii) la similitud entre los costos de red de los operadores interconectados. En presencia de tráfico asimétrico, deberán ser calculados y liquidados aquellos cargos de acceso que no se alcanzaren a remunerar por cuenta de la compensación”. 32.

Las “normas andinas sobre la materia (Decisión 462 y la Resolución 432) se integran al contrato de acceso, uso e interconexión, normas de orden público y obligatorio cumplimiento (…)”. 33. Realiza una explicación del sistema SKA. F. Fundamentos de la contestación a la reforma de la demanda. La UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. contesta la reforma a la demanda en los siguientes términos: 34.

El Tribunal de arbitramento carece de competencia para conocer de la controversia. Ya que de acuerdo al contrato para que se pueda dar el arbitramento primero tienen que surtir dos fases previas que son. 1. Comité de Interconexión; y, 2. Representantes legales, y que en el caso concreto no se surtieron. 35. Afirma que las reuniones que se dieron entre las partes no fueron para agotar estos temas. 36.

Señala que “al haber un acuerdo de transacción vigente sobre el tema de cargos de acceso local-local en donde se pactó su no pago, no había ni hay lugar a plantear otra vez un conflicto por el mismo tema, razón por la cual UNE EPM TELECOMUNICACIONES en las respuestas a las citaciones de ETB no podía mas que ser coherente con el efecto de cosa juzgada que generó el Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación Suscrito por las partes, reiterando la imposibilidad de plantear un conflicto frente a lo ya transado”. 37.

No puede “acudirse a la cláusula compromisoria pacta en la cláusula DÉCIMA NOVENA del contrato (…) modificada mediante OTRO SI de fecha 23 de agosto de 2011, para resolver las pretensiones formuladas por ETB en su demanda arbitral, como quiera que –según se dijo anteriormente- existe un acuerdo de transacción vigente sobre los mismos hechos que pretende plantear la ETB, y aún cuando se pretendiera obviar, los contratantes estipularon que en el evento en que existiera controversias, las mismas se resolverían con el agotamiento de unas etapas previas al arbitraje”. 38.

En el presente caso no se ha pactado el sistema SKA pues este sistema supone simetría en costos y que se haya pactado expresamente la compensación. Cosa que no ha sucedido en el caso. G. Cuestionario de la solicitud de interpretación prejudicial. 39. Si bien, las partes en el proceso interno no participan directamente en la cuestión prejudicial llevada a cabo ante este Tribunal, sin embargo, en virtud a que el fin último es el esclarecimiento de los hechos dada por una interpretación prejudicial coherente y útil para el GACETA OFICIAL 25/08/2014 44 de 87 Tribunal consultante, este Tribunal cita las inquietudes de las partes respecto a qué se debe interpretar.

Por parte de la demandante. 40. Inicialmente afirma que el caso “tiene que ver con una controversia surgida durante la ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión de telecomunicaciones celebrado entre los operadores UNEBOGOTA y ETB, en torno a la remuneración de los cargos de acceso, uso e interconexión (…) por la terminación de llamadas en las redes TPBCL en cada operador de la ciudad de Bogotá. 41.

La controversia planteada al Tribunal arbitral, en esencia, surge de la interpretación que cada parte le da a una modificación introducida al contrato, del siguiente tenor: ‘Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primero de Agosto de 2000 no habrá lugar al pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.’” Cuestionario: 42.

“Las normas cuya interpretación solicita ETB son los artículos 2º, 4º numeral 2º, apartado c), 28, 29, 30 y 37 de la Decisión 462 Normas que Regulan el Proceso de Integración del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, y los artículos 2º, 17, 18, 19, 20, 22, 23 y 25 de la Resolución 432 Norma Común de Interconexión expedida por la SGCAN, y el cuestionario que conforme a las pretensiones de ETB solicita absuelva el TJCA a través de la consulta integrada que formulará el Tribunal Arbitral es el siguiente: GENERAL 43.

Si las normas andinas de telecomunicaciones son de orden público y deben aplicarse de preferencia sobre las normas locales por los operadores de telecomunicaciones en sus contratos de interconexión de redes y por las entidades regulatorias nacionales. DE LA DECISIÓN 462 Artículo 4º numeral 2º apartado c):  Teniendo en cuenta la naturaleza pro competitiva de las normas de interconexión, si los acuerdos de interconexión entre operadores deben mantener el equilibrio competitivo y no romper el balance entre diferentes servicios de telecomunicaciones.

Artículos 28 y 29  Si es permitido a los operadores de telecomunicaciones subsidiar a otros operadores de telecomunicaciones de forma cruzada con los cargos de acceso. Artículo 30  Apartado b) numeral 1º. Si el valor de los cargos de acceso debe ser razonable económicamente.  Apartado b) numeral 2º. Si el valor de los costos de interconexión debe tener en cuenta la rentabilidad del negocio de interconexión, y su viabilidad económica a largo plazo.

GACETA OFICIAL  25/08/2014 45 de 87 Apartado d). Si los cargos de acceso deben estar desagregados, para que se compense lo que cada operador invierte en la implementación de la interconexión. Artículos 2º párrafo final y 37  Si en virtud del principio de incorporación por referencia al sistema andino de servicios y telecomunicaciones, las definiciones de la UIT, el alcance y el valor de las normas internacionales de telecomunicaciones para Colombia es de la misma jerarquía que las normas andinas.  Si Colombia está obligada a participar en los trabajos que en materia de telecomunicaciones realiza la UIT, y a respetar y promover dichos estándares y trabajos en su territorio.

DE LA RESOLUCIÓN 432 Artículo 2º  Si para definir los conceptos básicos y obligaciones de Colombia y de los operadores de telecomunicaciones para desarrollar el acuerdo de interconexión, los términos y definiciones contenidos en los reglamentos de la UIT son aplicables como complemento para aplicar las normas colombianas sobre interconexión en telecomunicaciones y la resolución 432 de la Secretaría de la CAN.

Artículo 17, apartado d)  Si es obligatorio que los acuerdos de interconexión entre redes de operadores establezcan cláusulas para que los operadores intercambien cuentas por los servicios de interconexión, liquiden la prestación de esos servicios y se paguen las facturas por el tráfico que se cursa entre ellas. Artículo 18  Si es obligatorio que el pago de las facturas de cargos de acceso del acuerdo de interconexión por el tráfico que se curse entre redes contenga tres elementos diferenciados: 1) costos de proveer la interconexión, más 2) un margen de utilidad razonable por la prestación del servicio de interconexión, más, 3) el valor de los costos comunes para poder ejecutar el servicio de interconexión. Artículo 19  Si es obligatorio que las partes pacten en los acuerdos de interconexión el valor de los cargos de interconexión entre redes y su forma de pago, y cuando no se fijan estos por ellas, se toman las fijadas por la autoridad de telecomunicaciones, quien los debe haber fijado de acuerdo con los parámetros previstos en la Decisión 462 y la Resolución 432 de la CAN.

Artículo 20  Si es obligatorio que el servicio de interconexión sea eficiente económicamente y sostenible a largo plazo, sobre la base del cobro de los costos en que se incurre por prestar el servicio de interconexión. GACETA OFICIAL 25/08/2014 46 de 87 Artículo 22  Si la obligación de fijar cargos de interconexión por encima de sus costos de largo plazo incumple en el acuerdo de interconexión entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones, esa cláusula es ineficaz.

Artículo 25  Si en las comunicaciones entre usuarios (abonados) de diferentes operadores cuyas redes se encuentran interconectadas, es obligación del operador que factura en origen las comunicaciones que se dirigen a la otra red, descontar en la liquidación de cuentas de esas facturas a sus abonados, lo correspondiente a los cargos de interconexión.  Si el objeto del anterior descuento de los cargos de interconexión, es para pagar por el servicios de interconexión al otro operador de telecomunicaciones donde se encuentran los otros usuarios con el cual se comunicación los usuarios de donde se origina la llamada.

Por parte de la demandada. 1. “Si dos operadores colombianos, con fundamento en lo establecido en las Resoluciones generales 104 de 1998, 253 de 2000, 463 de 2001, 489 de 2002, 575 de 2002 y 1763 de 2007, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pactan y mantiene vigente hasta la fecha de contrato de acceso, uso e interconexión, que ‘no habrá lugar al pago de cargos de acceso local’, y en su lugar la remuneración de sus redes se realiza a través de lo que cada operador recauda de sus usuarios, atentaría ello contra la normatividad andina? 2.

Cuál es el efecto de que una de las partes de un contrato de interconexión (en este caso ETB) haya decidido llevar a Tribunal de Arbitramento un conflicto por concepto del contrato de interconexión vigente con otro operador, sin antes haberlo sometido a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente según lo establece el Art. 32 de la Resolución 432?” Por parte del Ministerio Público. 1.

“A la luz de la normatividad andina, en los contratos de acceso, uso e interconexión entre las redes TPBCL de dos compañías en una ciudad, resulta viable pactar que no hay lugar al pago de cargos de acceso por la utilización de las respectivas redes de TPBCL, por la interconexión local – local, por tráfico asimétrico? 2. El criterio plasmado por la Secretaría General de la Comunidad Andina en los Dictámenes 02 de 2007 y 08 de 2007, es aplicable cuando existe tráfico asimétrico? Según dichos dictámenes resulta viable pactar entre dos compañías que no hay lugar al pago de acceso por la utilización de redes? 3.

Bajo los parámetros establecidos en la Decisión 462 (artículo 30) y en la Resolución 432 (artículos 13, 18, 10 y 27) de la Comunidad Andina de Naciones (sic), es procedente que las partes de un contrato de acceso, uso e interconexión de redes, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, pacten que no hay lugar al pago de cargos de acceso por tráfico asimétrico, por la utilización de las respectivas redes?” GACETA OFICIAL 25/08/2014 47 de 87 H. Solicitud del Tribunal consultante. 44.

El Tribunal consultante manifiesta: “En el marco normativo anteriormente referido suscita, en sentir de este Tribunal Arbitral, la necesidad de esclarecer los grados de libertad con que cuentan las partes que han suscrito un acuerdo de interconexión en materia de telecomunicaciones para regular directamente las prestaciones económicas derivadas del tráfico que canalizan a través de la red del otro. 45.

Por tanto, consideramos pertinente, para la preservación del ordenamiento jurídico andino, que el TJCA establezca, a través de la Interpretación, lo siguiente: a. Si las reglas que regulan la dimensión económica de la interconexión aplican tanto cuando la integración ha sido ordenada por la autoridad nacional de telecomunicaciones, como cuando las partes han acordado crear sus propias reglas al respecto. b. Si es posible que acuerden que no haya remuneración por tal intercambio, de modo tal que cada quien se apropie de las sumas que le paguen sus usuarios. c. Si esta estipulación fuere legalmente posible, es menester saber si su validez está condicionada o no por la existencia de un cierto equilibrio en el tráfico. d. Si el TJCA considerara que la legalidad de la estipulación depende de que el eventual desequilibrio no exceda de ciertos límites, sería necesario que fijara pautas o criterios para establecer las magnitudes admisibles en cuanto a volumen y tiempo máximos en que tal desbalance puede ocurrir. e. En caso de que se sobrepase un hipotético umbral de tolerancia –por así llamarloen el desequilibrio del tráfico, sería necesario conocer los criterios para establecer la remuneración que la parte que aporta un mayor volumen debe conocer a la otra bajo el supuesto de que nada se haya dispuesto en el contrato de interconexión”.

CONSIDERANDO: 46. Que, las normas contenidas en los artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina objeto de la solicitud de interpretación prejudicial, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 47.

Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500); 48.

Que, de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal consultante y a fin de aclarar las dudas que presenta en su solicitud de interpretación prejudicial se interpretará el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 48 de 87 De conformidad con la norma comunitaria, de oficio se interpretarán los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462; y, 49. Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina “(…) CAPITULO II: DEFINICIONES Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 49 de 87 Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona telecomunicaciones. natural o jurídica consumidora de servicios de Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.

(…) Artículo 4.- Ámbito de Aplicación (…) 2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: (…) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; (…) GACETA OFICIAL 25/08/2014 50 de 87 CAPITULO VII: PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA Artículo 28.- Medidas para garantizar la competencia Sin perjuicio de la aplicación de oficio o a petición de parte, de lo dispuesto en la Decisión 285: que contiene las "Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia", cada País Miembro adoptará o mantendrá medidas adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones.

(…) CAPITULO VIII: PRINCIPIOS RELATIVOS A LA INTERCONEXIÓN Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. (…) Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre GACETA OFICIAL 25/08/2014 51 de 87 competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional”.

(…)”. Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Normas Comunes sobre Interconexión “(…) TITULO II: OBLIGACIONES Artículo 3.- La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro.

(…) Artículo 7.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes, en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten. (…) TITULO III: CONDICIONES DE LA INTERCONEXION CAPITULO I: GENERALES Artículo 13.- De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro: a) Por Acuerdo Negociado telecomunicaciones. entre operadores de redes públicas de b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma.

(…) Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza. Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 52 de 87 Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.

Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones. Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión. b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos. c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma. d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas. e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación. f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión. CAPITULO II: ECONOMICAS Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.

Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes. (…) GACETA OFICIAL 25/08/2014 53 de 87 Artículo 22.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones fijar cargos de interconexión inferiores a sus costos de largo plazo.

Artículo 23.- Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título. (…) CAPITULO IV: SOLUCION DE CONTROVERSIAS Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.

(…) TITULO IV: DISPOSICIONES FINALES Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión. (…)”. Con el fin de aclarar las dudas del Tribunal consultante, los temas que serán tratados en la presente interpretación prejudicial son: 1.

La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes. 50. En la consulta remitida por el Tribunal consultante, bajo el título Alegaciones de las partes se manifiesta lo siguiente: 1. “En relación con el ordenamiento jurídico andino, en el Proceso se discuten dos aspectos: a. La competencia del Tribunal; y b. Si en materia de interconexión es jurídicamente posible en casos de tráfico asimétrico estipular que no se hagan pagos entre las empresas de telefonía pública básica conmutada.

Competencia del Tribunal

2. UNE EMP sostiene que no puede acudirse a la Cláusula Compromisoria, como quiera que: GACETA OFICIAL 25/08/2014 54 de 87 a. Existe un acuerdo de transacción vigente sobre los mismos hechos que pretende planear la ETB; y b. Las partes estipularon que en el evento en que existieran controversias, las mismas se resolverían con el agotamiento de unas etapas previas al Arbitraje, las cuales no se han surtido. 3.

Adicionalmente, y con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, UNE EPM se plantea cuál es el efecto de que una de las partes de un contrato de interconexión vigente con otro operador sin antes haberlo sometido a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente, según lo establece el artículo 32 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (‘Resolución 432’). 4.

Por su parte, ETB, considera que se cumplieron las etapas previas requeridas para acudir al arbitraje. 5. Así mismo, con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, ETB plantea si es posible pactar dentro de un contrato de acceso, uso e interconexión (en la especie el Contrato), mecanismos como el arbitraje para la resolución de controversias contractuales de naturaleza económica, de las que trata el Capítulo II de la Resolución 432, las cuales son diferentes a los conflictos de naturaleza pública, como, entre otros, los siguientes que corresponden al ámbito de los intereses públicos. a. Los técnicos de la interconexión señalados en el Capítulo III de la Resolución 432; b. Los de acceso a las redes que señala el Capítulo IV de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina (‘Decisión 462’); c. Los de homologación, tipo de equipos para hacer funcional la interconexión y competencia previstos, respectivamente, en los Capítulos V, VI y VII de la Decisión 462”. 51.

Por lo tanto, el presente acápite se desarrollará con el objetivo de definir quién es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión, para lo cual se hará mención a lo dispuesto en la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y a la Resolución 432 de la Secretaría General, citando el Proceso 181-IP-2013: “La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.

Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir GACETA OFICIAL 25/08/2014 55 de 87 este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos:  Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto.  Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la “CRC”. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.

Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva2.

Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la “CRC” tiene competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.

Ahora bien, refiriéndonos en concreto al a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá 2 En este mismo sentido se debe entender el artículo 32 de la Decisión 462 de Comisión de la Comunidad Andina. GACETA OFICIAL 25/08/2014 56 de 87 utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial.

Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.3 Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido.

En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular (…)”. 52. De lo manifestado queda claro, que para el caso concreto la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

2. SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS PÙBLICOS DE TELECOMUNICACIONES. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. EL CASO DEL SISTEMA “SENDER KEEPS ALL”. 53. El Tribunal Arbitral consultante plantea las siguientes inquietudes en su solicitud: a. Si las reglas que regulan la dimensión económica de la interconexión aplican tanto cuando la integración ha sido ordenada por la autoridad nacional de telecomunicaciones, como cuando las partes han acordado crear sus propias reglas al respecto. b. Si es posible que acuerden que no haya remuneración por tal intercambio, de modo tal que cada quien se apropie de las sumas que le paguen sus usuarios. f. 3 Si esta estipulación fuere legalmente posible, es menester saber si su validez está condicionada o no por la existencia de un cierto equilibrio en el tráfico.

En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente: “El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. f. El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.” GACETA OFICIAL 25/08/2014 57 de 87 g. Si el TJCA considerara que la legalidad de la estipulación depende de que el eventual desequilibrio no exceda de ciertos límites, sería necesario que fijara pautas o criterios para establecer las magnitudes admisibles en cuanto a volumen y tiempo máximos en que tal desbalance puede ocurrir. h. En caso de que se sobrepase un hipotético umbral de tolerancia –por así llamarloen el desequilibrio del tráfico, sería necesario conocer los criterios para establecer la remuneración que la parte que aporta un mayor volumen debe conocer a la otra bajo el supuesto de que nada se haya dispuesto en el contrato de interconexión”. 54.

Para absolver estas dudas, el Tribunal cita lo manifestado por este Tribunal dentro del Proceso 181-IP-2014: “Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber: Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones.  Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.  Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”.

Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria:  Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.

Esto es muy importante, ya que se enmarca la GACETA OFICIAL 25/08/2014 58 de 87 liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462).  Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).

La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…”  Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.

Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución).  Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432) Ahora bien, una vez establecido y determinado el soporte axiológico en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones, el Tribunal pasará a estudiar cuáles son los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino. Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones.

Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.

La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación. La literatura sobre la materia condensa muy claramente las modalidades, sistemas, métodos y esquemas para estructurar los precios de interconexión de conformidad con los diversos tipos de redes (TPBC4, TPBCL5, TPBCLE6, 4 Telefonía Pública Básica Conmutada.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 59 de 87 TPBCLD7, entre otras), teniendo en cuenta los diversos elementos para la interconexión.8 En la demanda que origina el proceso arbitral objeto de estudio, se nombran y explican algunos de estos métodos en relación con la red TPBC y de conformidad con ciertos criterios: Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender Keeps All.

A esto se podría agregar otros esquemas que obedecen determinados parámetros: “cargos diferenciales por carga de tráfico”, “cargos por costo de red”, “precios con base en capacidad”, entre otros. El caso particular gira en torno a la operatividad método “Sender Keeps All” (SKA) o “Bill and Keep” (BAK), en cuanto esquema idóneo para el cálculo de tarifas de redes TPBCL, de conformidad con los parámetros de la normativa comunitaria andina.

El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la interpretación prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia. De todas formas, para un mejor entendimiento del presente escrito, se hará una breve referencia al esquema SKA.

Es un sistema de remuneración de cargos de interconexión, mediante el cual cada operador conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada. Sobre su funcionalidad, ventajas y operatividad se encuentra abundante literatura, en especial los trabajos de Cambini y Valletti9, Berger10, Degraba, y en español, Adriana Bueno Lanchez11.

En este escenario cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad, ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas; cada uno permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, lo que implica que cada uno conservará el valor recaudado de sus usuarios. La discusión en el caso particular se centra en establecer las condiciones de eficiencia del sistema SKA bajo los presupuestos de la normativa comunitaria, lo que implicaría repensar su operatividad sobre la base diversos parámetros, de conformidad con lo siguiente: El concepto inicial que ambienta el asunto particular es el de interconexión. El artículo 2 de la Decisión 462 la define de la siguiente manera: 5 6 7 8 9 10 11 Telefonía Pública Básica Conmutada Local.

Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida. Telefonía Pública Básica Conmutada Local de Larga Distancia. Sobre esto se puede ver: VOGELSANG, Ingo. Price Regulation of Access to Telecommunications Networks. Journal of Economic Literature, Vol. XLI, PÁS 830 a 862. También se puede ver “Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de Acceso a Redes Fijas y Móviles en Colombia.

“ Coordinación de Regulación, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, República de Colombia. 2007. Cambini, C., y T.M. Valletti. “Network competition with price discrimination: Bill-and-Keep is not so bad after all”. (2003). Degraba Patrick. “Bill and Keep as the Efficient Interconnection Regime?: A Reply”. (2003). Degraba Patrick. “Bill and Keep as the Efficient Interconnection Regime?: A Reply”.

(2003). GACETA OFICIAL 25/08/2014 60 de 87 “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.” De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más redes que se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen.

La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”12 La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.

Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.

El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: 12 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando. Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false. GACETA OFICIAL 25/08/2014 61 de 87 a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos.

Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.

Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:  Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la GACETA OFICIAL 25/08/2014 62 de 87 interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.  Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.13 Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por 13 Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 63 de 87 ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios. Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.  Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: En el caso concreto la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

SEGUNDO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: GACETA OFICIAL 25/08/2014 64 de 87 • Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. • Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo GACETA OFICIAL 25/08/2014 65 de 87 tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema. • Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.

SEGUNDO: Si de alguna manera cualquier método para la fijación de cargos de interconexión, bajo la arena de una práctica restrictiva de la competencia, es el escenario para que un competidor distorsione el mercado, de conformidad con las normas internas sobre la materia, dicha práctica debe ser investigada, perseguida y sancionada, sobre la base de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El Tribunal Arbitral, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL 25/08/2014 66 de 87 Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Q. MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 28-IP-2014 Interpretación Prejudicial de los artículos 9, 10, 57, 61 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, de oficio, de los artículos 4, 18, 19 y 67 de la misma normativa; solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, República de Colombia.

Asunto: Transporte internacional de mercancías por carretera. Expediente interno: 2007-00095. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 11 días del mes de julio del año dos mil catorce. VISTOS: El Oficio 881 de 7 de abril de 2014, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, República de Colombia, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial de los artículos 9, 10, 57, 61 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el Proceso Interno 2007-00095.

El Auto de Admisión de 29 de mayo de 2014, mediante el cual se admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. Las partes: Demandante: Transportes Premier Limitada (TRANSPREMIER) Demandado: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), República de Colombia A. Determinación de los hechos relevantes: 1. En el 2005, la EMPRESA TRANSPREMIER mediante contrato de orden de servicios vinculó a su flota de vehículos el auto marca MARCK, color blanco, serial del motor E74007S3318, serial de carrocería RD688SXHDTV38186, de placa 34HDAE, de Venezuela, para el transporte de maquinaria pesada para el mantenimiento correctivo de las unidades automotoras de la empresa y para el transporte internacional de mercancías que se requieran en la empresa para su normal funcionamiento.

GACETA OFICIAL 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 1 25/08/2014 67 de 87 A fines de septiembre de 2005, el vehículo mencionado sufrió fallas mecánicas que obligaron a estacionarlo por varios meses en los talleres que la empresa posee en el Corazonal, Municipio de Hatonuevo, La Guajira, Colombia. El 2 de noviembre de 2005, funcionarios de la Policía Fiscal Aduanera adscritos a la Administración Delegada de Maicao inmovilizaron en los talleres de la empresa el automotor objeto del conflicto.

Aun cuando el municipio de Hatonuevo es la jurisdicción de la Administración DIAN Riohacha, la DIAN Delegada de Aduanas de Maicao hizo caso omiso de esta jurisdicción y, por intermedio de la División de Fiscalización Aduanera, aprehendieron el auto, “fundándose en la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002”1.

Ante este pronunciamiento de la DIAN de Maicao, la DIAN inició el proceso aduanero y, en varias oportunidades, el apoderado de la empresa solicitó la nulidad del acta de aprehensión por falta de competencia. Empero no obtuvo pronunciamiento de fondo debidamente motivado sobre la nulidad del acto. De igual forma, la empresa afectada presentó escrito de objeción al acta de aprehensión desvirtuando el fundamento jurídico de ella, soportándose en la copia autenticada del certificado de habilitación CH-VE0081-273 de Venezuela.

Sin embargo, la DIAN de Maicao continuó el proceso sin pronunciarse sobre este escrito y mediante la Resolución de 14 de diciembre de 2005, ordenó la práctica de pruebas. La División de Fiscalización de la DIAN de Maicao no solo dejó vencer los términos para resolver la situación jurídica del vehículo, sino que continuó practicando pruebas fuera del término que no fueron consideradas en el acto administrativo que dictaminó la práctica de pruebas sobre solicitud de certificaciones expedidas por la Oficina de Registro de la DIAN y por la Subdirección del Ministerio de Tránsito y Transporte de Colombia y se negó a manifestarse sobre el fondo y sobre la solicitud de entrega de la mercancía por incumplimiento de términos y declaratoria del silencio administrativo.

A pesar de lo anterior, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera emitió la Resolución 0079 de 9 de junio de 2006 y ordenó el decomiso de un vehículo diferente al tracto camión que se le había aprehendido a TRANSPREMIER; la medida se emitió en contra de un vehículo automóvil tipo sedan marca Hyundai de placa VBL90Z y no contra el automotor de placa 34HDAE de Venezuela.

El Jefe de la División de Fiscalización Aduanera procedió a corregir el error, mediante Resolución 0007 de 13 de julio de 2006. El apoderado judicial de la parte investigada procedió a presentar el original de la tarjeta, copia 1 de vehículos habilitados, debidamente visado por el Cónsul de Colombia en San Antonio del Táchira, y una comunicación suscrita por el ingeniero Alejandro Delgado, Gerente del Instituto de Tránsito y Transporte de Venezuela donde se facilita copia autenticada por él. Mediante la Resolución 0002 de 27 de diciembre de 2006, se resolvió el recurso de reconsideración y se confirmaron las Resoluciones 0079 de 9 de junio de 2006 y 0007 de 13 de julio de 2006, mediante las cuales se ordenó el decomiso del vehículo con la mercancía por el valor de cincuenta millones de pesos.

Artículo 6º. Modifícanse los numerales 1.6 y 1.24 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001, los cuales quedarán así: "1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión”.

"1.24. Cuando en ejercicio de las facultades establecidas en el literal e) del artículo 470 del presente Decreto, se ordene el registro de los medios de transporte en aguas territoriales, y se adviertan circunstancias que podrían derivar en el incumplimiento de las normas aduaneras, tributarias o cambiarias, o en la ilegal introducción de mercancías al territorio aduanero nacional”.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 68 de 87 10. TRANSPREMIER presenta demanda de nulidad contra las resoluciones administrativas. Mediante sentencia de 11 de marzo de 2009 emitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, Riohacha, se declara infundada la demanda. 11. El 17 de marzo de 2009, TRANSPREMIER presentó ante el Consejo de Estado recurso de apelación en contra de la sentencia de 11 de marzo de 2009 emitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, Riohacha.

TRANSPREMIER solicita nuevamente la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas. 12. El 26 de junio de 2013, el Consejo de Estado de la República de Colombia decide solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. B. Fundamentos de la demanda: La demandante Transportes Premier Limitada (TRANSPREMIER) manifestó lo siguiente: 13.

Solicita la nulidad de la Resolución 0079 de 9 de junio de 2006, que ordenó el decomiso del vehículo con la mercancía. Asimismo, solicita la nulidad de la Resolución 0002 de 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Por lo tanto, solicita que la DIAN ordene la devolución del tracto camión. 14.

La Decisión 399 consagra que los vehículos y unidades de carga que han sido habilitados por el mismo País Miembro de origen del transportista serán reconocidos por los otros Países Miembros como aptos para el transporte internacional; y que el organismo nacional competente que registre los vehículos habilitados y las unidades de carga, en el caso concreto, Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre de Venezuela, comunicará este hecho a la autoridad aduanera de su país, solicitando también su registro.

Los transportistas autorizados, así como los vehículos habilitados y las unidades de carga deberán registrarse ante los organismos nacionales de transporte y aduana de los países miembros por cuyo territorio vayan a prestar el servicio. 15. Dichas normas supranacionales no indican que la omisión de dicho registro constituye causal de decomiso, tal medida adoptada por la Administración de Aduana resulta ser severa, al no estar expresamente definida como falta gravísima, grave o leve. 16.

Las mismas normas también disponen que cualquier otra infracción o contravención que no esté contenida dentro de dicha resolución será considerada como leve y la sanción a imponer, sería por primera vez, la amonestación escrita. C. Fundamentos de la contestación a la demanda: La DIAN contestó la demanda manifestando lo siguiente: 17. Defiende la legalidad de las resoluciones administrativas impugnadas.

La mercancía decomisada es de procedencia extranjera y se encontraba en Colombia en situación irregular violando así el régimen de importación. 18. El vehículo decomisado portaba una certificación de habilitación de Venezuela, pero éste no fue homologado en Colombia, por tanto este documento es inexistente dentro del territorio aduanero nacional y no goza de la fuerza vinculante de la inscripción y reconocimiento ante las autoridades aduaneras competentes. 19.

El demandante debió obtener el certificado de idoneidad, el permiso de prestación de servicios y el certificado de habilitación para cada uno de los camiones, los cuales deben registrarse ante los organismos nacionales de transporte y aduana de los países miembros por cuyo territorio vayan a prestar el servicio, lo cual servirá para ser reconocidos como aptos para el transporte internacional de mercancías.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 69 de 87 CONSIDERANDO: 20. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 9, 10, 57, 61 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Procede la interpretación solicitada y, de oficio, se interpretarán los artículos 4, 18, 19 y 67 de la misma normativa. DECISIÓN 399 “(…) Artículo 4.- Los Países Miembros acuerdan homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional.

(…) Artículo 9.- El transporte internacional será prestado por las rutas que conforman el Sistema Andino de Carreteras y por los cruces de frontera habilitados, así como por aquellas otras rutas o cruces de frontera que los Países Miembros autoricen. Artículo 10.- Cuando dos o más Países Miembros acuerden habilitar nuevas vías o cruces de frontera para el transporte internacional a efectuarse entre ellos, dichas vías o cruce de frontera serán aprovechadas por los transportistas autorizados de los demás Países Miembros.

(…) Artículo 18.- Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera. Asimismo, dicho transportista en la prestación del servicio no podrá recibir tratamiento diferenciado en razón de su distinta conformación empresarial. Artículo 19.- El transportista interesado en efectuar transporte internacional, deberá obtener el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios.

Además, deberá obtener Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones y registrar estos y las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota. El servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo. (…) Artículo 57.- El transporte internacional se efectuará en vehículos habilitados (camión o tracto-camión) y en unidades de carga (remolque o semi-remolque), los que deberán registrarse ante los organismos nacionales de transporte y aduana de los Países Miembros por cuyo territorio vayan a prestar el servicio.

(…) Artículo 61.- Los vehículos y las unidades de carga que han sido habilitados y registrados por el País Miembro de origen del transportista, serán reconocidos por los otros Países Miembros como aptos para el transporte internacional. (…) Artículo 67.- El Certificado de Habilitación se portará en el vehículo durante el transporte internacional.

(…) Artículo 71.- El organismo nacional competente que registre los vehículos habilitados y las unidades de carga, comunicará este hecho a la autoridad de aduana de su país solicitando, también, su registro. GACETA OFICIAL 25/08/2014 70 de 87 (…)”. 21. En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno, así como, de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: A. PRIMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO.

EL PRINCIPIO DEL COMPLEMENTO INDISPENSABLE. 22. En el presente caso los funcionarios de la Policía Fiscal Aduanera adscritos a la Administración Delegada de Maicao inmovilizaron en los talleres de la empresa el automotor objeto del conflicto y, por intermedio de la División de Fiscalización Aduanera, aprehendieron el auto, fundándose en la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002. 23.

El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Derecho comunitario andino el de la primacía, basándose en los principios del efecto directo, la aplicación inmediata y la autonomía del ordenamiento jurídico andino. 24. La normativa andina prevalece sobre el ordenamiento jurídico de los Países Miembros y respecto de las normas de Derecho internacional.

En este marco se ha determinado que en caso se presenten antinomias entre el Derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero. El tratamiento será similar de presentarse antinomias entre el Derecho comunitario y las normas de derecho internacional. 25. Un punto fundamental al analizar el principio de primacía del Derecho comunitario andino, como se indicó anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, el mismo que consagra al ordenamiento jurídico comunitario como un verdadero sistema jurídico.

Es decir, dicho sistema se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, además de que contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan del mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico. 26. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad.

Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad – tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818 de 23 de julio de 2002). 27. Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. GACETA OFICIAL 25/08/2014 71 de 87 28. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

El principio del complemento indispensable: 29. El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. 30.

Este principio supone que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el Derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. 31.

El Tribunal, en jurisprudencia reiterada, ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”.2 B. LA LIBERACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA EN EL TERRITORIO COMUNITATIO. 32.

Mediante sentencia de 24 de abril de 2008, dentro del Proceso 1-IP-2008, este Tribunal señaló lo siguiente: “La supresión de los aranceles en el comercio intracomunitario no es suficiente para alcanzar un mercado único, espacio donde la circulación de mercancías, servicios, personas y capitales debe efectuarse libremente y sin obstáculos de ninguna naturaleza, de tal manera que los intercambios y movimientos de los factores de producción al interior de la Comunidad se asemejen, en la medida de lo posible, a la que existe en los territorios de los Países Miembros. 33.

Conjuntamente con la liberalización de los factores de producción, la conformación del mercado común requiere una política exterior única, así como, políticas comunitarias comerciales, sociales, de desarrollo fronterizo y de integración física, 2 Proceso 121-IP-2004, marca FRUCOLAC, publicado en la Gaceta Oficial 1139 de 12 de noviembre de 2004, citando al Proceso 02-IP-96, marca: MARTA, publicado en la Gaceta Oficial 257 de 14 de abril de 1997.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 72 de 87 que permitan una cohesión gradual de los mercados y territorios nacionales, con miras a alcanzar un desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros. 34. En el campo de los servicios, el artículo 47 del Acuerdo de Cartagena establece como una de las competencias de la Comunidad el desarrollo de proyectos de cooperación, para cuyo efecto atribuye a la Comisión la facultad de adoptar programas en áreas seleccionadas del sector servicios, definiéndose para cada caso los mecanismos e instrumentos a ser aplicados. 35.

Aparte de la progresiva liberalización de servicios que se ha efectuado en materia de transporte, telecomunicaciones y turismo, el ordenamiento jurídico comunitario cuenta en la actualidad con un “Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina”, aprobado el 11 de junio de 1998, mediante Decisión 439 de la Comisión. Este cuerpo normativo tiene por finalidad la creación del Mercado Común Andino de Servicios, sobre la base del principio de igualdad de trato y no discriminación por nacionalidad, aplicable a todos los sectores de servicios, en los distintos modos de suministro. 36.

El Acuerdo constitutivo de la Comunidad Andina, en su artículo 116, establece que los Países Miembros desarrollarán una acción conjunta para lograr un mejor aprovechamiento del espacio físico, fortalecer la infraestructura y los servicios necesarios para el avance del proceso de integración económica de la Subregión. Esta acción se ejercerá —agrega el referido artículo— principalmente en los campos de la energía, los transportes y las comunicaciones, y comprenderá las medidas necesarias a fin de facilitar el tráfico fronterizo entre los Países Miembros. 37.

El 17 de enero de 1997, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 399 (que sustituye la Decisión 257) sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, con la consideración de que este servicio constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional, a través del apoyo determinante que brinda al intercambio comercial.

En efecto, la liberalización de los servicios de transporte de mercancías al interior de la Comunidad se encuentra estrechamente conectada con la primera fase de la integración andina: “la zona de libre comercio”, en razón de que las restricciones al servicio de transporte pueden afectar el principio de la libre circulación de mercancías y el Programa de Liberación que consagra el Acuerdo de Cartagena. 38.

A fin de liberalizar la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, la Decisión 399 consagra el compromiso de los Países Miembros de homologar las autorizaciones y documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional, de manera que mantengan plena vigencia los principios fundamentales de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favorecida, expresamente establecidos en el artículo 33”. 39.

En efecto, el artículo 4 de la Decisión 399 establece que: “Los Países Miembros acuerdan homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional” (lo subrayado es nuestro). 40. En consecuencia, los Países Miembros se encuentran obligados a homologar las autorizaciones y documentos de transporte emitidos en los demás Países Miembros.

La Autoridad Nacional Competente deberá equiparar, consentir y confirmar dichos documentos, contrastando al efecto el cumplimiento de las especificaciones determinadas en la Decisión 399. 3 Proceso 46-AI-99: Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, al adoptar ésta una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera.

GACETA OFICIAL 25/08/2014 73 de 87 C. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 399 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. 41. Resulta importante referirse al tema del ámbito de aplicación de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena4, por ser pertinente para la resolución del presente conflicto. Como se ha señalado, la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena fue aprobada el 17 de enero de 1997 y es sustitutoria de la Decisión 257.

Como se indicó en el punto anterior y conforme reza la parte considerativa de la Decisión 399, el transporte internacional de mercancías por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, además de ser una herramienta valiosa de integración que brinda un apoyo determinante al intercambio comercial, a la expansión competitiva de la base productiva y a la dinamización del comercio exterior. 42.

De esta manera y para lograr dichos objetivos, la Decisión 399 y sus normas complementarias, rige en todo lo referente al transporte internacional de mercancías por carretera que se efectúe entre Países Miembros de la Comunidad Andina o en tránsito por sus territorios. Esta misma norma rige cuando un vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados, durante un tramo determinado y sin que se realice la descarga de las mercancías. 43.

Resulta evidente la relación existente entre la normativa aprobada por la Decisión 617 (Tránsito Aduanero Comunitario) y la normativa vigente para el transporte internacional aprobada por la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera) reglamentada mediante Resolución 300 (Reglamento de la Decisión 399), posteriormente modificada por la Resolución 721, principalmente en cuanto se refiere al cumplimiento de los requisitos establecidos para la obtención de autorizaciones para realizar el transporte de mercancías sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario y a la utilización de los documentos constituidos por el Manifiesto de Carga Internacional – MCI y la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional– DTAI5. 44.

Así por ejemplo, el transporte internacional de mercancías de un País Miembro a otro requiere la utilización de un Manifiesto de Carga Internacional – MCI como documento que consigna datos del medio de transporte, la unidad de carga y de las mercancías transportadas; requiriéndose adicionalmente la presentación de una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional – DTAI, cuando las mercancías transportadas se encuentren sujetas al régimen de tránsito aduanero. 45.

Respecto a la utilización de la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional – DTAI, en operaciones sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario, es preciso indicar que esta Declaración, a cuyo formato e instructivo de llenado hace referencia la Resolución 300, se constituye en la declaración aduanera a ser utilizada hasta la fecha de entrada en vigencia de la Decisión sobre Documento Único Aduanero (DUA) como documento válido para las operaciones sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario. 46.

En esencia, las disposiciones de la Decisión 399 y sus normas complementarias, contenidas en la Resolución 300 (Reglamento de la Decisión 399) y la Resolución 721 (modificaciones a la Resolución 300), rigen para el transporte internacional de mercancías por carretera, realizado entre Países Miembros o en tránsito por el territorio de éstos6. 47.

Por lo tanto, este Tribunal procederá a realizar una interpretación armónica de las 4 5 6 Ver las sentencias del TJCA de 4.5.2011, Proceso 116-IP-2010; y, de 24.4.2008, Proceso 1-IP-2008. Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, pp. 106-121.

Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p.

33. GACETA OFICIAL 25/08/2014 74 de 87 normas mencionadas, estableciendo al efecto los requisitos, características y documentos para el transporte de carreteras. 48. En la presente interpretación prejudicial, el Tribunal recalca lo ya manifestado en el Proceso 156-IP-2007, donde se señaló que para la aplicación de la Decisión 399 es necesario que el transporte internacional de mercancías por carretera se efectúe de uno de los siguientes modos: “(1) entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, o en tránsito por sus territorios;

(2) cuando el vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados, durante un tramo determinado y sin que se efectúe la descarga de las mercancías, por otro medio de transporte, ya sea marítimo, fluvial, lacustre o terrestre, cuyo uso sea necesario para continuar con el transporte internacional. (3) cuando la tripulación, con los vehículos habilitados y unidades de carga, contenedores y tanques, se trasladen sin mercancías de un País Miembro a otro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen, luego de haberla concluido.

Específicamente, en cuanto al transporte internacional por carretera, la norma establece que la aplicación de esta Decisión está supeditada a que el transporte se efectúe en uno de los siguientes tráficos: a) Entre dos Países Miembros limítrofes; b) Entre dos Países Miembros, con tránsito por uno o más Países Miembros; c) Desde un País Miembro hacia un tercer país, con tránsito por uno o más Países Miembros distintos del país donde se inicia el transporte; d) Desde un tercer país hacia un País Miembro, con tránsito por uno o más Países Miembros distintos del país donde termina el transporte; y, e) En tránsito a través de dos o más Países Miembros desde y hacia terceros países.

Sin embargo, en los tres últimos supuestos, la norma andina será aplicable sólo durante el recorrido por los Países Miembros. 49. Sobre la base de lo expuesto hasta ahora, el Juez consultante deberá analizar si en el caso de autos se plasman las condiciones para la aplicación de la norma comunitaria sub materia, y si las partes que celebraron el contrato de transporte cumplen con los requisitos que establece el Capítulo IV, sobre las condiciones del transporte, ya que el artículo 19 de la Decisión 399 establece que el servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo.

Considerando el caso de autos, las condiciones citadas se resumen en las siguientes: 1. Tal como lo establece el artículo 18, solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, GACETA OFICIAL 25/08/2014 75 de 87 dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones, los cuales deberán estar registrados conjuntamente con las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota. 2.

En lo que respecta a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC)7 y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI)8, que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que deban intervenir en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías.

Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional. Todos estos documentos, deberán ser emitidos por el transportista autorizado únicamente para las operaciones de transporte internacional que él efectúe. 3. En lo atinente a la circulación de los vehículos habilitados y de las unidades de carga, ésta estará regulada por las disposiciones sobre tránsito de vehículos automotores, vigentes en los Países Miembros por cuyo territorio circulen. 4.

La póliza de seguro, requerida para la emisión del Certificado de Idoneidad, deberá presentarse a los respectivos organismos nacionales competentes, antes de iniciar la prestación del servicio. Asimismo, el transportista autorizado no podrá realizar transporte internacional cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil se encuentre vencida. 50.

Es necesario tomar en consideración que las acciones legales emanadas del contrato de transporte prescribirán, conforme lo establece el artículo 156 de la norma sub materia, en el plazo de un año calendario, contado a partir del día siguiente en que se produzca el evento o el incumplimiento que motive la interposición de la acción”. (Proceso 156-IP2006, publicado en la G.O.A.C. 1619 de 16 de mayo de 2008, caso: Transporte internacional de carga por carretera). 51.

Por otro lado, mediante las Resoluciones 300 y 721 se precisan con mayor detalle aspectos relativos a las autorizaciones y los documentos requeridos para el transporte internacional de mercancías, abarcándose principalmente los puntos enumerados a continuación9: - Acerca de las autorizaciones para el transporte internacional, se establecen las condiciones en las que procede la emisión del Certificado de Idoneidad y del Permiso de Prestación de Servicios, el formato que debe respetarse para la numeración de ambos, los plazos para la 7 8 9 Documento que prueba que el transportista autorizado ha tomado las mercancías bajo su responsabilidad y se ha obligado a transportarlas y entregarlas de conformidad con las condiciones establecidas en ella o en el contrato correspondiente.

Documento de control aduanero que ampara las mercancías que se transportan internacionalmente por carretera, desde el lugar en donde son cargadas a bordo de un vehículo habilitado o unidad de carga hasta el lugar en donde se descargan para su entrega al destinatario. Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, pp. 41-42.

GACETA OFICIAL - - - - 25/08/2014 76 de 87 expedición y entrega de estos documentos, así como lo relativo a la modificación del ámbito de operación del transportista autorizado. Se precisan aspectos relativos a la habilitación y registro de los vehículos, en cuanto se refiere al formato de la numeración de identificación de los Certificados de Habilitación emitidos por los organismos nacionales competentes, la habilitación de nuevos vehículos y la anotación correspondiente en el Certificado de Idoneidad y en el Permiso de Prestación de Servicios.

En este contexto, se aborda lo inherente a la solicitud de renovación del Certificado de Habilitación, el registro total o parcial de la flota de vehículos habilitados y unidades de carga en países distintos al país de origen, formalidades para el registro de vehículos habilitados y unidades de carga en aduana, solicitudes de retiro o desvinculación de vehículos habilitados y/o unidades de carga, así como las aclaraciones respecto a la utilización excepcional de vehículos no habilitados y/o unidades de carga propios, de terceros o de otros transportistas autorizados.

También se establece la obligación del transportista autorizado de contar con un representante legal tanto en el País Miembro en el que se otorgó el Certificado de Idoneidad como en cada uno de los Países Miembros que le hayan otorgado el Permiso de Prestación de Servicios, determinando las formalidades que se deben cumplir en casos de revocación, renuncia o caducidad del nombramiento de dicho representante legal.

En relación al transporte internacional por cuenta propia, se establecen los documentos que deben adjuntarse a las solicitudes para obtener el Permiso Especial de Origen para Transporte Internacional por Cuenta Propia y el Permiso Especial Complementario para Transporte Internacional por Cuenta Propia, su tiempo de vigencia y el formato de los números de identificación a ser asignados a estos, aclarándose que para este tipo de servicio no corresponde la utilización de la Carta de Porte Internacional por Carretera – CPIC, ni del contrato de transporte. 52.

En cuanto a las disposiciones complementarias contenidas en la Resolución 300, éstas hacen mención a las formalidades aplicables a la denegación de solicitudes presentadas por el transportista autorizado, utilización de los formatos de autorizaciones, documentos e instructivos contenidos en los Apéndices que forman parte integrante de la Resolución, formatos e instructivos para la emisión de los permisos previstos para el Transporte Internacional por Cuenta Propia, obligación de los organismos nacionales competentes de mantener actualizada la información requerida para la implementación del Registro Andino de Transportistas Autorizados, Vehículos Habilitados y Unidades de Carga, así como la obligación de utilizar la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional – DTAI, cuando las mercancías estén sujetas al régimen de tránsito aduanero10. 53.

Cabe precisar también que de acuerdo a la Resolución 300 y a las modificaciones realizadas por la Resolución 721, se incluyen como anexos los formatos e indicaciones para el llenado de los documentos, ya mencionados. 54. Se deberá tomar en cuenta que según el artículo 34, el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios serán otorgados por Resolución administrativa del organismo nacional competente, la cual será expedida de conformidad con los procedimientos y demás disposiciones previstas en la legislación nacional del País Miembro respectivo. 10 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p.

42. GACETA OFICIAL 25/08/2014 77 de 87 55. El Certificado de Idoneidad: es el documento que acredita que un transportista ha sido autorizado, por el organismo nacional competente de su país de origen, para realizar transporte internacional de mercancías por carretera una vez que haya obtenido el Permiso de Prestación de Servicios correspondiente.

Según el artículo 39, el Certificado de Idoneidad será solicitado por el transportista mediante petición escrita, adjuntando los siguientes documentos e información: a) Copia del documento constitutivo de la empresa, y reforma de sus estatutos en caso de existir, con la respectiva anotación de su registro; o, en su defecto, certificado de constitución de la misma, con indicación de su objeto social, reformas, capital y vigencia, otorgado por el organismo competente; b) Copia del nombramiento de representante legal de la empresa o, en su defecto, certificado del mismo otorgado por el organismo competente; c) Ciudad y dirección de la oficina principal de la empresa; d) Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes.

Si la tripulación cuenta con otro tipo de seguro que cubra accidentes corporales en ese país, el transportista no está obligado a contratar póliza adicional, siempre que los riesgos cubiertos y sumas aseguradas sean iguales o mayores que los fijados por la Póliza Andina; e) Ámbito de operación, señalando los Países Miembros por cuyo territorio pretende operar, incluido el de origen; f) Relación e identificación de los vehículos cuya habilitación y registro solicita.

Indicará los que son de su propiedad, los de terceros vinculados y los tomados en arrendamiento financiero (leasing) y se acompañará los documentos e información señalados en el artículo 63; y, g) Relación e identificación de las unidades de carga cuyo registro se solicita. Indicará los que son de su propiedad, los de terceros vinculados y los tomados en arrendamiento financiero (leasing) y se acompañará los documentos e información señalados en el artículo 69. 56.

Por su parte, el artículo 1 de la Resolución 300 de la Secretaría General de la Comunidad Andina “Reglamento de la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera)” establece lo siguiente: “El organismo nacional competente del país de origen del transportista expedirá, mediante Resolución administrativa, el Certificado de Idoneidad con sus Anexos I y II, el cual reposará en su poder y entregará al transportista las copias certificadas o autenticadas que éste requiera.

Cuando el transportista requiera de copias certificadas o autenticadas, el organismo nacional competente dispondrá de un plazo de ocho (08) días calendario, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud, para atender dicho requerimiento”. 57. En líneas generales, el Certificado de Idoneidad es otorgado mediante Resolución Administrativa emitida por el organismo nacional competente del país de origen del transportista, tiene una vigencia de 5 años y su otorgamiento está sujeto a la evaluación de los antecedentes y capacidad de la empresa o cooperativa de transporte que solicita la autorización. Contempla dos Anexos, uno para detallar los vehículos habilitados y las unidades de carga que conforman la flota del transportista y el otro para detallar el ámbito de operaciones del transportista, vale decir los Países Miembros por los que solicita realizar operaciones de transporte internacional.

Para el registro de vehículos habilitados y unidades de carga en Países Miembros diferentes al país de origen del transportista, éste deberá presentar copia del Certificado de Idoneidad y del Anexo de vehículos habilitados y unidades de carga. Una vez GACETA OFICIAL 25/08/2014 78 de 87 emitido, el Certificado de Idoneidad será aceptado en todos los demás Países Miembros en los que se solicite el Permiso de Prestación de Servicios11. 58.

El Permiso de Prestación de Servicios: es el documento otorgado a un transportista que cuenta con Certificado de Idoneidad, que acredita la autorización que le ha concedido a éste el organismo nacional competente de un País Miembro distinto del de su origen, para realizar transporte internacional de mercancías por carretera desde o hacia su territorio o a través de él. El artículo 40 establece que el Permiso de Prestación de Servicios será solicitado por el transportista mediante petición escrita, adjuntando los siguientes documentos e información: a) Copia del Certificado de Idoneidad con sus anexos; b) Copia del poder notarial por escritura pública en el cual conste la designación de representante legal, con plenas facultades para representar a la empresa en todos los actos administrativos, comerciales y judiciales en los que deba intervenir en el País Miembro en el cual solicita dicho Permiso; c) Ciudad y dirección del domicilio del representante legal de la empresa en ese País Miembro; d) Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes; y, e) Relación e identificación de los vehículos habilitados y unidades de carga con los que operará en ese País Miembro y sobre los cuales solicita su registro.

Señalará los que son de su propiedad, los de terceros vinculados y los tomados en arrendamiento financiero (leasing). 59. El artículo 2 de la Resolución 300 establece que: “El organismo nacional competente de cada uno de los Países Miembros por los cuales pretende operar el transportista expedirá, mediante Resolución administrativa, el Permiso de Prestación de Servicios con sus respectivos Anexos I y II, el cual reposará en su poder y entregará al transportista autorizado las copias certificadas o autenticadas que éste requiera.

El organismo nacional competente entregará, dentro de un plazo de ocho (08) días calendario, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud del transportista autorizado, el número de copias certificadas o autenticadas que solicite” (lo subrayado es nuestro). 60. El artículo 4 de la Resolución 300 establece que: “El número de identificación del Certificado de Idoneidad y del Permiso de Prestación de Servicios será asignado por el organismo nacional competente que lo otorgó. Estará conformado por las siglas C.l. para el Certificado de Idoneidad o P.P.S. para el Permiso de Prestación de Servicios; a continuación la identificación del País Miembro que otorgue el Certificado o el Permiso, utilizándose las dos primeras letras de su nombre: Bolivia (BO), Colombia (CO), Ecuador (EC), Perú (PE) y Venezuela (VE); luego, una numeración ascendente que empieza con el 0001; y, finalmente, los dos últimos dígitos del año de expedición. En la asignación del número de identificación se cumplirá un estricto orden correlativo, de acuerdo a la precedencia de su otorgamiento”. 61.

El artículo 5 de la Resolución 300 señala que: “El plazo de treinta (30) días calendario establecido en el artículo 43 de la Decisión 399, comprende la expedición, notificación y entrega de las Resoluciones administrativas pertinentes. Cuando la documentación e información presentadas para la obtención del Certificado de Idoneidad o Permiso(s) de Prestación de Servicios, se encuentre incompleta o deficiente, el organismo nacional competente señalará dentro del plazo de quince 11 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p.

34. GACETA OFICIAL 25/08/2014 79 de 87 (15) días calendario, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud, y por una sola vez, la totalidad de las observaciones que se formulen al transportista, quien dispondrá de un plazo de quince (15) días calendario, contado a partir de la fecha de la respectiva notificación, para corregir o complementar la documentación” (lo subrayado es nuestro). 62.

En líneas generales, el Permiso de Prestación de Servicios es otorgado mediante Resolución Administrativa emitida por el organismo nacional competente del país o de los Países Miembros en los que el transportista solicite realizar sus operaciones, y su vigencia sujeta a la del Certificado de Idoneidad. Este permiso debe ser solicitado en el plazo de 90 días de emitido el Certificado de Idoneidad, procediéndose a la cancelación de este último en caso de no presentarse la solicitud dentro del plazo antes mencionado.

Al igual que el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios tiene dos Anexos destinados a detallar los vehículos habilitados y las unidades de carga y el ámbito de operaciones del transportista autorizado12. 63. En el caso de autos, el Juez Consultante deberá analizar si se han cumplido los requisitos exigidos por la normativa andina. 64.

Asimismo, tomando en consideración que el desarrollo de la operación de transporte internacional se realiza en la frontera de la República de Colombia y de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez consultante deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina.

Sin embargo, al momento en el que surgió la controversia, la República Bolivariana de Venezuela sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso. D. DE LAS AUTORIZACIONES ESTABLECIDAS PARA EFECTUAR EL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA COMO CONDICIONES DEL TRANSPORTE.

EL CERTIFICADO DE HABILITACIÓN. 65. La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que reemplazó a la Decisión 257, establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta y se sustenta en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida. 66.

Los Países Miembros acordaron, por medio de dicha Decisión, homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional, dado que el transporte internacional de mercancías por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena. 67.

Sin embargo, para la aplicación de esta Decisión, es necesario que el transporte internacional de mercancías por carretera se efectúe de uno de los siguientes modos: (1) entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, o en tránsito por sus territorios; (2) cuando el vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados, durante un tramo determinado y sin que se efectúe la descarga de las 12 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p.

35. GACETA OFICIAL 25/08/2014 80 de 87 mercancías, por otro medio de transporte, ya sea marítimo, fluvial, lacustre o terrestre, cuyo uso sea necesario para continuar con el transporte internacional. (3) cuando la tripulación, con los vehículos habilitados y unidades de carga, contenedores y tanques, se trasladen sin mercancías de un País Miembro a otro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen, luego de haberla concluido. 68.

Específicamente, en cuanto al transporte internacional por carretera, la norma establece que la aplicación de esta Decisión está supeditada a que el transporte se efectúe en uno de los siguientes tráficos: a) Entre dos Países Miembros limítrofes; b) Entre dos Países Miembros, con tránsito por uno o más Países Miembros; c) Desde un País Miembro hacia un tercer país, con tránsito por uno o más Países Miembros distintos del país donde se inicia el transporte; d) Desde un tercer país hacia un País Miembro, con tránsito por uno o más Países Miembros distintos del país donde termina el transporte; y, e) En tránsito a través de dos o más Países Miembros desde y hacia terceros países. 69.

Sin embargo, en los tres últimos supuestos, la norma andina será aplicable sólo durante el recorrido por los Países Miembros. 70. Por otro lado, es menester señalar que, las condiciones del servicio de transporte internacional se pueden resumir en las siguientes13: a). Tal como lo establece el artículo 18, solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones, los cuales deberán estar registrados conjuntamente con las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota. b).

En cuanto a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC)14 y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI)15, que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que deban intervenir en el control de la 13 14 15 Proceso 156-IP-2007: Interpretación Prejudicial de los artículos 148 y 156 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, de oficio, de los artículos 18, 19, 75, 76, 91, 92, 101, 102, 108, 140, 145 y 147 de la misma Decisión, solicitada por la Primera Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Quito, República del Ecuador, en el Proceso Interno 560-06-RM.

Actor: COLONIAL COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Asunto: “Transporte internacional de carga por carretera”. Documento que prueba que el transportista autorizado ha tomado las mercancías bajo su responsabilidad y se ha obligado a transportarlas y entregarlas de conformidad con las condiciones establecidas en ella o en el contrato correspondiente.

Documento de control aduanero que ampara las mercancías que se transportan internacionalmente por carretera, desde el lugar en donde son cargadas a bordo de un vehículo habilitado o unidad de carga hasta el lugar en donde se descargan para su entrega al destinatario. GACETA OFICIAL 25/08/2014 81 de 87 operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías.

Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional. Todos estos documentos serán emitidos por el transportista autorizado únicamente para las operaciones de transporte internacional que él efectúe. c). Respecto de la circulación de los vehículos habilitados y de las unidades de carga, ésta estará regulada por las disposiciones sobre tránsito de vehículos automotores, vigentes en los Países Miembros por cuyo territorio circulen. d).

La póliza de seguro, requerida para la emisión del Certificado de Idoneidad, deberá presentarse a los respectivos organismos nacionales competentes, antes de iniciar la prestación del servicio. Asimismo, el transportista autorizado no podrá realizar transporte internacional cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil se encuentre vencida. 71.

En primera instancia, corresponde poner énfasis en la importancia que revisten las autorizaciones para realizar esta actividad, las mismas que tienen respaldo en acuerdos y convenios internacionales, bilaterales o multilaterales suscritos por los países de la región. Estas autorizaciones permiten a los operadores de transporte autorizados (transportistas autorizados) trasladar las mercancías de un punto geográfico ubicado en el país de partida hasta otro punto geográfico ubicado en un país de destino, siempre y cuando previamente hayan cumplido con los requisitos y formalidades previstos en los acuerdos y convenios anteriormente mencionados16. 72.

Finalmente, se aborda la estrecha relación existente entre la actividad del transporte internacional y el régimen de tránsito aduanero, estableciendo de qué manera ambos se complementan para el de desarrollo o ejecución de operaciones de comercio exterior de mercancías, considerando además que los transportistas que realicen operaciones de tránsito aduanero de mercancías previamente deben cumplir con los requisitos y las formalidades establecidos para el transporte internacional, obteniendo las autorizaciones que les permiten la circulación de medios de transporte, unidades de carga y mercancías por los territorios aduaneros de los países, en atención a los acuerdos y convenios internacionales, bilaterales o multilaterales que para el efecto estos hayan suscrito17.

El Certificado de Habilitación: 73. En el presente caso, la DIAN contestó la demanda manifestando que el vehículo decomisado portaba una certificación de habilitación de Venezuela, pero éste no fue homologado en Colombia. Por tanto este documento es inexistente dentro del territorio aduanero nacional y no goza de la fuerza vinculante de la inscripción y reconocimiento ante las autoridades aduaneras competentes.

Según la DIAN, el demandante debió obtener el certificado de idoneidad, el permiso de prestación de servicios y el certificado de habilitación para cada uno de los camiones, los cuales deben registrarse ante los organismos nacionales de transporte y aduana de los 16 17 Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 26.

Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p.

28. GACETA OFICIAL 25/08/2014 82 de 87 países miembros por cuyo territorio vayan a prestar el servicio, lo cual servirá para ser reconocidos como aptos para el transporte internacional de mercancías. 74. Según el artículo 1 de la Decisión 399, el Certificado de Habilitación es el documento que acredita la habilitación de un camión o tracto-camión para prestar el servicio de transporte internacional de mercancías por carretera.

Por el término “Habilitación” se debe entender el acto administrativo por medio del cual el organismo nacional competente califica como apto un camión o tracto-camión para efectuar transporte internacional de mercancías por carretera. 75. Se debe precisar que el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios, así como el Certificado de Habilitación, no facultan al transportista autorizado para realizar transporte local de mercancías por carretera en los Países Miembros (artículo 11). 76.

Para prestar el servicio de transporte internacional, el transportista interesado deberá obtener el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios. Además, deberá obtener Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tractocamiones y registrar estos y las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota. 77.

El organismo nacional de cada País Miembro, responsable del transporte por carretera, es el competente para otorgar a los transportistas el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios, así como el Certificado de Habilitación de los vehículos que conforman su flota (artículo 33). Para cada vehículo habilitado se expedirá un Certificado de Habilitación, el cual será solicitado por el transportista y otorgado por el organismo nacional competente del País Miembro que concedió el Certificado de Idoneidad. 78.

Los vehículos y las unidades de carga tomados en arrendamiento financiero (leasing), que procedan de un tercer país y que estén destinados para el transporte internacional, serán admitidos en régimen de internación temporal por el tiempo señalado en el contrato respectivo (artículo 60). Es importante señalar que los vehículos y las unidades de carga que han sido habilitados y registrados por el País Miembro de origen del transportista, serán reconocidos por los otros Países Miembros como aptos para el transporte internacional. 79.

El transportista autorizado podrá solicitar en cualquier momento la habilitación y registro de nuevos vehículos y el registro de nuevas unidades de carga, así como la modificación de las características señaladas en el literal b) del artículo 63. Por su parte, el artículo 63 de la Decisión 399 regula que para solicitar la habilitación de los camiones o tracto-camiones, el transportista deberá acompañar a su pedido los siguientes documentos e información: a) Copia de la matrícula o del registro de propiedad de cada vehículo; y, b) Características de los vehículos: placa, marca, tipo de vehículo, número de ejes, peso vehicular o tara, dimensiones externas, capacidad máxima de arrastre o carga, año de fabricación y número o serie del chasis. 80.

Cuando se solicite la habilitación de un camión o tracto-camión de propiedad de un tercero, se acompañará además copia del contrato de vinculación. Asimismo, cuando se trate de vehículos tomados en arrendamiento financiero (leasing), se presentará copia del respectivo contrato. 81. Para habilitar los camiones o tracto-camiones y para registrar los remolques o semiremolques, se deberá cumplir con las normas contenidas en el Reglamento Técnico sobre Límites de Peso, Tipología y Dimensiones de los Vehículos para el Transporte Internacional por Carretera y en los anexos correspondientes. 82.

El Certificado de Habilitación tendrá una vigencia de dos años. En aquellos casos en los que el vencimiento del contrato de vinculación o de arrendamiento financiero (leasing) se produce antes de los dos años, la vigencia del Certificado de Habilitación estará sujeta a estos plazos (artículo 65). 83. El Certificado de Habilitación se portará en el vehículo durante el transporte internacional (artículo 67).

El transportista autorizado deberá comunicar al organismo nacional competente del País Miembro que le otorgó el Certificado de Idoneidad el retiro o desvinculación de los vehículos habilitados y de las unidades de carga que GACETA OFICIAL 25/08/2014 83 de 87 conforman su flota, a efecto de que se tome nota en el Anexo respectivo y se proceda a la cancelación del Certificado de Habilitación y del registro (artículo 73). 84.

El artículo 7 de la Resolución 300 establece que: “El número de identificación del Certificado de Habilitación del Vehículo será asignado por el organismo nacional competente del país donde se solicita la habilitación y figurará en la parte superior del documento. Estará conformado por la identificación del País Miembro que otorgó el Certificado, utilizándose las dos primeras letras de su nombre: Bolivia (BO), Colombia (CO), Ecuador (EC), Perú (PE) y Venezuela (VE); luego, una numeración ascendente que empieza con el 0001; y, finalmente, los dos últimos dígitos del año de emisión del Certificado.

En la asignación del número de identificación se cumplirá un estricto orden correlativo, de acuerdo a la precedencia de su otorgamiento”. 85. El artículo 45 de la Resolución 300 establece que: “En todos los casos en que se deniegue una solicitud al transportista autorizado, el organismo nacional competente deberá pronunciarse mediante acto administrativo motivado, que será inmediatamente notificado al transportista; quien sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, podrá hacer uso de los recursos establecidos en la legislación nacional del País Miembro que denegó la solicitud” (lo subrayado es nuestro). 86.

Los artículos 47 y 48 de la Resolución 300 fueron modificados por la Resolución 721 “Modificación de la Resolución 300 - Reglamento de la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera)”, y han quedado como sigue: “Artículo 47.- Para el transporte internacional de mercancías por carretera deberán utilizarse los formatos de las autorizaciones, documentos e instructivos consignados en los Apéndices siguientes, los mismos que forman parte integrante de la presente Resolución:  Apéndice I: Certificado de Idoneidad y sus Anexos I y II (CI);  Apéndice II: Permiso de Prestación de Servicios y sus Anexos I y II (PPS);  Apéndice III: Certificado de Habilitación del Vehículo y Certificado de Registro de la Unidad de Carga para Transporte Internacional de Mercancías por Carretera;  Apéndice IV: Permiso Especial de Origen para Transporte Internacional por Cuenta Propia de Mercancías por Carretera y sus Anexos I y II (PEOTP);  Apéndice V: Permiso Especial Complementario para Transporte Internacional por Cuenta Propia de Mercancías por Carretera y sus Anexos I y II (PECTP);  Apéndice VI: Certificado de Habilitación del Vehículo y Certificado de Registro de la Unidad de Carga para Transporte Internacional por Cuenta Propia de Mercancías por Carretera;  Apéndice VII: Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC);  Apéndice VIII: Manifiesto de Carga Internacional (MCI);  Apéndice IX: Libreta de Tripulante Terrestre;

GACETA OFICIAL  Apéndice X: 25/08/2014 84 de 87 Certificado Provisional de Tripulante Terrestre”. “Artículo 48.- Los Certificados de Habilitación del Vehículo y de Registro de la Unidad de Carga serán otorgados de conformidad con el formato e instructivos que se aprueban con esta Resolución y que forman parte de la misma como Apéndices III y VI.

En su elaboración y en la consignación de la información se cumplirán las instrucciones que también constan en dichos Apéndices. La vigencia, expedición, entrega y uso del Certificado de Registro de la Unidad de Carga para Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, estarán sujetos a lo dispuesto por los artículos 65, 66 y 67 de la Decisión 399; así como a los artículos 7 al 15 del presente Reglamento, para su numeración, registro de nuevas unidades, renovación del documento, registro en países distintos del país de origen, registros en aduana, plazos, retiro o desvinculación y utilización, por excepción, de unidades de carga propios, de terceros o de otros transportistas autorizados.

El Certificado de Registro de la Unidad de Carga para Transporte Internacional por Cuenta Propia de Mercancías por Carretera se sujetará a lo dispuesto por el artículo 44 del presente Reglamento”. 87. El artículo 49 de la Resolución 300 señala que: “Los organismos nacionales competentes, en la expedición del Permiso Especial de Origen para Transporte Internacional por Cuenta Propia (PEOTP) y sus Anexos I y II, el Permiso Especial Complementario para Transporte Internacional por Cuenta Propia (PECTP) y sus Anexos I y II, así como del Certificado de Habilitación de los vehículos, utilizarán los formatos e instructivos que se aprueban con esta Resolución y que forman parte de ésta como Apéndices IV y V, respectivamente” (lo subrayado es nuestro). 88.

Por lo tanto, se debe entender que por cada vehículo habilitado se expedirá un Certificado de Habilitación emitido por el organismo nacional competente del país de origen del transportista. Tiene una vigencia de 2 años y es entregado al transportista conjuntamente al Certificado de Idoneidad, debiendo ser portado en el vehículo habilitado durante el desarrollo de las operaciones de transporte internacional.

De esta manera, se establece que los vehículos habilitados y las unidades de carga registrados en un País Miembro sean reconocidos como aptos para el transporte internacional en los demás Países Miembros. En los casos que procede el retiro o desvinculación de vehículos habilitados y unidades de carga a solicitud del transportista autorizado, el organismo nacional competente procederá a la cancelación del Certificado de Habilitación y del registro realizado18. 89.

Cabe indicar que una vez otorgada la autorización para transporte internacional y concluido el registro de vehículos habilitados y unidades de carga, el organismo nacional competente comunicará esta situación a la autoridad aduanera de su país, solicitando que la misma proceda al correspondiente registro. 90. En conclusión, los tres documentos analizados en la presente interpretación prejudicial -Certificado de Idoneidad, Permiso de Prestación de Servicios y Certificado de Habilitación- corresponden a autorizaciones emitidas por los organismos nacionales competentes para el transporte internacional de mercancías, los cuales deben complementarse con el registro de los vehículos habilitados y unidades de carga ante la autoridad aduanera del país de origen del transportista.

Sobre este último punto, corresponde puntualizar lo siguiente19: 18 19 Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 35. Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p.

36. GACETA OFICIAL - - - 25/08/2014 85 de 87 Tanto transportistas autorizados, como vehículos habilitados y unidades de carga, deben estar registrados ante el organismo nacional competente de aduana de los Países Miembros por los que presten el servicio de transporte, posibilitando de esta manera la salida y el ingreso temporal de dichos vehículos y unidades de carga en operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera (incluidos los equipos, repuestos y partes que sean necesarios).

Respecto a la garantía, se establece que los vehículos habilitados y las unidades de carga se constituyen de pleno derecho en garantía exigible por el pago de gravámenes, impuestos u otros aplicables sobre las mercancías, vehículos habilitados, unidades de carga y equipos utilizados en una operación de transporte internacional. Esta garantía puede ser sustituida por otra garantía establecida a satisfacción de la autoridad aduanera, pudiendo tratarse de una garantía global para varias operaciones de transporte o individual para una sola operación. Los vehículos habilitados y las unidades de carga registradas pueden permanecer hasta 30 días en el territorio de un País Miembro diferente al país de origen del transportista autorizado, este plazo puede se prorrogado por la autoridad aduanera previa solicitud fundamentada presentada por dicho transportista.

En caso de incumplimiento, el transportista autorizado se sujetará a las sanciones establecidas en la legislación nacional, excepto en casos justificados atribuibles a causas de fuerza mayor o causas fortuitas. 91. De manera excepcional se prevé la utilización de vehículos no habilitados (propios, de terceros o de otro transportista autorizado) para proseguir una operación de transporte internacional interrumpida debido a causas fortuitas o de fuerza mayor, estableciéndose que el servicio de transporte sea prestado bajo responsabilidad del transportista autorizado que haya emitido la Carta de Porte Internacional por Carretera – CPIC y el Manifiesto de Carga Internacional – MCI.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho comunitario y las demás normas de Derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma que sea contraria al Derecho comunitario andino. No obstante las autoridades nacionales de los Países Miembros pueden regular, a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera no comprendidos en la norma comunitaria andina, pero ello no podrá ser ejercido de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

SEGUNDO: La Decisión 399 establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta GACETA OFICIAL 25/08/2014 86 de 87 sustentada en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, el principio de la nación más favorecida.

TERCERO: Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación. En lo que respecta a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI), que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que intervendrán en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías.

Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional.

CUARTO: Según el artículo 1 de la Decisión 399, el Certificado de Habilitación es el documento que acredita la habilitación de un camión o tracto-camión para prestar el servicio de transporte internacional de mercancías por carretera. Por el término “habilitación” se debe entender el acto administrativo por medio del cual el organismo nacional competente califica como apto un camión o tracto-camión para efectuar transporte internacional de mercancías por carretera.

Para prestar el servicio de transporte internacional, el transportista interesado deberá obtener el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios. Además, deberá obtener Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones y registrar estos y las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota.

Es importante señalar que los vehículos y las unidades de carga que han sido habilitados y registrados por el País Miembro de origen del transportista, serán reconocidos por los otros Países Miembros como aptos para el transporte internacional. Para solicitar la habilitación de los camiones o tracto-camiones, el transportista deberá acompañar a su pedido los siguientes documentos e información: a) Copia de la matrícula o del registro de propiedad de cada vehículo; y, b) Características de los vehículos: placa, marca, tipo de vehículo, número de ejes, peso vehicular o tara, dimensiones externas, capacidad máxima de arrastre o carga, año de fabricación y número o serie del chasis.

El Certificado de Habilitación se deberá portar en el vehículo durante el transporte internacional (artículo 67). De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, al emitir el respectivo fallo el Juez Nacional Consultante deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá, asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. GACETA OFICIAL 25/08/2014 87 de 87 Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Av. Paseo de la República 3895 – Fax (51-1) 221-3329 – Telf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 –Lima - Perú