HONORABLES MAGISTRADOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ponente. Angel Ignacio Alvarez Silva Medio de control. Revisión de conciliación – controversias contractuales. Demandante. Consorcio acueducto Ibagué 2017. Demandado. IBAL S.A ESP OFICIAL. Radicación. 73001-23-33-000-2023-00263-00 MARIO FERNANDO RODRIGUEZ REINA, en mi condición de Procurador 163 judicial II administrativo, mediante el presente escrito y dentro de la oportunidad legal, me permito interponer y sustentar recurso de APELACIÓN contra la providencia del día 09 de mayo de 20241 que decidió aprobar el acuerdo conciliatorio, de conformidad con lo previsto en el art. 62 de la ley 2080 de 2021 que modificó el art. 263 de la ley 1437 de 2011 en concordancia con lo regulado en el art. 113 de la ley 2220 de 2022.
Lo anterior, con el fin que previo a su concesión el Honorable Consejo de Estado revoque la decisión impugnada al no contar el acuerdo conciliatorio con los elementos probatorios que permita inferir que no resulta contrario al ordenamiento jurídico y con grado de certeza la ausencia de afectación del patrimonio público. Ante la Procuraduría 163 judicial II se adelantó el trámite de conciliación extrajudicial de la referencia, después de la celebración de varias audiencias e incluso con posterioridad al vencimiento del término legal para el trámite de la actuación, el día 06 de julio de 2023 las partes llegaron a un acuerdo Lo anterior, con fundamento en los siguientes:
1. ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURIDICOS QUE INTEGRAN EL RECURSO DE APELACIÓN. Ante la Procuraduría 163 judicial II se adelantó el trámite de conciliación 1 Notificado por Estado 086 del día 20 de mayo de 2024. 1 extrajudicial de la referencia, tras varias audiencias e incluso tras el vencimiento del término legal para el trámite de la actuación, el 06 de julio de 2023 las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio que se remitió a la jurisdicción contenciosa administrativa para decidir sobre su improbación o aprobación. A través de la providencia impugnada el Tribunal Administrativo del Tolima decidió aprobar el acuerdo conciliatorio al considerar que se reunían los requisito sustanciales para ello, contando con el voto disidente del Magistrado Luis Eduardo Collazos Olaya que, acogiendo las observaciones del Ministerio Público, consideró que no existían los elementos de convicción para predicar que el acuerdo resultaba ajustado al ordenamiento jurídico y no era lesivo para el patrimonio público.
Efectivamente, tal como se señaló en el acta de audiencia, aunque la Procuraduría propende por la materialización de acuerdos conciliatorios que permitan, no solo cumplir con un factor de descongestión del aparato judicial, sino que garanticen el acceso a las partes a un mecanismo de solución de conflictos que permita materializar el derecho a una tutela judicial efectiva, en todo caso, debe verificar que los mismos se ajusten al ordenamiento jurídico y no sean lesivos para el patrimonio de la entidad estatal, teniendo en cuenta los intereses que por mandato constitucional se deben salvaguardar (art. 2 C.P) y a la luz del mandato establecido en los arts. 303 de la ley 1437 de 2011 en concordancia con el art. 95 de la ley 2220 de 2022, norma que dispone: “Los agentes del Ministerio Público que adelanten conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo actuarán como servidores públicos imparciales y calificados y velarán porque el acuerdo no afecte el patrimonio público, el orden jurídico, ni los derechos y garantías fundamentales, y que los supuestos de hecho y de derecho cuenten con el debido respaldo probatorio” Bajo esta premisa consideró en su momento y se ratifica en este recurso de apelación que concordante con lo señalado por el Magistrado que se apartó de la decisión, dicho requisito no se avizora en el acuerdo al cual arribaron las partes, lo que impide la aprobación judicial, por las siguientes razones: 2 El art. 27 de la ley 80 de 1993 consagra el principio de ecuación contractual, por el cual, en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de la propuesta o la celebración del vínculo contractual, por tanto, si ella se rompe y este se genera por causas no imputables a quien resulte afectado, “las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
Estas circunstancias que alteran el equilibrio contractual para que opere el restablecimiento correspondiente deben ser imprevistas, tal como se deduce de una interpretación sistemática de la misma ley, no olvidemos que en su art. 5 numeral 1 consagra: “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Por lo tanto, no basta que exista un desequilibrio contractual, pues si este se origina en un hecho previsible al momento de la celebración del contrato estatal o encuentran su causa en una conduta atribuible al afectado 2 y no en la entidad estatal contratante, no puede predicarse un desconocimiento de la ecuación contractual.
Con base en lo previsto en el art 14 de la ley 80 de 1993, en los eventos de uso de facultades excepcionales como las de modificación o interpretación unilateral, si estas generan el desequilibrio de la ecuación contractual, se puede solicitar su restablecimiento e incluso las indemnizaciones correspondientes. Sobre el particular ha señalado el Honorable Consejo de Estado3: “El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el 2 Incluso la propia asunción del riesgo en la correspondiente matriz aceptada previamente. 3 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de julio de 2012. Radicación 1300123-31-0001996-01233-01 (21990) 3 mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.
En este orden de ideas, bajo el criterio de imprevisibilidad, resultan aplicables los conceptos acuñados por la doctrina de la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, el primero de ellos, relacionado con hechos externos e imprevisibles producidos con posterioridad a la celebración de contrato, los cuales alteran su equilibrio, el segundo de ellos, hace referencia a la expedición de normas generales de rango legal y reglamentario que aunque no modifican – per se- las obligaciones contractuales, si tienen incidencia sustancial en su desarrollo, dado que generan mayores cargas económicas en cabeza del contratista.
De otro lado, el concepto de POTESTAD VARIANDI, está relacionado con las facultades dada a la entidad contratante, en desarrollo de sus funciones de dirección y control del contrato estatal, para su modificación o interpretación en forma unilateral, claro está, en aras de materializar los fines propios de la contratación y del Estado Colombiano. Como ya se mencionó, esta hipótesis tiene regulación en el numeral 1 del art. 14 de la ley 80 de 1993.
De igual manera, además de los requisitos expuestos, hay que señalar que ese desequilibrio económico debe ser real, impactar sustancialmente en el valor económico del contrato, pues en principio en desarrollo del principio de economía, corresponde a las entidades públicas incluir las partidas presupuestales para ajustar precios o los costos imprevistos que se ocasionen por los retardos en los pagos o por los cambios en las condiciones iniciales de los contratos celebrados.
Por último, es preciso resaltar que el Consejo de Estado ha asumido la postura jurídica consistente en que las reclamaciones originadas en el desconocimiento de 4 la ecuación contractual deben efectuarse al momento de suscribir las prórrogas o suspensiones, sin que sea dable discutir dichos hechos con posterioridad en atención al principio de buena fe y venire contra factum proprium non valet 4.
Sin embargo, no desconoce este Agente del Ministerio Público que dicho aspecto debe analizarse a la luz del caso en concreto, pues pueden presentarse situaciones que impidan ese real conocimiento del contratista, incluso que afecten su voluntad (vicios del consentimiento) o aquellos casos donde por si sola la situación que origina una determinada suspensión o prorroga no conlleva el desequilibrio contractual pero analizada en conjunto se evidencia su impacto 5.
Establecido este marco teórico de la figura jurídica del desequilibrio contractual, es necesario analizar el rol funcional de los comités de conciliacion de las entidades públicas, para ello, es menester recordar que estos se constituyen en las instancias administrativas a través de las cuales se estructura las políticas de prevención del daño antijuridico y la defensa de los intereses de la entidad y se exterioriza su voluntad acerca de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, es por ello que el nuevo estatuto de conciliación (ley 2220 de 2022), reiteró la función de determinar la procedencia de la conciliación y los parámetros para su intervención. No en vano, el legislador consagra una composición plural de este comité 6, buscando su integración a través de servidores de diferentes áreas que permitan desde una perspectiva interdisciplinaria, adoptar las decisiones que garanticen los principios de la función administrativa y protejan el patrimonio público de la entidad7. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2018, rad. 68001-23-33-000-201300118- 01(52666).);
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad. 250002326000201200225 01 (63.123). 5 Sobre el particular, puede consultarse la obra “impacto cumulativo y equilibrio económico en el contrato estatal” de Monica Sofía Safar Díaz. Universidad Externado. 2006. 6 Artículo 118 de la ley 2220 de 2022. 5 Lo anterior se trae a colación, pues como se señaló en el curso de la audiencia, el IBAL ESP OFICIAL presentó acta de comité de conciliación del día 05 de julio de 2023 donde, soportado en el concepto técnico elaborado frente al dictamen pericial presentado por la parte convocante, presentó formula conciliatoria.
Contrario a lo expresado por el Tribunal en la decisión impugnada, al revisar los fundamentos que integran la decisión del IBAL E.S.P expresada a través de su comité de conciliación, instancia que consagra la ley para que la entidad pública exteriorice su voluntad, se observa que previa referencia al desarrollo conceptual de la figura del desequilibrio contractual – a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado – realiza una distinción entre hechos imprevisible y previsibles, señalando que, frente a estos últimos, no es posible predicar la configuración de la figura y, por tanto, acceder a los reconocimientos patrimoniales de la parte convocante.
En este orden de ideas, el comité de conciliación señala que es imprevisible la mayor permanencia en obra por aislamiento preventivo y otras medidas COVID-19, y la implementación de los protocolos de seguridad COVID-19, los demás hechos se catalogan como PREVISIBLES, precisando el comité de conciliación frente a estos que no se estructuran los elementos establecidos por el Consejo de Estado para desterminar el desequilibrio económico del contrato estatal 6 7 Nótese Honorables Magistrados como el tema de los hechos previsibles y sus efectos jurídicos fue analizado en forma expresa por el comité de conciliación Del texto citado con antelación y concretamente de su último parráfo se observa que el tema relacionado con el riesgo ambiental y social fueron asumidos por el contratista Consorcio Acueducto 2017, así lo señala expresamente el acta del comité de conciliación que, se reitera, se constituye en la forma de expresión de voluntad de la entidad para este mecanismo alternativo de conflicto Incluso nuevamente frente a los hechos catalogados como previsibles nuevamente señaló: 8 Dicha categorización, como se explicó con antelación, tiene una incidencia sustancial en la configuración del rompimiento de la ecuación contractual, pues solo los hechos imprevisibles no imputables al contratista, bajo la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, son los que facultan al reconocimiento del desequilibrio económico, en todo caso, bajo la exigencia de la alteración sustancial que implique una perdida efectiva para el contratista y no simplemente una disminución de sus utilidades, tal como lo ha señalado el 9 Consejo de Estado7: “Con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar.
En el caso en concreto se observa que el primer reconocimiento económico que integra la propuesta se establece de la siguiente forma: Tal como se expresó en el curso de la audiencia, la propuesta de reconocimiento y pago de la suma de $962.551.331 encuentra su fundamento en las prórrogas 5 y 6, celebradas el 27 de diciembre de 2019 y el 20 de enero de 2020, es decir, son circunstancias previas al surgimiento de la pandemia y del aislamiento obligatorio que como se recordará fue una de las medidas adoptadas por el decreto legislativo 457 de marzo de 2020.
De otro lado, no debe pasarse por alto que las actividades se reactivaron paulatinamente, entre ellas los contratos de obra pública 8 bajo el 7 Sentencia citada con antelación. 8 Es así como por ejemplo a través del decreto 531 de 2020 en su art. 3 se permitió el desarrollo de una serie de actividades, entre ellas: a) La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la 10 cumplimiento de unos protocolos de bioseguridad9, superándose definitivamente el aislamiento el 01 de septiembre de 2020, con antelación a las prórrogas 7 y 8 de octubre de 2020.
Así, no es concordante el reconocimiento patrimonial por las suspensiones 5,6,7 y 8, pues no encuentra su causa directa en los dos únicos supuestos fácticos catalogados como hechos imprevisibles, la mayor permanencia en obra por aislamiento preventivo y demás medidas COVID-19 y la implementación de los protocolos de seguridad COVID-19, pues ocurrieron con antelación a las medidas de aislamiento o después cuando se habían superado, especialmente en el marco de las actividades relacionadas con los contratos de obra pública.
En el curso de la audiencia, los apoderados expresaron que dichas prorrogas tienen unos supuestos fácticos diferentes a la suspensión denominada número 1, pues esta si tiene fundamento la pandemia del COVID -19, sin embargo, se reitera el acta del comité con base en el informe técnico rendido por el IBAL, tan solo catalogaron como hechos imprevisibles los ligados al virus, pues los demás fueron considerados como previsibles, por tanto, no sujetos a la imprevisibilidad que debe caracterizar el reconocimiento del desequilibrio contractual En la audiencia se puso de presente por parte del Ministerio Público, que ello no significaba que no pudiera fácticamente existir circunstancias que conllevaran a las prórrogas previas y que estas tuvieran incidencia en el equilibrio del contrato que se constituyeran en hechos imprevisibles o asumidos por la entidad estatal en la matriz de riesgo, sin embargo, se reitera, no es lo que señala el comité de conciliación con fundamento en el informe técnico realizado por el IBAL que tuvo como finalidad cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas B) La revisión y atención de emergencias y afectaciones viales, y las obras de infraestructura que no pueden suspenderse.
C) La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructura 9 Decreto 539 de 2020 Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 11 estudiar las conclusiones del dictamen pericial aportado por el convocante y su análisis a la luz de la matriz de riesgo aceptada por el contratista, nótese como en dicho informe se señala, previo a la categorización de hechos previsibles e imprevisibles, lo siguiente: En el curso de la audiencia adelantada ante la Procuraduría judicial se señaló que podía alternativamente, el comité de conciliación revisar dichos aspectos y determinar con precisión que hechos generaron especialmente las prórrogas 5 y 6 y se los mismos se ajustan a los requisitos del desequilibrio contractual, para de esta forma reflejar el efecto real que ellos tuvieron en la economía del contrato, pues se recordaba que no toda afectación económica implica el rompimiento de la ecuación contractual, sino solo aquella que implica una perdida real, grave y anormal, como lo señala el Consejo de Estado “pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar”.
Sin embargo, aunque dicha propuesta, aunque avalada por la entidad convocada, no encontró respuesta positiva en la parte convocante, sin que le fuera dable al suscrito Procurador adoptar una decisión contraria al respecto, dado que la competencia – después del vencimiento del término de tres mesessolo se encuentra habilitada por la voluntad expresa de ambas partes, más aún cuando los términos de caducidad se han reanudado. 12 En el escenario judicial se observa que dicha situación no varió, por tanto, los argumentos expuestos en las observaciones realizadas por el Ministerio Público en sede de la conciliación extrajudicial permanecen incólumes.
Con relación a la denominada suspensión 1, el IBAL en el acta del comité de conciliacion realiza una propuesta económica que sustenta en la consideración de la pandemia COVID -19 y las medidas gubernamentales expedidas por las autoridades en la materia, al catalogarla como un hecho imprevisible y no imputable al contratista. Tal como se ha pregonado con insistencia desde la etapa de conciliación prejudicial, este agente del Ministerio Público comparte la tesis que la situación de aislamiento social y las medidas sanitarias adoptadas por las autoridades gubernamentales en el marco de la pandemia por la COVID -19, podían ser constitutivas de hechos imprevistos catalogados bajo la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, según el caso.
Sin embargo, siempre debe determinarse y acreditarse probatoriamente la incidencia real y material que ellos tuvieron en el equilibrio del contrato y la afectación sustancial a su economía, como ya se señaló. En el caso concreto, el ofrecimiento económico del IBAL ESP OFICIAL parte del reconocimiento de 125 días por concepto de costos de administración 13 avaluados en la suma de $164.877.427 por mes, no obstante no existe claridad para esta Procuraduría, si efectivamente este término de reconocimiento encuentra su fundamento en las medidas de aislamiento y sanitarias generadas por la pandemia o en un acto voluntario de las partes en el ejercicio de su capacidad dispositiva en materia contractual, pues solo en el primer caso, podrían catalogarse como constitutivas de un hecho imprevisible que diere origen al reconocimiento por desequilibrio contractual.
Lo anterior se pone de relieve, pues como se señaló con anterioridad, si bien es cierto a través del decreto 457 de 2020 se adoptaron medidas fuertes en materia de aislamiento social, ellas fueron paulatinamente flexibilizándose, más aún en lo atinente al desarrollo de contratos de obra pública, cuya reactivación se produjo el día 08 de abril de 2020 con la expedición del decreto 531 de 2020 y que precisamente derogó el 457 de esa misma anualidad.
Lo expuesto permite colegir que, con posterioridad a dicha fecha, las medidas de aislamiento del Gobierno no impedía o prohibían el desarrollo de actividades relacionadas con la ejecución de obras públicas, pues estas podrían ejecutarse cumpliendo las medidas de bioseguridad exigidas por las autoridades sanitarias, por tanto, no puede señalarse categóricamente que el término de suspensión de 125 días encuentra fundamento inexorablemente en las regulaciones sobre aislamiento social expedidas por las autoridades gubernamentales.
Así lo compartió el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria, al precisar: 14 Pero aún en gracia de discusión, de aceptar dicho término de suspensión en su totalidad, no se demuestra con claridad la incidencia sustancial que ello pudo generar en el marco del valor económico del contrato, de tal forma que colocará al contratista en un estado de perdida y no de simple disminución de sus utilidades, por cuanto como se señala en el informe técnico elaborado por el IBAL, incluso no existe soporte probatorio de los cosos de compra e implementación de los elementos de bioseguridad generados por el COVID- 19: Por último, frente al reconocimiento por la denominada suspensión N. 2 suscrita el 22 de diciembre de 2021, la propuesta del IBAL asciende a la suma de $208.077.427, señalando en el informe técnico que esta encuentra sustento en lo siguiente: 15 En sentir de este Ministerio Público, a diferencia de lo señalado por el Tribunal, los cierres viales de fin de año no se pueden considerar como un hecho imprevisto y, en todo caso, conforme se señala en el informe técnico es un riesgo asumido por las partes del contrato, por tanto, independientemente de la postergación del plazo inicial generado por las suspensiones, era un aspecto que no se puede catalogar como imputable exclusivamente a la entidad contratante, de esta forma justificar el reconocimiento del rompimiento del equilibrio contractual.
Adicional a ello, se insiste brilla por su orfandad las observaciones dejadas por el contratista en cada una de las suspensiones y/o prorrogas, en las cuales se señalaran los hechos que la motivaran, olvidando que el Consejo de Estado ha asumido como regla general, la postura jurídica consistente en que las reclamaciones originadas en el desconocimiento de la ecuación contractual deben efectuarse al momento de suscribir las prórrogas o suspensiones, sin que sea dable discutir estos hechos con posterioridad, en atención al principio de buena fe y del acto propio, como se señaló con antelación al referir a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia.
El Tribunal despacha este argumento con una cita parcial y aislada de un pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, sin comparar – en primer lugar- si los supuesto de hecho analizados por el órgano de cierre guardan similitud con el presente caso y en todo caso otorgándole un efecto 16 interpretativo que escapa de su texto y que paradójicamente coincide con lo expresado por el suscrito Procurador.
Efectivamente, tal como se mencionó con antelación no se ha desconocido por parte este agente del Ministerio Público como podían existir situaciones particulares que justificaran la omisión de dichas observaciones en su momento oportuno de la etapa contractual, textualmente en el acta respectiva se señaló: • Por último, es preciso resaltar, como se señaló en el curso de la audiencia, que el Consejo de Estado ha asumido la postura jurídica consistente en que las reclamaciones originadas en el desconocimiento de la ecuación contractual deben efectuarse al momento de suscribir las prórrogas o suspensiones, sin que sea dable discutir dichos hechos con posterioridad en atención al principio de buena fe y venire contra factum proprium non valet3.
Sin embargo, no desconoce este Agente del Ministerio Público que dicho aspecto debe analizarse a la luz del caso en concreto, pues pueden presentarse situaciones que impidan ese real conocimiento del contratista, incluso que afecten su voluntad (vicios del consentimiento) o aquellos casos donde por si sola la situación que origina una determinada suspensión o prorroga no conlleva el desequilibrio contractual pero analizada en conjunto se evidencia su impacto (Negrillas fuera de texto).
Claramente se observa de la escasa referencia que integra la cita efectuada por el Tribunal del pronunciamiento del Consejo de Estado, que lo allí señalado coincide con lo expresado con antelación por este agente del Ministerio Público, pues se reconoce que la existencia de salvedades es una de la reglas de interpretación utilizada en este tipo de asuntos, pero también se resalta como en cada caso concreto debe desentrañarse la voluntad de las partes, las reales causas del desequilibrio y la determinación del sujeto llamado a restablecerlo, es decir, situaciones particulares que pueden justificar la ausencia de dichas observaciones. 17 No obstante, se resaltaba y se reitera en el presente escrito de impugnación como esas situaciones excepcionales debían no solo ser planteadas expresamente en el acuerdo conciliatorio y acreditadas dentro de la actuación procesal, aspecto que brilla por su ausencia en el presente asunto.
De otro lado, en las observaciones reseñadas en el acta se hizo hincapié que no existía dentro de la actuación adelantada hasta el momento elementos de convicción que permitieran afirmar con certeza que no resultaba lesivo para el patrimonio público y ajustado al ordenamiento jurídico, por tanto, no se pregonaba por su aprobación judicial.
A pesar de ello se dejaba cierta luz frente algunos aspecto al considerar: “Sin embargo, como se mencionó con antelación, ello no quiere decir que no pueda haberse configurado un desequilibrio contractual y que ello justifique los correspondientes reconocimientos patrimoniales, verbigracia, en el periodo del covid, frente a las prórrogas 5 y 6 ante la estructuración de hechos imprevistos no asumidos por el contratista en la matriz de riesgo o en aquellos donde la entidad asumió directamente el riesgo, no obstante, ello debe encontrarse acreditado y corresponder a su real y efectiva afectación en la economía del contrato, para ello las partes cuentan con la facultad de aportar los elementos de convicción que estimen pertinentes ante el Juez contencioso administrativo y este último con la potestad probatoria otorgada por el art 113 de la ley 2220 de 2022.” Pese a ello, ningun elemento de convicción que conforme a los principios de necesidad de la prueba se allegaron en sede judicial que permitan variar las conclusiones reseñadas, compartiendo este agente del Ministerio Público la conclusión arribada por el Magistrado disidente, al precisar: 18 Conforme a lo expuesto, solicito respetuosamente: • Se conceda el recurso de apelación presentado por realizarse en oportunidad legal y por persona legitimada para ello, remitiendo al actuación ante el Honorable Consejo de Estado- sección Tercera-. • El Consejo de Estado como juez de segunda instancia, proceda a revocar la providencia del 09 de mayo de 2024 que aprobó el acuerdo conciliatorio, al no contar el acuerdo conciliatorio con los elementos probatorios que permita inferir que no resulta contrario al ordenamiento jurídico y con grado de certeza la ausencia de afectación del patrimonio público.
De los honorables Magistrados, MARIO FERNANDO RODRIGUEZ REINA Procurador 163 Judicial II Administrativo 19 20