TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control Radicado Demandantes Demandado Magistrado Ponente Asunto Acción popular 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Álvaro Ahumada Cárdenas I.S.S. (hoy COLPENSIONES) – Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. Edgar Alexi Vásquez Contreras Violación a los derechos de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio publico.
II.- PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en primera instancia la acción popular de la referencia. III.- ANTECEDENTES 3.1. Demanda. 3.1.1. Pretensiones: El señor Álvaro Ahumada Cárdenas presentó acción popular contra el Instituto Seguro Social, Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A., en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1-Ordénese, al Instituto de Seguro Social que en el término de 10 días, después de notificada la sentencia, cobre coactivamente a Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A., el 6% que correspondía desde el año 1994, desde antes de la fusión que absorbió a las empresas: (Pág.) Cementos del Valle S.A., Cementos Paz del Río S.A., Cementos Río Claro S.A., Compañía Colombiana de Clinker S.A.-COLCLINKER, Cales y Cementos de Toiúviejo S.A.-TOLCEMENTO, Cementos el Cairo S.A., y Cementos del Norte S.A. Y por los sitios de alto riesgo y 10 % dejado de cancelar por cada trabajador.
Tal lo ordenado por el derogado Decreto 1281 de junio de 1994 y de acuerdo al Decreto vigente 2090 del 2003 respectivamente. Ordenados para cada trabajador, desde la fechas de sus vigencias y hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia que ordene cancelar, con sus respectivos intereses moratorios, a la entidad Instituto Seguro Social y mas precisamente lo cuantificado y señalado por el mismo Seguro Social para sobrellevar estas pensiones especiales. 2- Que se realicen inspecciones en todas las plantas que componen estas dos empresas Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. que son las siguientes plantas: Nare, Cairo, Sogamoso, Valle, Toluviejo, Rioclaro, Cartagena Cementos Y Zona Franca, San Gil, Barranquilla, Sabanagrande. 3- Se ordene al Instituto de Seguro Social definir todos los cargos o ocupaciones que se encuentren en sitios o zonas de trabajo de alto riesgo de las plantas de: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Nare, Cairo, Sogamoso, Valle, Toluviejo, Rioclaro, Cartagena Cementos Y Zona Franca, San Gil, Barranquilla, Sabanagrande, que hacen parte o constituyen Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. 4- Que se incluyan los trabajadores expuestos al silice, los de altas temperaturas, los de socabones y minas subterraneas, conductores de vehículos dentro y fuera de las minas y demás. 5- Se condene a las empresas Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. a pagarle la corrección monetaria o interés corriente a favor del Instituto de Seguro Social o a la entidad de pensiones. 6- Que cancele Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. al Instituto de Seguro Social todas las pensiones que ha asumido o pagado por alto riesgo y omitido pagar por las empresas Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. y sus fusionadas: Cementos del Valle S.A., Cementos Paz del Río S.A., Cementos Río Claro S.A., Compañía Colombiana de Clinker S.A. – COCLINKER, Cales y Cementos de Tolúviejo S.A. – TOLCEMENTO, Cementos el Cairo S.A. y Cementos del Norte S.A. 7- Se ordene liquidar los incentivos y deducirlos de estas sumas previstas para esta clase de acciones.” 3.1.2.
Hechos: El accionante fundó sus pretensiones en los hechos que se resumen enseguida: De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y del artículo 116 del Decreto 2150 de 1995, las empresas pertenecientes a las clases IV y V de la tabla de clasificación de actividades económicas de que trata el artículo 64 del Decreto-Ley 1295 de 1994, son consideradas empresas de alto riesgo y deben inscribirse como tales en el Ministerio del Trabajo.
Las empresas Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. que se fusionaron y absorvieron a las empresas de Cementos del Valle S.A., Cementos Paz del Río S.A., Cementos Río Claro S.A., Compañía Colombiana de Clinker S.A.-Colclinker, Cales y Cementos de Tolúviejo S.A.-Tolcemento, Cementos el Cairo S.A., y Cementos del Norte S.A., son consideradas de riesgo máximo, en virtud de que generan la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador por los productos que utilizan para el desarrollo de su objeto comercial, y por los sitios como minerías subterráneas y socavones, que son altamente nocivos para la salud e integridad física de todas las personas que laboran, esto es, el sílice, que produce silicosis, fabricación de cementos, cal y yeso, los cuales son comprobadamente cancerígenos. Por lo anterior, tenían el deber de inscribirse como empresas de alto riesgo y cancelar en favor del Sistema General de Pensiones o Instituto de Seguro Social, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 el 6%, hoy 10%, por cada trabajador, de conformidad con el Decreto 2090 de 2003 o, en su defecto, registrar todos los oficios o áreas de trabajo que en sus empresas están en alto riesgo, con el fin de compensar el riesgo por todos los empleados que se encuentran en esas circunstancias y puedan obtener la pensión especial.
A los extrabajadores de las empresas Cementos Argos y Zona Franca Argos S.A. les han reconocido pensión especial de alto riesgo, pero judicialmente, incrementando la congestión en la rama judicial y afectando el Sistema General de Pensiones, puesto que el ISS es quien termina asumiendo el pago de las pensiones. Las empresas demandadas adeudan al Instituto de Seguro Social los aportes adicionales mensuales que debían y deben hacer por cada trabajdor que labora en la empresa por su actividad de alto riesgo, lo cual trasgrede la moralidad administrativa y los principios del Sistema General de Seguridad Social, además de afectar a la colectividad de trabajadores de alto riesgo, sus familias y su entorno. Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A. tiene empresas que le suministran trabajadores, pero esto no las exime del deber legal de pagar al Instituto Seguro Social el porcentaje ordenado por concepto de alto riesgo para esos trabajadores. 3.1.3.
Derechos colectivos vulnerados. El demandante estima como vulnerados los derechos colectivos de a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio publico. 3.2. Trámite procesal. La demanda inicialmente le correspondió en reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena1, quien con auto de 30 de septiembre de 2010 la admitió;2 le impartió el trámite correspondiente; y por providencia de 21 de mayo del 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la demanda y remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar.3 1 F. 90 del Cuaderno N° 01. 2 Fs. 91 – 92 del Cuaderno N° 01. 3 Fs. 265 - 267 del Cuaderno N° 03.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Mediante auto de 2 de diciembre de 2013 este Despacho aprehendío el conocimiento del asunto y admitió la demanda contra el I.S.S.; 4 por auto de 23 de octubre de 2014 se vinculó a Zona Franca Argos S.A.S., Cementos Argos S.A. y Colpensiones5; con proveído de 19 de diciembre de 2016 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de pacto de cumplimiento,6 la cual, luego de haber sido reprogramada en tres ocasiones por solicitud de las partes, se realizó el 16 de agosto de 20177; por auto de 30 de octubre de 20198 se tuvieron como pruebas las decretadas y practicadas por el Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena y se prescindió del período probatorio; con proveído de 18 de mayo de 2021 se vinculó al Ministerio del Trabajo; y por auto de 12 de marzo de 2022 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. 3.3.
Contestación 3.3.1. Zona Franca Argos S.A.S.9 se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó, en resumen, que las pretensiones de la demanda no corresponden a la de una acción popular, sino a una acción de grupo, no obstante no sería posible adecuar el medio de control al de acción de grupo, puesto que tal como ha dicho el Consejo de Estado, a través de la acción de grupo no pueden reclamarse derechos laborales.
Los regímenes pensionales especiales fueron suprimidos por el Acto Legislativo N° 01 de 2005, al introducir reformas de rango superior al régimen pensional en Colombia y, concretamente al eliminar en la práctica la posibilidad del reconocimiento de la pensión especial de vejez, y, al margen de lo anterior, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 establece que para acceder a la pensión especial por riesgo, se debe analizar cada caso en particular con base en las mediciones científicas de los materiales e índice de exposición del trabajador.
El demandante confunde los conceptos de empresas de alto riesgo y de actividades de alto riesgo, puesto que las primeras fueron reguladas para determinar el porcentaje de cotización en RP y enfatizar el control de los riesgos profesionales en las mismas por parte del Estado, mientras que las segundas fueron determinadas para establecer la pensión especial de vejez y para el sector privado se encuentran señaladas en el artículo 2 del Decreto Legislativo 2090 de 2003. 4 Fs. 281 - 283 del Cuaderno N° 03. 5 Fs. 310 - 313 del Cuaderno N° 04. 6 F. 191 del Cuaderno N° 04. 7 Fs. 213 - 214 del Cuaderno N° 04. 8 Fs. 216 - 217 del Cuaderno N° 04. 9 Fs. 5 - 29 del Cuaderno N° 04.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Por lo tanto, quien pretenda ser beneficiario de la pensión especial de vejez debe haber desempeñado las actividades de alto riesgo enlistadas en el citado, no simplemente en empresas catalogadas como empresas de alto riesgo y cumplir con los demás requisitos, por ejemplo, con la densidad de semanas cotizadas y la edad.
Propuso las excepciones de inexistencia de poder, incompetencia, impertinencia de la acción, inexistencia de la obligación, falta de prueba del riesgo, caducidad y prescripción. 3.3.2. Colpensiones10. Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló, en resumen, que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre la ocurrencia de un daño contingente, amenaza o agravio hacia Colpensiones con ocasión a la infundada violación de la moralidad administrativa que aduce el demandante, además los recursos que sostienen al Sistema General de Pensiones no se encuentran expuestos a riesgo alguno. Las Administradoras de Riesgos Laborales – ARL son las encargadas de determinar junto con los empleadores la clasificación que le corresponde a la respectiva empresa en cuanto a riesgos, tal como lo contempla el Decreto 1295 de 1994 en sus artículos 24 y subsiguientes.
La importancia de dicha clasificación, radica en determinar los aportes que se deberán efectuar por concepto de riesgos laborales y los controles que deben ejercer las autoridades sobre dichas empresas. El hecho de que una empresa esté catalogada entre las clases de riesgo IV y V, no significa que todos sus empleados deban recibir cotizaciones por pensión especial de vejez de alto riesgo, puesto que solamente tendrán derecho a ello los trabajadores que desempeñen las actividades señaladas taxativamente en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, y que además cumplan con los requisitos del artículo 15 del Decreto 758 de 1990.
Así las cosas, en el presente caso no se configuró una falla en el servicio por parte del I.S.S. debido a que este no se encontraba obligado a efectuar cobros por cotizaciones especiales, en virtud de la clase de riesgo en que se encuentran clasificadas Cementos Argos y Zona Franca Argos S.A., con lo que se descarta también el nexo causal y violación o amenaza de los derechos colectivos invocados. 10 Fs. 74 - 110 del Cuaderno N° 04.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, prescripción, caducidad, y la genérica. 3.3.3. Cementos Argos S.A.11 Se opuso a las pretensiones del accionante, expuso los mismos argumentos de defensa de Zona Franca Argos S.A., y propuso las excepciones de inexistencia de poder, impertinencia de la acción, inexistencia de la obligación, caducidad y prescripción. 3.3.4.
El Ministerio del Trabajo (fs.) Se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó, en resumen, que con las pruebas allegadas al proceso no se advierte vulneración de los derechos e intereses colectivos citados por el accionante. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, situación que no se presenta en relación con la demanda porque la determinación o decisión procede de las obligaciones que le son inherentes a los empleadores frente a sus trabajadores con ocasión de las cotizaciones tanto al Sistema de Riesgos Laborales como al Sistema General de Pensiones, con la mediación de la ARL o el Fondo de Pensiones bajo las cuales estuvieren protegidos contra las respectivas contingencias esos trabajadores, por lo cual no es competencia del Ministerio del Trabajo intervenir en esas relaciones jurídicas.
El actor no acreditó acción u omisión del Ministerio del Trabajo que, a la luz de sus competencias constitucionales y legales, infrinja los derechos e intereses colectivos reclamados, puesto que no dejó de aplicar norma alguna en favor de los trabajadores y que esté a cargo de las vinculadas Zona Franca – Argos S.A.S. y Cementos Argos S.A. Son las administradoras de riesgos profesionales, por delegación del Estado, quienes ejercen la vigilancia y control en la prevención de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales deberán asesorar en el diseño del programa permanente de salud ocupacional, y no es deber de ese Ministerio sustituirlas en los deberes señalados en el ordenamiento jurídico, y mucho menos en relación con los aportes que deben hacer los empleadores.
Por lo anterior, carece de legitimación en la causa por pasiva. 11 Fs. 134 – 151 Cuaderno N° 4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 A partir del 22 de noviembre de 2019 las empresas consideradas como de alto riesgo dentro del régimen de riesgos profesionales ya no deben inscribirse como tales en las direcciones regionales y seccionales del Ministerio de Trabajo. 3.4.
Audiencia especial de pacto de cumplimiento. En aplicación del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 se celebró audiencia de pacto de cumplimiento el 16 de agosto de 2017, y se declaró fallida porque no se allegó propuesta de pacto.12 3.5. Alegatos de conclusión. Agotada la etapa probatoria, mediante auto de 12 de marzo de 2022 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 3.5.1.
Zona Franca Argos S.A.S., reiteró en lo sustancial lo expuesto en la contestación de la demanda (fs. 951-962). 3.5.2. Cementos Argos S.A.S., reiteró en lo sustancial los argumentos de la contestación de la demanda y sostuvo que se deben negar por improcedentes las pretensiones del demandante. 3.5.3. ISS – hoy Colpensiones, se ratificó en sus argumentos sobre la improcedencia de la presente acción, y, con apoyo en la sentencia de unificacion del Consejo de Estado de 13 de junio de 2021, proferida dentro del radicado 009-2006-00210-01CE-SUJ-SP-001, afirmó que las pretensiones de la demanda deben ser reclamadas por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir en primera instancia la acción popular de la referencia. V. CONSIDERACIONES. 12 Fs. 213 – 215 del Cuaderno N° 4. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 5.1.
Cuestión procesal previa. Aunque el accionante afirma en la demanda que hubo una fusión entre las empresas Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A., lo que se probó en el curso del proceso es que mediante Escritura Pública N° 3264 de 28 de diciembre de 2005, otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo Notarial de Barranquilla, se solemnizó una fusión entre las empresas Cementos del Caribe S.A.;
Cementos del Valle S.A.; Cementos Paz Del Río S.A.; Cementos Río Claro S.A.; Compañía Colombiana de Clinker S.A. – COLCLINKER; Cales y Cementos de Toluviejo S.A. – TOLCEMENTO; Cementos El Cairo S.A. y Cementos Del Norte S.A., y de esa fusión surgió Cementos Argos S.A. Sin embargo, ninguna prueba existe de que Cementos Argos S.A., se haya fusionado a su vez con Zona Franca Argos S.A., por lo cual, en lo sucesivo, se tendrán como parte demandadas a las dos empresas referidas. 5.2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si al ser clasificadas la Zona Franca Argos S.A.S y Cementos Argos S.A.S., como empresas de alto riesgo, tenían la obligación legal de incribirse ante el Ministerio de Trabajo y de cancelar porcentaje adicional del 6% y del 10% por cada trabajador al ISS hoy Colpensiones, y si, al no hacerlo vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administativa y aa la defensa del patrimonio público. 5.3.
Tesis No se demostró que Cementos Argos y Zona Franca Argos S.A.S. tuvieran trabajadores laborando en los centros de trabajo clasificados como de alto riesgo aquelos como empleadores y por la ARL (únicos competentes para hacerlo), y por ello no es posible establecer que dichos empleadores omitieran pagar las cotizaciones especiales adicionales al sistema general de seguridad social previstas legalmente por ese tipo de trabajadores, o que las accionadas omitieran el deber de cobrarlas. 5.4.
Caso concreto Consideraciones generales sobre la acción popular La acción popular es el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos y difusos relacionados con el ambiente sano, la moralidad administrativa, el espacio público, el patrimonio cultural, la seguridad y salubridad pública, los servicios públicos, los derechos de los consumidores y Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 usuarios, la libre competencia económica, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, entre otros.
Dicha acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, esto es, para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre ellos, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; 13 y está regulada por el primer inciso del artículo 88 constitucional, de acuerdo con el cual "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos…”.
Estas acciones pueden ser instauradas por toda persona natural o jurídica, las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar, las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y Municipales en lo relacionado con su competencia, los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.
Una vez utilizado este mecanismo se considera agotado y no puede ser interpuesto nuevamente en una jurisdicción igual o similar por los mismos hechos, sujetos, y objetos. La Ley 472/98, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, tiene por objeto regular las acciones populares y de grupo señaladas en el artículo 88 superior (artículo 1º) y define la acción resaltada como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos (artículo 2º); el artículo 4º ibídem señala cuales son, entre los que se cuentan los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Los derechos a la defensa del parimonio público y a la moralidad administrativa El alcance del derecho a la defensa del patrimonio público fue explicado por la Sección Tercera, Subsección A de esa misma Corporación, en sentencia de 15 de marzo de 201714, de la siguiente manera: 13 CONSEJO DE ESTADO, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013).
Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01166-01(AP), Actor: JAIME ASDRUBAL FORERO GUERRERO 14 Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00148-01(AP). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 “La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.
Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto. (…) Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste a aquélla que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público (…)”.
(…) Finalmente, vale la pena señalar que dada la especificidad de la dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración como derecho o interés colectivo, su estudio demanda un riguroso análisis probatorio en cada caso, del que se infiera un efectivo detrimento al patrimonio público con ocasión de una “acción u omisión” de una entidad pública o cuando menos una seria y razonable amenaza del mismo.
Esto implica un deber de diligencia inmenso del actor popular, toda vez que él soporta la carga de la prueba.” Por su parte, la Sala Décima de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1 de febrero de 2022 (radicado 7300133-31-006-2008-00027-01), unificó la jurisprudencia respecto a su alcalce, al señalar que “el patrimonio público es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente.
Agregó la misma Corporación que “la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 En cuanto al derecho a la moralidad administrativa la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2015, proferida dentro del radicado número 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP) unificó jurisprudencia sobre su alcance, afirmando que “debido a la textura abierta de la consagración constitucional y legal no es viable obtener una definición exacta y precisa de moralidad administrativa, por cuanto se trata de un concepto jurídico indeterminado” y que “tiene una doble naturaleza, por cuanto es al mismo tiempo un principio de la función administrativa, consagrado así desde la misma Constitución Política y un derecho colectivo susceptible de protección mediante acción popular”.
Agregó que para que se vulnere este derecho colectivo “no sólo se requiere que se quebrante el ordenamiento jurídico, sino que además se debe evaluar el comportamiento del funcionario para determinar si el mismo se apartó o no de los fines de la función pública. Adicionalmente se requiere que el demandante cumpla con una carga argumentativa y probatoria mínima que permita al juez determinar los elementos básicos para identificar la afectación o vulneración del derecho colectivo en mención.” Sobre el deber de las administradoras del régimen pensional de prima media con prestación definida de cobrar a los empleadores las cotizaciones especiales por trabajadores que desempeñan labores de alto riesgo para su salud. las El accionante afirmas que las empresas Argos S.A. y Zona Franca Argos estan clasificadas con riesgo alto (V), tenían el deber de cotizar al Sistema General de Pensiones el adicional del 6% como lo dispone el Decreto 1281 de 1994, y el 10% previsto en el Decreto 2090 de 2003, por concepto de aporte pensional para sus trabajadores o, en su defecto, registrar todos los oficios o áreas de trabajo que están en alto riesgo, a fin de compensarlos y que puedan obtener la pensión especial.
Agregaron que la omisión referida ha ocasionado una afectación al SGSSP, puesto que el ISS, hoy Colpensiones, es quien termina asumiendo el pago de las pensiones, lesionando el patrimonio público. En respuesta a un derecho de petición de 7 de octubre de 2009, SURA ARL indicó que las empresas Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos están clasificadas en riesgo máximo (V) de acuerdo con el Decreto Ley 1295/1994.15 Precisa la Sala que el hecho de que una empresa esté clasificada con riesgo V no genera sobre ella, per sé y de manera necesaria, la obligación de realizar 15 F. 31 cuaderno N° 01 del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 cotizaciones adicionales al sistema de seguridad social en pensiones. Lo que sí entraña dicha clasificación es una serie de obligaciones del empleador para con el sistema general de riesgos laborales, que les exige, además de realizar la afiliación y pago de la cotización por riesgo a la administradora de riesgos laborales a la que tenga afiliados a sus trabajadores, identificar los peligros y evaluar riesgos de forma periódica, establecer mecanismos de prevención acordes con los riesgos existentes, asegurar la aplicación y supervisión de las medidas diseñadas, y realizar exámenes médicos periódicos a los trabajadores.
El Decreto 1281 de 1994 reglamentó por primera vez las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores en Colombia, creó una pensión especial de vejez para los trabajadores afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo, y estableció una cotización especial en cabeza de los empleadores, equivalente al 6% adicional al porcentaje previsto en la Ley 100 de 1993.
Este decreto fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", cuyo artículo 2º señaló cuales son las actividades de alto riesgo para el trabajador, así: “Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.” El artículo 3 de dicha norma estableció una pensión especial de vejez para aquellos trabajadores que estén afiliados al régimen de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades señaladas durante el número de semanas que corresponda, y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, y que además reúnan los requisitos señalados en el artículo 4 del mismo decreto.
Respecto al monto de la referida cotización especial el artículo 5 ibidem dispuso que “es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.” A efectos de determinar cuáles son los trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo, los artículos 24 y 25 del Decreto 1295 de 1994 disponen que es deber de los empleadores y de las administradoras de riesgos laborales realizar la calificación de los centros de trabajo de las empresas, así: “Artículo 24.
Clasificación. La clasificación se determina por el empleador y la entidad administradora de riesgos profesionales al momento de la afiliación. Las empresas se clasifican por las actividades que desempeñan, de conformidad con lo previsto en este capítulo. Artículo 25. Clasificación de empresa. Se entiende por clasificación de empresa el acto por medio del cual el empleador clasifica a la empresa de acuerdo con la actividad principal dentro de la clase de riesgo que corresponda y aceptada por la entidad administradora en el término que determine el reglamento.
Cuando una misma empresa tuviese más de un centro de trabajo, podrá tener diferentes clases de riesgo, para cada uno de ellos por separado, bajo una misma identificación, que será el número de identificación tributaria, siempre que exista diferenciación clara en la actividad que desarrollan, en las instalaciones locativas y en la exposición a factores de riesgo ocupacional.” Quiere decir lo anterior, que para poder establecer la responsabilidad del empleador de efectuar los aportes especiales de que trata el Decreto 2090 de 2003, previamente deben estar definidos cuales son los trabajadores que están en los centros de trabajo clasificados como de alto riesgo.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Medios de prueba aportados al proceso para demostrar la violación de los derechos colectivos a la defennsa del patrimimonio público y la moraldad administrativa. Con el propósito de demostrar el incumplimiento por parte de las empresas demandadas en el pago de las cotizaciones especiales, el accionante aportó los siguientes actos administrativos: - Resolución N° 001033 de 27 de agosto de 2008, mediante la cual la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social resolvió un recurso de reposición presentado por Cementos Argos S.A. contra la Resolución N° 0011 de 28 de enero de 2008, que había sancionado a esa empresa con multa por violar las disposiciones legales de salud ocupacional, y le ordenó definir los puestos de trabajo considerados de alto riesgo por estar expuestos de manera continua a una temperatura que supera los valores máximos establecidos por la ACGIH y no hacer la determinación de la exposición correcta y precisa de los trabajadores a los factores de riesgo (fs. 34-39 cuaderno N° 01). - Resolución N° 009568 de 24 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Ministerio de la Protección Social confirmó la Resolución N° 001033 de 27 de agosto de 2008 (fs. 40-44 cuaderno N° 01). - Resolución N° 0183 de 27 de julio de 2011, mediante la cual la Dirección Territorial Sucre del Ministerio de la Protección Social, sancionó a Cementos Argos S.A. con una multa por incumplimiento a las obligaciones en materia de salud ocupacional, por no haber socializado a todos los trabajadores los informes de las mediciones de las áreas y sitios con riesgo alto para los trabajadores, ni la entrega de los elementos de protección adecuados (fs. 139-145 cuaderno N° 02). - Resolución N° 0184 de 27 de julio de 2011, mediante la cual la Dirección Territorial Sucre del Ministerio de la Protección Social, sancionó a Cementos Argos S.A. con una multa, porque en la planta Tolcemento había riesgos de deficiente iluminación, ruido y material particulado por encima de los niveles máximos permitidos, faltando así a las obligaciones en materia de salud ocupacional (fs. 147-152 cuaderno N° 02).
Las citadas resoluciones dan cuenta de que existió un incumplimiento por parte de la empresa Cementos Argos S.A. respecto a sus obligaciones en calidad de empleador, puesto que de conformidad con los artículos 24 y 25 del Decreto 1295 de 1994 es deber de los empleadores, con apoyo de las Administradoras de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Riesgos Laborales, realizar la calificación de los centros de trabajo de las empresas respecto de las que tengan afiliados sus trabajadores.
Asimismo, el artículo 31 de la Resolución 312 de 13 de febrero de 2019, “por la cual se definen los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST” dispone que para los trabajadores que desempeñen actividades de alto riesgo a las que hace referencia el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, es deber del empleador “realizar la identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos, la definición del cargo, en donde se indiquen las funciones, tareas, jornada de trabajo y lugar donde desempeña su labor; así mismo, deberá identificar y relacionar los trabajadores que se dedican de manera permanente a dichas actividades.” En virtud de lo señalado en el artículo 35 ibidem, las ARL por delegación del Estado, además deben ejercer la vigilancia y control del cumplimiento en la prevención de los riesgos laborales de las empresas afiliadas, e informar a las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo los incumplimientos que se presenten por parte de estas.
Del contenido de esas resoluciones se infiere que cementos Argos S.A., había incumplido alguna de las obligaciones, pero no que las administradoras de riesgos laborales o el Ministerio del Trabajo hubieran incumplido las suyas frente a los eventuales riesgos a que podían estar sometidos los trabajadoresd. Por el contrario, dan cuenta de que por información de las ARL el Ministerio procedió a impartir sanciones y órdenes al ampleador, y ninguna prueba obra en el proceso de que posteriormente dicho empleador haya proseguido con las conductas reprochadas.
Por otra parte, las resoluciones examinadas no individualiza los trabajadores sometidos a los eventuales riesgos de salud; y si bien en el informe técnico a que se alude en la Resolución N° 001033 de 27 de agosto de 2008, expedida por la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social, se indicó que en las zonas 1 y 2 de los hornos 3 y 4, y, en los hornos 5 y 6 “los valores de WBGT obtenidos se encuentran por encima de los valores máximos establecidos por la ACGIH para exposición continua”, no especificó los puestos de trabajo ni los trabajadores sometidos a esas condiciones.
Todo lo anterior impide saber cuál es el monto de las cotizaciones especiales que en su momento pudo adeudar Cementos Argos S.A. al I.S.S. hoy Colpensiones, las cuales, se reitera estaban sometidos a otras condiciones sin las cuales no se Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 generaba el derecho al pago de cotizaciones especiales, como lo es el desarrollo permanente de las labores generadoras de riesgo y la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, sobre lo cual nada se probó. Las mismas consideraciones se aplican al analizar la Resolución N° 0184 de 27 de julio de 2011 de la Dirección Territorial Sucre del Ministerio de la Protección Social, se indicó de manera general “que, efectivamente la empresa Cementos Argos, posee en su Planta Tolcemento ubicada en Toluviejo, riesgos en áreas de trabajo, (deficiente iluminación o falta de iluminación, ruido por encima de los niveles normales, material particulado por encima de los niveles máximos permitidos) a los que tiesta la presente no tía dado un control, y por ello los trabajadores siguen en la exposición.” - Con la demanda se aportó un documento sin firma y con logo del Sindicato Unitario de Trabajadores de la Industria de Materiales de Construcción “SUTIMAC” en el que figura un listado de 20 personas que, para el 1 de septiembre de 2010 laboraban en la mina subterránea El Toro jurisdicción de Canteras Abejorral.16 El documento anterior es, de acuerdo con el artículo 243 del CGP, de carácter privado, pero no es auténtico, porque de acuerdo con el artículo 244 ibídem lo es el documento “cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos… privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”. Como no existe certeza de que alguna persona con capacidad para obrar en nombre del sindicato cuyo logo figura en el documento examinado lo haya elaborado, firmado o suscrito, carece de autenticidad y de valor probatorio.
No obstante, mediante memorial de 12 de marzo de 2012 la representante legal de la empresa Cementos Argos, en respuesta a un requerimiento efectuado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, indicó que en la mayoría de sus oficios y centros de producción no existían actividades de alto riesgo. Y remitió un listado de 11 trabajadores que hacen parte de los 20 relacionados en el documento mencionado en precedencia, que a esa fecha 16 F. 33 cuaderno N° 01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 desempeñaban actividades de alto riesgo y respecto de los cuales está realizando la cotización especial al SGSSP equivalente al 26%, así:17 Aunado a lo anterior, mediante misiva de 12 de marzo de 2012, la representante legal de la empresa Cementos Argos S.A., en respuesta a un requerimiento efectuado por el Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena indicó que en la mayoría de sus oficios y centros de producción no existían actividades de alto riesgo.
Y remitió un listado de 11 trabajadores de la Planta Cairo que a esa fecha desempeñaban actividades de alto riesgo y respecto de los cuales estaba realizando la cotización especial al SGSSP equivalente al 26%, así:18 17 18 Fs. 79-82 cuaderno N° 03 Fs. 79-82 cuaderno N° 03 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 De igual forma, mediante memorial de 15 de marzo de 2012, la representante legal de Zona Franca Argos S.A.S. indicó que en esa empresa “no existen cargos o funciones que ejerzan actividades de alto riesgo, conforme a lo establecido en el Decreto 2090 de 2003, por lo que no se realizan cotizaciones adicionales al I.S.S. por esta circunstancia.”19 Los oficios anteriores, remitido uno por Cementos Argos S,A., y otro por Zona Franca Argos S.A.S., son documentos privados auténticos, que no fueron tachados de falsos ni desconocidos en el proceso y cuya veracidad no ha sido desvirtuada por algún otro medio de prueba.
El hecho de que se considere probado el derecho de 11 trabajadores relacionados en el oficio suscrito por Cementos Argos S.A., a que se pague una cotización especial por cada uno de ellos, y de que esos mismos trabajadores figuren en la lista de 20 trabajadores suministrada por el accionante en el oficio con el logo del Sindicato Unitario de Trabajadores de la Industria de Materiales de Construcción “SUTIMAC”, no significa que frente a los 9 trabajadores restantes que figuran en el listado del Sindicato, Cementos Argos S.A., tenga el deber legal de pagar la cotización especial.
La conclusión anterior se respalda, en primer lugar, en la falta de autenticidad del documentos en el que figura el logo del sindicato; pero, si en gracia de discusión se admitiera que el documento referido es auténtico y tiene valor probatorio, este se limita a expresar que los trabajadores allí mencionados laboran en la mina subterránea el toro, jurisdicción canteras abejorral, información insificiente para establer si tienen o no derecho a la cotización especial bajo estudio, pues sería necesario establecer además la empresa a la cual están vinculados laboralmente dichos trabajadores, la naturaleza de su vinculación, la actividad específica y funciones que desempeñan, si están realizando actividades de alto riesgo, si ello resultó de los estudios especializados exigidos por laley, y si están o no afiliadas al régimen de prima media, requisitos 19 Fs. 86-87 cuaderno N° 03 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 sin los cuales no puede predicarse el deber de sus empleadores de pagar la referida cotización. Los testimonios de los señores Otoniel Ramírez López, Manuel De Jesús Fernández y Carmelo de Jesús Mendivil Blanquicett recaudados por el Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena y las fotografías aportadas al proceso, no son los medios probatorios idóneos para demostrar que el puesto de trabajo que ocupan los testigos en la empresa Cementos Argos, o las 9 personas relacionadas en el listado del sindicato, ni los centros de trabajo fotografiados estén catalogados como de alto riesgo, puesto que, como se dijo previamente, ello le compete determinarlo al empleador y a la ARL a la que están afiliados los trabajadores con base en estudios técnicos especializados que permitan medir la presencia y nivel de concentración de las sustancias químicas que califica el demandante como riesgosas para la salud.
Y tampoco se allegó un dictamen pericial que así lo demuestre. Así las cosas, el accionante no acreditó que las empresas demandadas se hubieren sustraído de su deber legal de pagar los incrementos en los aportes a pensión de los trabajadores que desarrollan actividades de alto riesgo, sino que se limitó a señalarlo de manera general y abstracta, sin especificar ni probar cuántos y cuáles son esos trabajadores.
Y tampoco aportó las planillas de cotización al SGSSP en la que se evidencie ese 6% o 10% de cotización faltante, según la norma vigente al momento de la cotización. Como no se acreditó que en las empresas Cementos Argos y Zona Franca Argos S.A.S. hubiesen trabajadores laborando en los centros de trabajo clasificados como de alto riesgo por los empleadores y por la ARL (únicos competentes para hacerlo), sin que se estuvieren haciendo las respectivas cotizaciones especiales adicionales al SGSSP; y tampoco se demostró omisión alguna por parte del extinto ISS o Colpensiones en el cobro de dichas cotizaciones, no se configuran los presupuestos de vulneración al derecho colectivo al patrimonio público, ni una falta de diligencia y cuidado en el manejo de los dineros del SGSSP que pudiese derivar en una falta a la moralidad administrativa por parte de los funcionarios responsables.
Ahora bien, si el accionante considera que en las empresas demandandas hay algunos centros de trabajo que debiendo estar clasificados como de riesgo alto no lo están, lo cierto es que no aportó los estudios que así lo demuestren. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 - El accionante aportó copia de algunas sentencias proferidas por los Juzgados Laborales y las Salas de Decisión Laboral de los Tribunales Superiores de Medellín, Barranquilla y Sincelejo, mediante las cuales se condenó al ISS a reconocer y pagar unas pensiones especiales de vejez a los trabajadores de Cementos Argos S.A. que acreditaron dentro del respectivo proceso judicial el cumplimiento de los presupuestos normativos para ser acreedores al derecho pensional, y ordenó a la empresa referida a pagar las cotizaciones especiales en favor de unos trabajadores que probaron que pese a estar realizando actividades de alto riesgo no se hizo efectivo el pago respectivo de la cotización especial adicional del 10%.
No obstante, dichas providencias además de surtir efectos inter partes, no acreditan que además de esos casos en específico existían para la fecha de presentación de la demanda casos similares en los que a través de los estudios técnicos respectivos se hubiese evidenciado que existan trabajadores realizando actividades de alto riesgo de manera permanente, afiliados al régimen de prima media y que sobre estos no se estuvieren cancelando las cotizaciones especiales como lo exige la norma.
Y frente a los trabajadores que obtuvieron sentencia favorable el reconocimiento de sus derechos y la obligación a cargo de la accionada ya se definió judicialmente y por ello no cabe examinar sus casos en la presente acción popular. Sobre el incumplimiento de las cargas argumentativas y probatorias del accionante. La acción popular, como cualquier otro medio de control, presupone el cumplimiento por parte de quien formula pretensiones ante una autoridad judicial, de una carga mínima con relación a la determinación de los hechos que constituyen la causa petendi y las razones por las cuales se consideran violados los derechos alegados, así como con la prueba misma de los hechos en que se fundan las pretensiones; carga argumentativa y probatoria particularmente exigible cuando se pretende el amparo de los derechos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, tal como se explicó en el marco jurisprudencial descrito en acápite anterior de esta sentencia. La carga mínimas, en lo que atañe a la determinación de los hechos que constituyen la causa petendi, no se cumplió en el presente caso, puesto que las pretensiones de que las accionadas procedieran en su condición de administradoras del régimen de seguridad social en pensiones a efectuar el cobro coativo de la cotización especial frente los empleadores igualmente demandados, supone la demostración de obligaciones claras, expresas y Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 exigibles a cargo de éstas últimas, y en los hechos de la demanda no se determinó de manera suficiente cuáles eran esos trabajadores, en que centros de trabajo laboraban, qué actividades realizaban, cuales estudios justificaban el pago de la cotización mencionada y si estaban afiliados o no al régimen de prima media, requisitos sin los cuales, se reitera, no puede predicarse el deber de sus empleadores de pagar la referida cotización; menos aún procedió el accionante a aportar los medios de prueba que permitieran arribar a la conclusión de que frente a determinados trabajadores existía el deber de exigir el cobro coativo de la cotización especial. - Otras pretensiones de la demanda.
La pretensión adicional de que se realicen inspecciones en todas las plantas que componen Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A., para establecer el eventual desconocimiento del deber de las accionadas de seguir el cobro coactivo de las cotizaciones especiales, evidencia que el accionante no precisa cuales trabajadores y en cuales centros de trabajo tendrían derecho a esa prestación, y atribuye injustificadamente al juez constitucional, cuya tarea consiste esencialmente en establecer probatoriamente la ocurrencia de los hechos determinados en la demanda y adjudicarles las consecuencias jurídicas del caso, la de determinar esos hechos, deber que corresponde a la parte demandante.
La conclusión anterior no se soporta en consideraciones de tipo formal, sino en la necesidad de garantizar a la parte demandada su derecho a la defensa y debido proceso, pues la oportunidad para defenderse y solicitar pruebas frente a los hechos y conductas que de manera concreta se le imputan en la demanda es la de la contestación, y esa oportunidad se perdería si solo viniera a enterarse de los hechos que se determinen luego de agotado el periodo probatorio.
A ello se suma que el principio de congruencia de la sentencia establecido tanto en el CPACA como en el CGP exige que el fallador se pronuncie sobre el marco del litigio, que se define básicamente en la demanda, no con posteroridad a la práctica de las pruebas. - Por otra parte, solicitó el accionante que se ordene al Instituto de Seguro Social definir todos los cargos u ocupaciones que se encuentren en sitios o zonas de trabajo de alto riesgo de las plantas de: Nare, Cairo, Sogamoso, Valle, Toluviejo, Rioclaro, Cartagena Cementos Y Zona Franca, San Gil, Barranquilla, Sabanagrande, que hacen parte o constituyen Cementos Argos S.A. y Zona Franca Argos S.A., desconociendo que las administradoras del sistema de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 seguridad social en pensiones no tienen competencia para definir las ocupaciones sometidas a alto riesgo, pues dichas competencias corresponden a las administradoras de riesgos laborales que, por demás, no fueron demandadas ni vinvuladas al proceso.
Desconoce igualmente la parte accionanye que el cobro de las cotizaciones especiales bajo estudio solo pueden ser efectuadas por las administradores de pensiones accionadas, pero a condición de que los trabajadores de las empresas referidas se encuentren afiliadas a ellas y no a las administradoras del régimen de ahorro individual, y sobre este punto, se reitera, ninguna prueba se aportó. - Pretendió tambien el accionante, sin cumplir las cargas de la determinación de la causa petendi y de su prueba, que se extienda el cobro de las cotizaciones especiales a los trabajadores expuestos al sílice, los de altas temperaturas, los de socabones y minas subterraneas, conductores de vehículos dentro y fuera de las minas y demás. Y además, que cancelen las empresas accionadas las pensiones que ha asumido o pagado el Estado por alto riesgo y sobre las cuales no efectuó la cotización especial.
Frente a estas pretensiones el accionante no cumple con su deber mínimo de determinación de los hechos y de carga de la prueba, a lo que se suma que cualquier discusión específica sobre el reconocimiento de un derecho individual de naturaleza pensional frente a cualquier trabajador, no procede por vía de la acción popular, puesto que, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado examinada prevamente, la presunta omisión en el cumplimiento de obligaciones laborales por parte de empleadores, en este caso particulares, y administradoras de riesgos laborales, no es un tema propio de las acciones populares ni de la jurisdicción contenciosa administrativa. - La procedencia de la acción reconocida en la admisión de la demanda, se justificó en el presente caso en la pretensión del accionante de garantizar los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, presuntamente vulnerados por las entidades estatales encargadas de cotizaciones del sistema de seguridad social en pensiones que presuntamente habrían incumplido su deber de recaudar las pensiones especiales de trabajadores sometidos a alto riesgo, en detrimento del tesoro público, lo cual no se probó. Pero en ningún caso resultaba procedente para efectuar reclamaciones pensionales individuales a favor de los trabajadores por las razones prerviamente anotadas.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 Así las cosas, al no encontrarse demostrada la vulneración de los derechos colectivos señalados en la demanda, se negarán las pretensiones formuladas a través del presente medio de control. 5.4.1.
De la condena en costas. El Consejo Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 6 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado con el No. 15001-33-33-007-201700036-01, unificó su jurisprudencia precisando el alcance del artículo 38 de la Ley 472/98 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y liquidación de costas, y dispuso que ellas resultan aplicables a la acción popular.
No obstante, la Sala se abstendrá de condenar en costas a alguna de las partes, en consideración en vista de que no se advirtió que obraran con temeridad o mala fe. 5.4.2. Del incentivo reclamado. No se accederá al reconocimiento del incentivo económico solicitado en la demanda y previsto en la Ley 472/98, en vista de que fue eliminado por la Ley 1425 del 29 de diciembre del 2010, aplicable hacia futuro y en los procesos que estaban en curso antes de entrar en vigencia esta ultima Ley, tal como lo decidió la Sala Plena del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia. 20 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.
FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de amparo de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa formuladas en la demanda por la presunta omisión de las autoridades accionadas en el cobro a favor del sistema de seguridad social en pensiones de las cotizaciones especiales a favor de trabajadores que desarrollan actividades de alto riesgo para su sallud.
Ver sentencia de Sala Plena de lo Contencioso 17001333100120090156601 (AP), sep. 3/13, C. P. Mauricio Fajardo. 20 Código: FCA - 008 Versión: 03 Administrativo, radicado Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 093/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 13-001-23-31-000-2013-00092-00 SEGUNDO: Declarar la improcedencia de la acción popular frente a las pretensiones de reconocimiento de derechos laborales o pensionales presuntamente vulnerados a trabajadores individualizados, por omisiones de los empleadores particulares y de las administradoras de riesgos laborales.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme esta decisión, dejense las constancias de rigor en el sistema de gestión SAMAI y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24