Gace1798 — Comunidad Andina · Micelio Jurídico

Año XXVII - Número 1798 Lima, 27 de enero de 2010 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Resolución 1299.- Precios de Referencia del Sistema Andino de Franjas de Precios para la primera quincena de febrero de 2010, correspondientes a la Circular N° 357 del 20 de enero de 2010 Resolución 1300.- Recurso de Reconsideración del acto de conclusión y archivo de la investigación para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador (COMEXI), constituye un gravamen Resolución 1301.- Recurso de Reconsideración dirigido sobre la Resolución 1251 relativa a la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI) Pág. 1 2 10 RESOLUCION 1299 Precios de Referencia del Sistema Andino de Franjas de Precios para la primera quincena de febrero de 2010, correspondientes a la Circular N° 357 del 20 de enero de 2010 nes 1195 y 1211, o de efectuar los cálculos establecidos en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Decisión 371, la Secretaría General debe comunicar quincenalmente a los Países Miembros los Precios de Referencia del Sistema Andino de Franjas de Precios;

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 29 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 371 de la Comisión sobre el Sistema Andino de Franjas de Precios, las Resoluciones 1195 y 1211 de la Secretaría General; y,

RESUELVE

Artículo 1.- Se fijan los siguientes Precios de Referencia del Sistema Andino de Franjas de Precios correspondientes a la primera quincena de febrero de 2010:

CONSIDERANDO

Que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 de la Decisión 371, y para efectos de la aplicación de las Tablas Aduaneras publicadas en las Resolucio- NANDINA PRODUCTO MARCADOR PRECIO DE REFERENCIA (USD/t) 0203.29.00 Carne de cerdo 1 384 0207.14.00 Trozos de pollo 927 (Un mil trescientos ochenta y cuatro) (Novecientos veintisiete) Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 27/01/2010 2.16 NANDINA PRODUCTO MARCADOR PRECIO DE REFERENCIA (USD/t) 0402.21.19 Leche entera 2 544 1001.10.90 Trigo 246 (Doscientos cuarenta y seis) 1003.00.90 Cebada 226 (Doscientos veintiséis) 1005.90.11 Maíz amarillo 210 (Doscientos diez) 1005.90.12 Maíz blanco 212 (Doscientos doce) 1006.30.00 Arroz blanco 616 (Seiscientos dieciséis) 1201.00.90 Soya en grano 421 (Cuatrocientos veintiuno) 1507.10.00 Aceite crudo de soya 901 (Novecientos uno) 1511.10.00 Aceite crudo de palma 852 (Ochocientos cincuenta y dos) 1701.11.90 1701.99.00 Azúcar crudo Azúcar blanco 638 756 (Seiscientos treinta y ocho) (Setecientos cincuenta y seis) Artículo 2.- Los Precios de Referencia indicados en el artículo anterior, se aplicarán a las importaciones que arriben a puertos de la Comunidad Andina entre el primero y el quince de febrero del año dos mil diez.

Artículo 3.- Para la determinación de los derechos variables adicionales o las rebajas arancelarias que correspondan a los Precios de Referencia indicados en el artículo 1, se podrán utilizar las Tablas Aduaneras publicadas en las Resoluciones 1195 y 1211 de la Secretaría General, o se efectuarán los cálculos (Dos mil quinientos cuarenta y cuatro) que se establecen en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Decisión 371.

Artículo 4.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de enero del año dos mil diez. FREDDY EHLERS Secretario General RESOLUCION 1300 Recurso de Reconsideración del acto de conclusión y archivo de la investigación para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador (COMEXI), constituye un gravamen LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a), y el Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena; y, la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, I.

ANTECEDENTES Que el 14 de agosto de 2009 la Secretaría General emitió el acto de conclusión y archivo de la investigación 1 para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados pro1 CONSIDERANDO: Comunicaciones SG-C/E.1.1/2450/2009, SG-C/E.1.1/2455/ 2009 y SG-C/E.1.1/2456/2009. GACETA OFICIAL ductos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI), constituye un gravamen, considerando, entre otros, que “al quedar sin vigencia el instrumento jurídico que contiene la medida que se acusa como “gravamen”, la controversia podría considerarse resuelta al haberse cumplido el propósito primordial que se persigue, es decir la eliminación, derogación o “retiro” de la medida”;

Que este acto de conclusión y archivo de la investigación se expidió en el procedimiento de calificación de gravamen iniciado por solicitud conjunta de la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), con el objeto de determinar si la aplicación del Arancel Nacional de Importaciones a los productos identificados en los Anexos I, II y III de la Resolución 466 del COMEXI, conforme lo indicaba el último párrafo de su artículo primero, constituía un “gravamen” a los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena;

Que el 3 de septiembre de 2009, mediante comunicación conjunta, dichas entidades solicitantes interponen Recurso de Reconsideración sobre el acto de conclusión y archivo de la investigación antes indicado; Que, en este Recurso de Reconsideración, señalaron como petitorio que “la Secretaría General debe pronunciarse señalando que la aplicación del arancel nacional NMF a las importaciones originarias de la subregión andina efectivamente constituyó un gravamen adicional al comercio –de acuerdo con el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena-, lo cual hizo más onerosas las exportaciones andinas hacia el Ecuador; y que dicho País Miembro (…) se sirva disponer la devolución de los derechos arancelarios indebidamente cobrados desde el 22 de enero de 2009 hasta el 10 de julio de 2009 a las operaciones de importación de mercancías originarias de la subregión andina”;

Que, como fundamentos de hecho y de derecho del Recurso de Reconsideración presentado por la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), se señaló que: i) El acto administrativo objeto del recurso, si bien no constituye una Resolución de la Se- 27/01/2010 3.16 cretaría General, pone fin a un procedimiento sobre calificación de gravamen, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, que señala que “[l]os interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido.

(…)”; ii) En su solicitud de fecha 27 de mayo de 2009 solicitaron el pronunciamiento de este Órgano Comunitario sobre la naturaleza de la medida contenida en el último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 del COMEXI, “por la cual el Gobierno del Ecuador se exceptuó de la aplicación del Programa de Liberación al comercio intrasubregional andino, a efectos de calificarla o no como gravamen comercial con el objeto de lograr la devolución de los derechos arancelarios indebidamente cobrados a las importaciones de productos procedentes de la subregión andina”; iii) Mediante Comunicación SG-C/E.1.1/2456/ 2009, este Órgano Comunitario emite el acto de conclusión y archivo de la investigación considerando que “al quedar sin vigencia el instrumento jurídico que contiene la medida que se acusa como “gravamen”, la controversia podría considerarse resuelta al haberse cumplido el propósito primordial que se persigue, es decir la eliminación, derogación o “retiro” de la medida”; lo que aprecian como un yerro al no responderse a su solicitud bajo la consideración de que había operado la sustracción de la materia controvertida; iv) Este Órgano Comunitario no habría dado una lectura correcta a su solicitud, la cual se encontraba dirigida a que se “dictamine el incumplimiento efectivamente configurado desde la entrada en vigencia de la Medida (…) hasta su levantamiento efectivo”; es decir desde la vigencia del último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 del COMEXI (22 de enero de 2009) hasta su levantamiento mediante la Resolución 489 del COMEXI (10 de julio de 2009), de conformidad con el sentido recogido en el artículo 54 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina;

GACETA OFICIAL v) El criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Sentencia recaída en el Proceso 131-AI-2004, resulta más adecuado para el presente caso que los citados en el acto de conclusión y archivo de la investigación que se cuestiona, pues “resume en buena cuenta la solicitud formulada (…): la calificación de la Medida como gravamen al comercio andino a efectos de obtener la restitución de los derechos arancelarios percibidos por el Gobierno del Ecuador, en el lapso que la Medida estuvo vigente (…)”.

Sobre esta Sentencia afirmó que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina verificó la configuración de un incumplimiento que había quedado superado al momento de su emisión; y, vi) Existió un retraso excesivo por parte de la República del Ecuador para implementar el mandato dictado por la Secretaría General mediante su Resolución 1227, publicada con fecha 27 de marzo de 2009, pues el levantamiento de la medida debió ser cumplido de manera inmediata;

Que, con fecha 10 de septiembre de 2009, mediante Comunicación circular SG-X/E.1.1/816/ 2009, la Secretaría General remitió a los Países Miembros copia del Recurso de Reconsideración presentado y otorgó un plazo único de quince (15) días calendario para que, tanto la República del Ecuador, en su condición de País Miembro señalado en la fase inicial del procedimiento administrativo de calificación de gravamen, así como los demás Países Miembros, presentaran las consideraciones o elementos de información que estimaran convenientes sobre el antedicho recurso;

Que, con fecha 23 de septiembre de 2009, la República del Ecuador, mediante la Nota 47342/ GVMCEI/DGINC/2009, remitió a este Órgano Comunitario sus consideraciones sobre el Recurso de Reconsideración presentado, solicitando a este Órgano Comunitario que “se desestime por improcedente el Recurso de Reconsideración propuesto (…) y que por lo tanto, se ratifique en su acto de conclusión y archivo del proceso de investigación (…)”;

Que, la República del Ecuador, mediante esta comunicación: i) Se refirió a los actuados en el procedimiento iniciado por su solicitud de autorización de medidas de salvaguardia por motivos de des- 27/01/2010 4.16 equilibrio de balanza de pagos global, bajo lo dispuesto en el artículo 95 del Acuerdo de Cartagena; incluyendo la referencia al mandato del artículo 2 la Resolución 1227 de fecha 27 de marzo de 2009, que decidió la suspensión, para el comercio intrasubregional de determinados productos originarios de la Comunidad Andina, de la medida correctiva contenida en el último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 del COMEXI, mediante el cual se disponía la aplicación del Arancel Nacional de Importaciones a dichos productos; ii) Al respecto, señaló que, en dicho procedimiento, con fecha 16 de abril de 2009, interpuso Recurso de Reconsideración solicitando que, “de forma previa a la expedición de la Resolución definitiva, mediante auto, se disponga la suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución 1227; y (…) que en la Resolución definitiva se reconsidere el contenido del artículo 2 (…) autorizando para el comercio subregional de productos originarios de la Comunidad Andina, la medida correctiva de aplicación del arancel nacional a las importaciones de dichos productos, conforme se señala en la Resolución 466 del COMEXI”; siendo que, paralelamente, el 17 de junio de 2009, es notificada del inicio de la investigación que es materia de reconsideración en el presente caso, por solicitud formulada por la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI); iii) Indicó que este Órgano Comunitario atendió su Recurso de Reconsideración así como su solicitud de suspensión previa de los efectos del artículo 2 de la Resolución 1227 mediante la Resolución 1244; por lo que, dando cumplimiento a lo dispuesto por ésta, a través de la Resolución 489 del COMEXI resolvió “derogar el último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones” y, consecuentemente, restituir las preferencias a los Países Miembros de la Comunidad Andina; iv) Precisó que, en consideración de la aprobación de la Resolución 489 del COMEXI, solicitó a este Órgano Comunitario el archivo inmediato de la investigación de calificación de gravamen por haberse identificado la sustracción de la materia; siendo que se resolvió GACETA OFICIAL 27/01/2010 5.16 dar por concluido el procedimiento correspondiente y disponer su archivo; bros y las entidades solicitantes contaron con plena oportunidad de participación procesal; v) Refiriéndose al contenido y fundamentos del acto de conclusión y archivo de investigación, que es objeto del Recurso de Reconsideración presentado, consideró que fue válidamente concluido, insistiendo en la sustracción de la materia y refiriéndose, entre otros, al contenido de la Sentencia emitida en el Proceso 28-AI-2000;

II. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN FORMULADO Y DE LAS CONSIDERACIONES PRESENTADAS vi) Enfatizó que, desde el punto de vista procesal, la pretensión que persiguen la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) “pierde su motivación principal pues no hay norma vigente que pueda ser analizada y declarada como “gravamen”, en los términos de la solicitud de los actores”;

Que todo Recurso de Reconsideración interpuesto contra una Resolución de este Órgano Comunitario o contra uno de sus actos señalados por el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina debe resolverse en observancia de la regulación sobre la admisión, conocimiento y alcance de la decisión sobre dichos recursos que contempla dicho Reglamento en el Capítulo II Del recurso de reconsideración de su Título IV De la Revisión de los actos de la Secretaría General; vii)Señaló que la legalidad y necesidad de las medidas aplicadas mediante la Resolución 466 del COMEXI fue reconocida en las consideraciones que sustentan la Resolución 1227; y, afirmó que la Secretaría General autorizó la aplicación de las medidas de salvaguardia por motivos de desequilibrio de balanza de pagos global en dicha Resolución, suspendiendo la aplicación del Arancel Nacional a las importaciones de la Subregión pero sin determinar su temporalidad con carácter retroactivo y sin calificarla como un gravamen; y, viii) Refiriéndose al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y la Sentencia emitida en el Proceso 1-N-86 relativa a las cláusulas de salvaguardia del Acuerdo de Cartagena, concluyó que la salvaguardia establecida mediante la Resolución 466 no es un gravamen sino que se instituye como una medida legalmente reconocida que constituye un remedio de naturaleza extraordinaria;

A. Marco general de análisis sobre un recurso de reconsideración A.1. Causales de impugnación Que, se entiende, conforme al ordenamiento jurídico andino y a la doctrina, que el Recurso de Reconsideración, denominado en otros ordenamientos jurídicos como Recurso de Reposición, es “el que se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto para que lo revoque, modifique o sustituya por contrario imperio” 2;

Que, en el ordenamiento jurídico andino, las causales de impugnación de un Recurso de Reconsideración dirigido sobre un acto emitido por la Secretaría General se encuentran establecidas por el artículo 39 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General y se enuncian como: i) vicios de fondo; ii) vicios de forma (que pueden ser sustanciales o accidentales) 3; y, desviación de poder; 2 Que, con fecha 2 de octubre de 2009, mediante Comunicación circular SG-X/E.1.1/873/ 2009, la Secretaría General remitió a los demás Países Miembros, la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) copia de la Nota 47342/GVMCEI/DGINC/2009;

Que, tanto en la primera fase del procedimiento de calificación de gravamen como en esta segunda fase impugnativa, los Países Miem- 3 Cita textual tomada de DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10ma. ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2004, p. 1212. Considerados por la doctrina también como vicios de procedimiento, teniendo en cuenta que “[e]l principio de legalidad de la actividad administrativa se garantiza, en cuanto a la formación de sus decisiones, en el permanente respeto a los procedimientos legalmente establecidos”.

Se reconoce la diferencia que existe entre los vicios de forma sustanciales que “son aquellos de magnitud, importancia, que se encuentran sobre requisitos indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantías consagradas en defensa de los particulares en general; se agrega a lo ante- GACETA OFICIAL Que, a efectos del pleno entendimiento de las causales constituidas por vicios de forma o de fondo que causan una nulidad de pleno derecho, corresponde acudir al contenido del Capítulo II De los vicios de los actos del Título II del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General;

Que dicho Capítulo, en su artículo 12, indica que las Resoluciones y los actos de este Órgano Comunitario serán nulos de pleno derecho cuando: i) “contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, lo que puede generarse por un vicio de fondo o por un vicio de forma sustancial; ii) “su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución”, lo que puede generarse por un vicio de fondo; y, iii) “hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”, lo que puede generarse por un vicio de forma sustancial;

Que, en particular, debe considerarse que uno de los vicios de forma sustanciales que afecta la validez de un acto jurídico comunitario y que, de verificarse, configura una causal de nulidad, es aquel que se refiere al incumplimiento de la motivación administrativa que impone el artículo 7 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General cuando señala que toda Resolución -entiéndase también todo acto que no resulte de mero trámite en un procedimiento- debe contener “[l]os fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas” 4; 4 rior la violación de los requerimientos indicados expresamente en la ley como indispensables para la producción del acto, y cuya omisión o transgresión ocasiona la nulidad de la actuación”; y, entre los vicios procedimentales accidentales que “por el contrario, son aquellos de menor entidad, que no acarrean la nulidad del acto.

Son todas aquellas omisiones de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo incumplimiento no podría, en la realidad fáctica, alterar de manera alguna garantías de los administrados”. Cita textual tomada de SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. 4ta ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004, p. 397 y 398.

Al respecto se debe tener en cuenta, tal como ha indicado esta Secretaría General, que “un acto de este Órgano Comunitario carente de motivación o que cuente con una motivación aparente se encuentra viciada de nulidad en tanto que no cumple con el mandato de contener y expresar los fundamentos de una decisión emitida por la Secretaría General;

(…) sin embargo, debe considerarse que la motivación de un acto de es- 27/01/2010 6.16 Que, de otro lado, a efectos de determinar el alcance de la causal constituida por la desviación de poder cabe señalar que ésta se refiere a “la intención con la cual la autoridad toma una decisión” y se manifiesta cuando “dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla (…) Esa finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general.

De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como lo sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder. (…) En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal” 5;

A.2. Naturaleza de la fase impugnativa y regulación en materia de alegaciones y materia probatoria Que, en cuanto admisibilidad de alegaciones y medios probatorios en un Recurso de Reconsideración presentado ante este Órgano Comunitario, el Reglamento de Procedimientos Admi- 5 te Órgano Comunitario, entendida como la justificación de la decisión sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho que corresponden al caso concreto, debe ser una motivación de alcance suficiente que considere la expresión argumental de las partes en el procedimiento; y, cuidando de no tornarse en excesiva, en términos de condicionar a la autoridad por la extensión de la línea argumental de las partes, dado que es posible considerar la esencia de los argumentos planteados y con uso de la síntesis, al momento de motivar el acto administrativo concreto, pues tales argumentos se reflejan en lo actuado íntegramente en el procedimiento y son de pleno conocimiento de la autoridad al momento de resolver”.

Cita textual tomada de la Resolución 1244 del 22 de junio de 2009. En este sentido, la doctrina reconoce que “debe tenerse en cuenta que la motivación administrativa puede alcanzarse mediante la forma explícita de consignar íntegramente la expresión argumental de los hechos y el derecho en la resolución, de modo suficiente, en los comúnmente denominados considerandos” Cita textual tomada de MORON URBINA, Juan Carlos.

Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 3ra. ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 148. Cita textual tomada de RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. 14ta. ed. Temis. Bogotá, 2005, p. 268 y 269. GACETA OFICIAL nistrativos de la Secretaría General es particularmente enfático en determinar: i) el impedimento sobre las partes de presentar un recurso de reconsideración “basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original” con la excepción de que “se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieren tenido la oportunidad de presentarlas” (artículo 45); ii) la admisión excepcional de nuevas pruebas, al señalar que “[c]uando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas” (artículo 39); y, iii) la carga sobre el recurrente en la probanza de los vicios de forma y fondo que alega en casos en los que la impugnación no se refiera a sostener una carencia de competencia de la Secretaría General ni se dirija sobre aspectos previstos en “Decisiones sobre temas especiales” (artículo 40);

Que, en este sentido, el análisis que se debe desarrollar en una reconsideración como ésta dista de lo que sería una reedición de lo actuado en la primera fase de un procedimiento, pues en ésta las partes gozan de amplitud argumental y probatoria; mientras que en la fase de reconsideración -debido a que se trata de una evaluación de la legalidad de un acto de este Órgano Comunitario como acto administrativo- la actuación de las partes se limita, de modo general, a la alegación y/o prueba de vicios de forma o de fondo, incluida la desviación de poder, respecto del acto impugnado;

B. Evaluación del Recurso de Reconsideración formulado por la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) Que, en el presente caso, el Recurso de Reconsideración se dirige contra el acto de conclusión y archivo de la investigación para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de de- 27/01/2010 7.16 terminados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del COMEXI, constituye un gravamen;

Que, en consecuencia, este Recurso de Reconsideración es admisible, en aplicación del artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, dado que se dirige sobre un acto que pone fin a un procedimiento administrativo de calificación de gravamen; Que, en el presente caso, este Órgano Comunitario considera necesario recordar que en el procedimiento inicial de calificación de gravámenes, la República del Ecuador, a través de la Nota 39766/SAEC/DGINC/2009, solicitó el archivo de esta investigación, exponiendo que, mediante la Resolución 489 del COMEXI, se dispuso la derogación del último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 del COMEXI, que establecía la medida cuestionada como gravamen; afirmando que habría dejado de existir legitimación en dicho procedimiento y entendiendo que se había verificado la sustracción de la materia al devenir el petitorio en insubsistente;

Que, mediante Comunicación circular SG-X/ E.1.1/638/2009 de fecha 21 de julio de 2009, la Secretaría General remitió a los demás Países Miembros, la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) copia de la Nota 39766/SAEC/DGINC/2009, a efectos de que pudieran presentar las consideraciones e información que estimaran pertinentes; sin embargo, este Órgano Comunitario no recibió información o consideraciones de los reclamantes sobre el contenido de tal Nota ni sobre la solicitud de archivo que formulaba la República del Ecuador con base en la sustracción de la materia que alegaba;

Que, en este contexto, el acto de conclusión y archivo de la investigación para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del COMEXI, constituye un gravamen, emitido con fecha 14 de agosto de 2009, consideró expresamente entre sus fundamentos lo siguiente: “1.

Del contenido de la Nota 39766/SAEC/ DGINC/2009, mediante la cual la Repúbli- GACETA OFICIAL ca del Ecuador solicita el archivo de esta investigación, se desprende que la Resolución 489 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (en adelante, COMEXI), publicada en el Suplemento N° 631 del Registro Oficial del 10 de julio de 2009, determinó la derogación del último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 del COMEXI, que establecía la medida cuestionada como gravamen en el presente caso; motivo por el cual, según expone el Gobierno del Ecuador, habría dejado de existir legitimación en este procedimiento, entendiendo que se verifica sustracción de la materia en un caso en que el petitorio deviene en insubsistente. 2.

Al no haber recibido información o consideraciones de los reclamantes ni de los Gobiernos de los demás Países Miembros, observa este Órgano Comunitario que el reclamo conjunto que dio inicio al presente procedimiento tiene por objeto determinar si la medida contenida en el último párrafo del artículo 1 de la Resolución 466 del COMEXI constituye un gravamen que contraviene los objetivos del Programa de Liberación. Se observa, asimismo, que mediante la Resolución 489 del COMEXI se dispuso: “[d]erogar el último párrafo del artículo primero de la Resolución 466 (…)”. 3.

Del artículo 55 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, aprobado por la Decisión 425, se aprecia que el efecto o consecuencia jurídica esencial de la determinación de una medida como “gravamen” constituye la obligación que se genera para el País Miembro señalado de retirar la medida dentro del plazo que, para dicho fin, conceda la Secretaría General.

En este sentido, el literal e) del referido artículo prevé como parte del contenido de una Resolución que califique a una medida aplicada por un País Miembro como gravamen al comercio intrasubregional: “[l]a determinación de un plazo compatible con la urgencia del caso (…) para que el País Miembro señalado retire el gravamen o la restricción” y “[l]a identificación de las normas del ordenamiento jurídico comunitario que se estarían incumpliendo, de no retirarse el gravamen o restricción” (énfasis añadido). 27/01/2010 8.16 4.

Consecuentemente, al quedar sin vigencia el instrumento jurídico que contiene la medida que se acusa como “gravamen”, la controversia podría considerarse resuelta al haberse cumplido el propósito primordial que se persigue, es decir la eliminación, derogación o “retiro” de la medida. 6” (Subrayado añadido) Que, tal como se ha indicado, en la primera fase del procedimiento de calificación de gravamen los Países Miembros y las entidades solicitantes contaron con plena oportunidad de participación procesal;

Que, en cuanto admisibilidad de alegaciones en un Recurso de Reconsideración presentado ante este Órgano Comunitario, tal como se ha referido previamente, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General es particularmente enfático en determinar en su artículo 45 que “[l]os interesados no podrán solicitar la reconsideración del acto impugnado basándose en alegatos (…) no presentados durante el procedimiento original”; más aún cuando han tenido plena oportunidad para su presentación o formulación, tal como ha ocurrido en el presente caso;

Que las alegaciones del Recurso de Reconsideración dirigidas a sostener que sería un yerro declarar la conclusión y el archivo de la investigación para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del COMEXI, constituye un gravamen, bajo 6 En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en un caso en el que se evaluaba la posible inobservancia del ordenamiento jurídico andino, expuso que “es claro que cuando se trata de plantear un incumplimiento por razón de la expedición de normas de derecho interno de un País Miembro que contraríen las de derecho comunitario, debe partirse del supuesto de la vigencia de ambos extremos.

De no ser así, se da la sustracción de materia, bien porque el acto interno, supuestamente infractor, desaparece de la vida jurídica antes de la decisión jurisdiccional; o bien, porque las normas comunitarias superiores supuestamente contradichas han sido derogadas o sustituidas.” Cita textual de la Sentencia emitida en el Proceso 28-AI-2000.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia emitida en el Proceso 26-AI-2000. [Nota textual original del acto de conclusión y archivo de la investigación que es objeto del presente Recurso de Reconsideración]. GACETA OFICIAL la consideración de que había operado la sustracción de la materia controvertida, no fueron presentadas durante el procedimiento original, aun cuando se tuvo oportunamente conocimiento de las consideraciones de la República del Ecuador en ese sentido; por lo que, en consecuencia, no son admisibles para evaluación en la presente fase de reconsideración;

Que, asimismo, las alegaciones del Recurso de Reconsideración dirigidas a señalar que la solicitud de la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) se encontraba destinada a que se “dictamine el incumplimiento efectivamente configurado desde la entrada en vigencia de la Medida (…) hasta su levantamiento efectivo”, tampoco fueron presentadas durante el procedimiento original, aun cuando se tuvo oportunamente conocimiento de la emisión la Resolución 489 del COMEXI que derogaba la medida acusada como gravamen, mediante la notificación de copia de la Nota 39766/SAEC/DGINC/2009, a efectos de que pudieran presentar las consideraciones e información que estimaran pertinentes antes de la emisión del acto de conclusión y archivo de la investigación; por lo que, en consecuencia, no son admisibles para evaluación en la presente fase de reconsideración; 27/01/2010 9.16 determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del COMEXI, constituye un gravamen; siendo que tampoco verifica la ocurrencia de causales de nulidad de pleno derecho que afecten a dicho acto;

Que, en relación con el pedido para que este Órgano Comunitario se pronuncie ordenando que la República del Ecuador se sirva disponer la devolución de los derechos arancelarios cobrados sobre determinadas operaciones de importación de mercancías originarias de la Subregión, formulado por la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), tanto en su solicitud conjunta correspondiente al procedimiento original como en el recurso bajo análisis, debe considerarse que, incluso en el caso de que se hubiera identificado la existencia de un gravamen, no es posible que esta Secretaría General expida un mandato como el solicitado pues ello no hace parte de sus atribuciones conforme al contenido del Capítulo I del Título V del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, que regula los procedimientos de calificación de gravámenes;

RESUELVE

Que, en el presente caso, respecto de las demás alegaciones del Recurso de Reconsideración interpuesto no se han referido, expresamente, cuáles son las causales de impugnación que se invocan; Que, en este sentido, más allá de referirse, en dicho recurso, que determinado criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en un caso particular, en opinión de las entidades impugnantes, sería más adecuado para entender su solicitud original y/o sus expectativas de restitución de determinados derechos arancelarios percibidos, no se evidencia la fundamentación de cómo estas referencias configuran un vicio de fondo, un vicio de forma o una desviación de poder sobre el acto de conclusión y archivo emitido por esta Secretaría General;

Que, en consecuencia, este Órgano Comunitario no aprecia que se haya alegado y fundamentado la existencia de vicios de fondo o de forma ni desviación de poder en el acto de conclusión y archivo de la investigación para Artículo Único.- Desestimar el Recurso de Reconsideración formulado por la Asociación de Exportadores (ADEX), la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) sobre el acto de conclusión y archivo de la investigación para determinar si la excepción de la aplicación del Programa de Liberación para la importación de determinados productos originarios de la Subregión, conforme a la Resolución 466 del COMEXI, constituye un gravamen.

Comuníquese a los Países Miembros y a las entidades impugnantes la presente Resolución, que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintiséis días del mes de enero del año dos mil diez. FREDDY EHLERS Secretario General GACETA OFICIAL 27/01/2010 10.16 RESOLUCION 1301 Recurso de Reconsideración dirigido sobre la Resolución 1251 relativa a la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI) LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a), y el Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina; la Resolución 1251 de la Secretaría General; y, CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES Que el 8 de agosto de 2009 la Secretaría General emite la Resolución 1251 que, mediante su artículo 1, determina que la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (en adelante, COMEXI) constituye un “gravamen” a los efectos previstos en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena; y, concede a dicho País Miembro, mediante su artículo 2, un plazo de quince (15) días para que retire tal medida, sin perjuicio de lo señalado en la Resolución 1250 de la misma fecha;

Que el 24 de septiembre de 2009, mediante Nota 47488/GVMCI/DGINC/2009, la República del Ecuador interpone Recurso de Reconsideración sobre la Resolución 1251, formulando como petición que este Órgano Comunitario se pronuncie reconsiderando su artículo 1, a efectos de que la medida antes referida no sea considerada como un “gravamen”; Que, como fundamentos de hecho y de derecho, en relación con la materia controvertida en el presente caso, la República del Ecuador señaló que: i) El 26 de junio de 2009, mediante Nota 35771/ GVMCEI/DGINC/2009, al amparo del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, que establece las condiciones de una salvaguardia cambiaria, presentó una solicitud a la Secretaría General, con carácter de emergencia, para la aplicación de medidas correctivas; ii) Atendiendo a que habían pasado, en su consideración, más de siete días desde su solicitud formulada con carácter de emergencia, adoptó la Resolución 494 del COMEXI, publicada en el Suplemento No. 631 del Registro Oficial del 10 de julio de 2009, que determinó: “[a]plicar por el plazo de un año una medida de Salvaguardia, que corrija la alteración de las condiciones normales de competencia causadas por la devaluación monetaria del peso colombiano, consistente en la aplicación del arancel nacional vigente a ciertas importaciones provenientes de la República de Colombia”; señalando que en “consecuencia de esta medida no se aplicarán las preferencias arancelarias en el marco de la Comunidad Andina a los productos sujetos a esta Salvaguardia, que constan en el Anexo I de la presente resolución”; e, identificándose, en dicho anexo, productos bajo mil trescientas cuarenta y seis (1346) subpartidas; iii) Bajo este contexto, como resultado de un procedimiento de calificación de gravamen iniciado de oficio, este Órgano Comunitario expidió la Resolución 1251 resolviendo en su artículo 1: “[d]eterminar que la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI) constituye un “gravamen” a los efectos previstos en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”;

GACETA OFICIAL iv) En cumplimiento de la Resolución 1250 de la Secretaría General, que le permitió, en su condición de País Miembro que se considere perjudicado por la devaluación del peso colombiano que ha alterado las condiciones normales de competencia en su mercado, adoptar medidas correctivas a las importaciones originarias de Colombia bajo determinadas recomendaciones, derogó la referida Resolución 494 mediante Resolución 502 del COMEXI del 14 de agosto de 2009, adecuándola a los parámetros establecidos por la Resolución 1250; v) Se ratificaba en los fundamentos expresados por su parte tanto en la primera fase del procedimiento de calificación de gravamen en el cual se expidió la Resolución 1251, que es materia del presente recurso, como en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, que fue iniciado por su solicitud, en la cual se expidió la Resolución 1250; vi) En su opinión, este Órgano Comunitario debe reconsiderar el análisis expresado en la Resolución 1251, que es objeto de la presente impugnación, en la que se expresa que “la medida materia de la presente investigación debe declararse como incompatible con los objetivos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, en cuanto al momento de su aplicación, la República del Ecuador no se encontraba habilitada”; 27/01/2010 11.16 ix)En este sentido, la información que le fue requerida, con fecha 2 de julio de 2009, en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, resultaba información complementaria y no información básica indispensable para demostrar la alteración a que se refiere el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, que regula el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, debido a que con la solicitud original, en su opinión, este Órgano Comunitario “bien podría haber realizado y concluido el análisis de la existencia de la emergencia alegada dentro de los siete días que señala la norma, con todos los argumentos técnicos claramente expresados y que se resumen (según los temas planteados en el documento de solicitud original de Ecuador) en los siguientes: (…) Que Colombia efectuó una devaluación (…) Que existió una alteración de las condiciones normales de competencia (…) Que la devaluación colombiana ha causado perjuicios para el Ecuador”; x) Por ello, no acepta las consideraciones de este Órgano Comunitario expresadas en el sentido de que sólo a partir de la presentación de la Nota 38053/GVMCEI/DGINC, el 8 de julio de 2009, el Gobierno del Ecuador aclaró y completó su solicitud de autorización de medidas con carácter de emergencia y de medidas correctivas, al producirse la atención del requerimiento de fecha 2 de julio de 2009; vii)En el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, la Secretaría General “no se pronunció dentro de los siete días continuos, establecidos en el inciso octavo del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena para los casos emergentes”, por lo que “adoptó la medida correctiva propuesta, de carácter transitorio, mediante Resolución 494 del COMEXI, publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 631, de 10 de Julio de 2009”; xi)Por lo anterior, en su opinión, este Órgano Comunitario “al no aplicar el plazo previsto en el inciso octavo del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena y al considerar suspendido el mismo recayó en desviación de poder, en quebrantamiento de dicha norma, en razón de que no existe normativa legal que reconozca la facultad a la Secretaría General para decidir sobre la extensión del plazo de siete días que establece dicho artículo”; y, viii) En consecuencia, la medida correctiva declarada como gravamen en la primera fase del presente procedimiento entró en vigencia luego de trascurridos catorce días contados desde la presentación de la solicitud con carácter de emergencia, el 26 de junio de 2009, la que adjuntó todos los elementos técnicos e información básica que fundamentaban su planteamiento; xii) Atendiendo a lo señalado en la Sentencia expedida en el Proceso 1-N-86 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en relación con la naturaleza y principios que orientan el entendimiento y la aplicación de medidas de salvaguardia, en su opinión, la medida calificada como gravamen, mediante la Re-solución 1251 de este Órgano Comunitario, “no se encuentra enmarcada dentro de GACETA OFICIAL la definición de gravamen establecida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, sino se encuentra contemplada dentro del capítulo XI del Acuerdo, referente a Cláusulas de Salvaguardia”, bajo el entendimiento de que “[l]os eventuales recargos adicionales de carácter económico a las importaciones provenientes de los Países Miembros de la CAN, cuando sean aplicados como mecanismos excepcionales legalmente reconocidos por la normativa comunitaria, no pueden considerarse violatorios del proceso integracionista ni que contravienen su normativa”; 27/01/2010 12.16 sición, es “el que se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto para que lo revoque, modifique o sustituya por contrario imperio” 1;

Que, con fecha 2 de octubre de 2009, mediante Comunicación circular SG-X/E.1.1/872/ 2009, la Secretaría General remitió a los demás Países Miembros copia del Recurso de Reconsideración presentado por la República del Ecuador y otorgó un plazo único de quince días calendario para que presentaran las consideraciones o elementos de información que estimaran convenientes sobre el antedicho recurso;

Que, a efectos del pleno entendimiento de las causales constituidas por vicios de forma o de fondo que causan una nulidad de pleno derecho, corresponde acudir al contenido del Capítulo II De los vicios de los actos del Título II del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General; Que, tanto en la primera fase del procedimiento de calificación de gravamen como en esta segunda fase impugnativa, los Países Miembros contaron con plena oportunidad de participación procesal;

Que dicho Capítulo, en su artículo 12, indica que las Resoluciones y los actos de este Órgano Comunitario serán nulos de pleno derecho cuando: i) “contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, lo que puede generarse por un vicio de fondo o por un vicio de forma sustancial; ii) “su contenido sea de im- II. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN FORMULADO A. Marco general de análisis sobre un recurso de reconsideración 1 2 A.1.

Causales de impugnación Que todo Recurso de Reconsideración interpuesto contra una Resolución de este Órgano Comunitario o contra uno de sus actos señalados por el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina debe resolverse en observancia de la regulación sobre la admisión, conocimiento y alcance de la decisión sobre dichos recursos que contempla dicho Reglamento en el Capítulo II Del recurso de reconsideración de su Título IV De la Revisión de los actos de la Secretaría General;

Que, se entiende, conforme al ordenamiento jurídico andino y a la doctrina, que el Recurso de Reconsideración, denominado en otros ordenamientos jurídicos como Recurso de Repo- Cita textual tomada de DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10ma. ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2004, p. 1212. Considerados por la doctrina también como vicios de procedimiento, teniendo en cuenta que “[e]l principio de legalidad de la actividad administrativa se garantiza, en cuanto a la formación de sus decisiones, en el permanente respeto a los procedimientos legalmente establecidos”.

Se reconoce la diferencia que existe entre los vicios de forma sustanciales que “son aquellos de magnitud, importancia, que se encuentran sobre requisitos indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantías consagradas en defensa de los particulares en general; se agrega a lo anterior la violación de los requerimientos indicados expresamente en la ley como indispensables para la producción del acto, y cuya omisión o transgresión ocasiona la nulidad de la actuación”; y, los vicios procedimentales accidentales que “por el contrario, son aquellos de menor entidad, que no acarrean la nulidad del acto.

GACETA OFICIAL posible o de ilegal ejecución”, lo que puede generarse por un vicio de fondo; y, iii) “hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”, lo que puede generarse por un vicio de forma sustancial; Que, en particular, debe considerarse que uno de los vicios de forma sustanciales que afecta la validez de un acto jurídico comunitario y que, de verificarse, configura una causal de nulidad, es aquel que se refiere al incumplimiento de la motivación administrativa que impone el artículo 7 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General cuando señala que toda Resolución debe contener “[l]os fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas” 3;

Que, de otro lado, a efectos de determinar el alcance de la causal constituida por la desviación de poder cabe señalar que ésta se refiere a “la intención con la cual la autoridad toma una decisión” y se manifiesta cuando “dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, 3 Al respecto se debe tener en cuenta, tal como ha indicado esta Secretaría General, que “un acto de este Órgano Comunitario carente de motivación o que cuente con una motivación aparente se encuentra viciada de nulidad en tanto que no cumple con el mandato de contener y expresar los fundamentos de una decisión emitida por la Secretaría General;

(…) sin embargo, debe considerarse que la motivación de un acto de este Órgano Comunitario, entendida como la justificación de la decisión sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho que corresponden al caso concreto, debe ser una motivación de alcance suficiente que considere la expresión argumental de las partes en el procedimiento; y, cuidando de no tornarse en excesiva, en términos de condicionar a la autoridad por la extensión de la línea argumental de las partes, dado que es posible considerar la esencia de los argumentos planteados y con uso de la síntesis, al momento de motivar el acto administrativo concreto, pues tales argumentos se reflejan en lo actuado íntegramente en el procedimiento y son de pleno conocimiento de la autoridad al momento de resolver”.

Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 3ra. ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 148. 27/01/2010 13.16 pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla (…) Esa finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como lo sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder.

(…) En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal” 4; Que, en atención a su objeto, la desviación de poder como causal de impugnación en un recurso de reconsideración presentado sobre una Resolución emitida por la Secretaría General, requiere necesariamente para su acreditación –como ocurre en general en las tradiciones administrativas que contemplan esta figura– superar las exigencias probatorias que residen en “la dificultad que genera demostrar esas ocultas razones y finalidad que persigue la administración” 5;

A.2. Naturaleza de la fase impugnativa y regulación en materia de alegaciones y materia probatoria Que, en cuanto admisibilidad de alegaciones y medios probatorios en un Recurso de Reconsideración presentado ante este Órgano Comunitario, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General es particularmente enfático en determinar: i) el impedimento sobre las partes de presentar un recurso de reconsideración “basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original” con la excepción de que “se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no 4 5 Cita textual tomada de RODRÍGUEZ, Libardo.

Derecho Administrativo. General y Colombiano. 14ta. ed. Temis. Bogotá, 2005, p. 268 y 269. Cita textual tomada de SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. 4ta ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004, p. 418. GACETA OFICIAL hubieren tenido la oportunidad de presentarlas” (artículo 45); ii) la admisión excepcional de nuevas pruebas, al señalar que “[c]uando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas” (artículo 39); y, iii) la carga sobre el recurrente en la probanza de los vicios de forma y fondo que alega en casos en los que la impugnación no se refiera a sostener una carencia de competencia de la Secretaría General ni se dirija sobre aspectos previstos en “Decisiones sobre temas especiales” (artículo 40);

Que, en este sentido, el análisis que se debe desarrollar ante un Recurso de Reconsideración como el que es objeto de la presente Resolución dista de lo que sería una reedición de lo actuado en la primera fase de un procedimiento, pues en ésta las partes gozan de amplitud argumental y probatoria; mientras que en la fase de reconsideración -debido a que se trata de una evaluación de la legalidad de un acto de este Órgano Comunitario como acto administrativo- la actuación de las partes se limita, de modo general, a la alegación y/o prueba de vicios de forma o de fondo, incluida la desviación de poder, en que habría incurrido el acto impugnado;

B. Evaluación del Recurso de Reconsideración formulado por la República del Ecuador Que la Resolución 1251 de la Secretaría General, que determina que la aplicación por parte de la República del Ecuador del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del COMEXI constituye un “gravamen” a los efectos previstos en el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, consideró expresamente entre sus fundamentos que, mediante la Resolución 1250 de la Secretaría General se dejó establecido (en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, iniciado por solicitud de la República del Ecuador): 27/01/2010 14.16 “Que el cómputo de los plazos que corresponden a este procedimiento, señalados en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, se inicia desde el día siguiente de la recepción de la Nota 38053/GVMCEI/DGINC, que fue recibida con fecha 8 de julio de 2009, pues, con esta comunicación, Ecuador aclara y completa los elementos técnicos que fundamentaban su solicitud;

(…) Que, en este sentido, debe enfatizarse que el cómputo del plazo de siete días continuos para que este Órgano Comunitario se pronunciara sobre el pedido para la autorización de medidas con carácter de emergencia formulado por parte del Ecuador se extendía, en todo caso, hasta el día 15 de julio de 2009, fecha en que precisamente -dentro de tal plazo- se emite y se notifica la Comunicación SG-F/D.1.6/939/2009 como pronunciamiento acerca de tal pedido;

Que, mediante dicha comunicación, este Órgano Comunitario señaló que “realizado un análisis preliminar de la solicitud de autorización de medidas con carácter de emergencia, del contenido del documento anexo a la Nota 35771/GVMCEI/DGINC/2009, no se aprecia la existencia de antecedentes que permitan temer fundamentadamente perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que pudieran producirse durante el lapso que media entre la solicitud y el pronunciamiento que corresponde emitir a este Órgano Comunitario”, sin autorizar la aplicación de medidas con carácter de emergencia”;

Que, en consecuencia, este Órgano Comunitario considera necesario enfatizar que, en su oportunidad, quedó plenamente constatado, en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia correspondiente, que el plazo de siete días continuos en el procedimiento inició su cómputo a partir del día siguiente al 8 de julio de 2009, fecha en que la República del Ecuador aclaró y completó los elementos técnicos que fundamentaban su solicitud; por lo que, dicho plazo nunca se encontró interrumpido ni suspendido, sino que fue contabilizado debidamente hasta el día 15 de julio de 2009 y cumplido plenamente, fecha en que se emite y se notifica la Comunicación SG-F/D.1.6/939/2009 como pronunciamiento de la Secretaría General acerca del pedido formulado por este País GACETA OFICIAL 27/01/2010 15.16 miento” (artículo 80, inciso 4o) [actual artículo 98 del Acuerdo de Cartagena], distintos, por cierto, de la “información complementaria” que puede solicitar la Junta, según la misma norma, luego de que el caso haya sido debidamente planteado.” 6 (Contenido de corchetes y subrayado añadidos).

Miembro para la aplicación de medidas con carácter de emergencia; Que procede tener en cuenta que las consideraciones previamente citadas, que son parte de las constataciones expresadas en la Resolución 1250 de la Secretaría General, expedida en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria antes referido, no fueron oportunamente impugnadas mediante Recurso de Reconsideración alguno, en dicho procedimiento, por ninguno de los Países Miembros;

Que, como se ha expuesto previamente, el análisis que se debe desarrollar ante un Recurso de Reconsideración como el que es objeto de la presente Resolución no puede constituir una reedición de lo actuado en la primera fase de un procedimiento, debido a que se trata de una evaluación de la legalidad de un acto de este Órgano Comunitario, en el cual la actuación de las partes se limita, de modo general, a la alegación y/o prueba de vicios de fondo o de forma, incluida la desviación de poder;

Que, en cuanto a las consideraciones de la República del Ecuador dirigidas a sostener la existencia de desviación de poder en la expedición de la Resolución 1251, en torno a lo que, en su opinión, consistiría una extensión o suspensión indebida de los plazos establecidos en el inciso octavo del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, debe observarse que este Órgano Comunitario no solamente cumplió con el plazo correspondiente para su pronunciamiento acerca del pedido para la aplicación de medidas con carácter de emergencia por parte de la República del Ecuador, como se ha indicado, sino que ello resultó plenamente concordante con la interpretación que manifiesta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en relación con la obligación de este Órgano Comunitario respecto de la tramitación de solicitudes claras y completas para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria: “(…) estima el Tribunal que asistió razón a la Junta cuando determinó que el planteamiento o solicitud del caso tan sólo podía aceptarse como tal a partir de su debida presentación o formalización, la cual incluye, por supuesto, el suministro de la información básica a que se refiere el Acuerdo: los “elementos técnicos” que “fundamentan el plantea- Que, tal como fue enfatizado en la Resolución 1251, no corresponde, en esta vía, revisar la legalidad del requerimiento expedido en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, dirigido a que se aclaren y completen los elementos técnicos que fundamentaban la solicitud de la República del Ecuador;

Que, sin embargo, se observa que, en el procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria 7, se constató con absoluta claridad que se formuló a la República del Ecuador un requerimiento para que presente “los elementos técnicos” que fundamentaban su solicitud para la aplicación de tales medidas, “a fin de proceder al correspondiente trámite”; lo cual era un signo inequívoco de que este Órgano Comunitario requería necesariamente contar con “información básica” que “fundamentara su planteamiento” en tal procedimiento, por lo que evidentemente no se trataba de una solicitud de información complementaria;

Que, en consecuencia, este Órgano Comunitario no aprecia la existencia de elementos de juicio o de prueba alguna que permitan verificar que se ha perseguido un fin diferente al interés general comunitario y a la finalidad particular de la disposición contenida en el inciso octavo del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, que garantiza un plazo para el pronunciamiento de la Secretaría General sobre un pedido para la autorización de medidas con carácter de emergencia en un procedimiento para la aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria;

Que, en este sentido, la República del Ecuador, tal como se señaló en la Resolución 1251, no había quedado habilitada a aplicar medidas de salvaguardia cambiaria con carácter de emergencia, dado que antes del transcurso del plazo 6 7 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de 10 de junio de 1987, en el proceso 1-N-86.

Comunicación SG-F/D.1.6/872/2009. GACETA OFICIAL de siete días continuos, debidamente contabilizado, esta Secretaría General emitió su pronunciamiento respecto del pedido para su autorización; Que, como fue considerado por este Órgano Comunitario, la aplicación de medidas de salvaguardia, como es el caso de las medidas de salvaguardia cambiaria, puede consistir válidamente en la aplicación justificada y transitoria de ciertos gravámenes, incluidos los aranceles, en determinados casos; sin embargo, en el presente, no puede observar que la aplicación del arancel nacional vigente a las importaciones originarias de la República de Colombia comprendidas en las 1346 subpartidas indicadas en el Anexo I de la Resolución 494 del COMEXI se haya encontrado autorizada en el marco del procedimiento para aplicación de medidas de salvaguardia cambiaria, como medidas con carácter de emergencia;

Que, en consecuencia, este Órgano Comunitario no aprecia la existencia de vicios de fondo 27/01/2010 16.16 o de forma ni desviación de poder en la Resolución 1251; siendo que tampoco verifica la ocurrencia de causales de nulidad de pleno derecho que afecten a dicho acto;

RESUELVE

Artículo Único.- Desestimar el Recurso de Reconsideración formulado por la República del Ecuador sobre el artículo 1 de la Resolución 1251 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintiséis días del mes de enero del año dos mil diez. FREDDY EHLERS Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú

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RESUELVE

CONSIDERANDO

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