REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Auto Interlocutorio MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA MEDIO DE CONTROL: EXPEDIENTE: DEMANDANTE NULIDAD 76001-23-33-000-2023-00451-00 SUPER SERVICIOS DEL VALLE S.A. fergo154@gmail.com info@ganesuperservicios.co MUNICIPIO DE CAICEDONIA notificacionjudicial@caicedonia-valle.gov.co CONCEJO MUNICIPAL CAICEDONIA notificacionjudicial@caicedonia-valle.gov.co NIEGA MEDIDA CAUTELAR DEMANDADO ASUNTO I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante1, con la que pretende suspender provisionalmente los efectos de las expresiones “Casas de apuestas (casinos y otros)” y “Casas de apuestas (chances)” contenidas en el artículo 8º del Acuerdo No. 019 de 2022 del Concejo Municipal de Caicedonia, Valle del Cauca, en el que se determinan los denominados “Usuarios especiales” para efectos de la tarifa del impuesto de alumbrado público.
Además, se ordene la suspensión provisional de las tarifas diferenciales de $700.000 y $3.000.000 señaladas en la misma disposición por concepto de tarifas del impuesto de alumbrado público a cargo de las “Casas de apuestas (casinos y otros)” y de “Casas de apuestas (chances)”, respectivamente. II.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Considera la demandante que, procede la medida cautelar porque de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores, se puede deducir que éstas prohíben a los municipios gravar con impuestos directos o indirectos, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, o imponer tarifas diferenciales a los juegos de suerte y azar: NORMA SUPERIOR MOTIVO DE LA VIOLACIÓN VIOLADA Artículo 49º de la Ley La expresión “Actividad de Apuestas Permanentes” incluida en 643 de 2001 el Artículo 8º del Acuerdo No. 019 de 2022 emanado del Concejo Municipal de Caicedonia, convierte la actividad de las apuestas permanentes en sujeto pasivo de un impuesto municipal por alumbrado público, pese a que se trata de una modalidad de juegos de suerte y azar definida en el artículo 21 de la Ley 43 de 2001 y, por lo tanto, no puede ser gravada por los departamentos, los municipios ni el distrito capital.
Artículo 61 de la ley 1955 La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la de 2019 operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de 1 Samai índice 3 RADICACIÓN Medio de control Accionante Accionado: 76001 23 33 000 2023 00451 00: NULIDAD SIMPLE: SUPER SERVICIOS DEL VALLE S.A.: MUNICIPIO DE CAICEDONIA CONCEJO MUNICIPAL CAICEDONIA 2 comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estar gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.
III. TRASLADO DE LA SOLICITUD El traslado de la medida cautelar se dio entre el 28 de noviembre al 4 de diciembre de 20232, dentro de dicho término no hubo pronunciamiento alguno por parte de la demandada. IV. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Medida Cautelar de Suspensión Provisional El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, establece que las medidas cautelares son una garantía del derecho al acceso a la administración de justicia ante la necesidad de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 230 del CPACA, clasificó las medidas cautelares como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
Al respecto, el artículo 231 del CPACA dispone: “(…) Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)”. La misma norma establece que en los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (…) 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. ( )” 2 Samai índice 18 RADICACIÓN Medio de control Accionante Accionado: 76001 23 33 000 2023 00451 00: NULIDAD SIMPLE: SUPER SERVICIOS DEL VALLE S.A.: MUNICIPIO DE CAICEDONIA CONCEJO MUNICIPAL CAICEDONIA 3 Así las cosas, la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto general demandado en nulidad, se regula por la parte inicial del artículo 231 del CPACA en armonía con el 238 de la Constitución Política, según el cual, procede por violación de las disposiciones invocadas y que tal transgresión surge del estudio del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
El artículo 232 del CPACA impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.
En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el proceso contencioso administrativo, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, se destaca por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida, esto en razón de que su finalidad está dirigida a “evitar transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”3.
Para resolver se considera: 1.- Los Tributos de las Entidades Territoriales y el Monopolio Rentístico Según el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y dentro de los límites que impone la misma constitución y la Ley, tienen derecho a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Esta norma señala en el artículo 313 como obligación de los concejos municipales votar de conformidad con la constitución y la Ley, los tributos y gastos locales. Ahora, el artículo 338 ibidem señala que los concejos municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales, y que la ley, las ordenanzas y acuerdos, deben fijar los sujetos activos, pasivos, hechos, bases gravables y las tarifas.
Por su parte, el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, estableció que los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público, disponiendo que el hecho generador es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público y los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales.
El artículo 4 del Decreto 943 del 30 de mayo de 20184 reglamentó que: “(…) Los municipios o distritos tendrán la obligación de incluir en rubros presupuestales y cuentas contables, independientes, los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos obtenidos por el impuesto de alumbrado público, por la sobretasa al impuesto predial en caso de que se establezca como mecanismo de financiación de la prestación del servicio de alumbrado público, y/o por otras fuentes de financiación. Cuando el servicio sea prestado 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 9 de febrero de 2023, radicación 11001-03-24-000-2021-00897-00 4 Modifica el Decreto 1073 de 2015 del Sector Administrativo de Minas y Energía RADICACIÓN Medio de control Accionante Accionado: 76001 23 33 000 2023 00451 00: NULIDAD SIMPLE: SUPER SERVICIOS DEL VALLE S.A.: MUNICIPIO DE CAICEDONIA CONCEJO MUNICIPAL CAICEDONIA 4 por agentes diferentes a municipios o distritos, estos agentes tendrán la obligación de reponer al ente territorial la información para dar cumplimiento a este parágrafo.
(…)” Por otro lado, la Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, establece: “ARTÍCULO 41. Liquidación, declaración y pago de los derechos de explotación. Adicionado parcialmente (inciso) por el Artículo 16 de la Ley 1430 de 2010 - Reglamentado por el Decreto 2483 de 2003. Sin perjuicio del anticipo, los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales, distritales o municipales, según el caso.
La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento, expedido por el Gobierno Nacional.
(…)
ARTÍCULO 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.
Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.” Así mismo el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019 que modifica el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, estipula: “PROHIBICIÓN DE GRAVAR EL MONOPOLIO RENTÍSTICO.
En las concesiones o autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, en las cuales el precio pagado por el aportador incluye el IVA, de pleno derecho, se efectuará el ajuste del valor del contrato respectivo en caso de incremento en la tarifa de este impuesto. La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estas gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.” Así las cosas, las entidades territoriales tiene competencia para gravar el alumbrado público y el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar no puede ser gravado por los departamentos, distritos o municipios. 2.- Resolución de la Solicitud de Medida Cautelar RADICACIÓN Medio de control Accionante Accionado: 76001 23 33 000 2023 00451 00: NULIDAD SIMPLE: SUPER SERVICIOS DEL VALLE S.A.: MUNICIPIO DE CAICEDONIA CONCEJO MUNICIPAL CAICEDONIA 5 Confrontando el artículo 8º del Acuerdo No. 019 de 20225 con las normas invocadas, se evidencia que según el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y dentro de los límites que impone la misma Constitución y la Ley, tienen derecho a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Esta norma es concordante con el artículo 313 que señala como obligación de los concejos municipales votar de conformidad con la constitución y la Ley, los tributos y gastos locales. Según lo expuesto los municipios pueden, a través de los concejos municipales, adoptar el impuesto de alumbrado público, estableciendo: i) el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas, y ii) la regulación de impuestos que no estén relacionados directamente con el monopolio rentístico, porque la ley expresamente los previó. En esta perspectiva, la violación alegada por la demandante no surge de la mera confrontación del contenido de las normas invocadas como vulneradas, sino que implica un estudio a profundidad que, como tal, sólo puede adelantarse en el marco de la sentencia, una vez se haya agotado el trámite del proceso, de allí que la medida de suspensión provisional resulte improcedente.
Corolario de lo anterior, el despacho considera que al realizar un estudio armónico de los actos acusados y de las normas violadas, no se advierte una abierta o palmaria vulneración, por lo que este presupuesto esencial no se cumple para decretar la medida solicitada. En consecuencia, los argumentos de la demandante se estudiarán en integridad al dictar sentencia, para establecer la existencia o no de la nulidad de los actos administrativos demandados.
En este punto es pertinente recordar, que para el estudio de la medida cautelar no es procedente estudiar de fondo las alegaciones de las partes ni las interpretaciones que se pueden dar sobre la lectura de una norma, pues ese estudio no es procedente en este momento procesal, sino en la sentencia, que es el escenario en el que el juez puede analizar todas las normas que regulan la materia y así examinar la legalidad de los actos administrativos demandados.
Debe resaltarse que esta decisión no constituye prejuzgamiento, dado que se emite previo análisis del material probatorio y del agotamiento de todas las etapas procesales. En consecuencia, se, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia de poder presentada por el abogado JUAN FERNANDO GONZÁLEZ GIRALDO, para actuar como apoderado judicial de la parte demandada, obrante en el índice 25 de la plataforma Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyectó: Ytti Eduardo Jaramillo Quenguan Corregido LESV 5 (Firmado Electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Magistrada Samai índice 3 demanda folio 37