GACETA 5093 — Comunidad Andina

Año XXXIX – Número 5093 Lima, 16 de diciembre de 2022 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. PROCESO 12-IP-2020 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia. Expediente Interno del Consultante: 245/2017-CA.

Referencia: La responsabilidad de un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana PROCESO 68-IP-2021 Interpretación Prejudicial. Consultante: Corte Constitucional de la República de Colombia. Expediente Interno del Consultante: D-14038. Referencia: Sobre las formas de explotación que se pueden pactar en un contrato de transferencia de derechos patrimoniales, así como de autorización o licencia de uso, al amparo de lo establecido en el Artículo 31 de la Decisión 351 PROCESO 230-IP-2021 Interpretación Prejudicial.

Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente Interno del Consultante: 25000234100020130061801. Referencia: Sobre la competencia de la Autoridad de Telecomunicaciones para aprobar la modificación de un contrato de interconexión de redes públicas de telecomunicaciones en caso de que los operadores involucrados no lleguen a un acuerdo sobre dicha modificación Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 16/12/2022 2 de 30 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 15 de diciembre de 2022 Proceso: 12-IP-2020 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia Expediente interno del Consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Tema objeto de interpretación: Magistrado ponente: 245/2017-CA La responsabilidad de un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana Artículos 11 y 13 de la Decisión 571 La responsabilidad de un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana Gustavo García Brito VISTOS: El Oficio N° 026/2020 de fecha 21 de enero de 2020, recibido vía courier el día 28 del mismo mes y año, mediante el cual la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA o el Tribunal) la Interpretación Prejudicial de los Artículos 2, 5, 49 y 53 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 de la Comunidad Andina – Valor en Aduana de las Mercancías Importadas, contenido en el Anexo de la Resolución 846 GACETA OFICIAL 16/12/2022 3 de 30 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, el Reglamento Comunitario de la Decisión 571), a fin de resolver el proceso interno N° 245/2017-CA.

El Auto de fecha 3 de octubre de 2022, mediante el cual se admitió a trámite la solicitud de Interpretación Prejudicial. A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno B. Demandante: Administración de Aduana Interior Cochabamba, dependiente de la Gerencia Regional Cochabamba de la Aduana Nacional del Estado Plurinacional de Bolivia Demandado: Director Ejecutivo General de la Autoridad de Impugnación Tributaria del Estado Plurinacional de Bolivia ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante, este Tribunal considera que, de todos los temas controvertidos en el proceso interno, el que resulta pertinente para la presente Interpretación Prejudicial, por estar vinculado con la normativa andina, es el siguiente: Si la Agencia Despachante de Aduana Salas & Cía S.R.L. sería solidariamente responsable por el pago correspondiente a la «variación del valor» declarado por el importador y por el consecuente pago de la «multa por contravención aduanera», a cargo del señor Juan Saravia Encinas, consignatario de la Declaración Única de Importación (DUI) 301/2012/C-46300 de fecha 11 de diciembre de 2012.

C. NORMAS A SER INTERPRETADAS 1. La autoridad consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 2, 5, 49 y 53 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571. No procede la interpretación solicitada por cuanto no es materia controvertida dentro de proceso interno lo referente a las definiciones establecidas en el Reglamento Comunitario de la Decisión 571.

Tampoco se controvierte la aplicación del primer método para la determinación del valor en aduana, ni el procedimiento de duda razonable aplicado por la administración aduanera. 2. De oficio se interpretarán los Artículos 11 y 13 de la Decisión 571 (Valor GACETA OFICIAL 16/12/2022 4 de 30 en Aduana de las Mercancías Importadas)1, a fin de desarrollar el tema sobre la responsabilidad de un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana.

D. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. 2. La responsabilidad de un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana. Respuestas a las preguntas formuladas por la autoridad consultante. E. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La responsabilidad de un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana 1.1.

En el proceso interno, la demandante alegó que la Agencia Despachante de Aduana Salas & Cía S.R.L. sería solidariamente responsable por el pago correspondiente a «la variación del valor y la consecuente multa por la contravención aduanera» atribuida al señor Juan Saravia Encinas, consignatario de la DUI 301/2012/C-46300, de fecha 11 de diciembre de 2012, por lo cual solicita que se revoque la Resolución del Recurso 1 Decisión 571 «Artículo 11.- Elaboración, Firma y Presentación. La Declaración Andina del Valor deberá ser elaborada y firmada por el importador o comprador de la mercancía; y cuando la legislación nacional del País Miembro así lo disponga por su representante legal o por quien esté autorizado para hacerlo en su nombre.

La Declaración Andina del Valor deberá ser presentada ante la autoridad aduanera, de manera conjunta con la declaración en aduana de las mercancías importadas, por el importador o por quien esté autorizado para hacerlo en su nombre, según lo establezca la legislación aduanera nacional.» «Artículo 13.- Responsabilidades. De acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la presente Decisión quien elabora y firma la Declaración Andina del Valor será responsable de: El importador, su representante legal o, en su caso, el comprador, serán responsables por: a) La veracidad, exactitud, e integridad de los elementos que figuren en la declaración del valor. b) La autenticidad de los documentos presentados en apoyo de estos elementos y; c) La presentación y suministro de toda información o documento adicionales necesarios para determinar el valor en aduana de las mercancías.

La infracción de lo dispuesto en este artículo será considerado como una falta administrativa sin perjuicio de lo que al efecto dispongan las disposiciones comunitarias y nacionales sobre control y fraude aduanero.» GACETA OFICIAL 16/12/2022 5 de 30 Jerárquico N° AGIT-RJ 0295/2014 de 27 de febrero de 2014 y, en consecuencia, se mantenga firme la Resolución Determinativa N° ANCBBCI-RD 005/2013 de 8 de julio de 20132.

Por su parte, la Autoridad de Impugnación Tributaria del Estado Plurinacional de Bolivia sostiene, en su contestación de la demanda, que no corresponde sancionar a la Agencia Despachante de Aduana Salas & Cía S.R.L. por «la variación de valor», debido a que la agencia no habría incumplido deberes formales, por lo que no se habría generado en ella una responsabilidad solidaria.

En atención a ello, se desarrollará el presente tema. 1.2. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 8 de la Decisión 571, la Declaración Andina del Valor (en lo sucesivo, la DAV) es un documento de soporte de la declaración en aduana de las mercancías importadas, el cual debe contener la información referida a los hechos y circunstancias relacionadas con la transacción comercial de las mercancías que serán objeto de valoración en aduana. 1.3.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 11 de la Decisión 571, la responsabilidad de elaborar y firmar la DAV recae sobre el comprador o el importador de la mercancía objeto de valoración. 1.4. Adicionalmente, la norma citada prevé que los Países Miembros de la Comunidad Andina pueden autorizar al representante legal o a terceras personas ⎯naturales o jurídicas⎯ distintas al importador o comprador, para que elaboren y firmen una DAV, en su nombre.

Lo anterior, en virtud del principio de complemento indispensable3 y mediante la legislación nacional que resulte aplicable. 1.5. A manera de ejemplo, el Artículo 227 del Código Orgánico de la 2 La Aduana Nacional del Estado Plurinacional de Bolivia emitió la Resolución Determinativa N° AN-CBBCI-RD 005/2013 de 8 de julio de 2013, a través de la cual se declaró «la comisión de variación de valor y multa por contravención aduanera» al señor Juan Saravia Encinas consignatario de la DUI 301/2012/C-46300 de fecha 11 de diciembre de 2012 y a la Agencia Despachante de Aduana Salas & Cía S.R.L. A través de Resolución N° ARIT-CBA/RA 0570/2013 de 6 de diciembre de 2013, la Autoridad de Impugnación Tributaria de Cochabamba del Estado Plurinacional de Bolivia conoció el Recurso de Alzada presentado por la Agencia Despachante de Aduana Salas & Cía S.R.L. y resolvió revocar parcialmente la Resolución Determinativa N° AN-CBBCI-RD 005/2013 de 8 de julio de 2013, dejando sin efecto la calificación de comisión de variación de valor respecto de la recurrente, al no existir responsabilidad solidaria.

Mediante Resolución de Recurso Jerárquico N° AGIT-RJ 0295/2014 de 27 de febrero de 2014, la Autoridad de Impugnación Tributaria del Estado Plurinacional de Bolivia conoció el Recurso Jerárquico interpuesto por la Administración de Aduana Interior Cochabamba de la Aduana Nacional, y resolvió confirmar la Resolución N° ARIT-CBA/RA 0570/2013 de 6 de diciembre de 2013. 3 Sobre el tema del principio de complemento indispensable en el Derecho Comunitario Andino, ver la Interpretación Prejudicial Nº 340-IP-2019 de fecha 29 de julio del 2020, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 4037 del 30 de julio de 2020.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 6 de 30 Producción, Comercio e Inversiones de la República del Ecuador, en concordancia con el Artículo 5 de la Resolución N° SENAE-2019-0077RE, que contiene el Reglamento que regula el ejercicio de la actividad de los agentes de aduana y de sus auxiliares, expedido por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador4, establece que el agente de aduana es una persona natural o jurídica facultada para «gestionar de manera habitual y por cuenta ajena, el despacho de las mercancías en representación del importador o exportador; debiendo para el efecto firmar la declaración aduanera en los casos que establezca el reglamento…» (Subrayado agregado). 1.6.

Como se puede apreciar de la norma nacional citada, en la República del Ecuador se autorizó a los «agentes de aduana», que bien pueden ser personas naturales o jurídicas que actúan como auxiliares de las actividades de comercio exterior, a gestionar por cuenta ajena (en representación del importador o exportador) los trámites y diligencias correspondientes a las operaciones aduaneras de importación o exportación, para lo cual deben, entre otros, elaborar y firmar las declaraciones aduaneras que correspondan. 1.7.

Por otra parte, el Artículo 13 de la Decisión 571 establece que quien elabora y firma una DAV asume la responsabilidad frente a la administración aduanera nacional sobre los siguientes aspectos: «(…) a) La veracidad, exactitud e integridad de los elementos que figuren en la declaración del valor; b) La autenticidad de los documentos presentados en apoyo de estos elementos; y, c) La presentación y suministro de toda información o documentos adicionales necesarios para determinar el valor en aduana de las mercancías.» En ese sentido, el último párrafo del citado Artículo 13, prevé que la infracción de lo dispuesto en dicha norma será considerada como una falta administrativa, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones comunitarias y nacionales sobre control y fraude aduanero, que 4 Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (publicado en el suplemento del Registro Oficial N° 351 del 29 de diciembre de 2010, última reforma publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial N° 587 del 29 de noviembre de 2021).

Resolución N° SENAE-2019-0077-RE de fecha 13 de septiembre de 2019, Reglamento que regula el ejercicio de la actividad de los agentes de aduana y de sus auxiliares, expedido por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (última reforma publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial N° 170 del 17 de octubre de 2022). GACETA OFICIAL 16/12/2022 7 de 30 resulten aplicables en cada caso concreto. 1.8.

Ahora bien, este Tribunal considera pertinente distinguir dos escenarios: a) El primero cuando el comprador o el importador de la mercancía objeto de valoración es quien elabora y firma la DAV, pues es evidente que es la persona que participó directamente en la negociación, conoce el valor, los hechos y las circunstancias comerciales que dieron lugar a la transacción de la mercancía importada, y es quien tiene acceso directo a los documentos (contrato, factura comercial, etc.) que sirven de sustento a su declaración. En este caso, resulta razonable que el mencionado comprador o importador, al ser el sujeto pasivo de la obligación tributaria aduanera, o su representante legal cuando se trata de una persona jurídica5, asuma de manera absoluta y directa la responsabilidad prevista en el Artículo 13 de la Decisión 571. b) El segundo escenario se presenta cuando la DAV es elaborada y firmada por un tercero autorizado en nombre del comprador o importador, como bien puede ser el caso de las agencias despachantes o los agentes de aduana6, quienes actúan como profesionales auxiliares destinados a facilitar por cuenta ajena la operación aduanera y no participan directamente en la transacción comercial que dio origen a la importación de la mercancía que será objeto de valoración, sino que únicamente reciben un encargo para realizar los trámites y diligencias vinculadas con una operación de importación o exportación; vale decir, que elaboran y firman una DAV sobre la base de la información y documentación que fue proporcionada por el comprador o importador.

En este caso, el tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) no será responsable de los aspectos previstos en el Artículo 13 de la Decisión 571 si es que se limita a transcribir de manera exacta, fidedigna y literal en la DAV la información y documentación que le fue proporcionada por el comprador o importador. Ello en aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima.

Así, para determinar la responsabilidad de un tercero autorizado7 por la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana, este Tribunal considera que se debe tomar en 5 En la medida que así lo disponga la legislación nacional del País Miembro correspondiente. 6 Ibidem. 7 Que, como ya se mencionó, puede ser una agencia despachante o un agente de aduanas.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 8 de 30 consideración los siguientes criterios: Un tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) asumirá la responsabilidad prevista en el Artículo 13 de la Decisión 571, en los siguientes casos: i) Cuando no consigne la totalidad de la información y documentación proporcionada por el comprador o importador en la DAV.

Es decir, que los datos relativos a la importación (descripción de la mercancía, origen, cantidad, valor, peso, calidad, entre otros) no correspondan en su literalidad, integridad o exactitud con los datos y documentos efectivamente proporcionados por el comprador o importador, relacionados con la mercancía objeto de valoración; ii) Cuando pese a haber utilizado la información y documentación proporcionada por el comprador o importador, esta haya sido transcrita erróneamente en la DAV o consignada de forma parcial o inexacta; o, iii) Cuando pese a haber utilizado como base para la elaboración de la DAV la información y documentación proporcionada por el comprador o importador, los valores declarados sean ostensible o desproporcionadamente bajos o no correspondan con la realidad comercial de ese tipo de transacciones; o, cuando los datos sean manifiestamente inexactos, falsos o fraudulentos. 1.9.

La autoridad nacional competente deberá analizar caso por caso si es que se genera o no la responsabilidad del tercero autorizado (agencia despachante o agente de aduanas) sobre la veracidad o exactitud de la información o valor declarado en aduana, de acuerdo con los criterios desarrollados en la presente Interpretación Prejudicial. 2. Respuestas consultante a las preguntas formuladas por la autoridad Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas por la autoridad consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará una respuesta que resuelva el caso en concreto ni calificará los hechos materia del proceso.

Esta corte internacional se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. 2.1. Sobre la DAV, ¿quién es el responsable de la veracidad, exactitud e integridad de su contenido? 2.2. ¿Cómo debe entenderse la responsabilidad del importador o comprador de la mercancía en la determinación del valor en GACETA OFICIAL 16/12/2022 9 de 30 aduana? 2.3.

¿Cómo debe entenderse el hecho de que la normativa prevé que la responsabilidad sobre la veracidad y exactitud de los datos consignados en la DAV debe ser determinada única y exclusivamente con relación al importador y no contra el despachante de aduana o contra la agencia despachante de aduana? Para dar respuesta a las preguntas que anteceden, la autoridad consultante deberá remitirse a lo señalado en los criterios desarrollados en el Tema 1 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 2.4.

¿Sobre quién recae la carga de la prueba respecto del valor declarado en aduana? Con respecto a la carga de la prueba, el Artículo 18 de la Decisión 571 establece que, en la determinación del valor en aduana, así como en las comprobaciones e investigaciones que emprendan las autoridades aduaneras de los Países Miembros, en relación con la valoración, la carga de la prueba le corresponderá, en principio, al importador o comprador de la mercancía. Cuando el importador y el comprador no sean la misma persona, la carga de la prueba corresponderá tanto al importador como al comprador de la mercancía importada; y cuando el importador o comprador sea una persona jurídica, la carga de la prueba corresponderá a su representante legal o por quien esté autorizado para hacerlo en su nombre.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno N° 245/2017-CA, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 15 de diciembre de 2022, conforme consta en el Acta 45-J-TJCA-2022.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 10 de 30 Luis Felipe Aguilar Feijoó Secretario De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. Hugo R. Gómez Apac Presidente Luis Felipe Aguilar Feijoó Secretario Notifíquese a la autoridad consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 11 de 30 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 15 de diciembre de 2022 Proceso: 68-IP-2021 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Corte Constitucional de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: D-14038 Referencia: Sobre las formas de explotación que se pueden pactar en un contrato de transferencia de derechos patrimoniales, así como de autorización o licencia de uso, al amparo de lo establecido en el Artículo 31 de la Decisión 351 Norma a ser interpretada: Artículo 31 de la Decisión 351 Tema objeto de interpretación: Sobre las formas de explotación que se pueden pactar en un contrato de transferencia de derechos patrimoniales, así como de autorización o licencia de uso, al amparo de lo establecido en el Artículo 31 de la Decisión 351 Magistrado ponente: Hugo R. Gómez Apac VISTO: El Oficio N° SECQT21-272 del 30 de marzo de 2021, recibido vía correo electrónico el 31 del mismo mes y año, mediante el cual la Embajada de la República de Colombia en Ecuador remitió al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TJCA) la solicitud de interpretación prejudicial de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de GACETA OFICIAL 16/12/2022 12 de 30 Cartagena (en adelante, la Decisión 351) por encargo de la Corte Constitucional de la República de Colombia, a fin de resolver el proceso interno Nº D-14038; y, El Auto de fecha 7 de octubre de 2022, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

ANTECEDENTES Parte en el proceso interno Demandante: B. Tatiana Londoño Camargo ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante, este Tribunal considera que, de todos los temas controvertidos en el proceso interno, el que resulta pertinente para la presente interpretación prejudicial, por estar vinculado con la normativa andina, es si en aplicación del Artículo 31 de la Decisión 351 se podría pactar, respecto de las transferencias de derechos patrimoniales, así como de las autorizaciones o licencias de uso, solo las formas de explotación existentes a la fecha del contrato, o también aquellas que podrían aparecer en el futuro.

C. NORMA A SER INTERPRETADA Si bien la autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial de la Decisión 351 en general, únicamente se realizará la interpretación del Artículo 31 de la Decisión 3511, por ser pertinente. D. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Sobre las formas de explotación que se pueden pactar en un contrato de transferencia de derechos patrimoniales, así como de autorización o licencia de uso, al amparo de lo establecido en el Artículo 31 de la Decisión 351. 1 Decisión 351.«Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo.» GACETA OFICIAL 16/12/2022 13 de 30 E. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.

Sobre las formas de explotación que se pueden pactar en un contrato de transferencia de derechos patrimoniales, así como de autorización o licencia de uso, al amparo de lo establecido en el Artículo 31 de la Decisión 351 1.1. El Artículo 31 de la Decisión 351 dispone lo siguiente: «Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo.» (Énfasis añadido) 1.2.

El Artículo 31 de la Decisión 351 reconoce la libertad contractual de las partes para incluir, como objeto del contrato de transferencia de derechos patrimoniales, las modalidades de explotación del derecho (de autor o conexo) transferido, autorizado o licenciado. Al referirse la norma a «pactadas expresamente», queda claro que se debe identificar en el contrato, de manera expresa, la modalidad de explotación. 1.3.

La identificación de la modalidad de explotación no puede ser indeterminada, como sería aquella que dice «cualquier otra modalidad de explotación que aparezca en el futuro», sino que, por lo menos, debe identificar el género de la modalidad de explotación, o individualizar el medio o la tecnología de la explotación —la que puede ser incipiente o experimental—, o indicar algunos rasgos de la modalidad de explotación que permitan su identificación futura. 1.4.

Dicho en otros términos, incluye tanto la determinación precisa de una forma de explotación ya existente como aquellas que de modo razonable se pueden deducir o inferir de lo expresamente pactado en el contrato. Así, por ejemplo, es válido consignar en el contrato «todas aquellas formas de explotación que se realicen a través del internet».

En este ejemplo, al menos se está identificado el medio (o la tecnología) de la explotación, por lo que si en el futuro aparecen nuevas aplicaciones tecnológicas que permiten la explotación de derechos de autor o derechos conexos, utilizando el internet, tales aplicaciones se encuentran comprendidas dentro de lo pactado, pues lo pactado expresamente aludió a «todas aquellas formas de explotación que se realicen a través del internet». 1.5.

Así, las partes podrían pactar expresamente lo que se conoce como «cláusulas catch-all», esto es, cláusulas generalmente incluidas al final de una enumeración ejemplificativa que abarca a todo el género enumerado e incluye, por inferencia, las especies no enumeradas GACETA OFICIAL 16/12/2022 14 de 30 directamente pero que obedecen a las características del género.

De esta manera, por ejemplo, si un contrato aludiera a la «distribución de la obra por casete, disquete, disco compacto (CD) y otros soportes materiales susceptibles de lectura por dispositivos analógicos, digitales o electrónicos de reproducción», es claro que no quedarían excluidos otros soportes materiales como el disco versátil digital (DVD), el disco Blu-ray grabable (BD-R) o el disco Blu-ray regrabable (BD-RE), aunque estos no hayan sido textualmente enumerados o incluso no se los conociera en el momento del contrato. 1.6.

En reconocimiento de las prácticas comunes en el mercado de los derechos de autor y derechos conexos, este Tribunal considera que el Artículo 31 de la Decisión 351 debe interpretarse en un sentido amplio, lo que significa que toda transferencia, autorización o licencia de uso de derechos patrimoniales de autor o derechos conexos estará limitada por las formas de explotación y modalidades pactadas expresamente en el contrato, lo que incluye aquellas razonablemente deducidas o inferidas del texto expreso pactado en el contrato. 1.7.

Sí es posible, por tanto, que las partes acuerden una transferencia, autorización o licencia por medio de la individualización descriptiva y ejemplificativa de las formas y modalidades de explotación en función de la tecnología vigente o de las tecnologías nuevas, incipientes o en fase experimental. Por la naturaleza tuitiva de la propiedad intelectual, el autor o intérprete conserva todos los derechos que no ceda, pero podrá ceder sus derechos si manifiesta su acuerdo con relación a formas y modalidades de explotación estricta o latamente definidas. 1.8.

Lo anterior guarda armonía con la integralidad de la Decisión 351, en la cual diversos artículos reconocen la multiforme y abierta disposición y uso de los derechos de autor y derechos conexos. Así, por ejemplo, los Literales a) y b) del Artículo 132 de la Decisión in comento, reconocen el derecho del autor o sus derechohabientes a reproducir y comunicar públicamente la obra por cualquier forma, medio o procedimiento. 1.9.

De igual manera, el Literal i) del Artículo 15 de la Decisión 351 define como “comunicación pública” de la obra: «[E]n general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes» (Énfasis añadido). El texto de esta norma de hecho reconoce como relevantes para el ejercicio de los 2 Decisión 351.«Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

(…)» GACETA OFICIAL 16/12/2022 15 de 30 derechos de autor y derechos conexos los procedimientos futuros de la comunicación pública de las obras. 1.10. En virtud de la interpretación sistemática explicada en los párrafos anteriores, este Tribunal observa que el Artículo 31 de la Decisión 351 reconoce implícitamente el derecho de los titulares de derechos de autor y derechos conexos de negociar la transferencia, autorización y concesión de licencias por cualquier forma de explotación y modalidad actual o en desarrollo (v.g., en fase de experimentación); definida, descrita, delimitada o ejemplificada; en respeto de la autonomía de la voluntad de las partes y los usos comunes del mercado pertinente, siempre y cuando no se pretenda extender el alcance de la cesión a todas las formas y modalidades de explotación; es decir, a un límite excesivamente incierto y difuso. 1.11.

Deben entenderse transferidas las modalidades expresamente determinadas, de modo que el titular se reserva para sí las modalidades que no constan en el contrato. Así, por ejemplo, se puede licenciar la reproducción de una obra, mas no su distribución. 1.12. En el contrato respectivo se debe precisar si la licencia del derecho es con exclusividad o no, así como otros aspectos como el plazo, si es a título oneroso o gratuito, etc.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno No D-14038, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

Luis Felipe Aguilar Feijoó Secretario GACETA OFICIAL 16/12/2022 16 de 30 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. Hugo R. Gómez Apac Presidente Luis Felipe Aguilar Feijoó Secretario Notifíquese a la autoridad consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 17 de 30 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 15 de diciembre de 2022 Proceso: 230-IP-2021 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 25000234100020130061801 Referencia: Sobre la competencia de la Autoridad de Telecomunicaciones para aprobar la modificación de un contrato de interconexión de redes públicas de telecomunicaciones en caso de que los operadores involucrados no lleguen a un acuerdo sobre dicha modificación Normas a ser interpretadas: Artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, Artículos 3, 13, 15, 17 (Literal f) y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Temas objeto de interpretación: 1. 2. 3.

La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones Sobre la aprobación de las condiciones de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) y sus respectivas modificaciones como potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones Sobre la naturaleza de la potestad regulatoria que permite aprobar las GACETA OFICIAL 16/12/2022 4.

Magistrado ponente: 18 de 30 condiciones de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) y sus respectivas modificaciones Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones Hugo R. Gómez Apac VISTO: El Oficio 1767 del 14 de septiembre de 2021, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TJCA) la interpretación prejudicial de las Decisiones 439 —Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina— (en adelante, la Decisión 439) y 462 —Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina— (en adelante, la Decisión 462) de la Comisión de la Comunidad Andina, y los Artículos 3, 13 y 15 de la Resolución 432 —Normas Comunes sobre Interconexión— de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la Resolución 432) a fin de resolver el proceso interno Nº 25000234100020130061801; y, El Auto del 7 de octubre de 2022, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno 1 Demandante: Sistemas Satelitales de Colombia S.A. ESP. (en adelante, SSC) Demandada: Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante, CRC), adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la República de Colombia Tercera interesada: Colombia Telecomunicaciones adelante, TELEFÓNICA) S.A.1 (en La demandante solicitó que se cite como tercera interesada a Telefónica Móviles Colombia S.A.; desde junio de 2012, Colombia Telecomunicaciones S.A. es su absorbente por fusión y fue esta última quien contestó la demanda.

GACETA OFICIAL B. 16/12/2022 19 de 30 ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante, este Tribunal considera que, de todos los temas controvertidos en el proceso interno, los que resultan pertinentes para la presente interpretación prejudicial, por estar vinculados con la normativa andina, son los siguientes: C. 1.

Si la CRC era o no competente para modificar el contrato de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) en lo relativo a las condiciones y alcance de la póliza de garantía, específicamente para disponer la constitución de la nueva póliza de garantía líquida que cubra el pago de los cargos de acceso por parte de SSC y así garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la interconexión con TELEFÓNICA. 2.

De ser competente la CRC, en los términos expresados en el numeral anterior, si la modificación en mención fue razonable o no. NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial de las Decisiones 439 y 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y los Artículos 3, 13 y 15 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Únicamente se interpretarán los Artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina2 y los Artículos 2 Decisión 462.«Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; GACETA OFICIAL 16/12/2022 20 de 30 3, 13 y 15 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina3, por ser pertinentes. 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.» «Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.» 3 Resolución 432.«Artículo 3.- La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro.» «Artículo 13.- De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro: a) Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones. b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma.» «Artículo 15.- Para efectos del literal b) del artículo 13, todos los operadores de redes públicas de telecomunicaciones deberán elaborar la oferta básica de interconexión, documento que contiene el detalle de elementos y servicios de apoyo mínimos que el operador ofrece para la interconexión y que una vez revisada y aprobada por la Autoridad de Telecomunicaciones competente tiene efecto vinculante entre éste y cualquier operador de redes públicas de telecomunicaciones solicitante que se acoja a la misma.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente, dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la presentación de la oferta básica de interconexión, pondrá en conocimiento del operador de redes públicas de telecomunicaciones las observaciones a la misma. De no determinar la Autoridad de Telecomunicaciones competente otro plazo, el operador deberá subsanar dichas observaciones en un plazo máximo de treinta (30) días calendario.

De no existir observaciones o de haber sido subsanadas las mismas la Autoridad competente aprobará la oferta básica de interconexión en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendario. La inexistencia de oferta básica de interconexión aprobada por la Autoridad de Telecomunicaciones competente, en ningún caso eximirá al operador de redes públicas de telecomunicaciones solicitado de la obligación de interconectar.

De oficio se interpretarán los Artículos 17 (Literal f) y 32 de la Resolución 4324 por ser parte del asunto controvertido la identificación de la autoridad nacional competente para resolver conflictos derivados de la interconexión. D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones.

Sobre la aprobación de las condiciones de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) y sus respectivas modificaciones como potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones. Sobre la naturaleza de la potestad regulatoria que permite aprobar las condiciones de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) y sus respectivas modificaciones.

Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones. 2. 3. 4. E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones 1.1. En primer lugar debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre 4 Resolución 432.«Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: (…) f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. (…)» «Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.» GACETA OFICIAL 16/12/2022 22 de 30 competencia, recurrirá ante las autoridades nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. 1.2.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principios de orden público y la protección de los intereses generales. 1.3.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 32 de la Resolución 432, las controversias que surjan durante la ejecución de un acuerdo de interconexión podrán ser resueltas directamente y de común acuerdo por las partes. En caso de que no sea posible alcanzar un entendimiento que las resuelva, las partes tienen la obligación de ponerlas en consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro donde se origina la interconexión, la cual deberá resolverlas dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario, siguiente a la fecha de la respectiva solicitud. 1.4.

Adicionalmente, el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. 1.5. De esta manera, el Tribunal ratifica la modulación de su jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad —es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes— dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad nacional competente, en concordancia con lo establecido en los Artículos 17 (Literal f) y 32 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje. 1.6.

En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. 1.7. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, GACETA OFICIAL 16/12/2022 23 de 30 inclusive en la solución de conflictos. 2.

Sobre la aprobación de las condiciones de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) y sus respectivas modificaciones como potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones 2.1. El Artículo 7 de la Resolución 432 establece que los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten. 2.2.

En la misma línea, el Artículo 8 de la Resolución 432 señala que todo operador de redes públicas de telecomunicaciones, debidamente habilitado, está obligado a interconectarse con todo operador que lo solicite, en los términos de dicha resolución y de las normas sobre interconexión de cada País Miembro, de modo que los operadores involucrados en la interconexión garanticen el interfuncionamiento de sus redes y la interoperabilidad de los servicios. 2.3.

La obligación de interconexión puede concretarse a través de la libertad contractual, si las partes involucradas se ponen de acuerdo, o por medio de un mandato de la Autoridad de Telecomunicaciones, mandato que expresa la potestad regulatoria de dicha autoridad administrativa. 2.4. Es por ello que el Artículo 13 de la Resolución 432 menciona que la interconexión puede realizarse a través de uno de los dos siguientes mecanismos: a. Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones (libertad contractual). b. Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella (mandato de interconexión), pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la citada norma. 2.5.

El Artículo 15 de la Resolución 432 prevé, para efectos del segundo mecanismo antes mencionado (mandato de interconexión), lo siguiente: «Artículo 15.- Para efectos del literal b) del artículo 13, todos los operadores de redes públicas de telecomunicaciones deberán elaborar la oferta básica de interconexión, documento que contiene el detalle de elementos y servicios de apoyo mínimos que el operador ofrece para la interconexión y que una vez revisada y aprobada por la Autoridad de Telecomunicaciones competente tiene efecto vinculante entre éste y cualquier operador de redes públicas de telecomunicaciones solicitante que se acoja a la misma.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 24 de 30 La Autoridad de Telecomunicaciones competente, dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la presentación de la oferta básica de interconexión, pondrá en conocimiento del operador de redes públicas de telecomunicaciones las observaciones a la misma. De no determinar la Autoridad de Telecomunicaciones competente otro plazo, el operador deberá subsanar dichas observaciones en un plazo máximo de treinta (30) días calendario.

En caso que el operador no presente la oferta básica de interconexión o no subsane las observaciones, la Autoridad de Telecomunicaciones competente determinará las condiciones mínimas de interconexión, las cuales serán de obligatorio cumplimiento.» 2.6. La oferta básica de interconexión, una vez aprobada por la Autoridad de Telecomunicaciones, tiene efecto vinculante para cualquier operador de redes públicas de telecomunicaciones, es decir, se convierte en un mandato de interconexión. En caso dicha autoridad tuviera observaciones a la oferta básica de interconexión, el operador que presentó dicha oferta debe subsanar las observaciones.

En caso el operador no presente la oferta básica de interconexión o no subsane las observaciones, la Autoridad de Telecomunicaciones competente determinará las condiciones mínimas de interconexión (el mandato de interconexión), las cuales serán de obligatorio cumplimiento. 2.7. La interconexión, por tanto, o es producto de la negociación (libre y volunaria) de los operadores (libertad contractual), o se origina en una oferta básica de interconexión aprobada por la Autoridad de Telecomunicaciones o en las condiciones mínimas determinadas por esta (mandato de interconexión).

Ambas modalidades no se excluyen entre sí, sino que se complementan en función de la capacidad de los operadores de arribar a acuerdos. 2.8. En tal sentido, podría darse el caso de que los dos operadores se ponen de acuerdo sobre el contrato de interconexión, pero luego no se ponen de acuerdo sobre la modificación o modificaciones que uno de ellos pretende introducir.

En este supuesto, es la Autoridad de Telecomunicaciones, en ejercicio de su potestad regulatoria, la que tiene que decidir sobre la modificación del contrato, ya sea que le dé razón a una de las partes (la que propone la modificación o la que se niega a ello) u opte por una opción distinta. GACETA OFICIAL 16/12/2022 25 de 30 También podría ocurrir que la interconexión nace del mandato de la Autoridad de Telecomunicaciones (la oferta básica aprobada por ella o las condiciones mínimas establecidas por ella), pero luego las partes se ponen de acuerdo en mejorar o modificar las condiciones establecidas en el mandato de interconexión. En tal caso, esta libertad contractual primará, a menos que la Autoridad de Telecomunicaciones advierta una afectación al interés general, como podría ser el caso que lo acordado por las partes lesione la competencia o afecte a otros operadores.

En efecto, si bien la Autoridad de Telecomunicaciones, mediante el mandato de interconexión, estableció las condiciones mínimas en las que debe operar la interconexión, los operadores involucrados, en ejercicio de su libertad contractual, pueden mejorar o modificar tales condiciones, siempre y cuando el acuerdo arribado no afecte el interés público. 2.9.

Lo antes mencionado evidencia, en consecuencia, que la libertad contractual y la potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones no son fuerzas excluyentes, sino complementarias y que deben encauzarse en garantizar los principios y normas contenidos en la Decisión 462 y la Resolución 432. 2.10. Si la Autoridad de Telecomunicaciones aprobó la oferta básica de interconexión, también es competente para aprobar las modificaciones a dicha oferta, salvo que las partes se pongan de acuerdo sobre las modificaciones de la mencionada oferta y este acuerdo no vulnere las normas de orden público y el interés general.

Así también, si los operadores acuerdan el contrato de interconexión, luego pueden acordar sus modificaciones; pero si no logran ponerse de acuerdo sobre las modificaciones al contrato de interconexión, será la Autoridad de Telecomunicaciones la que tendrá que decidir sobre tales modificaciones. 3. Sobre la naturaleza de la potestad regulatoria que permite aprobar las condiciones de interconexión (de redes públicas de telecomunicaciones) y sus respectivas modificaciones 3.1.

En el acápite precedente se ha explicado que, en ausencia de acuerdo entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones, la Autoridad de Telecomunicaciones, en ejercicio de su potestad regulatoria, tiene competencia para aprobar la oferta básica de interconexión y sus modificaciones (o determinar las condiciones mínimas de la interconexión), así como las modificaciones a los contratos de interconexión (en el escenario en que los operadores no logran ponerse de acuerdo sobre la modificación del contrato de interconexión). 3.2.

La potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones, en lo GACETA OFICIAL 16/12/2022 26 de 30 referido a su competencia para aprobar la oferta básica de interconexión y sus modificaciones (o determinar las condiciones mínimas de la interconexión), así como las modificaciones a los contratos de interconexión (en el escenario en que los operadores no logran ponerse de acuerdo sobre la modificación del contrato de interconexión), expresa una modalidad de discrecionalidad administrativa, que es la discrecionalidad técnica, la que debe ejercerse con razonabilidad (o proporcionalidad) y respetando los principios y normas contenidos en la Decisión 462 y en la Resolución 432.

Así, por ejemplo, para determinar el monto de una póliza de garantía o su modificación (incremento o disminución), la Autoridad de Telecomunicaciones tendrá en consideración factores como el monto de las obligaciones involucradas, el riesgo de incumplimiento de tales obligaciones, la existencia de otras garantías, entre otros aspectos de carácter económico y técnico que resulten aplicables.

La discrecionalidad técnica permite apreciar la pertinencia y peso (razonabilidad) de los factores objeto de consideración. 3.3. Por tanto, en lo que corresponda, la autoridad jurisdiccional debe respetar la discrecionalidad técnica de la potestad regulatoria de la Autoridad de Telecomunicaciones, la que debe ejercerse con razonabilidad (o proporcionalidad) y respetando los principios y normas contenidos en la Decisión 462 y en la Resolución 432. 4.

Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones 4.1. Un elemento que promueve una mayor integración en el mercado subregional andino es la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, aspecto que se encuentra regulado en el Capítulo VIII (Principios relativos a la interconexión) de la Decisión 462 del 25 de mayo de 19995 y la Resolución 432 del 2 de octubre de 20006. 4.2.

El Artículo 2 de la Decisión 462 define la interconexión de la siguiente manera: «Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.» 4.3.

El Artículo 30 de la Decisión 462 estableció las condiciones para la interconexión en los siguientes términos: 5 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 444 del 1 de junio de 1999. 6 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 605 del 3 de octubre de 2000. GACETA OFICIAL 16/12/2022 27 de 30 «Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia». 4.4. Los parámetros medulares de las condiciones económicas de la interconexión se encuentran desarrollados en los Artículos 18 y 20 de la Resolución 432 que a continuación se transcriben: «Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.» GACETA OFICIAL 16/12/2022 28 de 30 «Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.» 4.5.

Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión7: 4.5.1. Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse (Artículo 8 de la Resolución 432 de la SGCA).

Por lo tanto, el establecimiento de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el mayor bienestar de los consumidores y usuarios. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional competente. 4.5.2.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos eficientes. Como se dejó claramente establecido en jurisprudencia uniforme de este Tribunal8, la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método o sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos (eficientes) fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios 7 Ver Interpretación Prejudicial N° 181-IP-2013 de fecha 13 de mayo de 2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2353 del 26 de junio de 2014. 8 Ibidem.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 29 de 30 prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingresocosto, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y que fomente la eficiencia económica (reducción de costos), asegure la prestación ininterrumpida (continuidad) del servicio, garantice el mantenimiento y mejora de la calidad y facilite el acceso a las redes.

Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores, la eficiencia económica del servicio y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. 4.6.

Por lo tanto, si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión, dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 4.5.2 precedente. 4.7. Resta agregar que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: «Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios». Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de «que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio», el Artículo 21 de la Resolución 432 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.9 4.8.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad nacional competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y la naturaleza de las redes que se enlazan; asimismo, deberá verificar si la metodología 9 Ibidem.

GACETA OFICIAL 16/12/2022 30 de 30 adoptada incentiva la disminución de costos (eficiencia económica), y si la relación costo-ingreso es razonable para asumir que hay un desequilibrio que justifique una revisión de la metodología utilizada. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno N° 25000234100020130061801, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

Luis Felipe Aguilar Feijoó Secretario De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. Hugo R. Gómez Apac Presidente Luis Felipe Aguilar Feijoó Secretario Notifíquese a la autoridad consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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