GACETA OFICIAL del Acuerdo deCartagena Año XV - Número 458 Lima, 13 de julio de 1999 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Resolución 251.- Dictamen 23-99 de Cumplimiento por parte del Gobierno de Colombia en la aplicación del artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, modificada por la Decisión 466 Resolución 252.- Dictamen 24-99 de Cumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela en la aplicación del artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, modificada por la Decisión 466 Resolución 253.- Dictamen 25-99 de Cumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador en la aplicación del artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, modificada por la Decisión 466 Resolución 254.- Dictamen 26-99 de Incumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela al restringir el comercio de servicios de transporte internacional de carga por carretera Pág. 1 2 3 4 RESOLUCION 251 Dictamen 23-99 de Cumplimiento por parte del Gobierno de Colombia en la aplicación del artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, modificada por la Decisión 466 LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Artículo 30, literal a), el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 9 de la Decisión 370 de la Comisión sobre Arancel Externo Común, la Decisión 466 de la Comisión sobre prórroga de los plazos establecidos en la Decisión 370 para la última etapa de desmonte de la lista de excepciones al Arancel Externo Común y los Artículos 5 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena; y, caciones realizadas por Colombia para lograr el desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de dicha Decisión, se estaría generando un incumplimiento por parte de ese Gobierno de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico subregional, en particular el Artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y el artículo 9 de la Decisión 370, otorgándose un plazo no superior a veinte (20) días calendario contados a partir de la recepción de esta comunicación;
CONSIDERANDO
Que, con fecha 20 de abril de 1999, la Secretaría de la Comunidad Andina emitió la Nota de Observaciones SG-F/2.1/4461999, mediante la cual se comunicó al Gobierno de Colombia que, al no acatar lo dispuesto en el artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común; específicamente al no informar a esta Secretaría General de las modifi- Que, con fecha 25 de mayo del presente año, la Comisión aprobó la Decisión 466, a través de la cual se prorrogó el plazo del desmonte definitivo del Anexo 4.
Así, los Países Miembros deberán retirar el 20% de sus listas al 31 de julio del presente año, el 40% al 31 de enero del año 2000 y el remanente al 31 de julio del 2000; Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 13/07/99 Que, de acuerdo con lo anterior, se ha subsanado el incumplimiento de la obligación relativa al plazo del desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión;
RESUELVE
Artículo 1.- Dictaminar que al aprobarse la Decisión 466 de la Comisión, por la cual se prorroga el plazo para llevar a cabo el desmonte definitivo del Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión, se ha subsanado el incumplimiento de la obligación relativa al plazo del desmonte definitivo de la lista de excepciones al Aran- 2.12 cel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión. Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los nueve días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve. NICOLAS LLOREDA RICAURTE Director General Encargado de la Secretaría General RESOLUCION 252 Dictamen 24-99 de Cumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela en la aplicación del artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, modificada por la Decisión 466 LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Artículo 30, literal a), el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 9 de la Decisión 370 de la Comisión sobre Arancel Externo Común, la Decisión 466 de la Comisión sobre prórroga de los plazos establecidos en la Decisión 370 para la última etapa de desmonte de la lista de excepciones al Arancel Externo Común y los Artículos 5 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena; y,
CONSIDERANDO
Que, con fecha 20 de abril de 1999, la Secretaría de la Comunidad Andina emitió la Nota de Observaciones SG-F/2.1/4481999, mediante la cual se comunicó al Gobierno de Venezuela que, al no acatar lo dispuesto en el artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común; específicamente al no informar a esta Secretaría General de las modificaciones realizadas por Venezuela para lograr el desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de dicha Decisión, se estaría generando un incumplimiento por parte de ese Gobierno de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico subregional, en particular el Artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y el artículo 9 de la Decisión 370, otorgándose un plazo no superior a veinte (20) días calendario contados a partir de la recepción de esta comunicación;
Que, con fecha 25 de mayo del presente año, la Comisión aprobó la Decisión 466, a través de la cual se prorrogó el plazo del desmonte definitivo del Anexo IV. Así, los Países Miembros deberán retirar el 20% de sus listas al 31 de julio del presente año, el 40% al 31 de enero del año 2000 y el remanente al 31 de julio del 2000; Que, de acuerdo con lo anterior, se ha subsanado el incumplimiento de la obligación relativa al plazo del desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión;
RESUELVE
Artículo 1.- Dictaminar que al aprobarse la Decisión 466 de la Comisión, por la cual se prorroga el plazo para llevar a cabo el desmonte definitivo del Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión, se ha subsanado el incumplimiento de la obligación relativa al plazo del desmonte definitivo de la lista de excepciones al Aran- GACETA OFICIAL 13/07/99 cel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión. Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 3.12 Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los nueve días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve.
NICOLAS LLOREDA RICAURTE Director General Encargado de la Secretaría General RESOLUCION 253 Dictamen 25-99 de Cumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador en la aplicación del artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común, modificada por la Decisión 466 LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Artículo 30, literal a), el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, el artículo 9 de la Decisión 370 de la Comisión sobre Arancel Externo Común, la Decisión 466 de la Comisión sobre prórroga de los plazos establecidos en la Decisión 370 para la última etapa de desmonte de la lista de excepciones al Arancel Externo Común y los Artículos 5 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena; y,
CONSIDERANDO
Que, con fecha 20 de abril de 1999, la Secretaría de la Comunidad Andina emitió la Nota de Observaciones SG-F/2.1/ 447-1999, mediante la cual se comunicó al Gobierno de Ecuador que, al no acatar lo dispuesto en el artículo 9 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común; específicamente al no informar a esta Secretaría General de las modificaciones realizadas por Ecuador para lograr el desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de dicha Decisión, se estaría generando un incumplimiento por parte de ese Gobierno de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico subregional, en particular el Artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y el artículo 9 de la Decisión 370, otorgándose un plazo no superior a veinte (20) días calendario contados a partir de la recepción de esta comunicación;
Que, con fecha 25 de mayo del presente año, la Comisión aprobó la Decisión 466, a través de la cual se prorrogó el plazo del desmonte definitivo del Anexo 4. Así, los Países Miembros deberán retirar el 20% de sus listas al 31 de julio del presente año, el 40% al 31 de enero del año 2000 y el remanente al 31 de julio del 2000; Que, de acuerdo con lo anterior, se ha subsanado el incumplimiento de la obligación relativa al plazo del desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión;
RESUELVE
Artículo 1.- Dictaminar que al aprobarse la Decisión 466 de la Comisión, por la cual se prorroga el plazo para llevar a cabo el desmonte definitivo del Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión, se ha subsanado el incumplimiento de la obligación relativa al plazo del desmonte definitivo de la lista de excepciones al Arancel Externo Común, correspondientes al Anexo 4 de la Decisión 370 de la Comisión. Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los nueve días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve. NICOLAS LLOREDA RICAURTE Director General Encargado de la Secretaría General GACETA OFICIAL 13/07/99 4.12 RESOLUCION 254 Dictamen 26-99 de Incumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela al restringir el comercio de servicios de transporte internacional de carga por carretera LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 5 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina que aprueba el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión; y,
CONSIDERANDO
Que, con fecha 14 de mayo de 1999, esta Secretaría General recibió un escrito firmado por la Doctora Angela María Orozco Gómez, Viceministra de Comercio Exterior de Colombia, Encargada de las funciones de Ministra de Comercio Exterior, a través del cual puso en conocimiento de la Secretaría General la expedición de la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores No. 73, Ministerio de Hacienda No. 102, Ministerio de Industria y Comercio No. 346 y Ministerio de Transporte y Comunicaciones No. 142, de fecha 12 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.999 de la misma fecha, referente al transporte internacional de mercancías por carretera y solicitó la intervención de este organismo por considerar que dicha norma constituía un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino;
Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Decisión 425, la Secretaría General abrió la correspondiente investigación por un posible incumplimiento de normas del ordenamiento jurídico andino por parte del Gobierno de Venezuela, mediante fax No. SG/AJ/2.3/F-499/99 de fecha 20 de mayo de 1999; Que durante el transcurso de la investigación, el Gobierno de Venezuela, mediante comunicación DM/99/1213 de fecha 23 de mayo de 1999, informó a esta Secretaría General de la adopción el 14 de mayo de 1999 de la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relacio- nes Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones, la misma que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.703 de fecha 18 de mayo de 1999, por la cual “dictó una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera”.
Dicha Resolución derogó la Resolución Conjunta de fecha 12 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.999 de la misma fecha. La aludida norma invoca, como sustento legal, el tercer párrafo del artículo 108 del Acuerdo de Cartagena; Que, mediante Fax No. SG/2.1/F-500-99 de 2 de junio de 1999, la Secretaría General emitió la correspondiente Nota de Observaciones, en la que consideró que la Resolución Ministerial Conjunta adoptada por el Gobierno de Venezuela el día 14 de mayo de 1999 se apartaría de lo dispuesto en la Decisión 399 sobre transporte internacional de mercancías por carretera, en la Decisión 327 sobre tránsito aduanero internacional, y en la Decisión 439 sobre liberalización del comercio de servicios; por lo que confirió al Gobierno de Venezuela un plazo para responder no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su recepción;
Que, mediante comunicación No. DMI/99/ 282, recibida el 2 de julio de 1990, el Gobierno de Venezuela, dentro del plazo señalado, cumplió con presentar sus descargos y responder la mencionada Nota de Observaciones; Que, en su respuesta, dicho Gobierno hace una remisión a los hechos que motivaron la expedición de las normas nacionales objeto de la presente Resolución, haciendo referencia al primer y segundo paro de transportistas venezolanos en la frontera con Colombia, las reuniones bilaterales sostenidas con Colombia y a la declaratoria de estado de emergencia en la zona fronteriza.
Asimismo, alega cuestiones de seguridad y de competencia desleal, así como de orden público y protección de la vida de los transportistas, lo que en concepto del Gobierno de Venezuela harían que la aplicación de la GACETA OFICIAL medida dictada no se considere como desproporcionada; Que, con relación a las posibles violaciones al ordenamiento jurídico andino a las que se refiere la Nota de Observaciones de la Secretaría General, el Gobierno de Venezuela argumenta con relación a los artículos 3, 14 y 169 de la Decisión 399 que habida cuenta de la desigualdad de condiciones para la prestación del servicio de transporte existente entre Colombia y Venezuela, se han quebrantado los principios de equidad y de libertad de operación previstos en dicha norma comunitaria;
Que, en opinión del Gobierno de Venezuela, la invocación al artículo 4 de la misma Decisión no sería aplicable al presente caso por cuanto éste se refiere únicamente a la homologación de las autorizaciones y documentos de transporte; Que, con relación al artículo 13 de la Decisión 399, el citado Gobierno indica que Venezuela no está negando la posibilidad de establecer oficinas o sucursales en el territorio nacional;
Que, con respecto al hecho de que la Secretaría General considere improcedente la aplicación del artículo 108 del Acuerdo al presente caso, señala el referido Gobierno que el mismo debe ser interpretado de manera “extensiva” y “progresiva” y aplicar el supuesto derecho a la situación de hecho presente, por lo que “…en consecuencia, ratifica su voluntad soberana de justificar la Resolución en comento, teniendo como fundamento el artículo 108 del Acuerdo como norma originaria del Derecho Comunitario que regula el proceso de desgravamen y de liberalización de los intercambios del comercio intra-andino, ya sea de bienes o de servicios”.
En ese orden de ideas, el indicado Gobierno solicita a la Secretaría General analizar los hechos descritos con la finalidad de que autorice y convalide la medida adoptada, ya que la misma cumple con los extremos legales señalados en el precitado artículo 108; Que, con relación a los artículos 17 y 18 de la Decisión 439 invocados en la Nota de Observaciones por la Secretaría General, el Gobierno de Venezuela contesta que la medida adoptada por ese País Miembro no es una restricción al comercio ya que no se aplica en forma 13/07/99 5.12 desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue, que consiste en preservar el orden público, proteger la vida de los transportistas y los intereses esenciales de la seguridad nacional en la frontera colombo-venezolana y que su implementación tiene como fin único y fundamental normalizar y garantizar el flujo normal del comercio andino. Agrega también que la medida no tiene fines proteccionistas ni discriminatorios ni contribuye a crear obstáculos innecesarios al comercio subregional.
Finalmente, señala que se modificó la fecha de entrada en vigencia de la medida, con el objeto de adecuarla al texto del artículo 108, a fin de que la salvaguardia fuera vigente a partir de su convalidación por la Secretaría General; Que el citado Gobierno venezolano invoca también el artículo 72 del Acuerdo en sustento de su medida y, en particular, las excepciones previstas en sus literales b) y d) sobre aplicación de leyes y reglamentos de seguridad y sobre protección de la vida y salud de las personas, todo ello, en concordancia con el artículo 19 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, del cual los Países Miembros de la Comunidad Andina son parte.
Agrega a tal razonamiento que cabe a los Estados asumir responsabilidad por los actos de los particulares, debiendo prevenir y reprimir el desorden público. También invoca los artículos 204 de la Decisión 399 y 11 de la Decisión 439 y concluye reiterando una vez más que la medida prevista en la Resolución Ministerial Conjunta del 18 de mayo de 1999 no se aplica de manera desproporcionada con relación al objetivo que se persigue consistente en preservar el orden público, proteger la vida de los transportistas y los intereses esenciales de la seguridad nacional en la frontera colombo-venezolana y fundamentalmente facilitar el libre flujo del comercio intra-andino;
Que, invocando el artículo 204 de la Decisión 399, el Gobierno de Venezuela señala en sus conclusiones que la igualdad de condiciones de competencia en el mercado no se cumple en el presente caso por causa de las limitaciones institucionales del propio Acuerdo de Cartagena que, por no contemplar los instrumentos necesarios para la defensa de los derechos afectados por las desventajas en las condiciones exógenas de competencia impuestas a los transportistas venezolanos, lo ha obligado a imponer medidas drásticas pero cónsonas GACETA OFICIAL con el espíritu de equidad que ha de prevalecer en los procesos de integración. Agrega también que las condiciones de la integración no pueden suponer la apertura de súbito al comercio, dadas las evidentes dificultades de acoplamiento armónico que el proceso puede suponer, de allí que se establezcan modalidades de excepción, transición y gradualidad, debiéndose establecer mecanismos efectivos que permitan a los afectados contar con los mecanismos de defensa de sus derechos.
En ese sentido, la apertura a la competencia se hace completamente inútil si no existe el entorno institucional que la haga efectiva en condiciones de eficiencia y equidad, por lo que es indispensable establecer las normas que aseguren que los derechos resultantes de dicho proceso integrador no se vean menoscabados por manipulación posterior de los mercados integrados efectuados por los Estados o sus empresas;
Que, según agrega, la ausencia de entorno institucional de respaldo a la apertura del sector del transporte internacional de mercancías por carretera coloca a los Países Miembros en la disyuntiva de adoptar medidas unilaterales para restablecer el equilibrio perdido ante la carencia de instrumentos efectivos que aseguren unas condiciones de competencia transparentes y efectivas.
A continuación enumera como fallas institucionales el que la Decisión 399 no establezca un mecanismo de control de conductas de los Estados que generen desbalances o desequilibrios en la situación de competencia en el servicio; y, la ausencia de una normativa de competencia efectiva que proteja e incentive a las empresas frente a prácticas restrictivas de la competencia. A tal efecto, indica que la Decisión 285 no prevé mecanismos efectivos para hacer coercible y sancionable la conducta de las posibles empresas infractoras.
Dentro de las fallas institucionales incluye el hecho de que la Decisión 439 no establezca salvaguardias; Que, el Gobierno de Venezuela concluye señalando que existen dos órdenes de problemas que afectan la efectividad de la liberación del transporte terrestre: la inseguridad en la realización de las operaciones de transporte, lo que supone importantes costos de transacción, y la realización de prácticas restrictivas de la competencia por empresas transportistas, quienes desarrollan conductas predatorias en el mercado, bien asumiendo dicho costo o bien obteniendo financiamiento del Gobierno colombia- 13/07/99 6.12 no, luego de lo cual solicita a la Secretaría General que autorice la aplicación de la Resolución Conjunta Ministerial de fecha 18 de mayo de 1999;
Que, a efectos de analizar los argumentos presentados por el Gobierno de Venezuela, esta Secretaría General considera conveniente agruparlos en tres órdenes distintos: argumentos de hecho; argumentos de derecho relacionados con la normativa andina aplicable al transporte internacional de carga por carretera; y argumentos de derecho relacionados con una eventual medida de salvaguardia; a) Argumentos de Hecho: Las razones expuestas por el Gobierno de Venezuela referidas al primer y segundo paro de transportistas venezolanos en la frontera con Colombia que dieran lugar a la declaratoria de estado de emergencia en la zona fronteriza; a la situación de seguridad; de orden público y de protección de la vida de los transportistas, son respetables y atendibles.
Sin embargo, corresponden a un ámbito distinto al marco regulatorio andino del transporte internacional de mercancías por carretera y no justifican legalmente la adopción de medidas que supongan un incumplimiento de dicho marco. Estos aspectos pueden ser abordados por otros cauces de cooperación que permitan superar constructivamente la problemática planteada, manteniendo y fortaleciendo la normativa comunitaria.
En la presentación de sus argumentaciones, el Gobierno de Venezuela ha señalado que se vio obligado a adoptar “medidas drásticas” frente a la ausencia de un entorno institucional de respaldo a la apertura del sector de transporte y a la carencia de instrumentos que aseguren transparencia y condiciones de competencia equitativas. La Secretaría General considera que el carácter unilateral de las medidas adoptadas por dicho Gobierno contraviene el ordenamiento jurídico andino, soberana y voluntariamente acordado por los Países Miembros.
Al respecto, cabe citar lo expresado por el Tribunal de Justicia en el Proceso 2-AI-97 publicado en la Gaceta Oficial No. 391 del 11 de diciembre de 1998: GACETA OFICIAL “…Transgredir esos procedimientos y optar por soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos, constituiría una clara violación a los principios jurídicos (…) La reparación del derecho no puede ser ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados del ordenamiento jurídico.
Muy lejos está del Derecho Andino el haber consagrado mecanismos de solución propios de cada país o que signifiquen una actitud unilateral desconocida dentro del régimen establecido en ese ordenamiento comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solución de conflictos, cuando lo que precisamente prima en su concepción jurídica e integracionista, es el acatamiento de los Países Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del ordenamiento jurídico comunitario”.
(énfasis nuestro). Sobre el argumento relativo a la ausencia de una normativa de competencia que proteja a las empresas frente a prácticas restrictivas, la Secretaría General debe señalar que la Decisión 285 que aprueba las Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia, resulta aplicable tanto al comercio de bienes como de servicios.
Al presente, la Secretaría General no ha recibido reclamos al respecto, ni de parte del Gobierno de Venezuela ni de las empresas venezolanas. Igual razonamiento es aplicable respecto de los argumentos presentados en torno a la invocación del artículo 204 de la Decisión 399. Complementariamente, el Gobierno de Venezuela indica que uno de los órdenes de problemas que afectan la liberación del transporte terrestre, esto es, la realización de prácticas restrictivas de la competencia por empresas transportistas, quienes desarrollan conductas predatorias en el mercado, bien asumiendo dicho costo o bien obteniendo financiamiento del Gobierno colombiano, además de reiterar lo expresado precedentemente.
El Gobierno de Venezuela no ha aportado, en el transcurso de la presente investigación prueba alguna sobre la realización de prácticas restrictivas de la competencia o de subsidios reñidos con el ordenamiento jurídico comunitario. No obstante, la Secretaría General deja a salvo el derecho de Vene- 13/07/99 7.12 zuela de conducir, a través de los mecanismos pertinentes, las reclamaciones que en este ámbito juzgue conveniente.
Sin perjuicio de lo expresado, la Secretaría General debe indicar que el argumento presentado por el Gobierno de Venezuela así como el relativo a la ausencia de un mecanismo de control de las conductas de los Estados, no resultan pertinentes a los efectos del presente caso. Finalmente, en relación con el alegato de que la Decisión 439 no establece salvaguardias, debe tenerse en cuenta que los procedimientos de habilitación de medidas de excepción denominados “salvaguardias” fueron debatidos y desestimados por los Países Miembros, durante el proceso de adopción de la Decisión 439 debido a las dificultades de orden técnico y conceptual que conlleva el prever un mecanismo de este tipo.
En situación similar se encuentra el Acuerdo sobre Servicios de la OMC, foro en el cual los países no han podido ir más allá de indicar un título sin contenido particular y su tratamiento ha sido diferido; b) Argumentos de Derecho relacionados con el ordenamiento jurídico andino vinculado a los servicios de transporte internacional de carga por carretera: En relación con lo planteado por la Secretaría General en su Nota de Observaciones respecto de la vulneración de los artículos 3, 14 y 169 de la Decisión 399, la respuesta del Gobierno de Venezuela no presenta la sustentación jurídica que permita amparar la Resolución Conjunta dictada por ese Gobierno y, antes bien, se reafirma en la medida adoptada.
Argumentar que otro País Miembro no puede garantizar los derechos y obligaciones de la normativa andina, en ningún caso autoriza al país investigado a incumplir el ordenamiento legal comunitario. Con respecto de la respuesta del Gobierno de Venezuela a la cita del artículo 13 de la Decisión 399 de la Nota de Observaciones, en el sentido que dicho País Miembro no niega la posibilidad de establecer oficinas o sucursales en el territorio nacional, la Secretaría General considera que ello constituye sólo una respuesta parcial a su cuestionamiento GACETA OFICIAL inicial pues no contesta la observación la parte del artículo que se refiere al derecho conferido a todos los transportistas subregionales de ofertar y prestar el servicio de transporte internacional.
El Gobierno de Venezuela alega no haber vulnerado los artículos 17 y 18 de la Decisión 439 invocados por la Secretaría General en su Nota de Observaciones, habida cuenta que la medida adoptada no podría calificarse como una restricción al comercio ya que no se aplica en forma desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue. Este consiste en preservar el orden público, proteger la vida de los transportistas y los intereses esenciales de la seguridad nacional en la frontera colombo-venezolana.
Dado que su implementación tiene como fin único y fundamental normalizar y garantizar el flujo normal del comercio andino. Agrega también que la medida no tiene fines proteccionistas ni discriminatorios ni contribuye a crear obstáculos innecesarios al comercio subregional. De manera complementaria acude a los literales b) y d) del artículo 72 del Acuerdo sobre aplicación de leyes y reglamentos de seguridad y sobre protección de la vida y salud de las personas y al artículo 11 de la Decisión 439 que contiene también las mismas excepciones cuando de servicios se trata.
Sobre este extremo, es menester indicar que el término “restricción” ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP90 publicado en la Gaceta Oficial Nº 162 del Acuerdo de Cartagena del 9 de setiembre de 1994, donde se señala que “…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo”.
El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas nos indica que RESTRICCION es la “Disminución de facultades o derechos” y que “Restrictivo” es “lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.
Regatear licencias, permisos, privilegios”… En dicha interpretación el Tribunal concluye que “En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad exis- 13/07/99 8.12 tente de hacer algo y “restricciones de todo orden” supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción”.
Agrega más adelante el Tribunal que “Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones”.
Tal como ha sido señalado por el Tribunal de Justicia en el Proceso 3-AI-96, publicado en la Gaceta Oficial Nº 261 del 29 de abril de 1997, “las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre restricciones de todo orden” (énfasis añadido).
Así pues, puede observarse que dentro del ordenamiento jurídico andino, no interesan los motivos que dieron origen a la medida o que su forma de aplicación sea proporcional o no, sino su efecto concreto en el comercio, más allá de cualquier justificación de orden conceptual. En este orden de ideas, cualquier medida que tenga un efecto limitativo en el comercio, se califica como “restricción”.
La proporcionalidad sólo interesa en la medida que constituye un criterio o elemento analítico a considerar en caso que un País Miembro invoque la justificación de la medida restrictiva y por esa vía pretenda su convalidación y mantenimiento. En el presente caso, habiendo quedado acreditada la práctica, así como su naturaleza jurídica como restricción que, tal y como lo reconoce el propio Gobierno de Venezuela, GACETA OFICIAL tiene por efecto prohibir en unos casos y limitar en otros el acceso por parte de los Países Miembros a la prestación de servicios en territorio venezolano, corresponde analizar a continuación si las excepciones invocadas por dicho País Miembro (artículos 72 del Acuerdo y 11 de la Decisión 439) resultan o no procedentes como eventuales justificaciones del mantenimiento de la restricción adoptada.
Al respecto, cabe tener presente que este grupo de excepciones se refiere, a diferencia de las eventuales salvaguardias, a motivaciones de orden no económico. Como quiera que el artículo 72 del Acuerdo se refiere exclusivamente al principio del libre movimiento de bienes, no siendo aplicable a los servicios, debe desestimarse su invocación por improcedente.
Por su parte, el artículo 11 de la Decisión 439, homólogo al artículo 72 del Acuerdo y que sí es aplicable para el caso de los servicios, hace procedente las excepciones allí contenidas siempre que la medida restrictiva cuyo mantenimiento se pretenda, cumpla con una serie de condiciones previas: la proporcionalidad con el objetivo perseguido; la ausencia de finalidad proteccionista; la necesidad de la medida; y la ausencia de discriminación de trato por razones de nacionalidad.
En el presente caso, se observa que el Gobierno de Venezuela se ha limitado a alegar, sin presentar elementos probatorios, que la medida no es desproporcionada para inferir a partir de allí que la misma se encuentra justificada. Asimismo, se limita a negar que exista una finalidad proteccionista. Sin embargo, aunque el artículo 11 no está contenido en la medida objeto de este Dictamen, en gracia de discusión, se observa que a fin de hacer procedentes las excepciones del artículo 11 la medida restrictiva debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos citados, bastando la ausencia de cualquiera de ellos para hacer la pretensión improcedente.
La Secretaría General observa a este respecto que no obstante lo afirmado por el Gobierno de Venezuela, el mismo, tanto en la Resolución Ministerial Conjunta como en sus alegatos, afirma que el objetivo principal de la medida es la defensa de los derechos de los transportistas venezolanos, entre ellos, 13/07/99 9.12 su derecho al trabajo.
De otro lado, también se observa que al restringir el tránsito del transporte, se coloca a los transportistas de nacionalidad de los otros Países Miembros en una situación desventajosa con respecto de los transportistas venezolanos. Finalmente, de los elementos presentados por el Gobierno de Venezuela la Secretaría General no ha podido concluir que exista efectiva proporcionalidad ni necesidad de la medida adoptada en todos sus extremos.
Debe tenerse en cuenta que la existencia de proporcionalidad, lo mismo que la evaluación del cumplimiento de los requerimientos del párrafo final del artículo 11, no puede obedecer a criterios de orden subjetivo sino a elementos de hecho y de derecho objetivamente demostrables. Como quiera que el examen de procedencia de una restricción debe realizarse bajo parámetros estrictos y criterios interpretativos restringidos, siguiendo el principio de Derecho reconocido universalmente, que la interpretación de las excepciones se realiza en forma restringida, como lo ha manifestado el Tribunal Andino de Justicia en reiteradas ocasiones, tanto en la sentencia 1-IP-90 como en la sentencia 3-AI-96, al señalar que “No debe olvidarse que las normas que limitan la libertad [en este caso la libertad de comercio] deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado…”, no corresponde amparar la aplicación de excepciones a los servicios cuando no se demuestra el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el párrafo final del artículo 11 y menos aún cuando para la aplicación de la medida se invocan, tal como lo hace el propio Gobierno de Venezuela en la parte considerativa de la norma analizada y en sus alegatos, a motivaciones de índole económica que tienen por finalidad proteger el mercado interno. A este respecto, el Gobierno de Venezuela ha reiterado en la procedencia de la excepción prevista en el artículo 108 del Acuerdo, invocación que ha reforzado en sus alegatos al afirmar “… que las condiciones de la integración no pueden suponer la apertura de súbito al comercio, dadas las evidentes dificultades de acoplamiento armónico que el proceso puede suponer, de allí que se GACETA OFICIAL establezcan modalidades de excepción, transición y gradualidad…”.
La salvaguardia constituye uno de los más típicos ejemplos de medida de excepción de orden económico, pues a través de ella se pretende exonerar los compromisos emanados del Programa de Liberación; c) Argumentos vinculados con el artículo 108 del Acuerdo: El Gobierno de Venezuela sostiene que el artículo 108 es aplicable al presente caso, y que debe ser interpretado de manera “extensiva” y “progresiva”, debiéndose aplicar el supuesto derecho a la situación de hecho presente, por lo que “…en consecuencia, ratifica su voluntad soberana de justificar la Resolución en comento, teniendo como fundamento el artículo 108 del Acuerdo como norma originaria del Derecho Comunitario que regula el proceso de desgravamen y de liberalización de los intercambios del comercio intra-andino, ya sea de bienes o de servicios”.
En ese orden de ideas, dicho Gobierno solicita a la Secretaría General analizar los hechos descritos con la finalidad de que autorice y convalide la medida adoptada, ya que la misma, en su opinión, cumple con los extremos legales señalados en el precitado artículo 108. Sobre este particular es menester señalar que aquí también se presenta la figura de excepción. El País Miembro solamente puede invocar la aplicación del artículo 108 en los supuestos señalados expresamente en su texto.
Por lo tanto, no es posible pretender utilizar una norma de carácter excepcional y de interpretación restrictiva para justificar situaciones distintas de aquellas para las cuales fue inicialmente prevista, que es el comercio de bienes. De esta misma manera lo entendieron los autores de la Decisión 439 cuando, luego de debatir la posible inclusión de las salvaguardias en la norma marco sobre servicios, concluyeron desestimando esta posibilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, es oportuno destacar que, de acuerdo con el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (Proceso 13/07/99 10.12 1-AN-86), en los procedimientos de habilitación de medidas de excepción por la ocurrencia de situaciones de índole económica: “Una primera consecuencia de estos principios generales es la obvia de que, mientras el proceso de liberación es automático e irrevocable, la defensa excepcional que se autoriza, en aparente detrimento de tal proceso, no puede ser en ningún caso unilateral, automática ni irrevocable.
Muy por el contrario, tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperativas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción.” (énfasis añadido).
La Secretaría General, en su Nota de Observaciones manifestó, y Venezuela ha convenido en ello, que la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia. Esto es, una restricción unilateral permitida, sólo a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida. De allí que de no ser autorizada la medida provisionalmente impuesta por el País Miembro, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación. Con mayor fundamento, ello es así, si la medida que se impone no puede ser amparada bajo el procedimiento de habilitación de que trata el artículo 108.
En este caso, la restricción unilateral impuesta no puede aspirar válidamente a convertirse en una salvaguardia. Complementa este análisis el hecho que la salvaguardia, bajo cualquier supuesto, sólo tiene cabida en el contexto de la adopción de un Programa de Liberación. En el caso de los servicios de transporte tal contexto no se presenta, habida cuenta que aun antes de la adopción de la Decisión 439, dicho sector ya se encontraba liberado.
En el caso GACETA OFICIAL de los servicios de transporte debe señalarse que años antes de la Decisión 439 el servicio de transporte internacional por carretera ya se encontraba liberado en la Comunidad Andina, por lo que el argumento de la gradualidad de la apertura no es aplicable. De otro lado, aun en el supuesto negado que la salvaguardia prevista en el artículo 108 fuera procedente para el caso de los servicios, no corresponde a ningún País Miembro autorizarse a sí mismo cualquier tipo de salvaguardia, ni fijarse el plazo para su aplicación, pues dicha atribución es potestad de la Secretaría General de la Comunidad Andina como órgano ejecutivo, previa evaluación de las circunstancias del caso.
Asimismo, no podría la Secretaría General autorizar ninguna medida de este tipo si el supuesto en cuestión no se encuentra previsto en el artículo invocado. Tampoco le es permitido, tratándose de medidas de excepción, interpretarlas en forma amplia y progresiva, en lugar de interpretarlas restrictivamente. De incurrir en estos supuestos, la Secretaría estaría excediendo las facultades que como órgano ejecutivo encargado de la administración del Acuerdo se le confiere, siendo su actuación susceptible de ser considerada nula por desviación de poder; 13/07/99 11.12 los artículos 5 y 10 de la Decisión 439 invocados por la Secretaría General, ni a las cuestiones referentes a que las Decisiones comunitarias no establecen la exigencia del certificado de ruta y control final ni se prohibe el tránsito de los vehículos libres de carga, entre otros elementos de juicio contenidos en la Nota de Observaciones;
Que, los Países Miembros están obligados al cumplimiento tanto de hecho como de derecho del ordenamiento jurídico andino; Que, el mandato contenido en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena obliga a la Secretaría General a “velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”;
Que, conforme a lo establecido en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito.
El País Miembro deberá contestarlas dentro de un plazo compatible con la urgencia del caso, que no excederá de dos meses. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General deberá emitir dictamen motivado;
RESUELVE
Que, a la luz del análisis efectuado, la medida unilateral impuesta por el Gobierno de Venezuela constituye, en conclusión, una restricción al comercio de servicios no permitida por el ordenamiento jurídico andino vigente; Que ello a su turno determina que la expedición de la Resolución Conjunta por el Gobierno de Venezuela constituye una vulneración de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y de las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión;
Que, resulta pertinente tener en cuenta que el Gobierno de Venezuela, en sus alegatos, no ha hecho referencia alguna a los artículos 21 y 169 de la Decisión 399, de la Decisión 327, de Artículo 1.- Dictaminar que el Gobierno de la República de Venezuela, al establecer la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones, del 14 de mayo de 1999, la misma que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.703 de fecha 18 de mayo de 1999, por la cual “dictó una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carreteras”, que tiene por efecto prohibir, restringir y limitar la libre prestación de servicios de transporte internacional de carga por carretera de origen subregional, ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, particularmente el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, y las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión. GACETA OFICIAL 13/07/99 12.12 Artículo 2.- De conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se concede al Gobierno de Venezuela un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución para que ponga fin al incumplimiento dictaminado. vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en SEBASTIAN ALEGRETT Secretario General Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los doce días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 221-2222 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú