TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: ANDRÉS GIOVANNY NIÑO CABALLERO DEMANDADO: JOSÉ MARIO MENESES DUARTE, COMO PERSONERO MUNICIPAL DE PAILITAS - CESAR, PARA EL PERÍODO 2024 - 2028 RADICADO: 20-001-23-33-000-2024-00062-00 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede la Sala a dictar sentencia en el presente proceso, promovido por ANDRÉS GEOVANNY NIÑO CABALLERO, quien actúa en nombre propio, contra la Resolución No. 010 del 18 de enero de 2024, por medio de la cual se eligió al señor JOSÉ MARIO MENESES DUARTE, como personero del Municipio de Pailitas Cesar, periodo 2024-2028, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, regulado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. Se resumen de la siguiente manera: Relata el actor, que el Concejo Municipal de Pailitas - Cesar, suscribió convenio interadministrativo con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), con el fin de adelantar concurso público y abierto para la elección de personero en el periodo 2024-2028, para lo cual se determinaron diferentes etapas a cumplir, el valor de la calificación a otorgar a los aspirantes, y, las respectivas calificaciones, lo que se resume en el siguiente cuadro: Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Sostiene, que en el cronograma de la primera etapa del concurso, se programó la inscripción del 22 de agosto al 28 de agosto, pero, al verificar que la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) incumplió los parámentos de publicidad que exige la norma, tuvieron que modificar el cronograma, dejando las fechas de inscripción del 25 al 31 de agosto, según el segundo cronograma.
Manifiesta el demandante que, a pesar de que el convenio consagraba la obligación de publicar por parte de los concejos la convocatoria al concurso, varios de los concejos municipales incumplieron, por lo que se inició una acción constitucional que suspendió el concurso en el Municipio de Pailitas Cesar, sin embargo, la ESAP no modificó el cronograma, por lo que los aspirantes tuvieron que inscribirse en las fechas establecidas, que finalizaban el 31 de agosto de 2023.
Aduce, que el 6 de septiembre de 2023, la ESAP modificó el segundo cronograma de inscripciones, esto es, con fecha posterior al cierre de las mismas en el cronograma anterior (31 de agosto), por lo que el nuevo cronograma de inscripciones quedó del 11 al 15 de septiembre de 2023. Agrega, que el 12 de septiembre de 2023, se envió una solicitud formal a la ESAP para que permitiera la modificación de documentos, debido a que el cronograma fue modificado de forma unilateral por la entidad, poniendo de presente que los concursantes que se habían inscrito dentro del período del segundo cronograma, estaban en desventaja respecto a los que podían agregar documentos hasta el 15 de septiembre de 2023, haciendo perder la experiencia de 15 días calendario y los títulos académicos obtenidos en este tiempo; vulnerándose así, el principio de igualdad, respecto a los aspirantes que ingresaron 15 días después, máxime que en el periodo comprendido entre el 11 y el 15 de septiembre, el accionante finalizó las materias de una maestría en la Universidad de la Rioja, por lo que al momento de la inscripción, tenía una experiencia académica adicional que no fue valorada.
A lo anterior, la ESAP contestó que no permitiría la modificación de documentos, debido a que en la convocatoria se especificaba que una vez realizada la primera inscripción, no se permitiría la modificación. Sostiene, que el día de la prueba de entrevista, se puso en conocimiento del Concejo Municipal de Pailitas hechos constitutivos de corrupción, tales como, llamadas anónimas informándole que si deseaba ocupar el puesto de personero tenía que pagar la suma de $30´000.000, de lo contrario se le calificaría de forma negativa en la entrevista (como sucedió), igualmente, por la misma razón, se discutió al inicio de la sesión que se debía verificar la identidad de los calificadores para evitar fraudes.
Continua su relato informando, que al momento de la entrevista se le preguntó sobre 3 problemáticas del Municipio de Pailitas, y, la solución que proponía, a lo cual según su dicho, respondió de forma acertada y completa. 2 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Afirma, que a pesar que su intervención estuvo correcta y completa, su calificación final fue de 2,15, mientras que la calificación del aspirante José Mario Meneses Duarte fue de 9,68, lo anterior con el objetivo de favorecerle, razón por la cual, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, solicitó las grabaciones de las entrevistas (que se hicieron en video) y los formatos de calificación junto con la motivación de la nota, sin embargo, el Concejo Municipal de Pailitas se negó a entregar dichos elementos.
Señala, que a pesar de que el día 15 de enero de 2024 estaba programado para dar respuesta a las reclamaciones de los aspirantes, fue publicada la lista de elegibles sin haber dado respuesta a las mismas, evidenciando nuevamente que la lista estaba constituida con antelación y que las reclamaciones no fueron tenidas en cuenta, por lo que, procedió a reclamar respecto a la lista de elegibles en la fecha establecida para ello dentro del cronograma, pero, la entidad se negó a motivar la calificación otorgada, afirmando que es su “facultad discrecional”.
Concluye, que el concejo municipal confundió la subjetividad de la etapa de entrevista, con un pase libre a la arbitrariedad, para calificar sin ningún tipo de motivación a los aspirantes, con el fin de posicionar al que más les agradaba dentro de la lista de elegibles. 2.2.- PRETENSIONES. En la demanda se solicita lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 010 de 18 de enero de 2024, por medio de la cual se reconoce y se nombra como personero del Municipio de PailitasCesar, periodo 2024-2028, al señor José Mario Meneses Duarte.
Así mismo solicita, que se ordene retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la etapa de valoración de antecedentes, inclusive, para efectos de garantizar a los concursantes la transparencia en la elección de Personero Municipal de Pailitas- Cesar, como consecuencia de la violación al debido proceso, ante la negativa de la ESAP de permitir la inclusión de información dentro del tiempo ampliado de inscripción, y, ante la falta de reglas claras para calificar sus antecedentes y las entrevistas.
Igualmente pretende, que se compulsen copias para investigar los posibles hechos de corrupción que orientaron las acciones del concejo municipal. SUBSIDIARIA. Como pretensión subsidiaria indica, que en caso de considerar que sólo está viciada la etapa de entrevista en el proceso de elección, se retrotraiga el concurso público abierto de méritos desde la entrevista inclusive. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se citan como normas violadas los artículos 6, 29, 121 y 123 inciso 2 de la Constitución Política, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, el artículo 2 del Decreto 2485 de 2014, el artículo 1620 del Código Civil, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los artículos 158 y 203 de la Ley 134 de 1994, 3 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia los artículos 4, 11 y 12 de la Ley 1904 de 2018 y el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
Señala, que existió una expedición irregular, de conformidad con el contenido de los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 1437 del 2011, pues el acto que contiene la determinación del orden de elegibilidad de los candidatos al cargo de personero municipal, no presentó las razones por las cuales se otorgó un determinado puntaje a la prueba de entrevista efectuada.
Cargos alegados en la demanda: - VICIO DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO, POR FALTA DE VALORACIÓN DE TITULO ACADÉMICO TERMINACIÓN DE MATERIAS MAESTRIA. Sostuvo el demandante, que en el concurso de mérito adelantado por la ESAP se consagraba como fecha límite a la inscripción el día 31 de agosto de 2023, por lo cual los aspirantes interesados en participar tuvieron que finalizar la inscripción a esa fecha, sin embargo, el día 6 de septiembre, se publicó por parte de la ESAP, una modificación de los calendarios donde se ampliaba el termino de inscripción, pudiéndose presentarse unas nuevas, desde el día 11 al 15 de septiembre de 2023, pero, para esa fecha no se permitió la modificación de documentos de inscripción, dejando a los aspirantes en desventaja respecto a aquellos que se inscribían el día 15 de septiembre, puesto que esos 15 días se contabilizaban como días para sumar experiencia, y, en su caso, durante ese periodo terminó materias en la maestría cursada en la Universidad de la Rioja, por lo que se requería ingresar el comprobante de la terminación de materias, que equivaldría a 35 puntos en la valoración de antecedentes. - VICIO DE IRREGULARIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA CALIFICACIÓN DE ENTREVISTA Y CALIFICACIÓN ARBITRARIA.
Fundamenta este cargo, en el hecho que el Concejo Municipal de Pailitas- Cesar, se negó a sustentar la razón de su calificación, manifestando erróneamente que contaba con total libertad y autonomía de calificar sin motivar, generando una arbitrariedad en la forma de calificación, al punto donde las preguntas realizadas por el concejo fueron contestadas de forma completa y coherente por el aspirante, no obstante, la calificación obtenida fue de 2,15.
Por otra parte indica, que en la reclamación se llama la atención del concejo en el sentido de que se califica de forma excelente al aspirante José Mario Meneses Duarte, quien obtiene una calificación de 9,68 casi perfecta, si que esta pueda ser confrontada debido a la negativa del concejo de entregar los elementos de juicio y la motivación de la calificación, vulnerando así el deber de motivación objetiva que tiene la corporación, así como la transparencia, objetividad e igualdad que debe caracterizar a las decisiones administrativas. - FALSEDAD EN LOS DOCUMENTOS ELECTORALES.
Afirma, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275 del CPACA y las reglas jurisprudenciales se puede predicar, que existen 2 tipos de falsedades en los documentos electorales, la primera, sería una falsedad material, y, la otra, una falsedad ideológica, afirmando respecto a la primera, que ello se puede predicar del documento que ha sido alterado, tachado o que presta cualquier imperfección, mientras que la segunda se predica, del documento cuyo contenido no guarda relación con la realidad. 4 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Respecto a la falsedad material concluyó, sobre la inexistencia o modificación de los documentos electorales debido a la insistencia del concejo municipal a negarse a entregarlos, al punto que los concejales Omar Stiven Gil Navarro y Bayron Esteban Mosquera Galvis se negaron a dar trámite a un recurso de insistencia, donde era el juez administrativo quien debía resolver sobre la procedencia o no de la reserva en el caso específico. - VICIO DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO.
Aduce el demandante, que en el presente caso, no existió la posibilidad efectiva para poder controvertir las calificaciones que le fueron otorgadas en el cuestionario de la entrevista, dado a que el concejo municipal se negó a entregar las mismas y su respectiva motivación, argumentando que es información reservada, vulnerando de esta manera el derecho de contradicción, y, dándole un alcance de arbitrariedad a la potestad de calificación que la norma ha dejado en cabeza de los concejos municipales. - INCIDENCIA DE LAS IRREGULARIDADES EN EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN. Señala, que antes de la prueba de entrevista y aún sin la valoración de los antecedentes correctamente ponderados, el actor tenía una calificación superior a la persona electa como personero municipal, por lo que la etapa de entrevista fue utilizada por el concejo municipal para favorecer al candidato que accedía a sus pretensiones políticas o económicas.
A continuación señaló cuales fueron las calificaciones antes de la entrevista: CALIFICACIONES DE ENTREVISTA. Expresa, que en la tabla se puede observar como la entrevista tiene tendencia a demeritar al primero en la lista que es el demandante, todo con el fin de favorecer al segundo y sexto aspirante en orden de calificación de mérito. Según el demandante, esto guarda directa relación respecto a exigencias económicas que había recibido como requisito para ser nombrado personero municipal, lo cual se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, informando que se estaba exigiendo sumas de hasta 30 millones de pesos con el fin de favorecerlo en la entrevista a realizar por el concejo, y, que en caso de no acceder a dicha pretensión, se calificaría de forma negativa al aspirante, como 5 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia efectivamente pasó, sin que la Procuraduría General de la Nación efectuara vigilancia o control sobre el proceso.
Para el actor, existen dos vicios de legalidad del acto de elección del personero municipal, los cuales lo perjudicaron en la calificación obtenida en el resultado ponderado y en su posición en la lista de elegibles, en la primera situación aduce que se desconoce la suma de un valor de 2,63 puntos, que en caso de ser aplicados ascenderían inmediatamente al aspirante en la lista de elegibles a la primera posición. Dijo, respecto a la entrevista, que fue la calificación que más lo afectó y la que tuvo como intención hacerlo descender en la lista de elegibles para favorecer al señor José Mario Meneses Duarte, quien hoy funge como personero municipal, pudiedose evidenciar que una calificación objetivamente similar, o, incluso una razonablemente menor, permitiría al aspirante continuar con la posición ventajosa en contra de la persona hoy electa. 2.4.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.4.1.- El apoderado del MUNICIPIO DE PAILITAS- CESAR contesta el medio de control, poponiendo la siguiente excepción: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido que en desarrollo del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, el Gobierno Nacional estableció los estándares mínimos y las etapas para elección de personeros municipales a través del Decreto 2485 de 2014, el cual fue compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, de donde se extrae que, el Concejo Municipal es quien tiene la competencia para elegir, mediante concurso de méritos al personero del respectivo municipio; por ello, es la corporación municipal la llamada a adelantar los respectivos concursos y de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, podrá contar con el apoyo técnico y organizacional de entidades e instituciones especializadas en la estructura, organización y realización de concursos de méritos. 2.4.2. – De otro lado, el apoderado del CONCEJO MUNICIPAL DE PAILITASCESAR, contesta proponiendo las siguientes excepciones: - Legalidad del acto administrativo de nombramiento, en oposición a las normas constitucionales y legales consideradas como violadas por la parte demandante, para lo cual procede a exponer los argumentos jurídicos de defensa que controvierten la posición del actor, demostrando la legalidad del acto administrativo de nombramiento del Personero Municipal de Pailitas – Cesar, periodo 2024 – 2028, frente a cada uno de los cargos alegados por el demandante, así: FRENTE AL PRESUNTO VICIO DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO, POR FALTA DE VALORACIÓN DEL TÍTULO ACADÉMICO, TERMINACIÓN DE MATERIAS MAESTRÍA. Sostiene, que la ESAP podía realizar modificaciones al cronograma, atendiendo lo establecido en el parágrafo de la cláusula segunda del convenio interadministrativo No. BOG-725 de 2023, celebrado entre dicha entidad y el Concejo Municipal de Pailitas – Cesar.
Indica, que en el presente caso, no se puede predicar una expedición irregular del acto administrativo por falta de valoración del título académico, ya que para el período en el que realizó su inscripción, no contaba con el certificado de terminación de maestrías, y, el hecho 6 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia de que se haya ampliado el plazo para realizar nuevas inscripciones no lo habilitaba, per se, a incluir la ausencia o falta de requisitos de su inscripción. Asevera, que la inscripción es única, y, que no se pueden modificar los documentos por el libre albedrío de los concursantes.
Afirma, que en ninguna parte de la resolución que estableció el cronograma y/o en los actos administrativos modificatorios de aquella, se dejó contemplada la posibilidad de que los participantes pudieran incluir, corregir o sustituir documentos a los inicialmente cargados en el aplicativo dispuesto por la ESAP, ante lo cual, la solicitud del accionante no estaba llamada a prosperar.
Para el apoderado de la corporación municipal, está demostrado que el participante tuvo la oportunidad legal de presentar reclamación, siendo la misma decidida por la ESAP, incluso, fue revisada por un Juez de la República en sede de tutela, por ello, es claro que los cuestionamientos por presunta expedición irregular, no son aplicables en el sub judice.
FRENTE AL PRESUNTO VICIO DE IRREGULARIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA CALIFICACIÓN DE LA ENTREVISTA Y CALIFICACIÓN ARBITRARIA. Manifiesta, que el demandante no prueba que la calificación obtenida por él haya sido arbitraria, como lo sostiene en la causal alegada, por el contrario, existe una situación particular referenciada en el Acta No 004 del 9 de enero de 2024 (desarrollo de la entrevista), que da fe de una posible actuación temeraria del demandante respecto a los concejales, realizando advertencias de eventuales responsabilidades disciplinarias, que sin lugar a dudas, no deben manifestarse en un escenario como ese, máxime frente a personas que van a evaluar sus actitudes y aptitudes.
Agrega, que lanzar estos juicios antes de empezar con el desarrollo de la entrevista, crea una situación particular en cada uno de los concejales, que seguramente, no les permitieron ver en el entrevistado a una persona con todas las cualidades y aptitudes de trabajo, coordinado con una entidad que incluso es su nominadora, sino que pueden verse afectados por eventuales investigaciones disciplinarias, como él mismo, de forma desproporcionada y temeraria lo advirtió antes de empezar su intervención. Concluye, que no sólo era contestar de forma completa y coherente (apreciación que también es subjetiva del demandante), sino que es deber de los concursantes mostrar una actitud de empatía y calidez con los entrevistadores, máxime cuando la diferencia porcentual era mínima, pues, entre el señor ANDRÉS GIOVANNY NIÑO CABALLERO y el señor JOSÉ MARIO MENESES DUARTE (elegido personero municipal), la diferencia, antes de la prueba de entrevista, era inferior a dos (2) puntos porcentuales (1,98 puntos de diferencia para ser preciso), por lo que considera que no es que el mérito hubiese sido desplazado o vulnerado arbitrariamente por la calificación de los concejales, mucho menos que sea un deber de la Corporación mantener incólume el orden con el que afrontan esta última prueba los concursantes, precisamente porque no tendría razón de ser la existencia legal de la entrevista.
Afirma, que en el concurso de méritos para la elección de personero municipal de Pailitas – Cesar, se encuentra plenamente acreditado que el demandante no obtuvo de ninguno de los concejales electores, un puntaje inferior a UN (1) PUNTO, y su total ponderado en la prueba de entrevista fue de 2,15 puntos, es decir, superior al límite mínimo exigido por la jurisprudencia. FRENTE A LA PRESUNTA FALSEDAD EN DOCUMENTOS ELECTORALES.
Arguye, que contrario a lo sostenido por el demandante, se encuentra plenamente acreditado que el Concejo Municipal de Pailitas – Cesar, expidió la Resolución No. 017 del 24 de enero de 2024, mediante la cual se realizó el traslado del expediente 7 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia para resolver el recurso de insistencia presentado por el concursante.
Dicho recurso fue tramitado y decidido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, despacho que a través del auto de fecha 12 de febrero de 2024, resolvió negar la solicitud de entregar los documentos solicitados, elevada por el señor NIÑO CABALLERO, por ser de carácter reservado. FRENTE AL PRESUNTO VICIO DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO, POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO.
Sustenta este cargo, con los mismos argumentos tenidos en cuenta en el párrafo que antecede. Expone, que las actuaciones del Concejo Municipal de Pailitas – cesar, en el concurso de méritos para la designación de personero, estuvieron sujetas a las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan la materia, y, que en el caso particular del Municipio de Pailitas – Cesar, el concejo municipal, en representación de su anterior presidente, adelantó las actuaciones precontractuales y contractuales para la firma del convenio interadministrativo No. BOG-725 de 2023, con la Escuela Superior de Administración Pública, una de las entidades acreditadas y de mayor experiencia en la realización de estos concursos.
Señala, que es normal que en esta clase de concursos públicos, en los cuales la ESAP, por economía, organiza un cronograma común para varios municipios, surjan dificultades en cuanto a los términos de publicación de las convocatorias por parte de algunas entidades, que fue lo que presuntamente sucedió, y, que motivó en dos ocasiones a que la ESAP, en estricto cumplimiento de los términos legales que rigen el concurso público de méritos para la elección de personeros, modificara los cronogramas iniciales de los municipios con los cuales suscribió convenios, no obstante, estas situaciones son subsanables, y por tanto, no anulan las fases siguientes del concurso.
Indica, que el demandante ANDRÉS GIOVANNY NIÑO, usó todas las herramientas jurídicas con las que cuenta un concursante (reclamaciones), para debatir, en sede administrativa, los puntajes obtenidos en la valoración de antecedentes (fase a cargo de la ESAP), y prueba de entrevista (fase a cargo del concejo municipal de Pailitas – Cesar), también, hizo uso de varias acciones constitucionales de tutela y de un recurso de insistencia, que dan fe de que sus pretensiones fueron revisadas también por diferentes autoridades judiciales. 2.4.3. – Por su parte, el apoderado de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP indica, respecto a lo manifestado por el actor de que no pudo aportar documentación en la nueva fecha de inscripciones que, la no modificación, adición y/o actualización de documentación e información aportada al momento de su inscripción y solicitada una vez finalizada ésta, se previó conforme se le manifestó al hoy accionante en respuesta a su solicitud en el numeral 13 del artículo 8 de las resoluciones de convocatoria expedidas por cada concejo municipal, por lo tanto, no era admisible ni constitucionalmente aceptable, desnaturalizar la ampliación del plazo de inscripción, con una etapa de subsanación de quienes de manera voluntaria, y, en el término fijado para tal efecto, se inscribieron, además, la ESAP se encontraba facultada para realizar modificaciones al cronograma después del inicio de las inscripciones, conforme se estableció en el parágrafo 2 del artículo 5 de las resoluciones de convocatoria, expedidas por los concejos municipales.
Propone las siguientes excepciones: 8 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia - Falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual fundamenta en el hecho de que, sí una de las circunstancias fundamento de ilegalidad que aduce el accionante fue en fase de entrevista ante el Concejo Municipal, esa falencia no le es achacable a la ESAP, toda vez que conforme al convenio interadministrativo BOG-725 de 2023, la entidad que representa no tiene incidencia en ese segmento del proceso de selección del personero.
Por lo que indica, que, cualquier irregularidad, que a su juicio debe ser probada por el demandante, y, que se presente después de haberse conformado la lista de sumatorias para cada municipio, queda por fuera de las competencias de la ESAP, en virtud del instrumento negocial con el Concejo de Pailitas, en el que se definió la participación de cada de las entidades involucradas. - El demandante no aduce nulidad del acto administrativo, lista de elegibles, indicando, que la conformación de la lista se forja como el primer acto generador de derechos, que estructura una situación jurídica concreta y particular respecto de aquellos que ocuparon un lugar en la misma, y, por consiguiente, la aprobación o superación de las etapas previas a la conformación a ésta, suponen una mera expectativa.
Expresa, que si bien en este caso el demandante procura la nulidad de la Resolución 010 del 18 de enero de 2024, que reconoció el nombramiento del Personero del Municipio de Pailitas Cesar, el actor no demandó la nulidad del acto administrativo en firme que consolidó la lista de elegibles, omisión que conlleva a que las pretensiones de la demanda sean negadas, debido a que la presunción de acierto y legalidad del acto que configuró la lista de elegibles queda intacta, sin tacha alguna, y por esa vía, menos podría declararse nulo el acto de nombramiento del Personero del Municipio de Pailitas – Cesar. - El acto administrativo demandado no tiene vicios de ilegalidad, manifestando que la ESAP, sí valoró el certificado de terminación de materias que aportó el accionante en el proceso de selección del personero, tal como se evidencia en la respuesta 12530-375-20-10610 del 19 de diciembre de 2023.
Agrega, que los títulos objeto de puntuación en la valoración de antecedentes, fueron los siguientes: Folio No. 3 Universidad/ Institución UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES Titulo Nivel MAESTRÍA EN DERECHO PENAL POSGRADO Fecha Grado 30/08/2023 Válido SI/NO SI Observación Se otorga puntuación al documento de educación según lo establecido en la resolución de convocatoria.
A la mitad al tratarse de un certificado de terminación de materias, por tal motivo, la puntuación dada son 35 puntos Afirma, que el fundamento de la presunta ilegalidad del acto administrativo que aduce el accionante, razonado en la no valoración del certificado de terminación de materias en derecho penal, es inexistente. Agregando que lo anterior, también descarta de paso la violación al debido proceso que el peticionario de nulidad invoca por esta vía, porque con apego estricto al párrafo 1° del artículo 23 de la Resolución 122 “Por medio del cual el Concejo Municipal de Pailitas Cesar convocó a concurso público de méritos para elegir al personero municipal en el periodo 2024-2028”, la 9 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia ESAP ponderó y otorgó al documento de estudios de maestría del aspirante, la correspondiente calificación, contra la cual éste pudo ejercer la contradicción que resultó finalmente confirmada.
Finalmente, en cuanto a lo manifestado por el actor relacionado con la “falsedad de documentos electorales”, considera que la misma no tiene fundamento probatorio, pues, una aseveración así tiene que ser soportada con elementos probatorios, y no, bajo el supuesto que el concejo demandado se negó a entregar documentos electorales, toda vez que eso no sería ninguna falsedad, sino que a lo sumo sería un tema de reserva que bien postuló el demandante por la vía del mecanismo de insistencia. Y frente a la entrevista indica, que es una apreciación del demandante que lo lleva a concluir de forma errónea, que había un participante en el proceso de selección que merecía una mejor calificación que el ganador.
Sin embargo, éste no precisa, menos prueba, cómo en el proceso de entrevista se quebrantó el debido proceso, o cuáles fueron las pautas incumplidas por el concejo municipal que condujo a ponderar, presuntamente de forma incorrecta, las entrevista, al punto de favorecer con ello a otros participantes. 2.4.4.- El apoderado del señor JOSÉ MARIO MENESES DUARTE, propone las siguientes excepciones: - Confianza legítima de los actos administrativos expedidos con ritual procedimental correspondiente, en el entendido que su poderdante, cuenta con la expectativa creada por la confianza legítima generada por el hecho de haber superado todas y cada una de las etapas del proceso de selección, por lo que a su juicio, es indudable la afectación a los derechos de contenido fundamental que puede sufrir el actual personero, con la declaración de nulidad del acto a partir del cual fue nombrado como Personero Municipal de Pailitas Cesar. - Respecto a las situaciones jurídicas consolidadas.
Derechos adquiridos. Refirió, que al haber obtenido un buen puntaje en las pruebas, ocupar el segundo lugar en la lista de elegibles, ser nombrado y posesionado como Personero Municipal de Pailitas, no existe una mera expectativa, sino el derecho a ejercer un empleo público, el cual se materializó y consolidó definitivamente, y que, como consecuencia, requiere de una protección especial.
Para este demandado, los hechos y argumentos por parte del demandante no han desvirtuado el principio de la buena fe y la legitima confianza, toda vez que se observa que se cumplieron con cada una de las etapas dentro del proceso, se tuvieron las garantías para utilizar su derecho a la defensa y contradicción a lo largo de las diferentes etapas del concurso de méritos, los cuales fueron resueltos por diferentes actores, como la Escuela Superior de Administración Pública, el juez de tutela, el Concejo Municipal y el Juzgado Administrativo. - Inexistencia de la nulidad electoral del acto administrativo de nombramiento, por cuanto, en el presente caso no se tienen los elementos para encontrar configurada alguna de las causales de nulidad del acto administrativo consagradas en el artículo 137 del CPACA. - Inviolabilidad parlamentaria (voto y elección concejos), toda vez, que las corporaciones públicas, son exclusivamente organismos de decisión colegiada, que supeditan la constitución de sus actos jurídicos a través de votos y decisiones que están marcadas por el criterio individual y subjetiva de cada miembro.
Expresa, que en este caso, se constiuyen sanciones o valoran erradamente las decisiones de los concejales, sustentado en supuestos y sin argumentaciones probatorias que 10 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia demuestren errores sobre hechos jurídicos, en ese sentido dicha inviolabilidad, se predica no de todas las actuaciones de los senadores y representantes, sino de aquellas que comportan el ejercicio de funciones legislativas o jurisdiccionales propias de su cargo y que se contengan en votos u opiniones. 2.5.- TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE.
Una vez repartido el proceso, la demanda fue admitida a través del auto de fecha 16 de febrero de 2024, así mismo, se corrió traslado de la medida cautelar, la cual fue resuelta mediante providencia adiada 14 de marzo del año en curso, negándose la misma, decisión contra la cual, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, que fue rechazado por extemporáneo, en proveído calendado 11 de abril de 2024.
A su turno, el 2 de mayo de 2024, se señaló fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, la que se llevó a cabo el 16 de ese mismo mes y año, a través de medios tecnológicos, donde se adelantaron todas las etapas señaladas en el citado artículo, entre ellas la de fijación del litigio, además se prescindió de la audiencia de pruebas.
Seguidamente, por auto del 27 de junio de 2024, se corrió traslado a las partes de la documentación allegada al proceso, en cumplimiento de lo ordenado en la audiencia inicial. Posteriormente, a través de providencia de fecha 18 de julio de 2024, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Las partes presentaron sus alegaciones finales, con argumentos que se sintetizan de la siguiente manera: 2.6.1 La PARTE DEMANDANTE, indica, respecto a la calificación de la maestría, que el certificado de terminación de materias sí era un documento válido para otorgar puntaje dentro del concurso, pues así lo rectificó el apoderado de la ESAP, es más indica haber terminado las materias de 2 maestrías para la fecha de los hechos, una en la UBA, que fue la que se calificó y la otra en la UNIR, la cual no fue calificada y no se le permitió anexar los documentos por el cambio de fechas, que sin notificación oportuna realizó la ESAP.
En cuanto a la no demanda de la lista de elegibles, sostiene que carece de legalidad el reproche que aduce el apoderado de la ESAP, por la sencilla razón de que el medio de control de nulidad electoral se ejecuta sobre la nulidad del acto de nombramiento, más no sobre la lista de elegibles y todos los demás actos de trámite que hayan existido para llegar a la decisión que contraría el ordenamiento jurídico.
Finalmente, respecto a la motivación de la calificación y la incidencia del vicio en el resultado, reitera los fundamentos planteados en la demanda. 2.6.2. Por su parte la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICAESAP, presenta sus alegaciones finales, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y agrega, que el demandante tiene la carga de 11 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia desvirtuar la legalidad que unge al acto administrativo que solicita declarar nulo, además de demostrar que la supuesta omisión que aduce en la valoración de los antecedentes de estudios, conduce a declararlo en mejor posición que la obtenida por el ciudadano José Mario Meneses Duarte.
Indica, que el demandante no prueba que merecía mejor lugar en la lista de elegibles, que el ocupado por quien fue finalmente seleccionado. Arguye, que desconoce el actor que el concurso de méritos para elegir el Personero Municipal de Pailitas Cesar, tuvo varias fases procesales que respetaron el debido proceso, y, que finalmente concurrieron en la elección del señor José Mario Meneses Duarte, porque este ciudadano ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles toda vez que, quien estaba en primer lugar, no aceptó el nombramiento como personero.
Insiste en que la premisa fundamental para que se niegan todas las pretensiones de la demanda electoral, tiene fundamento en que el accionante no probó la ilegalidad del acto administrativo Resolución 010 del 18 de enero de 2024. 2.6.3.- La apoderada del MUNICIPIO DE PAILITAS- CESAR, en sus alegatos, también reitera lo manifestado en la contestación de la demanda, y, se ratifica en el hecho que ese ente territorial no tuvo participación alguna en los hechos que sustentan la presente acción, razón por la cual, debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.6.4.- Así mismo, el apoderado del CONCEJO MUNICIPAL DE PAILITAS- CESAR, reitera los argumentos plasmados al momento de contestar la demanda, además agrega, que las pruebas allegadas demuestran la legalidad del acto administrativo de nombramiento del Personero Municipal de Pailitas – Cesar, para el periodo 2024 – 2028. 2.6.5.- La apoderada del señor JOSÉ MARIO MENESES DUARTE, señala en sus alegaciones, respecto a la valoración de la maestría, que está claro que la inscripción era una sola y que después de finalizada, no se podía modificar, por lo tanto, aquellos que se inscribieron posteriormente, tuvieron una condición diferente a los que ya habían realizado el proceso de inscripción; inclusive de no presentarse esa situación, esos aspirantes no hubieran podido participar en la convocatoria y los demás sí por estar inscritos con anterioridad.
Aduce, que el demandante quiere causar confusión alegando una disminución de su puntaje que no existió en la valoración de las diferentes etapas, puesto que todos los aspirantes tuvieron las mismas garantías dentro del proceso. En cuanto a que era la mejor calificación de las personas que asistieron a la entrevista, considera que ello no es relevante, puesto que es claro que cada etapa es independiente y de acuerdo a las calificaciones de estas etapas, los puntajes acumulados pueden variar de forma considerable, por ejemplo, en la etapa de antecedentes muchos aspirantes tuvieron un aumento considerable en su puntuación, mientras otros lo contrario, así mismo resalta, que muchos de los aspirantes tenían acumulados muy parecidos, y, que en algunos casos la diferencia era mínima respecto a los otros concursantes.
Agrega, que el accionante insiste en auto calificarse y desconoce el mandato legal que tienen los evaluadores (concejales), para realizar su valoración y posterior calificación a cada uno de los participantes, además de manera errada, y sin ningún fundamento, hace una comparación con la calificación de su defendido el señor JOSE MARIO MENESES DUARTE, cuando en primer lugar, no tiene idea cual fue la pregunta y la respuesta del mismo, como para señalar que la calificación que le establecieron no le correspondía, además expresa el actor que fue para perjudicarlo, cuando es claro que la diferencia entre ambos concursantes era de 1.8 12 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia puntos, por lo que considera, no era necesario colocar a uno la mayor calificación y al otro la menor, además señala, que los participantes que realizaron la entrevista obtuvieron puntajes variados, sin ningún tipo de orden o lógica matemática, por ultimo señala, que para que opere lo que expresa el accionante, deberían todos los concejales ponerse de acuerdo en pro de perjudicarlo, lo que claramente no tiene ningún fundamento o prueba alguna.
Concluye, que el demandante no aportó acervo probatorio claro y conciso que conllevara a respaldar sus teorías conspiratorias y de fraude en su contra, puesto que, no se puede pretender obtener un resultado, alegando unos hechos que nunca existieron y que cada vez carecen de verdad, agregando que estos mismos argumentos, son utilizados una y otra vez, en los diferentes concursos en donde participio el señor demandante ANDRES GEOVANNY NIÑO CABALLERO.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - La Procuradora 17 Judicial II en Asuntos Administrativos no emitió concepto en el presente asunto. IV.- CONSIDERACIONES. 4.1.- COMPETENCIA. Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, en primera instancia, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 numeral 8 del CPACA (vigente). 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO.
Tal y como quedó establecido en la FIJACIÓN DEL LITIGIO, el presente asunto se centrará en determinar, en primer lugar, si es nula o no la Resolución No. 010 de 18 de enero de 2024, por medio de la cual, el Concejo Municipal de Pailitas - Cesar reconoce y nombra como Personero, período 2024 -2028, al señor JOSÉ MARIO MENESES DUARTE. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará, si resulta procedente ordenar lo siguiente: i) Retrotraer el concurso público abierto de méritos, desde la etapa de valoración de antecedentes inclusive, para efectos de garantizar a los concursantes la transparencia en la elección de personero municipal, como consecuencia de la violación al debido proceso.
Lo anterior, ante la negativa de la ESAP de permitir la inclusión de información dentro del tiempo ampliado de inscripción, y, ante la falta de reglas claras para calificar sus antecedentes y las entrevistas. ii) Hacer las demás declaraciones y condenas a que haya lugar, conforme lo señalado en las leyes, y en especial las que corresponden a este proceso. 13 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia iii) Compulsar copias para investigar los posibles hechos de corrupción que orientaron las acciones del Concejo Municipal de Pailitas – Cesar.
De forma SUBSIDIARIA, en caso de considerarse que sólo está viciada la etapa de entrevista en el proceso de elección, se analizará si resulta posible retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la entrevista, inclusive. 4.3.- RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES: El Municipio de Pailitas - Cesar, al momento de contestar la demanda, propuso la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”.
A continuación, se expondrán los argumentos expuestos, para determinar si la excepción propuesta tiene prosperidad o no. TESIS Y ARGUMENTO CENTRAL: Aduce el apoderado del ente territorial, que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, el Gobierno Nacional estableció los estándares mínimos y las etapas para elección de personeros municipales a través del Decreto 2485 de 2014, el cual fue compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, de donde se extrae que, el Concejo Municipal es quien tiene la competencia para elegir, mediante concurso de méritos, al personero del respectivo municipio; por ello, es la corporación municipal la llamada a adelantar los respectivos concursos y de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, podrá contar con el apoyo técnico y organizacional de entidades e instituciones especializadas en la estructura, organización y realización de concursos de méritos.
DECISIÓN: Al respecto, sea pertinente indicar, en primer lugar, que las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se declare la nulidad de la Resolución No. 010 de 18 de enero de 2024 por medio de la cual se reconoce y se nombra como personero del Municipio de Pailitas- Cesar, período 2024-2028 al señor José Mario Meneses Duarte, proferida por el Concejo Municipal de ese ente territorial, y, a que se ordene retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la etapa de valoración de antecedentes inclusive, para efectos de garantizar a los concursantes, la transparencia en la elección del personero, como consecuencia de la violación al debido proceso, ante la negativa de la ESAP a permitir la inclusión de información dentro del tiempo ampliado de inscripción, y, ante la falta de reglas claras para calificar sus antecedentes y las entrevistas.
En ese orden de ideas, se desprenden claramente dos situaciones a saber: i) el acto del cual se predica la nulidad, fue proferido por el Concejo Municipal de PailitasCesar, y ii) la solicitud de ordenar retrotraer el concurso de méritos, también tiene que ver con el mismo concejo municipal, sin que nada tenga que ver el Municipio de Pailitas.
Por lo anterior, se evidencia que no hay razón para mantener vinculado a dicho ente territorial al presente litigio, por cuanto de las pretensiones de la demanda no se desprende ninguna obligación que recaiga sobre éste. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado1: “(…) 3.1 Capacidad comparecer al proceso. 1 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto del 26 de mayo de 2016. CP. Dra. Rocío Araujo Oñate. Rad. 63001 23 33 000 206 00042 02 (Q) 14 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Se debe tener en cuenta que, para poder comparecer al proceso, ante todo se debe contar con la capacidad de ser sujeto procesal, lo cual se constituye en un presupuesto caracterizado por la aptitud que se tiene de ser titular por mandato legal de una relación jurídica en la litis.
(…) En el caso sub examine, ha de precisarse que la norma arriba trascrita habilita la participación procesal de la autoridad que intervino o expidió el acto sin importar que cuente con personería jurídica, lo cual se traduce en este caso en concreto, que la Asamblea Departamental del Quindío, teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso electoral, al haber sido la autoridad que expidió el acto demandado tiene un posible interés en la decisión que resulte del proceso y por ende es un sujeto procesal de obligatoria vinculación. Conforme con lo señalado: “La finalidad de esta norma es permitir, como se venía haciendo vía jurisprudencial desde antes de la vigencia del C.P.A.C.A., que la autoridad pública que produjo el acto administrativo demandado o la que participó en su conformación, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, pueda si lo considera necesario intervenir en el proceso”.
Negrillas fuera de texto. Como conclusión tenemos que, para el caso en concreto, si bien es cierto la Asamblea Departamental del Quindío no cuenta con personería jurídica, sí se encuentra facultada por mandato legal especial para intervenir directamente en el presente medio de control de nulidad electoral, dada la capacidad de ser sujeto procesal que expresamente le otorgó el numeral 2º del artículo 277 de la Ley 1437de 2011.
Dada la titularidad que ostenta la Asamblea Departamental del Quindío en la presente relación jurídica, no se hace necesaria su comparecencia a través del Gobernador del Departamento, pues como ya se advirtió es la mencionada Corporación la llamada a comparecer al proceso por la expedición del acto hoy cuestionado. (Subraya la Sala). Así las cosas, siendo la jurisprudencia en cita totalmente aplicable al asunto de la referencia, por ser el concejo municipal quien, en este caso profirió el acto de elección del personero, debe prosperar la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por ese ente territorial en la contestación de la demanda, tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. De otro lado, la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP, propuso la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva.
A continuación, se expondrán los argumentos expuestos, para determinar si la excepción tiene vocación de prosperidad o no. TESIS Y ARGUMENTO CENTRAL: Señala, que una de las circunstancias fundamento de ilegalidad que aduce el accionante, fue en la fase de entrevista ante el Concejo Municipal, indicando que esa falencia no le es achacable a la ESAP, toda vez que conforme al Convenio Interadministrativo BOG-725 de 2023, la entidad que representa no tiene incidencia en ese segmento del proceso de selección del personero.
Es decir, cualquier irregularidad, que a su juicio debe ser probada por el demandante, que se presente después de haberse conformado la lista de sumatorias para cada municipio, queda por fuera de las competencias de la ESAP, en virtud del instrumento negocial con el Concejo de Pailitas, en el que se definió la participación de cada de las entidades involucradas. 15 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia DECISIÓN: Se encuentra probado dentro del proceso, que la ESAP suscribió con el Concejo Municipal de Pailitas- Cesar, el Convenio Interadministrativo BOG-725 de 2023, que tuvo como objeto “Aunar esfuerzos financieros, técnicos, administrativos, operativos y jurídicos para desarrollar el Concurso público y abierto de méritos para la elección del Personero Municipal de Pailitas, departamento de Cesar, para el período 2024– 2028”.
De conformidad con lo anterior, se tiene que el convenio suscrito se hizo para fines relacionados con el concurso para la elección del personero municipal, período 2024 – 2028 y como una de las pretensiones de la demanda, se centra en el hecho de que se debe retrotraer dicho concurso desde la etapa de evaluación de antecedentes, es menester analizar los compromisos adquiridos por la Escuela de Administración Pública – ESAP, con el fin de verificar si debe ser desvinculada o no del presente proceso.
En efecto, de la atenta lectura del Convenio Interadministrativo BOG-725 de 2023, se observan como compromisos adquiridos por la ESAP, relacionados con la elección de Personero Municipal de Pailitas- Cesar, los siguientes: “1. Apoyar al Concejo Municipal en la ejecución de las etapas del concurso público de méritos para la elección del personero dando cumplimiento a los estándares mínimos establecidos en el título 27 del Decreto 1083 de 2015. 2.
Proyectar el acto administrativo de convocatoria del concurso público de méritos para la elección del personero. 3. Elaborar y remitir al Concejo Municipal el cronograma establecido por la ESAP para el desarrollo del concurso público de méritos. 4. Realizar la publicación de la información y resultados de cada una de las fases del concurso, en los medios dispuestos por la ESAP. 5.
Diseñar y elaborar los protocolos de inscripción para los aspirantes. 6. Poner a disposición de los aspirantes una plataforma web para realización de la inscripción, al concurso y comunicación de resultados de las pruebas aplicadas. 7. Construir, diseñar, elaborar y validar las pruebas escritas de conocimiento y competencias comportamentales. 8.
Realizar la verificación de requisitos mínimos y generales de los aspirantes al cargo de personero, de acuerdo con la información y documentos aportados por los mismos. 9. Aplicar presencialmente las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales en la ciudad o municipio establecido por la ESAP de acuerdo con el cronograma del concurso de méritos, para lo cual la ESAP podrá contratar un operador logístico. 10.
Custodiar y destruir el material de aplicación de las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales. 11. Los derechos de propiedad intelectual y en particular los derechos de autor sobre las producciones de la construcción de los ítems derivados de la ejecución o que se utilicen para el desarrollo de este Convenio serán de propiedad exclusiva de la ESAP. 12.
Calificar las pruebas de conocimientos y competencias de acuerdo con los protocolos establecidos por la ESAP, y comunicar los resultados a los aspirantes. 13. Realizar la prueba de valoración de antecedentes (VA) de acuerdo con las reglas establecidas en la convocatoria y comunicar los resultados a los aspirantes y al Concejo. 14. Enviar al Concejo Municipal el listado de sumatorias de los resultados obtenidos por cada aspirante en las pruebas realizadas por la ESAP, sin que pueda modificarlos y/o desconocerlos. 16 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia 15.
Atender, resolver y dar respuesta a las reclamaciones, PQRS, derechos de petición, correos electrónicos, actuaciones administrativas y acciones judiciales que se presenten con ocasión del desarrollo del concurso de méritos, en el marco de sus competencias institucionales”. (Sic) Los anteriores compromisos, tienen que ver con las etapas del concurso de méritos para la elección de personero, entre las que se destaca la prueba de valoración de antecedentes (VA), relacionada directamente con las pretensiones de la demanda, que, en caso de prosperar, la orden recaería directamente en la ESAP, razón por la cual no es posible desvincularla del presente asunto, y, por ende, la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad. 4.4.- PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO. – - Documentos relacionados con el proceso de convocatoria para la elección del Personero Municipal de Pailitas- Cesar, entre los que se destacan la Resolución No. 122 de fecha 24 de julio de 2023, por medio de la cual se convoca a concurso público de méritos, cronogramas, fechas para la inscripción, solicitud elevada por el actor, con el fin de aportar nuevos documentos, convocatoria a entrevista, respuesta dada por la ESAP al demandante respecto a la petición de aportar nuevos documentos, denuncia por presuntos actos de corrupción, respuesta remitida al actor, suscrita por algunos Concejales de Pailitas, donde le niegan una documentación, dado su carácter de reservado, reclamación a las calificaciones otorgadas, recurso de insistencia, publicación lista de elegibles.
(Índice 003 4_DEMANDAYANEXOS_002ANEXOS01(.pdf) NroActua 3. Folios 1 a 228 de la plataforma SAMAI). - Audio contentivo de la entrevista realizada al señor ANDRÉS GIOVANNY NIÑO CABALLERO, por parte de los Concejales Municipales de Pailitas- Cesar. (Índice 003 6_DEMANDAYANEXOS_004ANEXOS03(.mp3) NroActua 3. Folio 1 de la plataforma SAMAI). - Resolución No. SC-1103 del 1° de septiembre de 2023 “por medio de la cual se levanta la suspensión y se reanuda el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Pailitas- Cesar para el periodo 2024-2028 y se modifica el cronograma del proceso”.
(Índice 2932_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) Nro. Actua 29. Folios 1 a 8 de la plataforma SAMAI). - Convenio Interadministrativo suscrito entre la Escuela Superior de Administración Pública y el Concejo Municipal de Pailitas – del Departamento del Cesar - No. BOG725 de 2023, cuyo objeto fue “Aunar esfuerzos financieros, técnicos, administrativos, operativos y jurídicos para desarrollar el Concurso público y abierto de méritos para la elección del Personero Municipal de Pailitas, departamento de Cesar, para el período 2024 – 2028”.
(Índice 2932_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda (.pdf) Nro. Actua 29. Folios 1 a 9 de la plataforma SAMAI). - Formato de calificación de la entrevista, correspondiente a los siguientes aspirantes: Duván Felipe Pérez Sánchez (Índice 73- 84 Recepción de Me_1DUVANFELIPEPEREZSAN (.pdf) Nro. Actua 73- Folios 1 a 10 de la plataforma SAMAI). Ana María Romero Montenegro (Índice 73- 85 Recepción de Me_2ANAMARIAROMEROMONTE(.pdf) Nro.
Actua 73- Folios 1 a 10 de la plataforma SAMAI). Robert Fabian Rosado Castañeda (Índice 73- 86 Recepción de Me_3ROBERTFABIANROSADOC(.pdf) Nro. Actua 73- Folios 1 a 10 de la 17 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia plataforma SAMAI). Javier Araujo Ramírez (Índice 73- 87 Recepción de Me_4JAVIERARAUJORAMIREZ(.pdf) Nro.
Actua 73- Folios 1 a 10 de la plataforma SAMAI). José Mario Meneses Duarte (Índice 73- 88Recepcion de Me_5JOSEMARIOMENESESDUA(.pdf) Nro. Actua 73- Folios 1 a 10 de la plataforma SAMAI). Andrés Giovanny Niño Caballero (Índice 73- 89 Recepción de Me_6ANDRESGIOVANNYNINOC(.pdf) Nro. Actua 73- Folios 1 a 10 de la plataforma SAMAI) y Andrés Omar Murillo Pacheco Caballero (Índice 7390Recepcion de Me_7ANDRESOMARMURILLOPA(.pdf) Nro.
Actua 73- Folios 1 a 10 de la plataforma SAMAI). - Audios de las entrevistas realizadas a los siguientes aspirantes: Duván Felipe Pérez Sánchez (Índice 75- 94 Recepción de Me_1DUVANFELIPEPEREZSAN (.mp3) Nro. Actua 75- Folio 1 de la plataforma SAMAI). Ana María Romero Montenegro (Índice 75- 95 Recepción de Me_2ANAMARIAROMEROMONTE (.mp3) Nro.
Actua 75- Folio 1 de la plataforma SAMAI). Robert Fabian Rosado Castañeda (Índice 75- 96 Recepción de Me_3ROBERTFABIANROSADOC (.mp3) Nro. Actua 75- Folio 1 de la plataforma SAMAI). Javier Araujo Ramírez (Índice 7698 Recepción de Me_4JAVIERARAUJORAMIREZ (.mp3) Nro. Actua 76- Folio 1 de la plataforma SAMAI). José Mario Meneses Duarte (Índice 76- 99 Recepción de Me_5JOSEMARIOMENESESDUA (.mp3) Nro.
Actua 76- Folio 1de la plataforma SAMAI). Andrés Giovanny Niño Caballero (Índice 76- 100 Recepción de Me_6ANDRESGIOVANNYNINOC (.mp3) Nro. Actua 76- Folio 1 de la plataforma SAMAI) y Andrés Omar Murillo Pacheco (Índice 77- 102 Recepción de Me_7ANDRESOMARMURILLOPA (.mp3) Nro. Actua 77- Folio 1 de la plataforma SAMAI). 4.5- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES.
CARACTERÍSTICAS DEL CARGO DE PERSONERO Y PROCEDIMIENTO PARA SU ELECCIÓN. La Ley 136 de 1994, se ocupa del diseño institucional de las personerías y define la naturaleza del cargo de personero. Sobre lo primero, el artículo 168 advierte sobre el funcionamiento de personerías en el Distrito Capital, en los municipios y distritos, con autonomía presupuestal y administrativa.
Así mismo, integra los presupuestos de estas entidades al presupuesto general del correspondiente municipio o distrito, sin que ello implique su pertenencia funcional a las respectivas administraciones, en razón a la ubicación definida desde la Constitución Política dentro del Ministerio Público. En razón a su pertenencia a dicho órgano autónomo e independiente, el artículo 169 de la referida ley, en concordancia con lo previsto en el artículo 118 de la Constitución Política, asigna al personero municipal o distrital “la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”.
La elección de estos funcionarios ha estado tradicionalmente atribuida a los concejos municipales, como se advierte del numeral 3º del artículo 169 de la Ley 4 de 1913 y el numeral 6º del artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, que corresponden a los códigos de régimen político y municipal de cada época. La Constitución Política de 1991 mantuvo esta competencia en las corporaciones administrativas locales, conforme con el artículo 313, numeral 8, según el cual corresponde a los concejos “elegir personero para el periodo que fije la ley”.
De acuerdo con el texto original del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, los concejos gozaban de un amplio margen de discrecionalidad para definir la forma de elección de los personeros, pues ni esta, ni otra norma, fijaba un procedimiento o indicaba 18 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia unos parámetros mínimos para ejercer esta competencia, más allá del deber de actuar en consonancia con los principios constitucionales y legales que orientan la función administrativa.
Sin embargo, esta dinámica cambió a partir de la Ley 1551 de 2012, en el sentido de que dentro de las normas para modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, contempló la elección de los personeros “previo concurso de méritos”. Vale la pena señalar, que la Corte Constitucional justificó el objeto de este mecanismo de selección para elegir al personero, en el principio democrático y en las relevantes funciones asignadas a este funcionario, como parte del Ministerio Público, así: “(…) Por un lado, de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la Carta Política, a los personeros corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales; la importancia de estas funciones, y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden territorial justifican una elección reglada y no necesariamente una decisión discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida.
De este modo, el rol y las funciones del personero, antes que excluir la aplicación del precedente anterior, refuerzan la necesidad de apelar a este tipo de procedimientos. (…) En consonancia con los postulados de la democracia participativa, el concurso público de méritos materializa la intervención ciudadana en distintos sentidos: de un lado, porque cualquier persona que cumpla los requisitos y condiciones para ejercer el cargo de personero, puede tomar parte en el respectivo proceso de selección; esta apertura no es propia ni característica de las dinámicas informales en las que discrecionalmente los concejos conforman su repertorio de candidatos.
Y de otro lado, porque como se trata de un procedimiento público y altamente formalizado, cualquier persona puede hacer el seguimiento respectivo, y detectar, informar y controvertir las eventuales irregularidades. En definitiva, la publicidad, transparencia y formalización del proceso incentivan la participación ciudadana. Se trata de un proceso democrático, no en tanto se delega en los representantes de la ciudadanía la conducción política, sino en tanto la ciudadanía interviene activamente y controla la actividad estatal.
Además, el concurso es coherente con los postulados de la democracia sustancial, pues las determinaciones en torno a la integración de las entidades estatales se estructuran alrededor de los derechos fundamentales a la igualdad, a la participación en la función pública y al debido proceso. La garantía de estos derechos no se deja librada al juego de las mayorías, sino que constituye el presupuesto fundamental, el referente y la finalidad de la actividad estatal2”.
(Sic para lo transcrito) Con base en dichos lineamientos y en los preceptos pertinentes, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha descrito reiteradamente la evolución normativa de la forma de elección del personero por parte de los concejos, en los siguientes términos: “El numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política dispone que compete a los concejos municipales elegir al personero para el periodo que fije la ley.
Frente a este mandato normativo, la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan las normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, dispuso en su 2 Corte Constitucional, sentencia C-103 de 2015, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez 19 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia artículo 170 que dicha elección se llevará a cabo en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres (3) años.
Sin embargo, este contenido normativo fue modificado por la Ley 1031 de 2006, que amplió el período de los personeros municipales de tres (3) a cuatro (4) años, a partir del año 2008. Con la expedición de la Ley 1551 de 2012,” Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, se modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 al establecer un concurso público de méritos para la elección del personero municipal, el cual estaría en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. Esta norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, la que fue decidida por la Corte Constitucional en sentencia C105 de 2013, en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso primero de la anterior disposición, y a su vez la inexequibilidad del siguiente aparte “que realizará la Procuraduría General de la Nación”, contenida en el mismo inciso.
(…) A su turno, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015, que compiló lo dispuesto en el Decreto 2485 de 2014, el concurso dirigido a la elección de los personeros debe adelantarse bajo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad. Por consiguiente, es claro que la ley ha reiterado la atribución constitucional de los concejos municipales y distritales para la nominación de los personeros, incorporando al espectro ampliamente discrecional que inicialmente tuvo esta competencia la exigencia de realizar un proceso de selección donde prevalezcan el mérito y la idoneidad, en consonancia con los principios constitucionales que orientan el acceso a la función pública.
Así mismo, no cabe duda de que los concejos tienen a su cargo la responsabilidad de dirigir estos concursos y de trazar sus lineamientos generales, sin perjuicio de contar con la asistencia de terceros especializados en la materia3.” (Sic) En cuanto a las etapas del concurso, la misma Sección ha identificado, a partir de lo dispuesto en el título 27 del Decreto 1083 de 2015, que dentro de esta actuación se surten las fases de (i) convocatoria, (ii) reclutamiento y (iii) pruebas, que, a su vez, comprenden la evaluación de los conocimientos académicos, las competencias laborales, la valoración de estudios y la entrevista.
Conforme con lo expuesto, actualmente la elección de los personeros se realiza para un periodo de (4) años y debe ser efectuada por el respectivo concejo dentro de los primeros (10) días de enero, mediante un concurso público de méritos reglado, que puede ser realizado a través de terceros que cumplan la condición de ser universidades o instituciones de educación superior, o, entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Adicionalmente, como resultado de la labor interpretativa del juez electoral, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha definido algunos presupuestos que deben observarse en el desarrollo de estos concursos de méritos, con el fin de asegurar la legalidad de la elección de los personeros. En tal sentido, se han destacado las consecuencias anulatorias que pueden provenir del desconocimiento de los términos vinculantes de la convocatoria para la elección realizada, al igual que la importancia de garantizar la debida publicidad que permita 3 Ver, entre muchas otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de junio de 2021, Rad. 76001-23-33-000-2020-00243-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra 20 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia la libre concurrencia de los interesados, junto con el estricto orden de mérito en que debe ser aplicada la lista de elegibles que resulte del proceso4.
De otra parte, en el marco de la contratación con terceros para el desarrollo del concurso, se ha precisado que el objeto social de las entidades operadoras es el elemento definitorio de su idoneidad para acompañar y brindar asesoría a los concejos en estos procesos de selección5. Igualmente, se ha destacado la importancia de asegurar la integridad de los documentos del concurso, especialmente las pruebas de competencias y conocimientos, a través de protocolos o guías que ofrezcan condiciones de igualdad y transparencia para todos los participantes.
Sobre el mismo punto, se ha indicado que las falencias que pudieran advertirse en cuanto a la aplicación de la cadena de custodia deben ponderarse para establecer su incidencia en la legalidad del acto final de elección6. 4.6.- CASO CONCRETO. En el presente caso, la parte demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 010 del 18 de enero de 2024, por medio de la cual se reconoce y se nombra como Personero del Municipio de Pailitas- Cesar, período 2024-2028 al señor José Mario Meneses Duarte, razón por la cual invoca como causal de nulidad, la establecida en el numeral 3 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 275.
Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 1. 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.” (…)”. (Sic) A continuación, la Sala analizará los cargos endilgados en la demanda, así como las pruebas aportadas, con el fin de determinar si se hace procedente o no la anulación del acto administrativo por medio del cual se hizo el nombramiento del Personero Municipal de Pailitas – Cesar. - PRIMER CARGO: VICIO DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE VALORACIÓN DE TITULO ACADÉMICO TERMINACIÓN DE MATERIAS MAESTRIA.
Sostiene el demandante, que en el concurso de mérito adelantado por la ESAP se consagraba como fecha límite a la inscripción, el día 31 de agosto de 2023, por lo 4 Al respecto, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de marzo de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020-00495-01, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-0002020-00409, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia de 29 de abril de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020-00480-01, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y sentencia de 6 de mayo de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2020-00139, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de marzo de 2018, Rad. 85001-23-33-0002017-00019-03, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 6 de mayo de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2020-00139-01, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia cual los aspirantes interesados en participar tuvieron que finalizar la inscripción en esa fecha, sin embargo, el día 6 de septiembre, se publicó por parte de la ESAP una modificación de los calendarios donde se ampliaba el término de inscripción y se podían realizar nuevas desde el día 11 al 15 de septiembre de 2023, pero, para esa fecha no se permitió la modificación de documentos de inscripción, dejando a los aspirantes en desventaja respecto a los aspirantes que se inscribieron el día 15 de septiembre, puesto que esos 15 días se contabilizaban como días para sumar experiencia y en su caso, durante ese periodo, terminó materias en la maestría cursada en la Universidad de la Rioja, por lo que se requería ingresar el comprobante de la terminación de materias, que equivaldría a 35 puntos en la valoración de antecedentes.
Al respecto, encuentra la Sala acreditado, que a través de la Resolución No. 122 de fecha 24 de julio de 2023, el Concejo Municipal de Pailitas – Cesar, convocó a concurso público de méritos para elegir al personero de dicha municipalidad. Se avizora, en el parágrafo segundo del artículo quinto del citado acto administrativo, lo siguiente: En ese orden de ideas, se demostró, que la ESAP estableció un primer cronograma a través de la Resolución No. SC – 985 del 11 de agosto de 2023, fijando como fechas de inscripciones, los días 22 a 28 de agosto de esa misma anualidad.
Posteriormente, a través de la Resolución SC- 1019 del 17 de agosto de 2023, se modificó el primer cronograma que se había establecido en la Resolución SC-985, fijando como nuevas fechas para la realización de las inscripciones, los días del 25 al 31 de agosto de 2023, resoluciones que fueron publicadas en la gaceta del Concejo Municipal de Pailitas, tal como lo certificó la secretaria general de esa Corporación. Finalmente, por Resolución No. SC- 1133 del 6 de septiembre de 2023, se modificó la Resolución SC- 1019 de 2023, ampliando el término de inscripción a los días 11 a 15 de septiembre de 2023, misma que fue publicada en la plataforma dispuesta para el Concurso Público de Méritos - Personeros Municipales 2024-2028, a través del siguiente link http://concurso2.esap.edu.co/personeros2023/, el cual fue debidamente verificado por la Sala.
Ahora bien, aduce el demandante, que la modificación a la convocatoria se hizo una vez éste ya se había inscrito, por lo tanto, no pudo aportar una documentación que acreditaba la terminación de materias en una maestría que estaba cursando. Así las cosas, la Sala, con el fin de determinar la prosperidad o no del presente cargo, lo primero que observa es que el artículo 8 de la Resolución No. 122 del 24 de julio de 2023, por medio de la cual se convoca a concurso público de méritos para la elección del Personero Municipal de Pailitas - Cesar, reguló todo lo relacionado con el proceso de inscripciones, y, en su numeral 13, señaló: 22 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia De igual forma se tiene, que con ocasión a una acción de tutela impetrada por el demandante, se suspendió provisionalmente el concurso público de méritos personeros municipales 2024-2028, además, que por sentencia de fecha 30 de agosto de 2023, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas – Cesar dentro de la acción de tutela con radicado 20517408900120230039400, resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE por la aplicación de la figura del hecho superado por la carencia de objeto la acción de tutela presentada por el Doctor ANDRES GIOVANNY NIÑO CABALLERO contra ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – CONCEJO MUNICIPAL DE PAILITAS CESAR, por la presunta vulneración de su derecho a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS PUBLICOS Y AL MÉRITO, esto conforme a la parte motiva de este proveído7.” (Sic) De conformidad con lo anterior, y, dando cumplimiento a una orden judicial, la ESAP profirió la Resolución SC 1103 del 1° de septiembre de 2023, “Por medio de la cual se levanta la suspensión y se reanuda el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Pailitas- Cesar para el periodo 2024-2028 y se modifica el cronograma del proceso”, es decir, se da continuidad al proceso que ya se venía adelantando para la elección de personero municipal de ese ente territorial.
De conformidad con lo anterior, para esta Corporación, fueron claras las reglas fijadas por el Concejo Municipal de Pailitas en la resolución de convocatoria durante el proceso de inscripciones, y si bien hubo una modificación en el plazo para realizar las mismas (orden judicial), para ese momento, ya el señor Andrés Geovanny Niño Caballero había finalizado su proceso de inscripción, es decir, que ya no le era posible adicionar o modificar documentos.
En consideración a lo narrado, para la Sala no se vislumbra violación al debido proceso del accionante, en la medida en que lo acreditado, es que se le dio la oportunidad de volverse a inscribir en el proceso de selección de personeros municipales, pero, para otro municipio, así consta en la respuesta dada por el Director Técnico de Procesos de Selección de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, quien a través de oficio 12_530_375_20_4119, de fecha 13 de septiembre de 2023, al darle respuesta al señor Niño Caballero a la petición elevada por éste, tendiente a que le fuera permitido incluir nueva documentación, le manifestó: “(…) Es de anotar que, de acuerdo con la parte final del parágrafo 2, del artículo 5 de las resoluciones de convocatorias expedidas por cada uno de los Concejos Municipales que están desarrollando el citado proceso de selección con la Escuela, “será competencia únicamente de la ESAP realizar modificaciones al cronograma después del inicio de las inscripciones, a través de un acto administrativo que contenga los ajustes realizados y será comunicado a los aspirantes a través de los medios de divulgación dispuestos para el Concurso Público de Méritos”. 7 Así se lee en los considerandos de la Resolución SC 1103 del 1° de septiembre de 2023, “Por medio de la cual se levanta la suspensión y se reanuda el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Pailitas- Cesar para el periodo 2024-2028 y se modifica el cronograma del proceso”, expedida por la ESAP, lo cual no fue desvirtuado por el demandante. 23 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Se resalta que las resoluciones de convocatoria son la norma regulatoria de los concursos de cada uno de los Concejos Municipales y obligan tanto a la administración como a los participantes.
Teniendo en cuenta todo lo antes expuesto, favor tener presente que, en este nuevo término de inscripciones las personas que finalizaron su inscripción antes de las 23:55 horas del 31 de agosto de 2023, no podrán modificar, adicionar o actualizar documentos que fueron cargados, toda vez que, de conformidad con lo establecido en el numeral 13 del artículo 8 de las resoluciones de convocatoria, solo tendrán la opción de postularse a otros municipios.
De manera que, si ya se inscribió antes de las 23:55 horas del 31 de agosto de 2023 y es de su interés postularse a otros municipios que desarrollan el concurso con la ESAP, o si aún no se ha inscrito, lo puede hacer desde el 11 hasta el 15 de septiembre de 2023, en la citada plataforma digital, en la cual también puede encontrar y descargar el documento denominado INSTRUCTIVO USO DEL APLICATIVO - PERSONEROS 2024 – 2028 https://n9.cl/64lsm y la citada Resolución No. SC-1133 del 06 de septiembre de 2023 (…)”8.(Sic) Se insiste, el demandante ya no podía adicionar documentos, por cuanto ya había finalizado su proceso de inscripción, y, el proceso de selección, una vez levantada la suspensión, continuó su curso, por lo que las actuaciones y/o etapas adelantadas con anterioridad tenían validez, estando sus efectos plenamente vigentes.
Con lo hasta aquí expuesto, concluye la Sala, que este cargo no tiene vocación de prosperidad. - SEGUNDO CARGO: VICIO DE IRREGULARIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA CALIFICACIÓN DE ENTREVISTA Y CALIFICACIÓN ARBITRARIA. El demandante fundamenta este cargo, en el hecho de que el Concejo Municipal de Pailitas- Cesar, se negó a sustentar la razón de su calificación, manifestando erróneamente, que contaba con total libertad y autonomía de calificar sin motivar, generando así una arbitrariedad en la forma de calificación, al punto donde las preguntas realizadas por el concejo fueron contestadas de forma completa y coherente por el aspirante, pero, la calificación obtenida fue de 2,15.
Por otra parte señala, que en la reclamación se llama la atención del concejo en el sentido de que se califica de forma excelente al aspirante José Mario Meneses Duarte, quien obtiene una calificación de 9,68 casi perfecta, pero que ésta no se pudo confrontar debido a la negativa del concejo a entregar los elementos de juicio y la motivación de la calificación, por lo qur considera que se vulneró el deber de motivación objetiva que tiene la corporación, la transparencia, objetividad e igualdad que debe caracterizar a las decisiones administrativas.
Para desatar este cargo, se hace necesario hacer un recuento jurisprudencial sobre lo que ha manifestado la Sección Quinta del Consejo de Estado, referente a la etapa de la entrevista dentro de un concurso de mérito, y, en relación con la falta de motivación. Al respecto, la máxima Corporación ha reconocido, que la fase de entrevistas en un proceso de elección de un funcionario de período fijo, como lo es el personero municipal y/o distrital, tiene un elemento subjetivo que no conlleva necesariamente 8 Índice 003 - 4_DEMANDAYANEXOS_002ANEXOS01(.pdf) NroActua 3.
Folios 83 a 85 de la plataforma SAMAI). 24 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia al reconocimiento de una arbitrariedad respecto de su práctica, por parte del órgano electoral, pues en todo momento los principios del mérito objetividad, trasparencia, igualdad, debido proceso que se predican de los aspirantes, deben primar, y al efectuarse la evaluación correspondiente, debe atenderse el criterio de razonabilidad de la pregunta efectuada y la respuesta a la misma9.
Esa Sección, en decisión 1º del septiembre del 201610, al fallar el proceso de nulidad electoral contra el acto que designó al entonces Personero de Floridablanca (período 2016-2019), reconoció lo siguiente: “Por medio de la Ley 1551 de 2012 se dictaron normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. Así, el artículo 35 modificó el 170 de la Ley 136 de 1994 para establecer que la escogencia de los personeros se haría por concurso público de méritos.
El Decreto 2485 de 2014 fijó los estándares mínimos para dicho concurso y, en lo que respecta a la entrevista, señaló que, junto con la prueba de conocimientos académicos, la evaluación de competencias laborales, la valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, hace parte de las pruebas, las cuales tienen como finalidad “apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.”.
También dispuso que tendría un valor no superior al 10%, sobre el total de valoración del concurso (Art. 2). Si bien la entrevista corresponde a una fase subjetiva del concurso para la designación de los personeros, y en este sentido se diferencia de las otras pruebas, cuya medición se hace en términos objetivos, lo cierto es que todas y cada una de las etapas que deben surtirse, apuntan a que el mérito sea el principio rector del proceso de selección. (…) Si bien la entrevista corresponde a una fase subjetiva del concurso de méritos para la elección de los personeros, y por tanto está sujeta a la discrecionalidad de los evaluadores, dicha facultad no es ilimitada y, por ende, no puede resultar arbitraria.
Por consiguiente, las preguntas realizadas deben atender la finalidad que el Decreto 2485 de 2014 estableció. Por ello, aunque las respuestas no necesariamente deben valorarse en términos de correcto-incorrecto pues dependen de la subjetividad de los concejales, estos están sujetos a la razonabilidad, que constituye el límite de estas facultades.” (Sic) Resaltó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que la anterior posición, responde a los criterios señalados en la sentencia de constitucionalidad C-105 del 201311, en donde se indicó, que el mérito debe ser el parámetro preponderante en todas las etapas del concurso, de tal manera que, mecanismos que se caracterizan por ser subjetivos -como la entrevistas-, juegan un papel secundario, respecto de la valoración total que se realiza de los aspirantes.
En otra providencia expuso, respecto a la fase de entrevista, que12: 9 Ver sentencia del 27 de octubre de 2021. Consejera Ponente Dra. Rocío Araújo Oñate, Radicación 17001-23-33-000-2020-00054-01 10 Radicación 68001-23-33-000-2016-00131-02. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 La cual, en los términos del artículo 241 constitucional, tiene efectos de cosa juzgada, erga omnes y con carácter de precedente obligatorio. 12 Radicación 44001-23-40-000-2020-00215-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 25 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia “4.1.
En cuanto a la entrevista, la Sala reitera13 que, como lo ha avalado la Corte Constitucional de tiempo atrás: 6.- La entrevista, como ha tenido ocasión de señalarlo la Corte, constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal, “conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos”.
Empero, según lo ha explicado, “de tal concepto no puede derivarse que la normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien los examina.
Si bien no puede desconocerse que existe cierto margen de discrecionalidad de los entrevistadores, también lo es que esa potestad no puede convertirse en arbitrariedad ni subjetividad (…)14 En este orden, la discrecionalidad del nominador al realizar y evaluar la entrevista no puede devenir en arbitrariedad o discriminación para alterar deliberadamente el orden de la lista de elegibles en beneficio del candidato de su preferencia, sino que debe obedecer a una calificación razonable y razonada de las capacidades, competencias, aptitudes y el perfil general de cada aspirante de conformidad con las funciones y responsabilidades del cargo15”.
(Sic) De esta manera, nuestro órgano de cierre en materia electoral, ha precisado, respecto a la etapa de entrevistas, en concursos de méritos y convocatorias públicas16 que se adelantan para elegir cargos de período, que éstas tienen un elemento subjetivo importante, en atención a la discrecionalidad que se predica respecto de quienes constituyen el órgano evaluador, sin emnargo, ello no implica en ninguna medida, la arbitrariedad en el ejercicio de dicha atribución o un desconocimiento del criterio de razonabilidad que debe guiar la forma en que la misma se lleva a cabo.
Continúa ese análisis jurisprudencial, manifestando lo siguiente. “(…) El Decreto 1083 del 2015, específicamente en el literal c) del artículo 2.2.27.2, señala respecto de las pruebas a desarrollar dentro del concurso de méritos para la elección de los personeros municipales, que estas “(…) tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.” Lo dicho en precedencia, sustenta la necesidad de que incluso en el marco de la entrevista -fase consagrada en el numeral 4º del referido literal c)-, en todo momento sea la capacidad, idoneidad y calidades requeridas para el desempeño efectivo de 13 Al respecto, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de marzo de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020-00495-01. 14 Corte Constitucional.
Sentencia del 6 de agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegree Lynett. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 16 Las mismas consideraciones que se han señalado para el caso de la elección de personeros, fueron aplicadas por la Sección Quinta al resolver la demanda de nulidad respecto de los actos de elección de contralores departamentales, que no se eligen previo concurso público de méritos, sino a través del sistema de la convocatoria pública.
Al respecto, ver sentencia del 8 de febrero del 2018, radicación 63001-23-33-000-2017-00212-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 26 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia las funciones del cargo de personero, los criterios que deben ser atendidos por el órgano electoral al momento de ejercitar su función. Bajo estos parámetros, a juicio de esta Sección, la forma en que dicho criterio se materializa y garantiza de forma efectiva por parte de los concejos municipales y/o distritales, es la siguiente: • En todo evento, debe respetarse el porcentaje del 10% que la norma reglamentaria establece respecto del peso que tiene la entrevista en la valoración total de los aspirantes. • Las convocatorias públicas, como reglas que rigen el desarrollo del concurso de méritos, deberán establecer con toda claridad, los criterios que serán evaluados en la prueba de entrevista, ello con el fin de garantizar la existencia de un parámetro previo y conocido por todos los aspirantes, y atender con ello el carácter reglado del concurso de méritos17.
Estos, deberán estar estrechamente relacionados con los criterios de capacidad, idoneidad, adecuación y calidades requeridos a los aspirantes para el efectivo desempeño del cargo. Así mismo, la forma de asignación de los puntajes debe estar debidamente establecida, especialmente, la escala que se utilizará para dichos efectos. • Aunque no resulta exigible que en forma previa se manifieste por parte del órgano de elección las preguntas que se efectuarán a los postulados al cargo y el número de ellas, salvo que así sea establecido expresamente por este, es claro que las mismas no podrán versar sobre aspectos considerados como de la esfera personal -como la orientación sexual, género, opiniones políticas o religiosas, entre otros-, así como aquellas que impliquen un desconocimiento directo y/o una afectación en el ejercicio de derechos o garantías de orden constitucional. • Las preguntas que se efectúan por parte de los concejales, deberán girar siempre en torno a la finalidad de la prueba, señalada en el literal c) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015 –“apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo”. • Las preguntas no podrán evaluar conocimientos académicos, toda vez que, para ello, ya se cuenta con la etapa correspondiente, a saber, la consagrada el numeral 1 del referido literal -prueba de conocimientos académicos-. • La calificación deberá atender el criterio de razonabilidad y evitarse con ello toda arbitrariedad que busque el favorecimiento o la afectación de alguno de los participantes.
La relación de razonabilidad, se establecerá únicamente frente a las respuestas dadas por el evaluado. • Siempre deberá ser claro el mecanismo de control sobre el desarrollo de la entrevista y sus resultados. En forma previa, deberá garantizarse la posibilidad de efectuar control respecto de quien será el evaluador, mediante la figura de las recusaciones, así como debe determinarse -desde la convocatoria- el mecanismo y oportunidad específicos para que los postulados, pueda impugnar los resultados de la entrevista. • La Sala precisa que, para efectos de la materialización de los parámetros antes señalados, los concejos municipales o distritales, en uso de la facultad que les otorga el ordenamiento jurídico, específicamente, el artículo 2.2.27.2 del Decreto 17 Ver supra. consideración 128. 27 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia 1083 del 2015, deberán establecer los mecanismos que considere procedentes, pertinentes y eficaces para ello. • Sobre lo dicho en los párrafos precedentes, cobra especial relevancia el correspondiente a la razonabilidad, como elemento esencial para prevenir que la facultad discrecional de los concejales, devenga en una arbitrariedad que afecte la finalidad y postulados constitucionales que soportan el concurso de méritos en este caso concreto. • En relación con ello, se tiene que aquella es un concepto elástico o flexible, que se adapta a las particularidades de la situación a la cual debe ser aplicado, el cual permite concluir que una decisión será razonable, siempre y cuando atienda dos criterios, a saber (i) la adecuación a la norma jurídica que presupone el ejercicio de una competencia o la forma en que se adopta una decisión -con lo que se ata dicho concepto al juicio de constitucionalidad y de legalidad- y (ii) a los valores, principios, finalidad y o criterios orientadores del ordenamiento constitucional que lo inspira18. • Así las cosas, atiende lo anterior, aquello que encuentra y se fundamenta en una razón suficiente, no sólo frente a los aspectos fácticos de una situación en concreto, sino que también responde a la norma y a los principios y valores constitucionales que la inspiran. • Aterrizando lo anterior al caso concreto del desarrollo de la entrevista en el proceso de selección de los personeros municipales y/o distritales, será entonces razonable, y en consecuencia no arbitraria, la formulación de preguntas y la asignación del puntaje respecto de las respuestas a las mismas que busquen en todo momento la valoración del mérito como criterio objetivo de selección, así como que pretenda determinar, en condiciones de igualdad, las capacidades y la idoneidad de los aspirantes para el debido y eficaz desempeño de las funciones que se asignan a dicho funcionario al nivel local, como representante del Ministerio Público en dicha esfera. • De otra parte, se quiere precisar, conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Sección, “[q]ue a la entrevista se le impongan límites referidos a que las preguntas guarden relación con la finalidad de dicha prueba y que las respuestas sean valoradas a partir de criterios de razonabilidad, no la convierten en una fase objetiva (…) sino que de este modo se garantiza de mejor manera que el mérito se imponga en el concurso que se adelanta para la designación de los personeros.” 19 (Sic) Ahora bien, respecto a la falta de motivación de la calificación que se otorga a la entrevista, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “Así mismo, se debe señalar la falta de motivación respecto de la calificación que se otorga en la entrevista, constituye una irregularidad específica del acto de elección de los personeros.
Así fue señalado en la sentencia del 27 de octubre del 201620, en donde se indicó: 18 HARO, Ricardo. La razonabilidad y las funciones de control. En: Artículos de Doctrina. Ius et Praxis Año 7 No 2: 179 186, 2001. Consultado https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122001000200008 en: 19 Consejo de Estado. Sección Quinta.
Sentencia del 1º de diciembre del 2016. Radicación 68001- 23-33-000-2016-00131-02. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 20 Consejo de Estado. Sección Quinta. radicado 52001-23-33-000-2016-00115-01 (M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 28 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia “Para resolver, debe tenerse en cuenta que la falta de motivación de la calificación de la entrevista, implica una irregularidad en el trámite puesto que se constituye en un defecto en el procedimiento de elección del personero municipal.
Al respecto esta Corporación ha dicho: “De igual forma, al expedir el Presidente del cabildo municipal la Resolución No. 018 de 2015 se consolidó la falta de publicidad y motivación en la decisión de modificar el puntaje de uno de los participantes de la mencionada convocatoria, toda vez que tan solo con la expedición del Acta No. 17 de 2016 se mostró un resultado y, aún más, sin las razones jurídicas que le dieran sustento, razón por la cual es manifiesto que esa falta de motivación implicó que el acto se expidiera de manera irregular.
Sobre el tema de la expedición irregular que conlleva nulidad de los actos esta Sección ha señalado: “Para el efecto, es menester precisar que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto21”22.
(Negrillas fuera del texto original)” Frente este último punto, la Sala considera necesario precisar, que la sola falta de manifestación expresa de los motivos que conllevan a la asignación de un puntaje en la entrevista, no implican, per se, la existencia de una irregularidad respecto del acto electoral. Ello así, por cuanto esta Sección entiende, que, en principio, la calificación otorgada a los aspirantes se enmarca dentro de las finalidades de la prueba descritas en forma precedente, así como que la misma atiende el criterio de razonabilidad, por lo que, al interior del proceso, deberá demostrarse con total contundencia, la desatención de dichos parámetros de orden constitucional, legal y reglamentario, para encontrar acreditada la falta de motivación. Ante lo dicho en precedencia, cabe destacar que la designación de los personeros mediante concurso fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013 aunque no sea un cargo de carrera administrativa, por cuanto: (i) “facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas”;
(ii) “por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo”; y (iii) “por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”, lo que debe a su vez ser leído con los parámetros que esta Sección ha determinado respecto de la especial naturaleza de este trámite, que al final, no cambia la naturaleza del cargo a uno de carrera administrativa”.
(Subrayas fuera del texto) Teniendo en cuenta las anteriores pautas jurisprudenciales, sobre la etapa de la entrevista y las pruebas aportadas al proceso, procederá la Sala a analizar si en el presente caso, la calificación otorgada al demandante se tornó en arbitraria y si hubo 21 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto del 2015.
Radicación 11001-0328-000-2014-00128-00 del 3 de agosto de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 22 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre del 2016. Radicación Nº 05001-23-33-000-2016-00254-02. M.P. Rocío Araujo Oñate. 29 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia falta de motivación y expedición irregular al momento de calificar al señor Andrés Geovanny Niño Caballero.
Así las cosas, lo primero que advierte la Sala, es que a través de la Resolución No. 002 de fecha 3 de enero de 2024, expedida por el Concejo Municipal de PailitasCesar, se establecieron las directrices para llevar a cabo la prueba de entrevista en el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal, la cual fue modificada a través de acto administrativo de fecha 7 de enero de 2024.
Allí se fijaron las siguientes reglas: “(…)
ARTICULO PRIMERO: Modificar el artículo tercero de la resolución Nro. 02 del 03 de enero de 2024 el cual quedara así:
ARTICULO TERCERO: PROCEDIMIENTO DEL DESARROLLO DE LA ENTREVISTA para los candidatos aspirantes a ser elegido Personero Municipal el cual se señalará de la siguiente forma: PRUEBA DE ENTREVISTA: Entiéndase por prueba de entrevista la calificación que cada concejal le da a la intervención y respuesta que de manera verbal y presencial brinden los candidatos a las preguntas que en sesión plenaria se programen por los Corporados.
Su objetivo es establecer que las condiciones de los aspirantes correspondan con la naturaleza jurídica de la Personería y el perfil del empleo que debe proveerse. CITACIÓN, El presidente del Concejo Municipal dará a conocer a los Honorables Concejales para que de acuerdo al cronograma en sesión plenaria se haga la entrevista a los aspirantes clasificados que participan en el concurso de méritos para la elección de personero Municipal.
Los aspirantes ingresan al Concejo Municipal desde las 7:00 hasta las 8:30 am con cédula física o digital para su respectiva identificación, en el horario establecido en el cronograma. El aspirante que una vez llegada las 8:30 no se encuentre al interior del recinto del Concejo no podrá participar en el acto de a la entrevista. A cada aspirante se le entregará un formato de registro de acuerdo con el orden de llegada donde deberá ser diligenciado y entregado a la persona encargada por parte del Concejo Municipal, por consiguiente, deberá traer lapicero de tinta negra.
Si por falta de tiempo se llegare a extender la sesión de la prueba de entrevista programada para el09 de enero de 2024, se le comunicar a los aspirantes que se presentaron de acuerdo al cronograma inicial, sobre la fecha y hora para continuar con las entrevistas por correo electrónico, es decir, el aspirante que no asista en la fecha y hora programada (09 de enero 2024 entre las 7:00 a 8:30 am), no podrá ingresar al recinto a presentar su prueba.
Los aspirantes deben tener en cuenta que, si aplican a diferentes municipios, tendrán que desplazarse para la aplicación de la prueba de entrevista y en caso de que coincidan las citaciones de esta prueba en diferentes Municipios, el aspirante elegirá a cuál presentarse, puestos que el Concejo municipal de Pailitas no estará en la obligación de reprogramar la prueba de entrevista. 30 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia REALIZACIÓN DE LA SESIÓN. Llegado el día y la hora para la realización de la sesión plenaria, en la cual se llevará a cabo la entrevista y una vez iniciado el punto del orden del día correspondiente, el presidente del Concejo y/o secretario de la Corporación leerá a los presentes la dinámica que se aplicará para escuchar a cada uno de los candidatos, dinámica que es la misma establecida en esta entrevista.
TIPOLOGÍA DE LA PREGUNTA. Previamente a la sesión, la mesa directiva elaborará las preguntas las cuales serán depositadas en las urnas (cajas) las cuales será escogida al azar una (1) pregunta por cada uno de los candidatos, para un total de una sola (01) pregunta por participante. Para la elaboración de las preguntas se tendrán en cuenta los siguientes ejes temáticos en relación con el Municipio de Pailitas Cesar. 1.
Planes y propuestas de la personería. 2. Problemáticas del municipio 2.1 Atención a población Vulnerable. 2.2 Servicios públicos. 2.3 Problemática Social del Municipio. 2.4 Aspectos Ambientales en el Municipio. 2.5 Conocimiento del Municipio. 2.6 Salud. 2.7 Paz y posconflicto. El tipo de pregunta que se formulará es abierta, y no es sujeta a interpretación, debe tratar única y exclusivamente de los temas anteriores (…)”.
CALIFICACIÓN DE CANDIDATOS. Cada concejal emitirá una calificación por cada uno de los componentes y para cada uno de los candidatos, usando para tales fines el formato entregado por la presidencia del Concejo. La calificación de cero (0) solo se otorgará a los concursantes en los siguientes eventos: 1. Cuando el concursante no comparezca a la prueba de entrevista en la fecha y hora en que sea citado a la entrevista del Concejo Municipal. 2.
Cuando eventualmente el candidato manifieste no saber la respuesta o. 3. Cuando la respuesta que ofrezca el entrevistado no corresponda a lo preguntado. 4. La calificación que sea otorgada por cualquier concejal en un número mayor a diez (10) o no sea marcada, no será tenida en cuenta y será anulada, la cual será entendida como cero (0), en ese entendido se suman las calificaciones totales y se divide por el número total de concejales (…)”.
(Sic) Ahora bien, una vez analizada el Acta No. 004 del 9 de enero de 2024, que contiene el orden del día respecto a la realización de la prueba de entrevista a cada uno de los aspirantes a Personero Municipal de Pailitas- Cesar, la Sala observa que fueron entrevistados 7 aspirantes, y, que a cada uno de ellos se le realizó una pregunta, de conformidad con la siguiente metodología: De conformidad con lo anterior, es procedente analizar las preguntas y respuestas dadas por los aspirantes Andrés Geovanny Niño Caballero y José Mario Meneses 31 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Duarte, éste último respecto del cual, el demandante manifiesta su inconformidad, pues según su dicho obtuvo una calificación casi perfecta.
En ese orden de ideas, se tiene que al aspirante José Mario Meneses Duarte, se le hizo la siguiente pregunta: A lo cual respondió de manera resumida lo siguiente: Por su parte, al aspirante Andrés Geovanny Niño Caballero, se le formuló la siguiente pregunta: Su respuesta fue resumida de la siguiente manera: 32 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Una vez concluidas sus intervenciones, se les asignaron las siguientes calificaciones por parte de cada uno de los concejales presentes: A José Mario Meneses Duarte: A Andrés Geovanny Niño Caballero: 33 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Para la Sala, no son de recibo los argumentos planteados por el demandante, en el sentido que la calificación obtenida en la etapa de entrevista fue arbitraria e irrazonable, por las razones que se expondrán a continuación: En primer lugar, de la atenta lectura del Acta No. 004 del 9 de enero de 2014, que contiene la sesión celebrada por el Concejo Municipal de Pailitas- Cesar para la realización de la etapa de entrevista a los aspirantes a personero municipal, se observa, que a cada uno de los entrevistados se le brindaron las mismas oportunidades para intervenir y se le aplicaron las mismas reglas fijadas por esa Corporación durante el desarrollo de la entrevista, esto es, cada aspirante tuvo la oportunidad de acercarse a la mesa directiva y escoger una pregunta para contestar, además, cada aspirante tuvo cinco minutos para responder dicha pregunta, sin que existe prueba alguna que permita indicar que al señor Andrés Geovanny Niño Caballero, se le haya tratado de una forma distinta que al resto de sus compañeros entrevistados.
Ahora, aduce el demandante, que uno de los aspirantes obtuvo una calificación casi perfecta en la entrevista, lo cual puede suceder, pues así lo ha afirmado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia al indicar que: “es posible que, en desarrollo de la entrevista, una persona tenga un comportamiento o desempeño más destacado respecto de los demás participantes, y obtenga entonces una puntuación considerablemente mejor, siempre y cuando ello se sustente razonablemente en una apreciación concreta de los criterios a que se ha hecho referencia en forma reiterada en esta providencia”23.
(Subrayas fuera de texto) Dichos criterios obedecen a la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo, y no se demostró en qué forma los concejales de Pailitas, hayan omitido su deber de observar los mismos al momento de calificar a los aspirantes, máxime, que las preguntas realizadas a estos dos aspirantes fueron completamente diferentes, sobre temas que no tenían relación entre sí, y cada uno dio la respuesta de acuerdo a su perspectiva, por lo que, teniendo en cuenta esas respuestas, fueron calificados por parte de los concejales.
Así las cosas, para esta Colegiatura, el hecho de que el aspirante elegido haya obtenido una calificación en la etapa de entrevista de 9.68 y el hoy demandante de 2.15, no implica per se, alguna irregularidad, pues se insiste, no se acreditó que los concejales al momento de calificar, hubiesen favorecido a algún candidato, notandsose que primó el criterio de razonabilidad de la pregunta efectuada y la respuesta a la misma, al menos no se demostró lo contrario. 23 Consejo de Estado.
Ver expediente con radicado: 17001-23-33-000-2020-00054-01 34 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Se resalta, que en la misma sentencia citada en párrafo precedente, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, al referirse a la diferencia numérica en la calificación de la prueba de entrevista, indicó: “Lo que extraña esta judicatura respecto de la consideración del juez colegiado de primera instancia, son los argumentos y pruebas presentados por los accionantes, que más allá de la mera diferencia numérica -que puede ser un indicio inicial-, permitan señalar que la decisión es irrazonable por desatender la finalidad de la prueba de entrevista y razonabilidad de la calificación asignada.
A juicio de esta Sección, la sola diferencia numérica no es razón suficiente, ya que la misma puede estar sustentada. Se requiere demostrar el incumplimiento de los parámetros de orden constitucional y reglamentario que guían el actuar del concejo municipal y/o distrital, aspecto que no se acreditó por los demandantes en el caso concreto 24”.
(Sic) Ahora bien, en cuanto a la falta de motivación de las calificaciones otorgadas en la prueba de entrevista, obra dentro del plenario los siguientes medios de prueba: - Escrito de fecha 12 de enero de 2024, suscrito por el demandante denominado “Reclamación de puntaje y denuncia por presuntos hechos de corrupción”, por medio del cual el señor Niño Caballero solicita puntualmente que “Se recalifique la entrevista presentada por el aspirante ANDRÉS GIOVANNY NIÑO CABALLERO, especificando los criterios objetivos y razonables de calificación y dejando constancia de la puntuación de cada concejal que funja como parte del tribunal recalificador, lo anterior con el fin de identificar y denunciar las malas prácticas del concejo municipal25”. - Respuesta a la reclamación, suscrita por el primer y segundo vicepresidente del Concejo Municipal de Pailitas - Cesar, de fecha 15 de enero de 2024, en donde le manifiestan al demandante lo siguiente: “Se tiene que son criterios propios de cada concejal, los cuales fueron ceñidos a la convocatoria y principios de objetividad e imparcialidad conforme al criterio porcentual de la prueba de entrevista.
Recordemos que el honorable Consejo De Estado ha dicho sobre el instrumento de entrevista lo siguiente: La entrevista constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal, “conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos.
Que en la anterior respuesta se le informa cuales fueron los criterios usados para evaluar cada participante. Que al revisar la reclamación no menciona cuales son las falencias que se presentaron al momento de presentar la entrevista, así las cosas, el participante no explicó cuáles fueron los yerros que cometió la corporación al momento de evaluar. 24 Id. 25 (Índice 003 - 4_DEMANDAYANEXOS_002ANEXOS01(.pdf) NroActua 3.
Folios 92 a 95 de la plataforma SAMAI). 35 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Se tiene que el concejo municipal de Pailitas cesar estableció unas reglas claras sobre la entrevista, y al momento de evaluar cada concejal hizo lo propio, respetando la discrecionalidad que tenía para la evaluación. Conforme a lo anterior y al encontrar que la reclamación presentada no presenta ningún fundamento la misma será negada manteniendo la calificación que fue establecida por los concejales que participaron en la entrevista.
Finalmente, frente a los hechos de corrupción presentado se le dará traslado a los entes correspondientes para las investigaciones que haya lugar26”. Pues bien, tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia contenciosa, citada en la presente providencia in extenso, para efectos de demostrar la falta de motivación, se requiere que la decisión del concejo municipal se aleje de los parámetros del Decreto 1083 del 2015, el principio de razonabilidad y los mismos criterios que se hubieren fijado en la convocatoria, demostrándose la asignación de un puntaje que no consulta tales fines, determinación que al no sustentarse, conlleva a la falta de motivación alegada como defecto, lo cual se echa de menos en el presente caso, por cuanto el demandante sólo se limitó a manifestar la diferencia numérica en la calificación obtenida en la prueba de entrevista con el aspirante elegido, sin que demostrara en qué forma el concejo municipal se apartó de los criterios de razonabilidad, objetividad e imparcialidad, para otorgar la calificación a cada uno de los aspirantes al cargo.
En ese orden de ideas, los cargos de calificación arbitraria y falta de motivación tampoco prosperan. - FALSEDAD EN LOS DOCUMENTOS ELECTORALES. Afirma, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275 del CPACA y las reglas jurisprudenciales, se puede predicar, que existen 2 tipos de falsedades en los documentos electorales, la primera sería una falsedad material y la otra una falsedad ideológica, respecto a la primera aduce, que se puede predicar del documento que ha sido alterado, tachado o que presta cualquier imperfección, la segunda se predica del documento cuyo contenido no guarda relación con la realidad.
Respecto a la falsedad material del documento, concluyó la inexistencia o modificación de los documentos electorales, debido a la insistencia del concejo municipal a negarse a entregarlos, al punto que los concejales Omar Stiven Gil Navarro y Bayron Esteban Mosquera Galvis se negaron a dar trámite a un recurso de insistencia, donde era el juez administrativo quien debía resolver sobre la procedencia o no de la reserva en el caso específico.
Para este Tribunal, este cargo tampoco tiene la vocación de salir avante en el presente asunto, pues se acreditó en el plenario, que a través de la providencia de fecha 12 de febrero de 2024, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, al resolver un recurso de insistencia, le otorgó la calidad de reservados a los documentos solicitados por el demandante, entre los que se encuentran: i) formatos de todos los aspirantes al cargo de personero de Pailitas que presentaron la entrevista, ii) grabaciones de las entrevistas de los aspirantes que se presentaron, iii) los criterios objetivos que se utilizaron para evaluar a los 26 (Índice 003 - 4_DEMANDAYANEXOS_002ANEXOS01(.pdf) NroActua 3.
Folios 183 a 184 de la plataforma SAMAI). 36 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia aspirantes justificando la calificación y; iv) los formatos de calificación dada a todos los aspirantes. En virtud de lo anterior, no era posible que le fueran entregados al demandante por parte del Concejo Municipal de Pailitas, lo que significa que, la negativa en entregarlos, estuvo ajustada a derecho. - VICIO DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO.
Aduce el demandante, que en el presente caso, no existió la posibilidad efectiva para poder controvertir las calificaciones que le fueron otorgadas en el cuestionario de la entrevista, dado a que el concejo municipal se negó a entregar las mismas y su respectiva motivación, argumentando que es información reservada, vulnerando de esa manera el derecho de contradicción y dándole un alcance de arbitrariedad a la potestad de calificación que la norma ha dejado en cabeza de los concejos municipales.
Respecto a la causal de nulidad del acto por expedición irregular ha dicho el Consejo de Estado que: “4.2.1 La expedición irregular y la incidencia del vicio en el resultado La causal de expedición irregular se materializa cuando se vulnera el debido proceso en la formación y expedición de un acto, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición. Sin embargo, la Sección Quinta27 ha sostenido que para que aquella se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras, la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.
Esto significa que no cualquier irregularidad tiene la potestad de despojar al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, sino que aquella debe ser determinante en su formación”28. En el presente caso no se observa que al señor Niño Caballero le haya sido vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez, que el demandante tuvo la oportunidad de controvertir cada una de las actuaciones adelantadas por el concejo municipal durante el proceso de elección del personero municipal, elevando varias reclamaciones al respecto, e incluso, presentando las correspondientes denuncias ante la Procuraduría General de la Nación, y, si bien hubo negativa por parte de la Corporación edilicia en entregar algunos documentos, dicha decisión fue confirmada por esta jurisdicción al tener los mismos el carácter de reservados. 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 27 de enero de 2011., Radicación Nº.11001- 03-28-000-2010-00015-00 CP.
Filemón Jiménez Ochoa, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 25 de septiembre de 2015., Radicación Nº 11001-03-28-000-2014-00132-00 CP. Alberto Yepes Barreiro 28 Al respecto consultar, Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicación Nº 11001-03-28-000-2012-00051-00 CP. Mauricio Torres Cuervo y Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2013, radicación Nº 11001-03-28-000-2012-00045-00 CP.
Alberto Yepes Barreiro. 37 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Inclusive, ante la inobservancia de una de las reclamaciones elevadas por el actor, el concejo municipal modificó la Resolución No. 006 de fecha 15 de enero de 2024, por medio de la cual se publicó el resultado final de la entrevista, con el fin de proceder a resolver la misma29.
Así las cosas, este cargo tampoco prospera. - INCIDENCIA DE LAS IRREGULARIDADES EN EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN. Sostiene el demandante, que antes de la prueba de entrevista y aún sin la valoración de los antecedentes correctamente ponderados, el actor tenía una calificación superior a la persona electa como personero municipal, por lo que la etapa de entrevista fue utilizada por el concejo municipal para favorecer al candidato que accedía a sus pretensiones políticas o económicas.
Así eran las calificaciones antes de la entrevista: Sobre la calificación de la entrevista adujo, que en la tabla se puede observar como la entrevista tiene tendencia a demeritar al primero en la lista que es el demandante, todo con el fin de favorecer al segundo y sexto aspirante en orden de calificación de mérito. Según el demandante, esto guarda directa relación respecto a exigencias económicas que había recibido como requisito para ser nombrado personero municipal, lo cual se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, informando que se estaba exigiendo sumas de hasta 30 millones de pesos con el fin de favorecerlo en la entrevista a realizar por el concejo, y que en caso de no acceder a dicha pretensión, se calificaría de forma negativa al aspirante, como efectivamente paso, sin que la Procuraduría General de la Nación efectuara vigilancia o control sobre el proceso.
Señala, que existen dos vicios de legalidad del acto de elección del personero municipal, ambos lo perjudican en la calificación obtenida en el resultado ponderado y en su posición en la lista de elegibles, en la primera situación se desconoce la suma de un valor de 2,63 puntos, que en caso de ser aplicados ascenderían inmediatamente al aspirante en la lista de elegibles a la primera posición. 29 (Índice 003 - 4_DEMANDAYANEXOS_002ANEXOS01(.pdf) NroActua 3.
Folios 190 a 195 de la plataforma SAMAI). 38 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia Dijo, respecto la entrevista, que fue la calificación que más lo afectó y la que tuvo como intención hacerlo descender en la lista de elegibles para favorecer al señor José Mario Meneses Duarte, quien hoy funge como personero municipal, evidenciando que una calificación objetivamente similar o incluso una razonablemente menor, permitiría al aspirante continuar con la posición ventajosa en contra de la persona hoy electa.
Para resolver el cargo planteado, lo primero que analizará la Sala, es la incidencia del presunto vicio -calificación de la entrevista - en el resultado, para lo cual se analizarán las calificaciones obtenidas por el demandante y el hoy elegido personero municipal, así: PONDERADO ANTES DE LA ENTREVISTA: ASPIRANTE Andrés Geovanny Niño Caballero José Mario Meneses Duarte Diferencia CALIFICACIÓN 69.48 67.5 1.98 CALIFICACIÓN FINAL LUEGO DE LA ENTREVISTA: ASPIRANTE Andrés Geovanny Niño Caballero José Mario Meneses Duarte Diferencia CALIFICACIÓN 71.63 77.18 5.55 Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que antes de la entrevista los aspirantes que ocupaban los dos primeros puestos, tenían una diferencia mínima en puntaje (1.98) y una vez se concluyó con la etapa de la entrevista, la diferencia era de 5.55 puntos.
Ahora, si en gracia de discusión aceptáramos que en la calificación que se le dio al señor Meneses Duarte (hoy personero) en la etapa de entrevista, existió algún vicio (el cual no se demostró), si se le suma al demandante la diferencia existente entre las calificaciones otorgadas a los dos aspirantes en dicha fase (entrevista), es decir los 5.55 puntos, al puntaje con el que venía (69.48), el señor Niño Caballero quedaría con una calificación total de 75.03, la que no alcanza a superar el puntaje de 77.18 que obtuvo el señor José Mario Meneses Duarte, por lo que se concluye que no habría incidencia del vicio en el resultado.
En ese orden de ideas, este cargo no prospera. Finalmente, respecto a que no se demandó el acto administrativo contentivo de la lista de elegibles, planteamiento formulado por el apoderado de la ESAP, fundado en el hecho, que la conformación de la lista de elegibles se forja como el primer acto generador de derechos, que estructura una situación jurídica concreta y particular respecto de aquellos que ocuparon un lugar en la misma y, por consiguiente, la aprobación o superación de las etapas previas a la conformación a esta suponen una mera expectativa.
Indica, que si bien en este caso el demandante procura la nulidad de la Resolución 010 del 18 de enero de 2024, que reconoció el nombramiento del Personero del Municipio de Pailitas Cesar, no demandó la nulidad del acto administrativo en firme que consolidó la lista de elegibles, omisión que según el apoderado, conlleva a que las pretensiones de la demanda sean negadas, debido a que la presunción de acierto y legalidad del acto que configuró la lista de 39 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia elegibles queda intacta sin tacha alguna, y por esa vía, menos podría declararse nulo el acto de nombramiento del Personero del Municipio de Pailitas – Cesar.
Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado sobre los actos definitivos en concursos de méritos que “(…) por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados.
Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este. En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado.
Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.23 Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa»30.
(Sic) Teniendo en cuenta lo anterior, es cierto que la lista de elegibles se constituye en un acto definitivo y que en el presente caso no fue demandado, lo que podría dar paso a una inepta demanda, sin embargo, de conformidad con lo expuesto a lo largo de estas consideraciones, y, en el entendido que ninguno de los cargos prosperó, se llegaría al mismo punto, esto es, denegar las pretensiones de la demanda.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción propuesta por la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP, denominada “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”; por las razones indicadas en la parte considerativa de esta decisión. 30 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18). Actor: María Isabelle González Pelchat. Demandado: Procuraduría General De La Nación. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C. 2 de octubre de 2019. 40 Nulidad Electoral Proceso Nº 2024-00062-00 Sentencia de única instancia SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción propuesta por el Municipio de Pailitas- Cesar, denominada “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”; por las razones indicadas en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por el apoderado del Concejo Municipal de Pailitas- Cesar, denominadas “Legalidad del acto administrativo de nombramiento en oposición a las normas constitucionales y legales consideradas como violadas por la parte demandante “ y “Las actuaciones del concejo municipal de Pailitas – Cesar, en el concurso de méritos para la designación de personero estuvieron sujetas a las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan la materia”; por las razones indicadas en la parte considerativa de esta decisión.
CUARTO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.
QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 083, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA MAGISTRADO CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar 41 Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e762da1971be044e1842ae6b275f3c37cb9010ec041849c3cecac96b1c72a69d Documento generado en 22/08/2024 10:19:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica